Função Ressocializadora da Pena

Considerações iniciais

O presente artigo descreve a importância de uma realidade jurídico-social acerca da aplicação da pena no Sistema Penal Brasileiro, desenvolvendo analises nos aspectos gerais da função social da pena com ênfase da necessidade na ressocialição do indivíduo prevista na Lei nº 7. 210/ 84 que institui a Lei de Execução Penal.

Entrementes, sua finalidade é ilustrar a evolução da pena no contexto histórico, demonstrando em sua plenitude as teorias abarcadas pela função social da pena, expondo os seus conceitos, suas acepções, características, e o posicionamento de alguns doutrinadores.

Posteriormente serão explanadas quais as medidas usadas acerca da função social da pena e o seu caráter ressocializador. Diante deste contexto é que será analisado se a pena realmente exerce a função ressocializadora, e se o Estado contribui para a reinserção dos apenados no convívio social.      

Por fim, foi feita entrevista com um detento, sobre o referido tema, abordando todas as realidades do sistema carcerário, considerando sua perspectiva acerca da função ressocializadora da pena, bem como suas opiniões, indagação, e seus posicionamentos.  

É importante enfatizar a necessidade da participação do Estado e de toda a sociedade, em virtude da insegurança do sistema prisional, o indivíduo, ao adentrar no presídio, adquire um desempenho social de um criminoso, contraindo atitudes e condutas ilícitas de um preso habitual e desenvolvendo, cada vez mais, um comportamento delituoso.

Portanto a influência dessa marginalização é abordada através de um sistema prisional que decorre de uma problemática que envolve um desrespeito com os direitos humanos, sendo a liberdade cerceada com a pena privativa de liberdade, gerando como consequência a perda dos demais direitos assegurados pela constituição federal.

O sujeito quando regressa para a sociedade, não possui nenhuma perspectiva de vida, pois as oportunidades de reinserção na sociedade são mínimas. Uma vez que a sociedade trata de forma negativa, muitas vezes descriminalizando, tratando de forma preconceituosa, sem dar ao menos uma perspectiva de vida. Diante da problemática do descaso da sociedade muitos indivíduos se revoltam e reingressa ao mundo do crime, tornando dessa forma um ciclo vicioso de marginalização.

Pois a maioria dessas pessoas não possui condições mínimas de sobrevivência, muitas delas são de classes pobres, desassistidas, esquecidas pelo poder publico sem acesso a saúde, educação, trabalho, condições essas que é fundamental para a subsistência do ser humano.

Atualmente o sistema penitenciário encontra-se em decadência uma vez que as problemáticas giram em torno das dificuldades encontradas, entre elas, pode-se destacar a superlotação no sistema carcerário, as condições degradantes, subumanas, presídios que se assemelham a um verdadeiro deposito de seres humanos. Diante desse cenário encontramos um sistema falido, ineficaz, descumprindo a sua real função que é a de recuperar e reeducar os apenados.

Logo se verifica o descumprimento da missão imposta ao Estado que é tido como garantidor na assistência judiciária. É hora do judiciário brasileiro agir, não basta apenas enclausurar o sujeito sem que ao menos os seus direitos fundamentais como cidadão sejam respeitados, portanto, é cabível ao poder Judiciário adotar medidas imediatas para chegar a uma finalidade que é humanização da pena no sistema penitenciário, obtendo como consequência a função social da pena que é a ressocialização.

O dispositivo da Lei de execução penal promove a ressocialização com a intenção de preparar o indivíduo para o convívio social, pois é fundamental desenvolver trabalhos com a finalidade fazer com que a pena privativa de liberdade desempenhe sua função social, sem transgredir os direitos individuais do apenado, de forma que os sujeitos sejam ressocializados, reeducados e consequentemente reingressado na sociedade.

Portanto acredita-se que este artigo deva proporcionar aos leitores uma compreensão acerca da função social da pena e que através desta compreensão, a sociedade possa entender que não é apenas uma questão de punir o transgressor pelo ato ilícito praticado, mas sim uma questão jurídico-social de grande importância não só para a sociedade, mas também para o individuo, evitando assim a reincidência.

Direito Penal e sua função social

No Estado Democrático, o Direito Penal desempenha um importante papel na ordem jurídica, consolidando a proteção de bens jurídico-penais, tendo em sua essência o ser humano e a sociedade, além de garantir a liberdade de todos os indivíduos, resguardando as condições elementares para a convivência social, agindo na da tutela dos direitos, da liberdade e da segurança dos cidadãos.

O direito quando não é utilizado de forma correta, termina colocando não só o agente que praticou o delito como também a própria sociedade em um grave perigo. Embora o Brasil tenha demonstrado uma pequena evolução acerca da desigualdade social, ele continua obtendo dados preocupantes no que diz respeito às condições de existência e de desenvolvimento da sociedade.

Convém ressaltar que para Capez a política criminal:

É traçada a partir das conveniências do sistema. O que realmente importa é que as normas penais ordenem e regulem o funcionamento do corpo social, devendo o Estado extrair, a parir desta necessidade, os valores a serem traduzidos em tipo legais incriminadores. (CAPEZ, 2011, p.159)

Assim, conclui-se, preliminarmente, que só se pode punir lesão ao bem jurídico se isso for fundamental para a pacificação da sociedade.

Nessa mesma direção, é importante destacar a lição do autor Frederico Marques:

[...] Para Frederico Marques, Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqüência, e disciplinam também as relações jurídicas daí derivadas, para estabelecer aplicabilidade de medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado. E, acrescentava Frederico Marques, para dar uma noção precisa de Direito Penal, é indispensável que nele se compreendam todas as relações jurídicas que as normas penais disciplinam inclusive as que derivam dessa sistematização ordenadora do delito da pena. (apud BITTENCOURT, 2011, p. 32-33)

Adotando os ensinamentos de Welzel o autor define Direito Penal como “Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, associando ao delito, como pressuposto, a pena como consequência”. (apud BITENCOURT, 2011, p. 32). Dessa forma o Direito Penal tem por finalidade prevenir o crime, por meio de regras impositivas, bem como combatê-lo, quando sua atuação preventiva falhar.

Segundo o autor Nucci Direito Penal é considerado:

O Direito Penal é o ramo do ordenamento jurídico que se ocupa dos mais graves conflitos existentes, devendo ser utilizado como a última opção do legislador para fazer valer as regras legalmente impostas a toda comunidade, utilizando-se da pena como meio de sanção, bem como servindo igualmente para impor limites à atuação punitiva estatal, evitando abusos e intromissões indevidas na esfera de liberdade individual.(NUCC, 2009, p. 61)

Além disso, a vida em sociedade exige sistemas normativos que satisfaçam ás normas indispensáveis entre os indivíduos, logo o fato que contraria esse sistema normativo é chamado de ilícito jurídico. Por sua vez, a ocorrência de um fato com proporções danosas aos interesses dos indivíduos configura o ilícito penal.

Considerando que os danos que alcançam maiores dimensões decorrem da lesão dos bens jurídicos mais importantes e indispensáveis para a sociedade, como, por exemplo, a vida, propriedade, saúde, entre outros. Analisando o dispositivo do autor Prado “o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos — essenciais ao indivíduo e à comunidade”. (PRADO, 2007, p. 4)

Diante dessa necessidade surge o direito para garantir a segurança jurídica e as condições que mantém a essência do dever ser no convívio social.

O doutrinador Reale de forma precisa assevera que o Direito é “[...] um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros”. (REALE, 2002, p. 1)

Neste diapasão, transcreve-se relevante ensinamento doutrinário do autor Prado:  

O homem, por sua própria natureza, vive e coexiste em comunidade (relatio ad alterum). O direito regula o convívio social, assegurando-lhe as condições mínimas de existência, de desenvolvimento e de paz. Tanto assim é que a sociedade e Direito se pressupõem mutuamente (ubi societas íbi jus et ibi jus ubi societas). (PRADO,

2005, p. 52)

Ainda segundo o doutrinador Prado, o direito penal tem que prevalecer-se de medidas de proteção que visa resguardar os bens jurídicos fundamentais a vida humana, impondo sanção ao descumprimento da ordem jurídica:

Para sancionar as condutas lesivas ou perigosas a bens jurídicos fundamentais, a lei penal se utiliza de peculiares formas de reação-penas e medidas de segurança. O Direito Penal é visto como uma ordem de paz pública e de tutela das relações sociais, cuja missão é proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica. (PRADO, 2005, p. 54)

Diante disso, como forma de reprimir o delito, foram impostas leis de tal forma que determinaram limitações à liberdade e suspensão de direitos. A pena tem sido o elemento empregado pelas autoridades que agem em nome do Estado para aplicar a sanção contra aqueles que cometeram um delito.

