Finalidade do sistema penitenciário

1. RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo principal demonstrar a efetividade do sistema penitenciário na ressocialização dos reclusos no Brasil, bem como na redução da criminalidade. Os objetivos específicos são: análise da legislação e evolução das entidades penitenciárias, a consequência na obtenção de reincidentes ao cárcere, a falta de investimento da gestão administrativa, a dificuldade da aplicação da lei n. 7.209 e 7.210/84, em relação com sistema penitenciário brasileiro e sua aplicação. Daí surge a ineficácia ao cumprimento da lei nº 7.209 e 7.210/84, que depende da construção de infraestrutura material e formação profissional do sistema penitenciário. Sem essas disposições de infraestrutura material e técnica essas leis não possuem a sua efetividade. Surgem a partir de alguns estudiosos, escritores, autores do direito penal, a opinião que, o sistema deverá ter mudança para modernização da justiça penal. No artigo 203 da LEP na sua teoria é eficaz e expõe obrigações aos Estados no seu cumprimento para se adequarem na sua execução penal, surge então um impedimento, que serão necessários volumes de alto investimento na política criminal, e o Estado não investe devido não possuir retorno financeiro. Daí o pensamento da política criminal deveria ser de que o caráter social poderia ser maior que o caráter econômico, mas esse cumprimento não é detectado pelo DEPEN (Departamento Penitenciário Nacional), e a sua prática se torna apenas uma formalidade. Mas não é só responsabilidade do Estado, é também da comunidade, em se conscientizar do grave problema do sistema penitenciário e da ordem pública, considerando o delito como fenômeno social, exigindo do Estado investimento. Para a proteção da sociedade e reeducação de delinqüentes.para diminuir a criminalidade, a marginalidade e a desigualdade social. A implantação desse estudo contém levantamento de pesquisa de campo, bibliografias, legislação e doutrinas.

Palavra-chave: Ressocialização. Comunidade. Criminalidade.

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the effectiveness of the prison system in the rehabilitation of prisoners in Brazil as well as in reducing crime. The specific objectives are: analysis of the changing legislation and prison authorities, the result in getting offenders to jail, lack of investment administration, the difficulty of applying the law n. 7209 and 7210/84 in relation to a Brazilian prison system and its application. Hence the inefficiency to comply with Law No. 7209 and 7210/84, which depends on building materials and professional training for prison system infrastructure arises. Without these provisions of material and technical infrastructure such laws do not have their effectiveness. Arises from some scholars, writers, authors of criminal law, the opinion that the system should change to modernization of criminal justice. Article 203 of the LEP in its theory is effective and exposes obligations on States in their compliance to fit in their criminal enforcement, then comes an impediment to high investment volumes in criminal policy needed to be, and the state does not invest because you do not have financial return. Hence the thought of criminal policy should be that the social character could be greater than the economic, but such compliance is not detected by DEPEN (National Penitentiary Department), and their practice becomes just a formality. But it is not only the responsibility of the state, is also the community, be aware of the serious problem of the prison system and public order, considering the crime as a social phenomenon, requiring the investment state. For the protection of society and rehabilitation of delinqüentes.para reduce crime, marginalization and social inequality. The implementation of this study contains survey of field research, bibliographies, laws and doctrines of the UN.

Keywords: resocialization. Community. Crime.

2. INTRODUÇAO

O Objetivo do trabalho é analisar a lei aplicada na teoria e na prática. A realidade dos acontecimentos dos presídios e compreender os procedimentos do sistema penitenciário na recuperação, correção e ressocialização do poder punitivo no Brasil, bem como na redução da criminalidade e os objetivos específicos, analisando a legislação, e a evolução da aplicação da pena e consequentemente o retorno de reincidentes ao cárcere, a metodologia de tratamento aplicado ao apenado,. A igualdade de direitos, fatos atuais, controvérsias, interpretações jurídicas e doutrinaria abordagem dos valores jurídicos, a evolução das entidades penitenciarias, a gestão administrativa, a metodologia do tratamento aplicado ao interno nas unidades prisionais.

O entendimento da jurisprudência e doutrinas com a finalidade de demonstrar interesse na propositura da eventual efetivação da legislação para a finalidade do sistema penitenciário, por se tratar do ramo do direito penal.

A Constituição Federal de 1988 instituiu os direitos e deveres dos apenados no Brasil. o principio da dignidade da pessoa humana, e estabeleceu que todos fossem iguais perante a lei, observando os direitos humanos. As pessoas detidas ou que cometem delitos continuam sendo seres humanos, independente da responsabilidade criminal.

Em alguns casos de infrações penais graves, o ultimo recurso encontrado e a prisão, principalmente aquelas pessoas que não conseguem viver em sociedade. Muitas vezes os procedimentos de vigilância, observação dos internos nas unidades prisionais ou fora dela não evitam que sejam praticados novos delitos e transgressões penais. A LEP (lei de execução penal), no artigo4, dispõe que o estado devera recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.

Nesta redação o estado necessita da colaboração da sociedade, se ela falhar, o estado fica refém, e a ressocializaçao não ocorre devido não necessitar somente da eficácia do estado. Vigora então um interesse político decorrente da ausência de fiscalização da comunidade, dai se divulga uma realidade controvérsia da recuperação de transgressores. Pode-se mencionar o fato do interno primário, ouvir a proezas feitas pelos delinquentes, na pratica de crimes, e pode se corromper com os tendem a agir com atos de desobediência aos textos constitucionais e penais, esses são apenas alguns fatores da dificuldade da ressocialização, não que ela possa ocorrer em alguns casos, ainda que na proporção mínima, na conduta de alguns criminosos de ocasião, como diz o provérbio: “O que faz o ladrão é a ocasião”, esses tais praticam atos ilícitos por ocasião, não que são criminosos natos, por habito.

3. FINALIDADE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO

3.1. ORIGEM HISTORICA

Quanto ao tema, contextualiza Cezar Roberto Bittencourt:

Em 1976 o governador John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comissão a Pensilvânia para estudar o sistema celular. Nesse mesmo ano ocorreram mudanças importantes nas sanções penais, substituindo-se a pena de morte e os castigos corporais pela pena de prisão consequência direta das informações colhidas pela comissão anteriormente referida. Em 1797 foi inaugurada a prisão de Newgate.

Como referido estabelecimento era muito pequeno, foi impossível desenvolver o sistema de confinamento solitário. E, diante dos resultados insatisfatórios, em 1809 foi proposta a construção de outra prisão no interior do estado para absorver o numero crescente de delinquentes. A autorização definitiva, porem, para a construção da prisão de Auburn só ocorreu em 1816. Uma parte do edifício destinou-se ao regime de isolamento. De acordo com uma ordem em 1821, os prisioneiros de Auburn foram divididos em categorias: 1º - a primeira era composta pelos mais velhos e persistentes delinquentes, aos que se destinou um isolamento continuo, 2º- na segunda situavam-se os menos incorriveis e somente eram destinados as celas de isolamento três dia na semana e tinham permissão para trabalhar, 3º- a terceira categoria era integrada pelos que davam maiores esperanças de serem corrigidos. A estes somente era imposto o isolamento noturno. Permitindo-lhes trabalhar juntos durante o dia ou sendo destinados as celas individuais em dia por semana. (BITTENCOURT, 1999, p.127).