As penas no contexto histórico

Durante muito tempo, nas antigas civilizações a pena era executada de forma diversa, predominava como forma de castigo, a maior parte delas ocorria em locais insalubres, os encarceramentos eram subterrâneos e não havia condições mínimas de segurança. No entanto como uma espécie de fase preliminar o encarceramento era feito principalmente por poços e masmorras, consequentemente a aplicação das penas, se transformou no principal retorno penológico.

 A sanção que prevalecia decorria das penas de mutilação, torturas, castigos corporais, pena morte, dentre outras, embora imposta como forma de defesa do Estado, a pena tinha por finalidade a correção do agente e a prevenção geral da sociedade.

 De maneira bastante clara, preleciona o autor Bittencourt:

A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que as mesmas guardas em sua essência contradições insolúveis. (BITTENCOURT, 2011, p. 505)

É interessante destacar, que atualmente o elenco das penas do século passado não é mais satisfatório, porque era imprescindível que se encontrassem novas sanções compatíveis com os tempos atuais, cuja função e a finalidade fossem atendidas, perante toda a sociedade.

Conforme os ensinamentos de Nucci:

Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas: é castigo + intimidação ou reafirmação do Direito Penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização. O art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. (NUCCI, 2009, p. 370)

Vale à pena ressaltar a importante lição do autor Prado:

Feitas essas considerações, cumpre esclarecer que as penas que afetam a liberdade do condenado podem consistir em sua completa privação através do enclausuramento daquele em um estabelecimento penal ou somente na limitação ou restrição do jus libertatis [...]. (PRADO, 2005, p. 570)

Ao conceituar pena de prisão, o autor Nucci assevera “Pena de prisão é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes.” (NUCCI, 2010, p. 309)

Diante do contexto é notória que a pena de prisão é considerada uma privação da liberdade, dessa forma a punição tem que estar prevista em lei. Conforme se constata, a pena de prisão implica na existência de um Estado e retira do agente do crime o tempo e o espaço no qual o mesmo tinha perante a sociedade e depositar um período de tempo e espaço próprios, institucionais. Essa punição foi constituída como forma de retorno ao delito, ou seja, o tempo em que o agente fica na prisão é empregado para a reflexão da gravidade do crime praticado, e de impedir que futuros delitos sejam cometidos, esse é um caráter primordial da pena de prisão, sendo interpretada como caráter de reparação publica.

Assim, para retirar o agente da convivencia do delito, o Estado tem que utilizar como sanção a pena para proteger eventuais lesões a determinados bens juridicos. Por isso, concluimos que, no mundo da ciência do Direito Penal, a sanção é esgotada em funão da pena. Para o ordenamento juridico penal, a sanção proporcional é consequência ao comportamento social desviado.

No entendimento de Greco:

Prima facie, deverá o legislador ponderar a importância do bem jurídico atacado pelo comportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, tentar encontrar a penaque possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de inibir a prática daquela conduta ofensiva. Após o raciocínio correspondente à importância do bem jurídico-penal, que deverá merecer a proteção por meio de uma penaque, mesmo imperfeita, seja a mais proporcional possível, no sentido de dissuadir aqueles que pretendem violar o ordenamento jurídico com ataques aos bens por ele protegidos, o legislador deverá proceder a um estudo comparativo entre as figuras típicas, paraque, mais uma vez, seja realizado o raciocínio da proporcionalidadesob um enfoque de comparação entre diversos tipos que protegem bens jurídicos diferentes.(GRECO,2005, p. 111)

A respeito deste contexto, para explicar a forma de aplicação da pena, preleciona o autor Bittencourt:

Para a aplicação da pena proporcionalmente adequada, a dogmática penal socorre-se também da culpabilidade, aqui não como fundamento da pena, mas como limite destas; nas excludentes de criminalidade ou causas justificadoras igualmente se fazem presentes os princípios não apenas da proporcionalidade como também da razoabilidade; isso fica claro no enunciado do estado de necessidade (Art. 24), que exige o perigo para o direito próprio ou alheio cujo sacrifício não era razoável exigir. Em outros termos, exige-se a proporcionalidade entre a gravidade do perigo e a lesão que se pode produzir para salvar o bem pretendido. Por outro lado, só se admite a invocação da legitima defesa (Art. 25) se houver o emprego dos meios necessários usados com moderação [...]. Para concluir, com base o principio da proporcionalidade é que se pode afirmar que um sistema penal somente estará justificado quando a soma das violências – crimes, vinganças e punições arbitrarias – que ele pode prevenir for superior á das violências constituídas pelas penas que cominar. Enfim é indispensável que os direitos fundamentais do cidadão sejam considerados indisponíveis (e intocáveis), afastados da livre disposição do Estado, que, além de respeitá-lo deve garanti-los. (BITTENCOURT, 2011, p. 57-58)

Portanto, deduze-se que a pena deve se manter dentro dos limites do princípio da proporcionalidade e só pode ser imposta mediante um processo judicial cercado de todas as garantias juridicas, como, exemplificativamente, contraditório, ampla defesa e devido processo legal . É importante frisar que não só o Direito Penal como também o ordenamento juridico deverá respeitar a diginidade da pessoa humana, logo a cominação das penas deve ser aplicada de forma individual, analisado-se a adequação entre a pena justa e seus limites, observando o fundamento da amplitude do injusto e da culpabilidade.

Função social do Direito Penal

O Direito Penal exerce a função de garantir a liberdade de toda sociedade, resguardando as condições necessárias para o convívio social, colaborando para a tutela dos direitos, da segurança, e da liberdade dos cidadãos. Embora que sua interferência seja aplicada apenas quando for indispensável para a defesa da humanidade ou para a proteção pacífica da coletividade, garantindo-lhe o direito de ir e vir.

O bem jurídico só poderá ser punido, se este for indispensável para o convívio social, no Estado democrático de direito compete às normas do Direito Penal proteger os cidadãos. No entanto é cabível ao Direito Penal combater a agressão, a intolerância, os maus tratos, pois para este direito o cumprimento do dever não esta ligada à violência, mas esta ligada a vinculação do respeito aos princípios consagrados na constituição.

Todavia, compete ao Direito Penal controlar o poder do Estado, a intolerância, irracionalidade e autoritarismo. No Estado democrático de direito, o Direito Penal não convive com respostas igualmente violentas, como já referido, o que legitima é o respeito aos princípios consagrados formalmente na Constituição.

O autor Capez expõe o seguinte pensamento:

A missão do Direito Penal é proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, tais como a vida, a saúde, a liberdade, a propriedade etc... denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não apenas pela intimidação coletiva, mais conhecida como prevenção geral e exercida mediante a difusão do temor aos possíveis infratores do risco da sanção penal, mas, sobretudo pela celebração de compromisso éticos entre o Estado e o indivíduo, pelos quais se consiga o respeito às normas, menos por receio de punição e mais pela convicção da sua necessidade e justiça. (CAPEZ, 2011, p. 19)

O Estado de direito é incompatível com qualquer proposta de diminuição de garantias e o Direito Penal só deve servir para limitar e diminuir a violência, prevalecendo sobre a prisão à liberdade. Dessa forma surgem os direitos do encarcerado no estado democrático de direito, no qual o cumprimento da pena não pode implicar jamais na perda ou diminuição dos direitos fundamentais, ou seja, a prisão só pode ocorrer quando houver a necessidade de aplicação de pena para a proteção de bens jurídicos relevantes.

O autor supracitado ainda faz as seguintes considerações acerca da função social do Direito Penal:

Ao prescrever e castigar qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal acaba por exercer uma função de formação do juízo ético dos cidadãos, que passam a ter bem delineado quais os valores essenciais para o convívio do homem em sociedade.(CAPEZ, 2011, p. 20)

A função do Direito Penal em sua essência é a humanização da pena, determinando que o indivíduo não pode ser tratado como meio, mas como fim, como pessoa, impondo limitação à quantidade e à qualidade da pena e, consequentemente, o respeito à vida e à proibição de penas cruéis ou degradantes incluídos o rigor desnecessário e as privações indevidas impostas aos condenados. Aos condenados à pena privativa de liberdade deverão ser propiciadas as condições para uma existência digna, zelando por sua vida, saúde e integridade física e moral.

Teorias sobre a função da penas

Através de tantos problemas acerca da criminalidade é imprescindível para o Direito Penal solucionar esses conflitos, como forma de reação do delito, essas soluções são denominadas de Teoria das penas. Diante de tal menção o autor Greco (2011, p. 473) certifica “Assim, de acordo com nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais”.

Ultimamente no que diz respeito à função das penas diversas teorias buscam justificar seus fundamentos e suas explicações. Dependendo do conceito de pena que é adotada conseguimos vislumbrar qual teoria será aplicada a cada caso concreto.

O autor Bacigalupo faz uma sustentação filosófica sobre o estudo das teorias das penas:

[...] as chamadas teorias da pena, na verdade, são princípios ou axiomas legitimantes do direito penal, que não respondem a pergunta por que se deve punir, mas sim, outra pergunta: sob que condições é legitima a aplicação de uma pena. (BACIGALUPO, 1994, p.12)

Teorias sobre a função das penas

Ao abordar os tópicos das teorias sobre a função das penas é imprescindível fazer uma análise sobre os principais aspectos de cada teoria, estes aspectos estão relacionados aos principais fatos ocorridos sobre a importância e a consequência que cada uma aborda em seus ensinamentos. No entanto as teorias sobre a função social da pena é basicamente fundamentada em três teorias são elas: teoria absoluta ou retributiva, teoria relativa ou da prevenção, teoria mista ou unificadora da pena.

Teoria Absoluta ou Retributiva

A teoria absoluta está atrelada essencialmente aos preceitos da retribuição, onde teoria retributiva pondera que a pena se consume na opinião de legítima retribuição, tendo como finalidade a reação punitiva, ou seja, como uma espécie de resposta violenta ao delito praticado pelo agente. Logo a pena é imposta como forma de retribuição, ou seja, compensação do mal ocasionado pelo crime.

Preleciona o autor Greco acerca da teoria absoluta, atrelada ao caráter retributivo da pena:

A teoria da retribuição não encontra o sentido da pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui equilibra e expia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu feito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com gravidade do delito, que o compense. (GRECO, 2011, p. 473)

É importante destacar que o Direito Penal não ataca a sociedade com respostas violentas, pois o direito é incompatível com qualquer proposta de redução de garantias, uma vez que ele visa controlar agressão, a intransigência, dentre outros aspectos degradantes que faz com que o indivíduo sinta-se privado de seus princípios consagrados na constituição.

Não só o sistema penitenciário como também o Estado, tem o dever de respeitar os direitos essenciais dos encarcerados, garantindo e respeitando seus princípios, seus valores e, sobretudo a sua vida. Portanto no sistema prisional, cabe ao poder judiciário controlar a ação da administração cujo foco é cuidar do cumprimento da pena e dos direitos individuais.

Segundo os ensinamentos do autor Bittencourt:

[...] “nem a função do Direito Penal pode derivar-se de uma contemplação de penas e medidas como figura isoladas do sentido que em cada momento histórico cultural e em cada modelo de Estado corresponde ao Direito, nem a função do Direito Penal esgota-se na função da pena e da medida de segurança”. É quase unânime, no mundo da ciência do Direito Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade [...]. (BITTENCOURT, 2011, p. 98)

Teoria Relativa ou da Prevenção

As teorias relativas estão fundamentadas no critério da prevenção onde conferem à pena, a missão de impedir que no futuro sejam cometidos novos delitos, ou seja, tem a função de prevenir a sua pratica, servindo como garantia social.

Atualmente a função da pena é desempenhada sobre eficácia em sua aplicação como forma de impedir e inibir a prática de futuros crimes, bem como a conduta reprovada do indivíduo em relação ao seu ato praticado. Portanto, a pena tem como finalidade a repressão dos crimes, a prevenção, proteção dos bens jurídicos e a ressocialização. Entretanto é de suma importância fazer uma reflexão acerca da reinserção do indivíduo na coletividade após a realização do cumprimento da pena. Conforme o autor Greco (2011, p. 475) assevera que “Independentemente das criticas que se faz á primeira das vertentes do Direito Penal voltada para as conseqüências, qual seja a proteção de bens jurídicos, nesta oportunidade abordaremos somente aquelas que se dirigem as duas formas de prevenção geral e especial”.

Entrementes a teoria relativa se subdivide em: teoria preventiva geral e teoria preventiva especial.

• Prevenção geral

A teoria da prevenção geral está atrelada à generalidade dos indivíduos, considerando que a imposição e execução de uma pena sirvam para intimidar todos os delinquentes, revelando aos cidadãos o cumprimento da ordem jurídica, servindo como reforço na vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos. Diante do exposto é notório que a pena pode ser concebida como forma de intimidação para outras pessoas através do sofrimento, enclausuramento, onde prevalece que caso o delinquente cometa fatos criminais como forma de punição o Estado aplicará uma reprimenda penal, ou seja, será imposta uma pena.

De maneira sucinta relata Bittencourt (2011, p.108) “A teoria geral fundamenta-se em duas idéias básicas: a idéias da intimidação, ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem”.

No que tange a prevenção geral é importante destacar os ensinamentos do autor Prado:

[...] a concepção preventiva geral da pena busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios a realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal. Em resumo, a prevenção geral tem como destinatária a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a pratica de delitos por qualquer integrante do corpo social.(PRADO, 2005, p.554)

A teoria de a prevenção geral pode ser estudada sob dois aspectos, dividindo-se em: prevenção negativa e prevenção positiva.

A prevenção negativa produz consequências de intimidação sobre a generalidade das pessoas, amedrontando os transgressores com o objetivo de que elas não cometam nenhuma infração, todavia essa intimidação penal esta relacionada ao Estado, fazendo com que os agentes sejam desestimulados a pratica de delitos, ameaçado pela pena.

Segundo o entendimento de Greco:

[...] por meio da prevenção geral negativa ou prevenção por intimidação, o Estado se vale da pena por ele, aplicada a fim de demonstrar a população, que ainda não delinqüiu, que, se não forem observadas as formas editadas, esse também será o seu fim. Dessa forma, o exemplo dado pela condenação daquele que praticou a infração penal é dirigido aos demais membros da sociedade.(GRECO,2011, p. 475)

Portanto, encontra-se respaldo na intimidação conforme a gravidade do delito praticado, por sua vez, a condenação criminal e a intensidade de sua conduta a aplicação da pena vai ter como embasamento a prevenção geral negativa, pois o legislador vai aumenta ou atribui sanções severas, de acordo com a gravidade do delito, acreditando na possível redução da criminalidade, fazendo com que os sujeitos reflitam antes de cometer qualquer tipo de infração penal. Entretanto a Prevenção positiva contraiu um formato positivo, promulgando um ideal retributivo modificativo, ponderando que sua fundamentação afirma a legitimidade dos princípios regulamentados, impetrando por meio de uma justa penalidade ao agente que praticou o delito. 

Dessa forma neutralizando o resultado do crime haveria, portanto um fortalecimento jurídico em relação à sociedade, ensejando na satisfação do sentimento de justiça em torno do delinquente.

O autor Greco ainda faz a seguinte menção acerca da teoria da prevenção geral:

Para os defensores da prevenção integradora geral ou positiva, a pena presta-se não a prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na pratica de delito; seu propósito vai, além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade do direito; promovendo, em ultima analise a integração social. (GRECO, 2011, p.474)

Em virtude da função positiva está atrelada atoda coletividade, verifica-se a importância da pena em decorrência das condutas delituosas praticada pelos agentes, de maneira tal que, deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal, de forma que esta teoria orienta os indivíduos de maneira geral, a fim de evitar a prática de novos crimes por qualquer sujeito inserido no corpo social, considerando desta forma a pena como um instrumento destinado à consolidação normativa.

• Prevenção especial

A teoria da prevenção especial procura impedir a prática de novos delitos, no entanto ela conduzir excepcionalmente ao criminoso em particular, objetivando que este não regresse ao mundo do crime.

O autor Bittencourt (2011, p.111) expõe o seguinte pensamento “A prevenção especial não busca a intimidação do grupo social nem a retribuição do fato praticado, viando apenas aquele indivíduo que já delinquiu para fazer com que não volte a transgredir as normas jurídico-penais”.