Nesta redação o sistema penitenciário foi criado nos estados unidos embora não possa se afirmar como menciona Norval Morris: “Que a prisão constitui um invento norte-americano”. (MORRIS, apud MIRABETE, 1997, p.247).

A pena de prisão teve sua origem nos mosteiros da idade media:

Como punição imposta aos monges ou clérigos faltosos, fazendo com que se recolhe sem as suas celas para se dedicarem em silencio, a meditação e se arrependerem da falta cometida, reconciliando-se assim com Deus. (MIRABETE, 1997, p.247)

Essa ideia inspirou a construção da primeira prisão destinada ao recolhimento de criminosos, a house of correction, construída em Londres entre 1550 e 1552, difundindo-se de modo marcante no século XVIII. Com relação a essa aplicação de penalidade, nas antigas civilizações houve varias origens de sistemas privativos de liberdade, no que diz as cidades de refugio para criminosos:

Quando o senhor, teu Deus, eliminar as nações cuja terra te dará o senhor, teu Deus, e as desaposares e morares nas suas cidades e nas suas casas. Três cidades separa no meio da tua terra que te dará o senhor, teu Deus, para a possuíres. Prepara-te-as o caminho e os limites da tua terra que te fará possuir o senhor, teu Deus, dividiras em três, e isto será para que nelas se acolha todo o homicida. (BÍBLIA ALMEIDA, pg. 184).

Dai surgiu a ideia de que o surgimento do sistema penitenciário tenha caráter religioso. Provavelmente com influencia de autores, escritores, estudiosos do sistema penitenciário.

3.2. DIREITO HEBREU

Julio Fabbrini Mirabete destaca em sua obra:

Após a etapa da legislação mosaica, evoluiu o direito penal do povo hebreu com o Talmud. Substituiu-se a pena de Talião pela multa, prisão e imposição de gravames físicos, sendo praticamente extinta a pena de morte, aplicando-se em seu lugar a prisão perpetua sem trabalhos forçados. Os crimes poderiam ser classificados em duas espécies: delitos contra a divindade e crimes contra o semelhante.

O Talmud, assim, foi um formidável suaviza dor dos rigores da lei mosaica. Estabeleciam-se, inclusive, garantias rudimentares em favor do réu, contra os perigos da denunciação caluniosa do falso testemunho, de consequência gravíssimas e tantas vezes irreparáveis para o condenado inocente, máxime num sistema repressivo em que a palavra das testemunhas assumia excepcional importância na pesquisa da verdade (MIRABETE, 1997, p. 34).

No Brasil não existe pena de morte como dispõe a Constituição Federal no seu artigo 5º XLVII:

Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

A população esta decepcionada com a crise do sistema penal, impotente para conter a onda da criminalidade que ameaça a sobrevivência da sociedade e a estabilidade do Estado. Essa decepção, que atinge o seu clímax, pode romper os frágeis freios que contem as forças cegas da irracionalidade procurando afetar o fundamento do ordenamento jurídico.

Sob a perspectiva histórica, considera-se que se admitia a pena de morte nos primeiros séculos da historia, sem qualquer discussão, exceto a da igreja. Somente no século xviii é que se inicia o questionamento do castigo capital, na época do chamada iluminismo, sobretudo com Montesquieu, Rousseau e Voltaire, Montesquieu e Rousseau admitiram a pena de morte e Voltaire a combateu. Sem embargo da opinião de Rousseau, baseando no contrato social, dizia ele que "A freqüência dos suplícios é sempre sinal de debilidade ou negligencia dos governos. não há homem mau que não se possa tornar um homem bom para algo". todavia, esses três grandes pensadores levaram a sua influencia a Beccaria, o iniciador do movimento abolicionista. no século xix intensifica-se o movimento abolicionista, recaindo a sua Tonica na luta pela abolição total da pena de morte. segundo C. Calón, tiveram grande influxo nessa época os livros de C. Lucas da França e. Decpetiaux da Bélgica. Lucas batia-se pela abolição da pena de morte e sua substituição pelo sistema penitenciário. Decpetiaux propugnava a substituição da pena de morte pela adoção de outras medidas de maior eficácia, reclamadas pelo interesse da moral e da humanidade. a corrente abolicionista avulta então na Europa e na América Latina. alguns países chegam a eliminar a pena de morte de sua legislação ( Toscana na Europa, Michigan na America do Norte, e ainda em muitos estados da Alemanha, após a Constituição de 1849 ). No século XIX surgem os grandes abolicionistas como Mittermaier, Carrara, D`Olivecrona, Haus, Pessina, P. Ellero. O movimento mundial em prol da abolição da pena de morte tem, além da ONU, o apoio do conselho da Europa e varias associações internacionais. como se sabe, a comissão européia dos direitos humanos restringia o alcance do artigo 3º da deckaralai internacional dos direitos humanos. a situação atual já não admite a instituição da pena de morte, como previa o artigo 2º da comissão européia dos direitos do homem. a vocação da comunidade internacional é no sentido da abolição total da pena de morte no mundo, para a integral implantação da política criminal da ONU, cujo fundamento reside na proteção da dignidade do homem, com vistas à auto-realização da pessoa humana ou a plenitude ontológica de seu destino, condição primeira da paz para toda a humanidade.(ALBERGARIA, pp. 50-51-59-60).

3.3. DIREITO ROMANO

Nesse contexto destaca Bittencourt:

O direito romano oferece um ciclo jurídico completo, constituindo até hoje a maior fonte originaria de inúmeros institutos jurídicos. Roma é tida como síntese da sociedade antiga, representando um elo entre o mundo antigo e o moderno. no período da fundação de Roma (753 a.C.), a pena era utilizada com aquele caráter sacral que já referimos de poderes limitados, numa verdadeira simbiose de direito e religião. a pena de morte que praticamente havia desaparecido, pois até a era de Adriano (117-138 d.C.), ressurge com grande força, no século II d.C., com o aparecimento dos chamados crimes extraordinários, tais como furto qualificado, estelionatos, extorsão, aborto, exposição de infante. a esses crimes pode-se acrescentar os crimes essencialmente religiosos, como blasfêmia, heresia, bruxaria, etc. a prisão era conhecida na antiguidade tão-somente como prisão-custódia, como deposito, uma espécie de ante-sala do suplicio, onde os condenados aguardavam para a execução da pena propriamente dita. nessa época, os romanos dominavam institutos como o dolo e a culpa, agravantes e atenuantes na medição da pena. (BITTENCOURT, 1999, pp.52-54)

Nos dias atuais, no Brasil não há pena perpetua como dispõe o Código Penal no artigo 75: “Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. [...]”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.588).

Em relação à prisão custódia para aguardar julgamento, a fonte originaria constitui ate hoje os institutos jurídicos nos termos do artigo 5º LVII, DA CF/88: “Art. 5º. [...] LVII - Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.71).

Já o Código Penal estabelece no artigo 33: “A pena de reclusão deve cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, a de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.582).

3.4. DIREITO GERMANICO

Bittencourt destaca em sua obra:

O direito germânico primitivo não era composto de leis escritas, caracterizando-se consuetudinário. O direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgressão como ruptura da paz, publica ou privada, segundo a natureza do crime, privado ou publico. a reação á perda da paz, por crime público, autorizava que qualquer pessoa pudesse matar o agressor. Quando se tratasse de crime privado, o transgressor era entregue á vítima e seus familiares para que exercessem o direito de vingança, que assumia um autêntico dever de vingança de sangue. Essa política criminal germânica, em seus primórdios, representava uma verdadeira guerra familiar, evoluindo para um direito pessoal a partir do século IX para, finalmente, em 1495, com o advento da paz territorial eterna, ser definitivamente banida. (BITTENCOURT, 1999, pp.55-56).

Na atualidade matar o agressor, se tornou ato ilícito e exercício arbitrário das próprias razões como dispõe a artigo 345, do CP: “Art. 345- Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legitime, salvo quando a lei permitir. [...]”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.626).

Já na permissão, a CF/88, estabelece nos termos do artigo 5º II: “Art. 5º. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. [...]”. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.68).

Na aplicação da lei o CP dispõe no artigo 1º: “Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. não há pena sem previa cominação legal”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.579).

3.5. DIREITO CANONICO

Quanto ao tema, contextualiza Cezar Roberto Bittencourt:

A influência do cristianismo no direito penal com a proclamação da liberdade de culto, pelo imperador Constantino (313 d.C.), vindo a consolidar-se com a declaração do imperador Teodósio i, transformando-a na única religião do estado (379 d.c). O cristianismo ingressou na monarquia franca em 496 d.C., com a conversão de Clodovéu, surgindo a repressão penal de crimes religiosos e a jurisdição eclesiástica, protegendo os interesses de dominação.

Primitivamente, o direito penal canônico teve caráter disciplinar. paulatinamente, com a crescente influencia da igreja e consequente enfraquecimento do estado, o direito canônico foi estendendo-se a religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa. a jurisdição eclesiástica aparecia dividida em: ratione personae e ratione materiae. pela primeira- em razão da pessoa – o religioso era julgado sempre por um tribunal da igreja, qualquer que fosse o crime praticado; na segunda – em razão da matéria – a competência eclesiástica era fixada, ainda que o crime fosse cometido por um leigo. (BITTENCOURT, 1999, pp.57-58)

Em relação ao caráter disciplinar a eficácia da correção e da recuperação do preso depende do grau em que o sistema de correção e recuperação são capazes de adaptar, quanto maior a periculosidade, maior a rigidez na cobrança da disciplina, tendo em vista que o passo da ressocialização é a disciplina, tem que haver limites, homens e mulheres devem ser detidas em instituições diferentes, como determina a lei, facilitando dessa forma a imposição das normas, como a imposição de projetos.

Na proclamação de liberdade de culto passou a ser instituição jurídica na CF/88 no artigo 5º VI, como descreve Grego Filho em sua obra:

É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias.

O cristianismo inegavelmente foi a doutrina crista que mais valorizou a pessoa humana, definindo o homem como criado a imagem e semelhança de deus. através dessa concepção, estabelecendo um vinculo entre o individuo e a divindade, superou-se a concepção do estado como única unidade perfeita, de forma que o homem-cidadão foi substituído pelo homem-pessoa. imediatamente, sentiu-se tal influencia na mitigação das penalidades atrozes, no respeito ao individuo como pessoa e em outros campos. todavia, atingindo Roma em pleno império e assistindo sua decadência, teve de adaptar-se as condições da época, e atuou mais como fator suasório a consciência do soberano que como nova estrutura social, a partir do imperador Constantino.a primeira das grandes escolas cristas, a patrística, da qual santo Agostinho é o maior representante, concebeu o estado terreno como profundamente imperfeito e somente justificado como transição para o estado divino, a civitas dei. O direito natural era, por outro lado, manifestação pura da vontade de deus, a qual os direitos terreno deveriam submeter. a segunda grande escola, a escola clássica, com Santo Tomas de Aquino, afasta-se da concepção pessimista da realidade humana, buscando, a semelhança de Aristóteles, no homem, a natureza associativa e a potencialidade da constituição de um estado justo e aceitável. daí santo tomas prever três categorias de leis: a lex aeterna, decorrente da própria razão divina, perceptível através de suas manifestações; a lex naturalis, consistente nas regras determinadas pelo participação da criatura racional na lei eterna; e, finalmente, a lex humana, consistente na aplicação da lex naturalis em casos concretos. (FILHO, 1943, pp. 24-25.)

3.6. DIREITO MEDIEVAL

Quanto ao tema, contextualiza Mirabete em seu livro:

No período medieval, as praticas penais entrelaçaram-se e influenciaram-se reciprocamente nos direitos romano, canônico e bárbaro. o direito penal pródigo na cominação da pena de morte, executada pelas formas mais cruéis (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento, etc.), visava especificamente a intimidação. as sanções penais eram desiguais, dependendo da condição social e política do réu, sendo comuns o confisco, a mutilação, os açoites, a tortura e as penas infamantes. proscrito o sistema de composição, o caráter público do direito penal e exclusivo, sendo exercido em defesa do estado e da religião. o arbitro judiciário, todavia, cria em torno da justiça penal uma atmosfera de incerteza, insegurança e verdadeiro terror. (MIRABETE, 1997, p. 36).

3.7. PERIODO HUMANITÁRIO

Mirabete em sua obra destaca:

É no decorrer do iluminismo que se inicia o denominado período humanitário do direito penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século xviii. é nesse momento que o homem moderno toma consciência critica do problema penal como problema filosófico e jurídico que é. os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas.

Em 1764, Cezar Bonesana, marquês de Beccaria (nascido em Florença, em 1738), filosofo imbuído dos princípios pregados por Rousseau e Montesquieu, fez publicar em Milão, a obra del delitti e delle pene (dos delitos e das penas), um pequeno livro que se tornou o símbolo da reação liberal ao desumano panorama penal então vigente. demonstrando a necessidade de reforma nas leis penais. Beccaria, inspirado na concepção do contrato social de Rousseau, propõe novo fundamento a justiça penal: um fim utilitário e político que deve porem, ser sempre limitado pela lei moral. são os seguintes os princípios básicos pregados pelo filosofo que, não sendo totalmente original, firmou em sua obra os postulados básicos do direito penal moderno, muitos dos quais adorados pela declaração dos direitos do homem, da revolução francesa.

1. Os cidadãos, por viverem em sociedade, cedem apenas uma parcela de sua liberdade e direitos. por essa razão, não se podem aplicar penas que atinjam direitos não cedidos, como acontece nos casos da pena de morte e das sanções cruéis.