Essa teoria não procura retribuir o ato praticado pelo agente no passado, por outro lado ela tem a finalidade de prevenir novos delitos do agente. Portanto, esta é a característica da prevenção geral, em virtude de que o ato praticado pelo agente não vai de encontro com a coletividade. Ou seja, o fato é conduzido a uma pessoa determinada que no caso é o criminoso.

Nesta disposição, a prevenção especial pode subdividir-se em: prevenção negativa e prevenção positiva.

Prevenção negativa está atrelada a intimidação ou inocuização, esta teoria tem como finalidade a neutralização da ação delitiva do agente, onde aquele que praticou uma conduta ilícita através de sua intimidação ou inocuização não volte a cometer a ação delituosa. Portanto esta teoria procura impedir a reincidência através de artifícios eficazes e discutíveis como, por exemplo, o isolamento do indivíduo dentre outros. Esta teoria diverge da positiva, pois ela não tem como finalidade corrigir, reparar o ato cometido pelo delinquente, mas apenas de neutralizar os efeitos de sua inferioridade.

No que se refere á prevenção especial negativa o autor Greco dispõe:

Pela prevenção especial negativa, existe uma neutralização daquele que praticou a infração penal, neutralização que ocorre com sua segregação no cárcere. A retirada momentânea do agente do convívio social o impede de praticar novas infrações penais, pelo menos na sociedade da qual foi retirado. Quando falamos em neutralização do agente, deve ser frisado que isso somente ocorre quando a ele for aplicada pena privativa de liberdade. (GRECO, 2011, p.474)

Este conceito é indispensável para o oferecimento da pena, deste modo sua execução precisa ser observada, visto que diante das circunstâncias ela não atende às condições mínimas de reinserir o agente na sociedade. Cuja finalidade da pena privativa de liberdade é afastar o criminoso da sociedade, sobretudo a de eliminar o objetivo da ressocialização, advertindo que esse cumprimento envolve um objetivo totalmente inverso, onde a pena consegue privar o agente de seus direitos, atingindo a maior conquista que é a liberdade.

Neste diapasão, preleciona o doutrinador Beccaria:

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida.(BECCARIA, 1997, p.27)

A prevenção positiva consiste na ressocialização do delinquente, através de contemplar um tratamento de corrigir os atos praticados pelo agente com o propósito de evitar sua reincidência. Intercedendo por um cumprimento de pena regida ao tratamento do agente criminoso, com o a finalidade de incidir em sua personalidade fazendo com que o sujeito não volte a cometer delitos. Noutras palavras, essa teoria afirma que a finalidade das sanções penais estão pautadas na ressocialização, na reinserção do delinquente, impedindo que uma vez cumprida sua pena o indivíduo não volte a delinquir.

Nesse entendimento o autor Roxin faz a seguinte menção:

Pela prevenção especial positiva, segundo Roxin, “a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos.” Denota-se aqui o caráter ressocializador da pena, fazendo com que o agente medite sobre o crime, sopresando suas consequências, inibindo-o ao cometimento de outros. (apud GRECO, 2011, p.474)

Diante desse entendimento percebe-se a importância de adequar o infrator em seu regressar à sociedade, é notório que a pena passou a ser um mal necessário através da reclusão do infrator. Logo, assim que ele retornar a vida normal, provavelmente ele voltará a delinquir, daí que surge a figura da função ressocializadora da pena, ela vai fazer com que o indivíduo readquira a confiança perante a sociedade, retornando assim para o convívio social.

Em relação à ressocialização para o autor Greco faz à seguinte análise:

 Na verdade, mesmo que passível de criticas, os critérios preventivos ainda poderão servir á sociedade, bem como ao agente que cometeu a infração penal, principalmente no que diz respeito à prevenção especial ou a ressocialização do condenado. Devemos entender que, mais que um simples problema de Direito Penal, a ressocialização, antes de tudo, é um problema político-social do Estado. Enquanto não houver vontade política, o problema da ressocialização será insolúvel. De que adianta, por exemplo, fazer com que o detento aprenda uma profissão ou um oficio dentro da penitenciaria se, ao sair, ao tentar se reintegrar na sociedade, não conseguirá trabalhar? E se tiver de voltar ao mesmo ambiente promíscuo do qual fora retirado para fazer com que cumprisse sua pena? Enfim, são problemas sociais que devem ser enfrentados paralelamente, ou mesmo antecipadamente, á preocupação ressocializante do preso. (GRECO,2011, p. 477)

Teoria mista ou unificadora da pena

Entrementes o artigo 59 do Código Penal ostentou de forma expressa um duplo sentido para a pena onde prevê que as penas devem ser de retribuição e prevenção. “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

No mesmo diapasão, “No dizer Mir Piug, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena”. (apud BITENCOURT,2011, p. 112). Portanto percebemos que o autor adota um posicionamento eclético.

Entrementes, o autor CAPEZ faz a seguinte explicação “a pena tem a dupla função de punir o criminoso e prevenir a pratica do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur)”. (CAPEZ, 2011, p. 385)

Para o autor Prado:

De acordo com esse direcionamento, assevera-se que a pena justa é provavelmente aquela que assegura melhores condições de prevenção geral e especial, enquanto potencialmente compreendida e aceita pelos cidadãos e pelo autor do delito, que só encontra nela (pena justa) a possibilidade de sua expiação e de conciliação com a sociedade. Dessa forma, a retribuição jurídica torna-se um instrumento de prevenção, e a prevenção encontra na retribuição uma barreira que impede sua denegação. (PRADO, 2005, p. 563)

Portanto é evidente o caráter punitivo e reeducativo da apena de forma que ela deverá ser justa e adequada, considerando que sua proporcionalidade decorrerá da gravidade do delito praticado. No que tange em sua essência ela não pode ser reduzida em um único ponto de vista, pois seus embasamentos contem realidade altamente complexa.

É importante ressaltar o posicionamento do autor Prado no que diz respeito à pena:

A pena- espécie de gênero sanção penal- encontra sua justificação no delito praticado e na necessidade de evitar a realização de novos delitos. Para tanto, é indispensável que seja justa, proporcional à gravidade do injusto e à culpabilidade de seu autor, além de necessária à manutenção da ordem social. (PRADO, 2005, p. 522)

Função social da pena

A pena é a característica fundamental do Direito Penal, sendo aplicada de forma imposta pelo Estado equivalente a proporção do delito praticado.  É relevante destacar que a finalidade do Direito Penal é regular e pacificar o convívio social embora a sociedade não se contenha com o retorno da reprimenda penal, nesse mesmo entendimento a função da pena apresenta um caráter seletivo, noutras palavras, o Direito Penal desempenha uma função de liberdade e de segurança perante toda a sociedade, enquanto que a pena tem um caráter retributivo, revelando-se de forma eficaz.    

O auto Greco adota o seguinte posicionamento:

Contudo, em um Estado Constitucional de Direito, para usarmos a expressão de Luigi Ferrajoli, embora o Estado tenha o dever/ poder de aplicar a sanção áquele que, violando o ordenamento jurídico-penal, praticou determinada infração, a pena a ser aplicada deverá observar os princípios expressos, ou mesmo implícitos, previsto em nossa Constituição Federal. (GRECO, 2011 p. 469)

A função do Direito Penal é garantir a liberdade de todas as pessoas, assegurando as condições para o convívio social, atuando na segurança dos cidadãos, na liberdade, e tutelando os seus direitos, onde o cumprimento da pena no sistema prisional nunca poderá provocar a perda ou minimização dos direitos fundamentais, no entanto sua interferência é aplicada somente quando for imprescindível para o resguardo ou para a proteção pacífica da sociedade, garantindo a liberdade e punindo apenas lesões ao bem jurídico sendo este indispensável para a coexistência da sociedade, logo para haver a privação da liberdade é necessário que este bem seja muito importante por isso que não é qualquer caso que pode justificar a prisão do ser humano, a violação dos bens jurídicos que merecem proteção estão descritos na Constituição Federal.