2. Só as leis podem fixar as penas, não se permitindo ao juiz interpretá-las ou aplicar sanções arbitrariamente.

3. As leis devem ser conhecidas pelo povo, redigidas com clareza para que possam ser compreendidas e obedecidas por todos os cidadãos.

4. A prisão preventiva somente se justifica diante de prova da existência do crime e de sua autoria.

5. Devem ser admitidas em juízo todas as provas, inclusive a palavra dos condenados (mortos civis).

6. Não se justificam as penas de confisco, que atingem os herdeiros do condenado, e as infamantes, que recaem sobre toda a família do criminoso;

7. Não se deve permitir o testemunho secreto, a tortura para o interrogatório e os juízos de deus, que não levam a descoberta da verdade.

8. A pena deve ser utilizada como profilaxia social, não só para intimidar o cidadão, mas também para recuperar o delinquente. (MIRABETE, 1997, pp. 36-37).

Na redação de que não poderá ocorrer pena de morte e sanções cruéis nas leis que atingem liberdades e direitos adquiridos de que a sociedade cede apenas uma parcela desses direitos a CF/88, dos direitos e garantias fundamentais estabelece nos termos do artigo 5º, caput:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pais a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.71).

Já que a CF/88, protege os direitos e garantias fundamentais afirmando que o cidadão tem direito à vida, não deixando lacunas para pena de morte, não podendo o individuo ser condenado por penas não fixadas em lei, o artigo 1º do CP estabelece: “Art. 1º. Não há crime sem lei anterior que o defina. não há pena sem previa cominação legal”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.579).

Na interpretação do juiz em relação ao fixar as penas e as sanções, foi absorvido nos institutos jurídicos como se refere a aplicação das penas o CP artigo 59 caput, dispõe sobre a fixação da pena:

Art.59. O juiz atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstancias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecera, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.586).

Já no concurso de infrações o CP no artigo 76 assim define: “Art.76. No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.588).

A ordem publica é uma garantia do estado, e o juiz com base na culpabilidade do crime, segue como estabelece o CPP, artigo 312:

Art.312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem publica, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria. (BRASIL, CPP [1941]. Código Penal [1941]. Saraiva 2013, p.664).

Na prisão preventiva diante da existência que justifica a prova do crime e sua autoria, foi instituído no ordenamento jurídico na CF/88, a partir do artigo 5º LXI:

Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.85).

Na definição de que só as leis podem fixar as penas a CF/88, prevê a justiça criminal no artigo 98:

A União, no Distrito Federal e nos territórios, e os Estados criarão:

I - Juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turma de juízes de primeiro grau:

II - Justiça de paz, remunerada,composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar de oficio ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, alem de outras previstas na legislação".

Na ampla defesa e principio fundamental inserido no artigo 5º, inciso IV, da CF,” Que assegura ao acusado o amplo exercício de sua defesa, contraditando os fatos delituosos que lhe foram imputados na peça inaugural da ação penal, utilizando-se de todos os meios de provas admissíveis em direito. a não-observãncia desse principio acarreta a nulidade absoluta do processo pelo configurado cerceamento de defesa".(Silva, Luiz Claudio, juizado especial criminal: pratica e teoria do processo, pagina 71)

As observações sobre sentença na função de dirimir os conflitos intersubjetivos é um dos fins primários e básicos do estado. coartados os cidadãos de fazer justiça com as próprias mãos, a ordem jurídica investiu-os do direito de ação, e ao estado, do dever da jurisdição. esta função básica, que se atribui ao poder judiciário e que constitui o núcleo das suas atividades, consiste em aplicar a lei a uma situação contenciosa concreta. e, no exercício desta função, vários atos são praticados. são os atos jurisdicionais. o recebimento de uma denuncia, a determinação para se proceder a citação do réu, o saneamento do processo, a designação de data para a realização de audiência, o julgamento sobre o meritum causae são atos jurisdicionais. há uma variedade imensa. de um modo geral, são eles denominados decisões, porque envolvem, com maior ou menor intensidade, um julgamento. a decisão do juiz,recebendo a denuncia, envolve um juízo de admissibilidade da acusação. ao recebê-la, o juiz procura ver se o direito de ação é viável, ou seja, se estão satisfeitas as condições da ação; analiza a regularidade formal da peça acusatória, isto é, se estão satisfeitas as exigências do artigo 41 do CPP.(a denuncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstancias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas". (TOURINHO FILHO, 1928, pó. 378-379).

Em um conceito de sentença o novo CPC assim define: “E o ato pelo qual o juiz pôe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”.

Acrescenta o CPC no artigo 162,§1º, que Tourinho Filho destaca:

Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos art. 267 e 269 desta lei. Quer no penal, quer no civil, a sentença é o ato piú eminente da relação processual. Vem a palavra do latim sententia, que,por sua vez, vem de sentiendo, gerúndio do verbo sentire, dando a idéia de que, por meio dela, o juiz declara o que sente (quod judex per eam quid sentiat declaret). a palavra sentença deve ser reservada para aquele ato processual, momento culminante do processo, em que o juiz define o fundo da questão, solucionando a lide, decidindo o mérito da causa. (TOURINHO FILHO, 1928, pó. 238-239).

Também destaca Luiz Flavio Gomes:

O penalista na atualidade já não pode ocupar-se exclusivamente da interpretação e sistematização do direito positivo, partindo do pressuposto ultrapassado da "bondade inerente da lei"; não basta que se preocupe só com a decisão juridicamente intocável", mais que isso, cabe procurar a solução do conflito (Hassemer), do modo mais justo e socialmente desejável, respeitados os limites constitucionais vigentes. cabe assim a ciência integralizadora do direito penal preocupar-se não só com "ensinar" a aplicação do direito ( leia-se não basta ser ciência de "professor"). Senão sobretudo com o "como" esse direito esta sendo aplicado e percebido. dito de outra maneira: O penalista atual não pode ignorar a seletividade do sistema, a desigualdade perante a lei penal, a marginalização da vitima dentro do sistema penal etc.

Mas de todas as suas modernas preocupações uma, sobretudo, não pode, de modo algum, ser ignorada: As exigências e os limites inerentes ao Estado constitucional de direito, isto é, os direitos e garantias fundamentais do acusado e da vítima ( quanto a ultima, por exemplo, poderíamos recordar seu direito a indenização, de ser tratada também com dignidade, evitando-se a vitimização secundária, direito de ressocialização, de tratamento, de proteção etc.(GOMES,p. 30 ).

Ainda Contextualiza Greco Filho:

Em relação a ser admitidas provas em juízo, o conceito de prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. O direito processual regula os meios de prova aos autos. No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra "prova" é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. Finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. (GRECO FILHO, p.196.)

O instituto da prova estabelece no CPP artigo 197:

Art.197. O valor da confissão se aferira pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz devera confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. (BRASIL, CPP [1941]. Código Penal [1941]. Saraiva 2013, p.655).

Na demonstração do confisco em relação ao condenado por delitos e crimes, se tornou efetivo o CP no artigo 33,§4º:

Art.33,§4º O condenado por crimes contra a administração publica terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada a reparação do dano que causou, ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.586).

Com relação de não se justificar as penas que atingem os herdeiros do condenado, e as infames que recaem toda a família do criminoso, os institutos jurídicos foram estabelecidos na CF/88, nos termos do artigo 5º, XLV:

Art.5º, XLV. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens serem, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.85).

Na concepção em que se propõe que não se deve permitir testemunho secreto, tortura, a CF/88, dispõe nos termos do artigo 5º, IV: “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.66).

Já na redação do artigo 5º, III: “Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.66).

No mesmo contexto destaca Hélio Tornaghi:

No direito romano, a principio, não se usou a tortura. Com o tempo, entretanto, foi sendo utilizada, inclusive para homens livres.Tão grande foi o valor dado a esse tipo de prova que Ulpiano proclamou: "in iure confessi, pro iudicatis Habentur" ( 56, d., 42, 1 ) ( "O que confessa em juízo deve ser tido como julgado") e Paulo: "confessus pro iudicato est, qui quodammodo sua sententia dammatur" (“ Quem confessa deve ser tido como julgado, pois, de algum modo, por sua própria sentença se condena”. 1, d., 42,2 ). Muito mais tarde, Farinacio diria: "A confissão torna a coisa manifesta ( confessio facit rem manifestam), induz a notoriedade ( inducit notorium), tem força de coisa julgada ( habet vim rei iudicatae)".por tudo isso era considerada a rainha das provas “.( Regina Probationum ). (TORNAGHI, 1915, p.379).

No fundamento de que a pena deve ser utilizada como profilaxia social, e recuperar o condenado a lei estabelece na LEP no artigo 1º: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Outro ordenamento jurídico instituído na ressocialização, recuperação, e reinserção do condenado na sociedade dispõe na LEP artigo 4º: “O estado devera recorrer a cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança”.

3.8. CARACTERISTICAS

Em sua obra, Mirabete contextualiza:

Para Luiz Vicente Cernicchiaro, a pena pode ser encarada sobre três aspectos: Substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; formalmente esta vinculada ao principio da reserva legal, e somente é aplicada pelo poder judiciário, respeitando o principio do contraditório; e teleologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social. Para Soller, "A pena é uma sanção aflitiva imposta pelo Estado, através da ação penal, ao autor de uma infração( penal ), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos. Devem existir na pena varias características: legalidade, personalidade, proporcionalidade e interrogabilidade. O principio da legalidade consiste na existência previa de lei para a imposição da pena ( nulla poena sine lege ), previsto no artigo 1º do código penal. A característica da personalidade refere-se a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição da pena. Por isso determina-se que "Nenhuma pena passará da pessoa da condenação"( artigo 5º, XLV, primeira parte, da cf. ), proibindo-se, p. ex., as penas infamantes. A nova constituição, porém, prevê a cominação da pena de "perda de bens" ( art. 5º, XLVI,"b" ), permitindo expressamente que a decretação do perdimento de bens possa ser, nos termos da lei, estendida aos sucessores e contra eles executada, até o limite do valor do patrimônio transferido ( art.5º XLV, segunda parte ). A exceção mutila o principio da personalidade da pena. os efeitos secundários da pena de prisão com relação aos dependentes do criminoso são corrigidos com medidas sociais. ( auxilio reclusão, descontos na remuneração do sentenciado etc.) deve haver, ainda, proporcionalidade entre o crime e a pena; cada crime deve ser reprimido com uma sanção proporcional ao mal por ele causado. essa característica, entretanto, é abrandada no direito positivo:A Constituição Federal determina que: "A lei regulara a individualização da pena ( art. 5º, XLVI ), e o código penal refere-se, quando da aplicação da pena, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente ( art. 59 ), a residência ( art. 61, I ) etc. Por fim, a pena deve ser interrogável: Praticado o délito, a imposição deve ser certa e a pena cumprida. Tal caráter também é suavizado em várias situações, conforme a lei penal. São os casos da suspensão condicional, do livramento condicional, do perdão judicial, da extinção da punibilidade etc. (MIRABETE, 1997, p. 244).

Uma das finalidades do sistema penitenciário é de proteger a sociedade de transgressores, pois o encarceramento dos delinquentes traz para a sociedade um sentimento de segurança, tendo outras funções como a ressocialização, embora a pena não previna crimes devido os criminosos continuarem a cometer crimes de dentro das unidades prisionais, em contato com familiares e advogados, necessitando de investimentos nas unidades penitenciarias.

4. FINALIDADE DA PENA

4.1. TEORIAS DA PENA

Albergaria destaca em seu livro:

Muñoz conde resume as teorias da pena (a saber: as teorias absolutas, teorias relativas e teorias da união). As teorias absolutas atendem ao sentido ( essência ) da pena, prescindindo-se da idéia de fim . O sentido da pena radica-se na retribuição: imposição do mal da pena pelo mal do crime. Nisso exaure-se a função da pena. A pena é, pois, consequência justa e necessária do crime praticado, entendida como uma necessidade ética (imperativo categórico), segundo Kant, ou necessidade lógica ( negação do crime e afirmação da pena ) , segundo Hegel. as teorias relativas ao fim da pena distinguem-se em teorias da prevenção especial e teorias da prevenção geral. Para as teorias da prevenção geral, o fim da pena consiste na intimidação da generalidade dos cidadãos, para que se afastem da pratica de crimes. Seu principal representante foi Feuerbach, que considera a pena como uma coação psicológica sobre todos os cidadãos. As teorias da prevenção especial consideram o fim da pena ao afastar o delinquênte da pratica de futuros crimes, mediante sua correção e educação, como sua custodia. Seu principal representante foi Von Liszt. Após essas teorias aparentemente inconciliáveis, surge a teoria da união, que defende uma posição intermédia, procurando conciliar os dois extremos. Parte da idéia de retribuição como base, acrescentado os fins preventivos especiais e gerais. Aparece como uma solução de compromisso na luta das escolas. Retribuição e prevenção são dois pólos opostos da mesma realidade, que se coordenam mutuamente, e não podem subordinar-se um ao outro. Na teoria da união, em cada um dos estágios ou fases da pena, cumpre ela funções distintas: no momento da ameaça da pena (legislador) e decisiva a prevenção geral; no momento da aplicação da pena, predomina a idéia da retribuição, no momento da execução da pena, prevalece a prevenção especial, porque então se pretende a reeducação e socialização do delinquente. (ALBERGARIA, p.18)

A maior idade penal de 16 anos acarretaria uma superlotação, e o risco de quanto mais cedo um adolescente ou jovem entrar no sistema penitenciário, maior será o risco de ele se envolver mais com o crime, muitos jovens relativamente incapazes são chefes do trafico, e realizaram transgressões maiores que os criminosos de maior idade acima de 18 anos, não importando a maior idade ou menor idade, muitos já entraram no crime, e a condenação por delitos, não fará diferença na recuperação:

Na teoria de Kant, destaca-se tradicionalmente Kant e Hegel como os principais representantes das teorias absolutas da pena. No entanto, é notória uma particular diferença entre uma e outra formulação: enquanto em Kant a fundamentação é de ordem ética, em Hegel é de ordem jurídica. De acordo com as reflexões kantianas, quem não cumpre as disposições legais não é digno do direito de cidadania. Nestes termos, é obrigação do soberano castigar “impiedosamente” aquele que transgrediu a lei. Kant entendia a lei como um imperativo categórico, isto é, como aquele mandamento que “representasse uma ação em si mesma, sem referência a nenhum outro fim, como objetivamente necessária”.