O art. 5° da Constituição Federal dispõe sobre as garantias fundamentais dos direitos e deveres individuais e coletivos. “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Portanto, os bens jurídicos são valores constitucionalmente protegidos, logo os presos têm seus direitos assegurados tanto pela Constituição Federal, como também assegurados pela Lei de Execução Penal. Deste modo, se os bens jurídicos forem violados haverá punição, porém se esses bens jurídicos puderem ser protegidos por outro ramo do direito, deverá, no entanto renunciar o Direito Penal, conforme relataNucci (2009, p. 75) “Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma”.

O autor Greco apresenta o seguinte entendimento:

Em nosso país, depois de uma longa e lenta evolução, a Constituição Federal, visando proteger os direitos de todos aqueles que, temporariamente ou não, estão em território nacional, proibiu a cominação de uma série de penas, por entender que todas elas, em sentido amplo, ofendiam a dignidade da pessoa humana, além de fugir em algumas hipóteses, á sua função preventiva [...]. (GRECO, 2011 p. 469)

Conforme o dispositivo da Constituição Federal elencado no art. 5º inciso XLVII descreve que não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

Deste modo temos como essência a humanização da pena, fazendo com que o delinquente seja respeitado como pessoa, e tenha todos os seus direitos venerados, ou seja, respeito à vida, a saúde, a dignidade, a integridade física e moral. Nota-se que a pena garante que o seu cumprimento seja próximo aos seus familiares, assim como à privacidade, à intimidade, à liberdade de expressão, ao sigilo da correspondência.

 Portanto é imprescindível que todos os direitos do indivíduo sejam respeitados, independentemente do delito praticado.

Na obra do doutrinador Roxin afirma que:

[...] servindo a pena exclusivamente fins racionais e devendo possibilitar a vida humana em comum e sem perigos, a execução da pena apenas se justifica se prosseguir esta meta na medida do possível, isto é, tendo como conteúdo a reintegração do delinquente na comunidade. Assim, apenas se tem em conta uma execução ressocializadora. O facto da idéia de educação social através da execução da pena ser de imediato tão convincente, deve-se a que nela coincidem prévia e amplamente os direitos e deveres da colectividade e do particular, enquanto na cominação e aplicação da pena eles apenas se podem harmonizar através de um complicado sistema de recíprocas limitações. (CLAUS ROXIN, 1986, p. 40)                                           

Classificações das penas

A Constituição Federal assegura em seu art. 5º XLVI um rol de penas a serem estabelecidos aqueles que praticaram infrações penais. Considerando as penas aplicáveis ao nosso ordenamento jurídico seus fundamentos estão expostos no dispositivo do art. 32 do Código Penal Brasileiro, esse dispositivo determina uma separação fundamental sobre as espécies de pena. Logo as infrações cometidas pelos transgressores serão punidos de acordo com a gravidade de cada delito, ou seja, uma vez contrariando as normas, através de sua conduta ilícita o agente será castigado através de uma sanção penal.

Portanto diante da conseqüência jurídica de um crime, foi necessário estabelecer uma separação das penas. Sua divisão será definida da seguinte forma: pena privativa de liberdade, pena restritivas de direito e a pena de multa.

Pena privativa de liberdade

Essa pena está inserida no art. 33 e subsequente do Código Penal, nos respectivos tipos penais, devendo ser aplicadas diretamente.  As penas privativas de liberdade retiram o condenado do convívio social, privando-o da liberdade comum a todos os homens. O código penal adotou a pena privativa de liberdade como gênero e manteve a pena de detenção, reclusão e prisão simples como espécie. Todavia, o mencionado artigo constituirá a distinção entre a pena de reclusão e detenção.

Na esteira doutrina de Nucci:

O método atual de punição, eleito pelo Direito Penal, que privilegia o encarceramento de delinqüentes, não estaria dando resultado e os índices de reincidência estariam extremamente elevados. Por isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade.(NUCCI, 2009, p. 371)

No mesmo diapasão, preleciona o autor Mirabete:

O sistema de penas de privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. É praticamente impossível a ressocialização do homem que se encontra preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daquele a que, em liberdade, deverá obedecer. Isso sem falas nas deficiências intrínsecas ou eventuais do encarceramento, como a superlotação, os atentados sexuais, a falta de ensino e de profissionalização e a carência de funcionários especializados. (MIRABETE, 2003, p. 251- 252)

As penas privativas de liberdade são classificadas em reclusão, detenção e prisão simples. As penas de reclusão e detenção são constituídas como base da implicação da pratica de delito, desempenhando-se primeiramente nos regimes fechados, semiabertos e abertos. Por outro lado, a pena de detenção é sobreposta nas contravenções penais, seu regime é desempenhado no local aberto ou semiaberto, enquanto que a pena simples os agentes ficam sempre apartados dos condenados a pena de reclusão ou de detenção.

O autor Prado menciona:

A diferenciação entre reclusão e detenção hoje se restringe quase que exclusivamente ao regime de cumprimento da pena, que na primeira hipótese deve ser feito em regime fechado, semi-aberto, enquanto na segunda alternativa – detenção admite-se a execução somente em regime semi-aberto ou aberto, segundo dispõe o artigo 33, caput, do código Penal. Contudo, é possível a transferência do condenado a pena de detenção para regime fechado, demonstrada a necessidade da medida. (PRADO, 2005, p. 576)

O autor Nucci assevera em sua obra que:

São as penas de reclusão, detenção e prisão simples. As duas primeiras constituem decorrência da pratica de crimes e a terceira é aplicada a contravenções penais. As penas de prisão simples devem ser cumpridas, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.(NUCCI, 2010, p. 316)

Essas penas são as mais utilizadas nas legislações modernas, apesar do consenso da falência do sistema prisional, sendo esse sistema degradante e destruidor da personalidade humana e incremento da criminalidade por imitação moral. É importante destacar que o agravamento do delito, por si só, não é pretexto para constituir o regime fechado. O início para a pena obedece aos critérios estabelecidos no art. 59 do código penal, dando ênfase à súmula 718 do STF, que dispõe que a apreciação do julgador sobre a importância do delito não constitui motivação idônea para a imposição de penas mais severas, de acordo com os permitidos das penas aplicadas.

Entretanto no mesmo sentido ressalta Bittencourt as diferenças entre reclusão e detenção:

[...] A começar pelo fato de que somente os chamados crimes mais graves, são puníveis com a pena de reclusão, reservando-se a detenção para os delitos de menor gravidade. Como conseqüência natural do anteriormente afirmado, a pena de reclusão pode iniciar o seu cumprimento em regime fechado, o mais rigoroso de nosso sistema penal, algo que jamais poderá ocorrer com a pena de detenção. Somente o cumprimento insatisfatório da pena de detenção poderá levá-la o regime fechado, através da regressão. (BITTENCOURT, 2011, p. 517)

Todavia, a sociedade deve ter consciência dos efeitos negativos da reclusão ou da detenção de um individuo, tanto durante o cumprimento da pena como após ser colocado em liberdade. Contudo é bom advertir que para alguém ser considerado o agente de um crime, é notório que, deve-se reverenciar o princípio previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, sobre a anterioridade da lei penal previsto no artigo 5ª, inciso XXXIX, “não há crime sem anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Penas restritivas de direitos

A prescrição desta pena tem por escopo contornar a duvidosa eficácia das penas privativa de liberdade de curta duração aplicada à conduta delitiva de insignificante repercussão. Desse modo, as penas restritivas de direito são substitutivas por excelência. Conforme o art. 43 e subsequentes de Código Penaltêm caráter substitutivo, sendo aplicadas posteriormente às penas privativas de liberdade, desde que presentes os requisitos legais para tanto.