Kant não ignorou um aspecto importante da pena: sua espécie e medida. Depois de se perguntar pelo grau e espécie de castigo que a justiça pública devia impor como princípio e como regra, a balança de seus juízos inclinou-se pelo ius talionis. Seus argumentos eram: “o mal não merecido que fazes a teu semelhante, o fazes a ti mesmo; se o desonras, desonras-te a ti mesmo, se o maltratas ou o matas, maltratas-te ou te matas a ti mesmo”. Desta forma, Kant afirma que não há nada melhor do que o ius talionis para expressar a qualidade e a quantidade da pena, “mas com a condição, bem entendida, de ser apreciada por um tribunal (não pelo julgamento particular)”.

Em síntese, Kant considera que o réu deve ser castigado pela única razão de haver delinqüido, sem nenhuma consideração sobre a utilidade da pena para ele ou para os demais integrantes da sociedade. Com esse argumento, Kant nega toda e qualquer função preventiva – especial ou geral – da pena. A aplicação da pena decorre da simples infringência da lei penal, isto é, da simples prática do delito. (BITTENCOURT, 1999, pp.101-104)

O encarceramento, como efeito da pena, com a perda da liberdade, causa problemas psicológicos, emocionais e materiais nos condenados pela pena privativa de liberdade.

O sistema punitivo do estado produz efeitos da sentença condenatória, que os condenados possuem direitos e deveres que devem ser cumpridos, e os compromissos do estado com os condenados, são estabelecidos no art. 40 da LEP nestes termos:

Impõe-se a todas as autoridades o respeito a integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

A tese da Hegel resume-se em sua conhecida frase: “a pena é a negação da negação do Direito”. A fundamentação hegeliana da pena é – ao contrário da kantiana – mais jurídica, na medida em que para Hegel a pena encontra sua justificação na necessidade de restabelecer a vigência da “vontade geral”, simbolizada na ordem jurídica e que foi negada pela vontade do delinqüente. Isso significa, na afirmação de Mir Puig, que “se a vontade geral é negada pela vontade do delinqüente, ter-se-á que negar esta negação através do castigo penal para que surja de novo a afirmação da vontade geral”. A pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, e de acordo com o quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou intensidade da nova negação que é a pena.

Kant e Hegel foram os mais expressivos, mas não os únicos defensores das teorias absolutas da pena. Dentro da doutrina internacional pode-se constatar algumas outras opiniões semelhantes. Em caráter meramente enunciativo nos ocuparemos de algumas dessas concepções.Carrara, em seu conhecido Programa de Direito Criminal escreveu que “o fim primário da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade”. Essa concepção de Carrara aproxima-se muito da defendida por Hegel. Binding também considerou a pena como retribuição de um mal por outro mal. Segundo Binding, a questão radica em confirmar a prevalência do poder do Direito, para o qual se requer a redução do culpado pela força. Despreza-se, consequentemente, qualquer outro fim da pena, como expressão de força do Estado. (BITTENCOURT, 1999, pp.104-105-106-107).

A LEP estabelece que o condenado em regime fechado pode ter o destino nas unidades estaduais e federais, estando sujeitos a regimes diferenciados, dependendo da sua periculosidade, como dispõe a redação do art.. 87:

A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.792. de 2003).

Num sentido lato, o Direito Penitenciário consiste no conjunto de normas jurídicas que regulam toda a execução penal e o seu objetivo. Num sentido estrito, é o conjunto de normas jurídicas que regulam o tratamento penitenciário e a organização penitenciária. O anteprojeto da Lei de Execução Penal optou pela primeira concepção. Já as modernas leis de execução penal estariam de acordo com a concepção estrita do Direito Penitenciário. Como se esclareceu, a primeira concepção refere-se ao sentido lato do Direito da Execução Penal, e a segunda, ao Direito Penitenciário propriamente dito. Entretanto, o termo penitenciário deve ser usado no sentido amplo, como ensina S. WALCZAK, ao ampliá-lo para abranger o moderno conceito da política penitenciária, que dilargou o seu objetivo e conteúdo, não se reduzindo apenas à execução da pena privativa da liberdade, mas compreendendo outras sanções penais, como os meios de ressocialização do condenado, os métodos de tratamento, a organização dos estabelecimentos penitenciários, bem como os diversos serviços e organismos do Estado, encarregados da execução de outras medidas penais. Para PLAWSKI o Direito Penitenciário é o conjunto de normas jurídicas que disciplinam o tratamento do condenado (em meio fechado e em meio aberto ). O Direito da Execução Penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam a execução de todas as penas.

Logo, coincide a definição do Direito Penitenciário em sentido lato, com a definição do Direito Executivo Penal, porque compreende todo o desenvolvimento da relação jurídica executiva (inicio da relação jurídica, execução das sanções em espécie, modificação e extinção da relação jurídica). Já o Direito Penitenciário, em sentido estrito, restringe-se às normas do tratamento penitenciário, como conjunto de direito e deveres recíprocos entre o sentenciado e a administração penitenciária (C.GARCIA VALDÊS). (Albergaria, Jason- Das penas e da execução penal, pag.102,103 ).

A lei é imperativa e pode ser obedecida, pela obediência, pela razão, pela força. Não tendo importância o conflito, seja na paz social, pelos bens de propriedade privado ou publico, a CF/88, dispõe nos termos do art.5º XXXV: “A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito.” (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.85).

Nos institutos do Código Civil de 2002, estabelece o comportamento de atos de obediência as leis e, atos de desobediência que são condenados pelas leis, como prevê o art. 186. No que destaca Francisco de Assis Toledo:

Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

A tarefa imediata do direito penal é, de natureza eminentemente jurídica e, como tal, resume-se à proteção de bens jurídicos. Nisso, aliás, está empenhado todo o ordenamento jurídico. E aqui entremostra-se o caráter subsidiário do ordenamento penal: onde a proteção de outros ramos ao direito possa estar ausente, falhar ou revelar-se insuficiente, se a lesão ou exposição a perigo do bem jurídico tutelado apresentar certa gravidade, até aí deve estender-se o manto da proteção penal, como ultima ratio regum. Não além disso. (TOLEDO, pp.13-14).

Ainda Contextualiza Antonio Jose Miguel Feu Rosa:

Procurou-se evitar que os condenados a penas curtas, ou que tivessem praticado delitos menores, de pouca significação ou de relevância secundária, cuja personalidade ainda não se mostrasse corrompida pelo vício e pela degeneração moral, ingressassem naquele ambiente promíscuo e contagioso. A Penelogia passou a encarar, então, a prisão como “última das penas”, a “derradeira pena”, a suprema coação exercida pelo Estado no exercício de sua tarefa de manutenção da ordem social. Que se tente primeiro a ação civil, através da execução forçada, do retorno ao estado anterior, da cláusula cominatória contratual ou de quaisquer outros instrumentos admitidos pelo Direito Privado; que se usem as penalidades administrativas ou a interdição de direitos; ou a multa; ou a restrição de direitos; ou o sursis. A restrição da liberdade, trancafiando-se o indivíduo em estabelecimentos prisionais, só deve existir como imposição de uma necessidade jurídica incontornável, nos crimes realmente graves.

Qualquer um que raciocinar calmamente sobre a matéria haverá de observar o verdadeiro contra-senso que existe no fato de se querer “readaptar” um indivíduo à sociedade, promovendo-se sua segregação, seu isolamento dessa mesma sociedade. (ROSA, p. 413).

4.2. INFRA ESTRUTURA

Sobre o tema, destaca Albergaria:

O artigo 203 da LEP prevê a implantação da infra-estrutura para sua aplicação. O Ministério da Justiça, já anteriormente na mesma situação, empreendeu a montagem da aplicação das leis penitenciárias n. 3.274/57 e 6.416/77, mediante a programação penitenciária iniciada pelo Ministro Buzaid e seguida pelo Ministro Falcão. As primeiras programações do Ministério da Justiça limitaram-se à construção de estabelecimentos penais. Subprogramas posteriores deram prioridade à realização de cursos profissionalizantes para o preso, à implantação de oficinas formativas e industriais nos estabelecimentos prisionais, à execução de projetos agro-industriais, bem como à administração de cursos de formação continua do pessoal penitenciário mediante convênios entre a União e os Estados. O departamento Penitenciário Nacional, para cumprimento do artigo 203 da LEP, sugeriu um plano de emergência ou um segundo programa de reformulação e sistematização penitenciárias. Na programação proposta há previsão da LEP, como o centro de observação, hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, a casa de albergado, a colônia agrícola ou industrial e respectivos equipamentos.

Também são previstos curso de instrução escolar e profissional do preso, e de formação contínua do pessoal penitenciário, inclusive os de extensão universitária e de especialização para o pessoal de nível superior. Ainda quanto à implantação da infra-estrutura em causa, merece especial atenção a reestruturação do DEPEN e a instituição da Escola Penitenciária Nacional, cujo projeto já foi aprovado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. (ALBERGARIA, p.224, 225).

Essas condições estruturais possibilita a eficácia da ressocialização, com benefícios para os detentos. Possibilitando a existência de biblioteca, xadrez, violão, trabalho interno, terapia ocupacional, atividades desportivas, projeto de cinema com acesso a filme com acompanhamento de psicólogos e assistentes sociais.

4.3. EFEITO DAS PENAS.

Miguel Foucalt prescreve em sua obra:

Tudo isso não passaria talvez de uma diferença bem especulativa – pois no total trata-se, nos dois casos, de formar indivíduos submissos – se a penalidade “de coerção” não trouxesse consigo algumas conseqüências capitais. O treinamento do comportamento pelo pleno emprego do tempo, a aquisição de hábitos, as limitações do corpo implicam entre o que é punido e o que pune uma relação bem particular. Relação que não só torna simplesmente inútil a dimensão do espetáculo: ela o exclui. O agente de punição deve exercer um poder total, que nenhum terceiro pode vir perturbar. O indivíduo a corrigir deve estar inteiramente envolvido no poder que se exerce sobre ele. Imperativo do segredo. E, portanto, também autonomia pelo menos relativa dessa técnica de punição: ela deverá ter seu funcionamento, suas técnicas, seu saber; ela deverá fixar suas normas, decidir de seus resultados: descontinuidade, ou em todo caso especificidade em relação ao poder judiciário que declara a culpa e fixa os limites gerais da punição. Ora, essas duas conseqüências – segredo e autonomia no exercício do poder de punir – são exorbitantes para uma teoria e uma política de penalidade que se propunha dois objetivos: fazer todos os cidadãos participarem do castigo do inimigo social; tornar o exercício do poder de punir inteiramente adequado e transparente às leis que o delimitam publicamente. Castigos secretos e não codificados pela legislação, um poder de punir que se exerce na sombra de acordo com critérios e instrumentos que escapam ao controle – é toda estratégia da reforma que corre o risco de ser comprometida. Depois da sentença é constituído um poder que lembra o que era exercido no despótico quanto aquele que antigamente as decidia. (FOUCAULT, pp.105-106-107).

Quando o transgressor recebe uma sentença de condenação, ele é observado pela sociedade, para saber se a punição fez efeito, e se pratica novos delitos. E a autoridade judicial realiza acompanhamento para que a sentença possa ser cumprida, como dispõe o CP art. 78: “Durante o prazo da suspensão o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.540).

4.4. INDIVIDUALIZAÇÂO DAS PENAS

Seguindo o contexto, destaca Rau:

O objetivo deste trabalho é refletir sobre os pressupostos em que se baseiam as avaliações, exames e procedimentos diagnósticos de indivíduos encarcerados, considerados “criminosos”. Embora esta reflexão diga respeito mais especificamente à avaliação ou diagnóstico psicológico, tal restrição relaciona-se com a maior familiaridade da autora com as técnicas psicológicas, e não com a existência de qualquer distinção importante, do ponto de vista de nossa análise, entre avaliações e exames levados a efeito por psiquiatras ou assistentes sociais, no mesmo campo de atuação. A partir do Código Penal de 1940, crescem em importância, no Brasil, os procedimentos destinados a diagnosticar, analisar ou estudar a personalidade e a história da vida dos condenados, com vistas a prescrever adequadas técnicas de tratamento penal, assim como prever futuros comportamentos delinquenciais. Mas esta é uma tendência na legislação penal ocidental: a de se aplicar a pena tendo em conta uma personalidade, muito mais que um delito cometido.

Seguindo essa tendência, o princípio de individualização das penas parece ter tomado proporções muito maiores e mais abrangentes. Isto significa também que as instituições penais deverão transformar-se cada vez mais em locais onde deverá ocorrer uma constante avaliação do comportamento do preso, uma vez que “o mérito do sentenciado é o que comanda a execução progressiva”. (RAU, p.83).

Em alguns casos o crime deve ser combatido como doença, dependendo do delito em questão, pois em grande maioria, são situações morais, porém existe casos específicos como crimes sexuais que podem ser classificados como problemas de saúde pública.

4.5. SISTEMAS PROGRESSIVOS.

Para que os condenados que foram sentenciados para correção e recuperação para receber benefício è necessário que observem a disciplina carcerária, como estabelece a LEP no art. 112:

A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 2003).

A eficácia da correção e da recuperação do preso depende do grau em que o sistema de correção e recuperação são capazes de adaptar, quanto maior a periculosidade, maior a rigidez na cobrança da disciplina, tendo em vista que o passo da ressocialização é a disciplina, tem que ter limites para cumprir a lei.