Conforme preleciona o doutrinador Mirabete:

Diante da já comentada falência da pena privativa de liberdade, que não atende aos anseios da ressocilaização, a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sanção, ao menos nos que se relacione com os crimes menos graves e aos criminosos cujo encarceramento não é aconselhável. (MIRABETE, 2003, p. 267)

No entanto o autor Pimentel revela o principal problema acerca da aplicação das penas “o grande problema referente à aplicação das penas alternativas reside no fato de que elas somente podem ser atribuídas a réus que não ofereçam periculosidade, e que possam permanecer em liberdade”. (apud MIRABETE, 2003, p. 268)

Preleciona o autor Prado: 

[...] As penas restritivas de direitos previstas no estatuto atual é autônoma e não acessórias sendo, que conseguinte, inadmissível sua cumulação com a pena privativa de liberdade. São de Fato substitutivas desta ultima, de modo que sua aplicação exige, em uma etapa preliminar, a fixação pelo juiz do quantum correspondente a privação da liberdade, para ao depois proceder-se a sua conversão em pena restritiva de direito, quando for possível. (PRADO, 2005, p. 607)

Restou consignado, ainda, a importância de esclarecer a finalidade da pena exposta pelo autor Nucci:

São penas alternativas as privativas de liberdade, expressamente prevista em lei, tendo por fim evitar o encarceramento de determinados criminosos, autores de infrações penais consideradas mais leves, considerando-lhe a recuperação através de restrições a certos direitos. É o que NILO BATISTA, define como um movimento denominado “fuga da pena”, iniciado a partir dos anos 70, quando se verificou, com maior evidencia, o fracasso do tradicional sistema punitivo no Brasil. [...] são sanções penais autônomas e substitutivas. São substitutivas porque derivam da permuta que se faz após a aplicação, na sentença condenatória, da pena privativa de liberdade.(NUCCI, 2010, p. 367)

No Brasil, as penas restritivas de direitos são conhecidas como penas alternativas ou substitutivas de caráter geral. Portanto, quando o juiz aplica uma das penas privativa de liberdade, pode ser substituída por uma restritiva de direito. O juiz vai cuidar de cumprir a restrição de direito e não mais a privativa de liberdade, salvo necessidade de conversão por fatores incertos e futuros. O STJ entende que as penas restritivas de direitos caracterizam-se por ser alternativa a privação de liberdade, tendo por objetivo evitar o encarceramento de sentenciados por infrações penais mais leves, promovendo-lhe a recuperação por meio da restrição de certos direitos.

As penas restritivas de direito são classificadas em: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

A prestação pecuniária versa no pagamento em dinheiro a vítima, entretanto seus dependentes ou o âmbito institucional privado ou público proposto à destinação social, com o valor da prestação implantada pelo juiz da condenação expressando que o valor da condenação não pode ser inferior a um salário mínimo e nem tão pouco superior a 360 (trezentos e sessenta) vezes. No entanto a prestação pecuniária não se confunde com a multa reparatória, ao passo que a prestação pecuniária só é oportuna se houver dano material ao ofendido movido pelo ilícito, enquanto que a multa reparatória é cabível na falta de prejuízos individuais.

A perda de bens e valores pertencentes ao condenado diz respeito aos proventos obtidos pelo indivíduo em decorrência da pratica do delito, e terá como teto o valor maior em favor a favor do Fundo Penitenciário Nacional.

Ensina o autor Nucci (2010, p. 423) “É a transferência ao fundo penitenciária nacional de bens e valores lícitos do condenado, como forma de puni-lo, evitando-se o cárcere, tendo por limite o prejuízo gerado pelo crime ou lucro auferido”.

A Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é pertinente aos trabalhos gratuitos ao apenado retornado os institutos assistenciais em geral, como forma de reeducá-lo e gerando empenhos de maneira angustiante, consistente na modificação da pena privativa de liberdade na redução de uma hora de trabalho por dia de condenação. (NUCCI, 2009, p. 423)

Para o autor Bittencourt (2011, p. 572) “a doutrina tem conceituado como o dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em beneficio de pessoas necessitadas ou para fins comunitários”.

A interdição temporária de direitos conceitua-se como a legítima pena restritiva de direito, pois tem a intenção de fortificar-se junto ao exercício de determinada função ou atividade por um período determinado, como forma de punir o agente de crime relacionado à referida função ou atividade proibida.  

Segundo o autor Nucci (2009, p. 423) “é a proibição de exercício de atividade pública ou privada, durante determinado tempo, bem como a suspensão de autorização para dirigir certos veículos ou a proibição de freqüentar determinados lugares”.

Destarte, as penas de interdição temporária de direitos são divididas em: proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados lugares, proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público.

No que diz respeito à proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo. Essa pena restritiva de direito pode ser explicada nos casos de contravenção atinente a obrigação funcional cometida pelos agentes públicos ou aqueles que possuem mandato eletivo cometido através de um ilícito pena. No entanto a deslealdade, o abuso de poder, a transgressão do dever funcional recomenda obrigar a aplicação da mencionada pena alternativa quando não for aconselhada aplicada a pena privativa de liberdade

A proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. A pena em análise pode ser consagrada na delinquência de violação de segredo profissional, como por exemplo, médicos no que diz respeito à omissão de socorro, advogados em relação à fraude processual, dentre outros. 

Todavia a pena tem um caráter predominantemente preventivo, evitando dessa forma a reincidência daquela pessoa que desobedeceu as regras fundamentais no que diz respeito ao desempenho de suas atividades ou abusando de suas condições profissionais para a prática do ilícito penal.

Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, essa pena é aplicável unicamente aos crimes culposos de trânsito, como a mesma duração de tempo da pena privativa de liberdade substituída.

Proibição de frequentar determinados lugares, essa pena é aplicada de forma genérica ou imprecisa ademais o magistrado terá a obrigação de mencionar de forma expressa na sentença quais são os lugares que o indivíduo não poderá freqüentar, salientando que além disso a pena aplicada deve ter relação com o crime cometido pelo sujeito, como a forma de prevenir a pratica de um novo delito.

Pois não teria sentido, se a determinação do magistrado proibisse a freqüência de lugares aleatórios, ou seja, por ele escolhido, uma vez que a suspensão não se adequaria a prevenção penal, nem tão pouco possibilitaria a integração social do sujeito, finalidade imposta a qualquer sanção penal.

Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público. Essa foi à grande novidade contemplada pela Lei n. 12.550, de 15 de dezembro de 2011, essa lei instituiu uma nova modalidade pena de interdição temporária de direitos, ou seja, a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame público.

Limitação de fim de semana essa pena “consiste na obrigação de permanecer na casa do albergado, ou estabelecimento similar, durante cinco horas aos sábados e domingos, participando de cursos e palestras educativas”. (NUCCI, 2010, p. 423)

Preleciona o autor Mirabete:

[...] NoBrasil, é uma das penas substitutivas, consiste na obrigação de permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados durante essa permanência curso e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas (art. 48 e parágrafo único).(MIRABETE, 2003, p. 275)

Penas de Multa

Essa pena esta elencada no art. 49 Código Penal estabelece a pena de multa que consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

Conforme o art. 49, § 1º, do CP. O juiz ao fixar a pena de multa, deve considerar a situação econômica do condenado, podendo triplicar o valor máximo fixado, quando for insuficiente, em relação às posses do condenado. Dessa forma é importante salientar que de acordo com o § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

O autor Prado fundamenta a pena de multa como:

A pena de multa opera diminuição do patrimônio do indivíduo, consistindo na privação de uma parte do patrimônio do delinqüente, imposta como pena. A perda de determina importância representa sua consistência material e a imposição retributiva à razão de ser da perda. Ela incide diretamente sobre bens, e nem mesmo de modo indireto poderá atingir a liberdade pessoal.(PRADO, 2005, p. 637)

Preleciona o autor Bittencourt sobre a pena de multa:

A pena multa, através do louvável sistema dias-multa, atende de forma mais adequada aos objetivos da pena, sem as nefastas conseqüências da falida pena privativa de liberdade. É um dos institutos que inegavelmente, melhor responde aos postulados de política criminal com grande potencial em termos de resultado em relação à pequena criminalidade e alguma perspectiva em relação à criminalidade media.(BITENCOURT, 2011, p. 660)

Em suma, a lei penal geralmente prevê os limites máximos e mínimos da multa, deixando a encargo do juiz a faculdade de individualizá-la. Logo, este deverá levar em consideração, no momento de fixar a soma total da pena, alem das circunstâncias atenuantes e agravantes, o grau de culpa e principalmente a situação econômica do condenado. 

Ressocialização

Em virtude do descaso do sistema prisional o apenado ao adentrar no presídio é visto perante a sociedade como um marginal contraindo atitudes e desenvolvendo tendência delituosa, diante desse problema percebemos que a sociedade tem uma grande parcela de culpa, já que existem diversas formas de reprimir o transgressor, não basta apenas enclausurar o delinquente em celas como se fossem animais, por isso que é importante adequar medidas que contornem este fato.

Portanto para que seja modificada esta situação é imprescindível que a sociedade acabe com essa ilusão de que a pena tem que ser uma punição severa, dolorosa. É necessário mostrar para a sociedade que existe uma função para a pena, onde será esta cumprida conforme o regimento legal.

Segundo Bittencourt:

Do ponto de vista do Direito penal, Bitencourt defende que não se pode atribuir às disciplinas penais a responsabilidade exclusiva de conseguir a completa ressocializaçao do delinqüente, ignorando a existência de outros programas e meios de controle social de que o Estado e a sociedade devem dispor com objetivo ressocializador, como é a família, a escola a igreja etc. A readaptação social abrange uma problemática que transcede o aspecto puramente penal e penitenciário. (BITENCOURT, 2011, p. 143)

Observa-se hoje no Brasil o maior descaso com problemas sociais, e por conta deste desprezo é que o recluso sai do presídio sem emprego, sem família, sem dignidade, e isso se torna um ciclo vicioso no qual o recluso não tem a menor chance de reinserção social. Logo verificamos que durante a reclusão ou porque não dizer o fracasso da pena privativa de liberdade não consegue reabilitar ninguém servindo apenas para reforçar os valores negativos do apenado.

O autor Prado relata em sua obra:

Proclama a Lei de Execução penal que a assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a convivência em sociedade. [...] Também ao egresso será prestada assistência, que consistira na orientação e apoio para reintegrá-lo a vida em liberdade, alem da concessão, se necessário de alojamento e alimentação, em estabelecimento adequando, pelo prazo de dois meses (art. 25 LEP). (RADO, 2005, p. 590)

Por isso parte-se do pressuposto que a prisão somente serve para punir, diante desse diapasão colocam de lado qualquer esperança de utilizar o presídio para ressocialização, pois ao contrário de ressocialização, ocorre com freqüência o tráfico de armas, de entorpecentes, rebeliões, fugas, transtornos psicológicos, violência sexual inclusive mortes. Portanto podemos dizer então que o preso se torna vítima do sistema penal.

As crises no sistema penitenciário Brasileiro

A lei de execuções penais (LEP) apresenta as garantias indispensáveis para a sustentação de sujeitos em presídio, dentre elas as características de forma apropriadas, priorizando o afastamento de local de cumprimento da pena entre homens e mulheres, a fim de impedir que violências ocorram nas celas. Na realidade as prisões brasileiras simplesmente só servem como uma espécie de depósito de seres humanos, perdidos, sem direitos, chutados da sociedade.

Além de toda sorte de agressão física que muitos detentos suportam nos cárceres, são acrescentadas aquelas de ordem psicológicas, a marginalização social, que consegue alcançar a sua família, que diversas ocasiões passam a suportar desaforos por parte do sistema penitenciário além da discriminação gerada pela coletividade. As deficiências da vida carcerária a que os presos estão submetidos estão relacionadas com a violência ocorrida entre os presídios, que sofrem constantemente com o déficit de vagas que faz com que milhares de presos chegue a conviver em uma pequena cela em ato de revezamento para dormir, sendo anulada desta forma os valores morais e éticos do ser humano.

O relacionamento com sujeitos encarcerados implica, muitas vezes, lidar com indivíduos movidos por vingança e revolta, pois a perda, quer seja da liberdade ou de qualquer natureza, já é o bastante para ensejar em um fato de difícil aceitação. Portanto essa negligência do Estado não socializa nem educa, convém tão somente para marginalizar, na realidade funciona como escola do crime, em que os encarcerados têm todo o momento disponível para aprenderem uns com as experiências dos outros, bem como serem violentados e abusados pelos próprios detentos.

No entanto os presídios diariamente sofrem o déficit de vagas, ou seja, insuficiência de celas, certamente este é um dos mais alarmantes problemas do sistema penitenciário brasileiro, que obriga milhares de detentos conviverem em condições de precariedade. É óbvio que a solução para este problema não se resume em apenas construção de mais estabelecimentos prisionais, a superlotação do sitema prisional é um problema social, institucional, moral.

Entretanto quando o sistema não cumpre com a função de ressocializar o infrator inseridos no mundo do crime a sociedade é quem paga o preço com a insegurança e ameaça dos criminosos. É importante ressaltar que a massa carcerária é predominantemente jovem de baixa renda e de baixa escolaridade, sendo que muitos não tem sequer a oportunidade de ingressar na escola, um fator primordial é a educação, isso reflete na questao cultural de cada detento.

A função ressocializadora é a medida necessária para dar um novo caráter à pena por isso deve ser revista, pois, no contexto no qual ela é aplicada, não atende às condições mínimas de reinserir o sujeito à sociedade. Tendo a pena privativa de liberdade o objetivo não apenas de afastar o criminoso da sociedade, mas, sobretudo, de excluí-lo. Note-se que a pena de prisão atinge o objetivo exatamente inverso ao da ressocialização.

Sobre a ressocialização do indivíduo na reinserção social assevera o autor Bittencourt:

A ressocialização do delinquente implica um processo comunicacional e interativo entre o indivíduo e sociedade. Não se pode ressocializar o delinquente sem colocar em duvida, ao mesmo tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo. Caso contrario, estaríamos admitindo, equivocadamente, que a ordem social é perfeita, ao que, no mínimo, é discutível. (BITENCOURT, 2011, p. 118)

Indubitavelmente, a prisão não é um meio de prevenção, ou de repressão de novos delitos, pelo contrário é uma máquina de marginalização conforme assevera o doutrinador Greco:

A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram a principio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse a sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde, obrigá-la a frear seus impulsos antissociais mais recentemente o propósito teórico de reabilitá-la. Atualmente, nenhum especialista entende que as instituições de custódia estejam desenvolvendo as atividades de reabilitação e correção que a sociedade lhe atribui. O fenômeno da prisionização ou aculturação do detento, a potencialidade criminalizante do meio carcerário que condiciona futuras carreiras criminais (fenômeno de contagio), os efeitos da estigmatização, a transferência da pena e outras características próprias de toda a instituição total inibem qualquer possibilidade de tratamento eficaz e as próprias cifras de reincidência são por si só eloquentes. Ademais, a carência de meios, instalações e pessoal capacitado agravam esse terrível panorama. (GRECO, 2011, p. 476)

É evidente a existência de diversos meios para a solução dos conflitos pertinentes ao sistema carcerário brasileiro e dentre eles podemos destacar: a falta de estrutura das penitenciárias, a implantação de normas de cumprimento de pena alternativa, criação de Varas de Execuções Penais, dentre diversos meios de soluções encontrados, que diminuiriam o problema caótico que é o caso da superlotação.

Diante da situação, são cabíveis medidas que diminuam esse problema existente, tais como a separação dos presos de acordo com a gravidade do delito. Outro ponto que merece destaque é a desqualificação dos agentes penitenciários, que, embora sejam contratados para resguardar a ordem e a segurança das penitenciárias, permitem a entrada de entorpecentes, armas, bem como a fuga dos apenados. Diante desses fatos, temos também as formas desumanas, insalubres e os maus tratos existentes, que violam os direitos e as garantias fundamentais dos detentos.

Portanto, é imprescindivel a importância da aplicação de novos métodos no tratamento penitenciário, com ênfase na ressocialização do indivíduo delituoso, fazendo com que o mesmo possa voltar ao convívio social com respeito e dignidade. Contribuindo para a diminuição da reincidência criminal, ocasionada principalmente pelo preconceito, pela exclusão social, pelo despreparo educacional e profissional, e pela falta de oportunidade de trabalho.

Relato de experiência

Entrevista

A vida carcerária foi adquirida por este homem na maior parte de sua vida, respeitando sua privacidade seu nome será preservado.

Seu relato tem por finalidade demonstrar não só para o Estado como também para a sociedade, o descaso, à precariedade, a violência, e as condições subumanas ao qual essas pessoas estão submetidas.

Para ele o sistema carcerário é uma realidade para poucos, pois só quem sabe é aquele sujeito que já sentiu na pele o desprezo de uma sociedade preconceituosa. É fácil uma pessoa julgar um ex-detento, mas muitos não sabem o que o terror abaixo de seus olhos, infelizmente é uma realidade aterrorizante. Os pavilhões considerados como nossas casas são marcados por tragédias, dores, sofrimentos, ódio, vingança, vimos nos olhos de cada um o sofrimento, e as desilusões que a vida e o caminho ofereceram.

Segundo o seu relato, além dos pavilhões, serem sujos, os detentos sofrem abusos sexuais, físicos, mentais, são torturados dia após dia, são expostos as mais variadas doenças como: AIDS, hepatite, doenças veneras, câncer, dentre outras doenças. Os detentos são obrigados a obedecer tanto um sistema criado pelos próprios detentos muitos deles são chamados de chefe do poder, considerados como bandidos de alta periculosidade, prevalecendo sempre a sua lei diante dos mais fracos. Salientando que além da corrupção e da bandidagem dos detentos, somos obrigados a conviver com agentes penitenciários, que sem nenhuma autorização nos espancam, nos maltratam com requintes de crueldade, incluindo execução sumária dos detentos, tanto dentro do sistema prisional como fora das penitenciárias.

A experiência, deste homem mostra a repugnação acerca do assunto abordado. Ele sempre fazia menção às torturas que os detentos sofriam nas penitenciarias, diante da nossa conversa percebi que suas mentes eram torturadas 24 (vinte quatro hora) horas por dia.

Para ele, o ser humano tem a oportunidade de escolher dois caminhos: a do mundo errado ou ao do mundo certo.  Porém aqueles que escolhem o mundo errado sofrem os preconceitos da sociedade, eles tentam de todas as formas se reabilitarem ao convívio social, mas infelizmente muitas pessoas não acreditam que um ex-detento possa se ressocializar.  No âmbito profissional o olhar das pessoas já te exclui, quer seja através de gestos, ou até mesmo com comentários maldosos, nos deixando constrangidos diante das pessoas que nos cercam.

Quando esses detentos recebem direito de cumprir a pena em regime de semiaberto muitos tem planos de cuidar da família e ingressar no âmbito profissional, adquirindo através do seu próprio esforço, a subsistência do seu dia a dia, porém a realidade é outra.

Ora, a sociedade tenta abrir as portas para os ex-detentos e ao passo que abre, ao mesmo tempo fecha. Por isso que muitos se revoltam e voltam a delinquir, porque muitos deles são discriminados, maltratados. Em sua mente ninguém é perfeito, todos erram não basta julgar, apontar o dedo, é necessário adotar medidas que diminuam esses dados alarmantes da criminalidade.

Fazendo uma breve análise dos presos, de 100% (cem por cento) que entra no mundo do crime, se ao menos 80% (oitenta por cento), tivesse oportunidade de ingressar em cursos profissionais ou em escolas, essa margem de marginalização seria diminuída. A falta de ocupação para os detentos é utilizada diante deles como um provérbio que faz menção a “mente vazia é a oficina do diabo”, pois muitos deles vivem de maneira ociosa, de maneira tal que ocupa suas mentes com idéias fugas, vinganças, relacionamentos com indivíduos que quase sempre tem visões e valores distorcidos acerca da sociedade.

A família é fundamental na vida de qualquer pessoa, principalmente quando esta pessoa esta isolada do mundo. Entretanto a figura da família foi primordial em sua vida e em sua recuperação. Embora muitos não saibam o que é isso na prática, pois no sistema prisional muitos detentos são esquecidos, pelos pais, pelos filhos, e até mesmo pelas esposas, uma vez que a realidade do sistema penitenciário é bastante diferente, e pouquíssimas pessoas se submetem a ir visitá-los.

Por isso a família é a base de tudo, é a parte fundamental desse processo, não só no que diz respeito à ressocialização, mas no que diz respeito à reintegração na sociedade, fazendo com que o sujeito seja aceito de maneira igualitária diante de todos.

Diante de tanto sofrimento dentro do presídio, uns preferem lutar e conquistar uma vida nova. Enquanto outros preferem viver na luta do crime e da marginalização. No sistema prisional existe a distinção entre dois mundos diferentes, o mundo real, chamado de liberdade e o mundo penitenciário, chamado de inferno, porém cada um tem sistema diferenciado e ao mesmo tempo semelhantes com relação  a luta pela sobrevivência. Dentro do mundo marginalizado você não tem liberdade de sair ou correr, ou você  enfrenta ou você morre, a liberdade no sistema penitenciário é chamada de morte.

No entanto durante a nossa entrevista achei oportuno inserir um pensamento que ele recitou. O pensamente é chamado de liberdade.

Quem honra aqueles que amamos com a vida que levamos? Quem manda monstros para nos matar. E, ao mesmo tempo, diz que nunca vamos morrer? Quem nos ensina o que é verdade e a rir das mentiras? Quem decide porque vivemos e o que morreremos defendendo? Quem nos acorrenta? E quem guarda a chave que nos libertar? É você. Você tem todas as armas que precisa. Agora lute.

Toda via, o seu relato termina com a seguinte frase “O conhecimento pode abrir a porta para liberdade só basta dá uma chance”. Portanto para esse detento não depende apenas de uma só pessoa para ocorrer à redução da marginalidade, é necessário que todos abracem a causa, que todos se permitam a ajudar uns aos outros, vivemos em um mundo de desigualdade e é necessário que isso acabe de uma vez por todas, antes que seja tarde demais.

Considerações finais

A Lei nº 7. 210/ 84 institui a Lei de Execução Penal, este dispositivo apresenta as garantias indispensáveis para a conservação dos indivíduos no sistema carcerário, entre elas são apresentadas as qualidades do ambiente, bem como adequação, a separação do cumprimento da pena, os tipos de assistência, direitos e deveres dentre outros dispositivos.

Todavia é primordial destacar que a LEP proporciona condições harmônicas integrando o condenado ou internado ao convívio social, porém não só a LEP, protege o detento, bem como a Constituição Federal Consagra em seu art. 5° a proteção dos direitos e garantias fundamentais, sobretudo garantindo o respeito à integridade física e moral.

Porém diante de tantas ocorrências, relatos, exibido neste trabalho podemos constatar que a realidade do sistema penal é outra completamente diferente, ou seja, as celas são assemelhadas a um depósito de seres humanos, perdidos, esquecidos, sem direitos, sem garantias, sem valores essenciais para a sobrevivência do ser humano.

 A realidade é que o sistema carcerário encontra-se em descaso, devido à falta de respeito à dignidade da pessoa humana com a concordância das autoridades competentes, que constitui uma incapacidade do Estado no que diz respeito administração penitenciária.

É sabido que o enclausuramento do indivíduo é considerado como uma forma imediata de punir o infrator. Entretanto o sistema carcerário está sendo ineficaz, e está muito longe de ser um sistema eficiente. É inadmissível que presos sejam ignorados diante da existência do Poder Executivo e Judiciário.

Não acabamos com a violência, aprisionando pessoas, nem tão pouco tratando de forma subumana, preconceituosa, pelo contrário, se o tratamento for dessa forma, a violência tende a crescer, a se fortalecer e a se organizar cada vez mais. Por isso que diante da negligência do Estado muitos detentos sofrem nos presídios, com o abandono da família, e muitas vezes passam por discriminação pela própria sociedade.

Temos que ter o conhecimento que não é qualquer punição que vai fazer com o indivíduo se afaste da conduta delituosa, ou seja, privar o indivíduo de um bem que é fundamental para a sua subsistência é simplesmente colaborar para que os presos que de maior potencial ofensivo se reúnam com aqueles sujeitos que cometeram apenas infração menos grave. Por isso, a pena privativa de liberdade será, sempre, a ultima ratio legis, ou seja, a última saída para a conservação da ordem jurídica.

Portanto é primordial fazer uma reforma no sistema carcerário, com o propósito de buscar a ressocialização, deste modo o Estado tem o dever de prevenir o crime, em contrapartida ele tem a obrigação de ressocializar, reintegrar, o preso na sociedade.

Dessa forma, pode-se entender que atualmente que o Estado sozinho não detém os mecanismos produtivos capazes de assegurar trabalho e profissionalização de todos os agentes encarcerados sem o envolvimento de toda a sociedade, que tem uma enorme parcela de responsabilidade diante desse problema. Existem diversas formas de reprimir o infrator, pois como foi analisado não podemos apenas focar a reclusão como ponto primordial restringindo o direito de liberdade aprisionando em celas como se fossem animais.

Diante do exposto, podemos dizer que não adianta apenas castigar o individuo. É necessário lançar mão de medidas importantes, orientando o apenado, a fim de que ele possa ser reintegrado novamente a sociedade. O Estado tem que proporcionar um amparo integral a esses indivíduos, para que, dessa forma, consigam resgatar os seus valores e princípios, retornando para o convívio familiar e, sobretudo, para sociedade, evitando assim a reincidência.

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