Na legislação da LEP, estabelece os deveres e direito e da disciplina dos presos, no artigo 39, que assim dispõe:

Constitui deveres do condenado: I– Comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentença.

Na escola clássica, seu maior expoente, no período jurídico ou pratico, foi Francesco Carrara, autor do monumental programa del corso di diritto criminale (1859). Para ele, o delito é um "ente jurídico" impelido por duas forças: a física, que é o movimento corpóreo e o dano do crime, e a moral, constituída da vontade livre e consciente do criminoso. o livre arbítrio como pressuposto da afirmação da responsabilidade e da aplicação da pena é o eixo do sistema Carrariano. Carrara definia o crime como a infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato extenso do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso". é "infração da lei do estado em decorrência do principio das reserva legal ( ou da legalidade ), segundo o qual só é crime o fato que infringe a lei penal. "Promulgada" porque se refere o autor apenas a regre legal, a norma judiciária e não as "leis"morais ou religiosas. Visa a norma "proteger a segurança dos cidadãos porque a lei deve tutelar os bens jurídicos. O crime e um fato em que se viola a tutela do estado, infringindo-se a lei e, portanto, passa a ser ele um "ente jurídico". Afirma o mestre que e delito "resultante de um ato do homem" porque somente o homem pode delinquir, e "externo" por não ser punível a mera intenção ou cogitação criminosa. Ensina que o ato pode ser "positivo"quando se refere a ação (fazer) ou "negativo"quando se relaciona com a omissão ( não fazer o devido ). O criminoso è "moralmente imputável já que a sanção se fundamenta no livre arbítrio de que dispõe o ser humano são, é "politicamente danoso"por perturbar ou prejudicar o cidadão ( vítima ) e a própria sociedade, pela instabilidade, alarme e repercussão sociais que provoca. Deve-se mencionar também a chamada escola correcionalista, de Carlos Cdristian Frederico Krauser e Carlos David Augusto Roeder ( ou Rôder ), de inspiração clássica, que considera o direito como necessário a que se cumpra o destino do homem, como uma missão moral da descoberta da liberdade. Deve-se estudar o criminoso para corrigi-lo e recuperá-lo, através da pena indeterminada. Não se pode, segundo tais idéias, determinar a priori a duração da pena, devendo ela existir apenas enquanto necessária a recuperação do delinquente. Participaram dessas idéias Dorado Montero, Concepcion Arenal e Luiz Jimenez de Asua. o movimento naturalista do século XVIII, que pregava a supremacia da investigação experimental em oposição a indagação puramente racional, influenciou o direito penal. Numa época de franco predomínio do pensamento positivista no campo da filosofia (Augusto Comte), das teorias evolucionistas de Darwin e Lamarck e das idéias de John Stuart Mill e Spencer, surgiu a chamada Escola Positiva. O movimento criminológico do direito penal iniciou-se com os estudos do medico italiano e professor em Turim Cesar Lombroso, que publicou em 1876 ( ou 1878 ), o famoso livro l`uomo delinquente studiato in rapporto, all`antropologia, alla medicina legal e alle disciplina carcerarie, expondo suas teorias e abrindo nova etapa na evolução das idéias penais. Considerando o crime como manifestação da personalidade humana e produto de varias causas, Lombroso estuda o delinquente do ponto de vista biológico. Criou com seus estudos a antropologia criminal e, nela, a figura do criminoso nato. Esse pioneiro firmou alguns conceitos básicos, alguns ampliados, outros retificados por seus seguidores, que deram novas diretrizes e abriram novos caminhos no estudo do crime e do criminoso como uma semente para uma arvore hoje conhecida como criminologia. Apesar dos exageros da teoria Lombrosiana, seus estudos abriram nova estrada na luta contra a criminalidade. Procurando conciliar os princípios da escola clássica e o tecnicismo jurídico com a escola positiva, surgiram escolas ecléticas, mista, como a terceira escola ( alimena, carnevale, impalomeni ) e a escola moderna alemã. Aproveitando as idéias de clássicos e positivista, separava-se o direito penal das demais ciências penais, contribuindo de certa forma para a evolução dos dois estudo. Referiam-se os estudiosos a causalidade do crime e não a sua fatalidade, excluindo, portanto, o tipo criminal antropológico, e pregavam a reforma social como dever do estado no combate ao crime. da escola moderna alemã resultou grande influencia no terreno das realizações praticas, como a elaboração de leis criando-se o instituto das medidas de segurança, o livramento condicional, o sursis etc. (MIRABETE, 1997, pp.37-38-40).

A ressocialização é realmente eficaz dentro do sistema prisional, a reintegração social, mas é individual de cada interno, é subjetiva, depende da vontade própria para que a ressocialização aconteça.

A assistência ao preso e disposições gerais da LEP no artigo 10 estabelece: “A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno a convivência em sociedade”.

Mais uma vez destaca Mirabete:

Como já se afirmou anteriormente , a lei é a única fonte formal direta do Direito Penal. No Brasil, além do Código Penal, é ela constituída pela lei das Contravenções Penais, pelo Código Penal Militar, pela lei de Segurança Nacional e pelos dispositivos referentes a matéria nas leis de imprensa, economia popular, tóxicos, falência, alimentos, etc. Afirma-se que a lei penal apresenta as seguintes características: é imperativa, geral, impessoal e exclusiva, regulando apenas fatos futuros. É imperativa porque a violação do preceito primário acarreta a pena. É geral por estar destinada a todos, mesmo aos inimputáveis, sujeitos à medida de segurança. É impessoal por não se referir a pessoas determinadas e exclusivas porque somente ela pode definir crimes e cominar sanções e, por fim, se aplica apenas a fatos futuros, não alcançando os pretéritos, a não ser quando aplicada em benefício do agente criminoso (item 2.2.6).

As leis penais podem ser gerais ou especiais. São gerais as que vigem em todo o território e especiais as que vigem apenas em determinados segmentos dele. Seria lei especial aquela que cominasse sanção ao agente que desperdiçasse água na região Nordeste do país, por exemplo. Não há no Brasil leis especiais de Direito Penal, embora não esteja proibida constitucionalmente a sua elaboração. As normas estaduais a respeito da execução da pena são de Direito Penitenciário ou de Execução Penal (art. 24, l, da CF).

Classificação que deve ser ressaltada é a que distingue as leis penais incriminadoras ( lei penal em sentido estrito ) das não incriminadoras ( lei penal em sentido amplo ). Lei penal incriminadora é a que define os tipos penais e comina as respectivas sanções. No Código Penal vigente, figuram a partir do artigo 121. As leis penais não incriminadoras podem ser subdivididas em explicativas (ou complementares ) e permissivas. As normas explicativas esclarecem o conteúdo de outras ou fornecem princípios gerais para a aplicação das penas. São preceitos explicativos os conceitos de “reicidência” (art.63), de “casa” (art.150, § 4º), de “funcionário público” para os efeitos penais (art. 327), bem como as regras sobre a aplicação da lei penal (art. 1º e ss.), as referentes à aplicação da pena (art. 59 e 60) etc.

As leis permissivas são as que não consideram como ilícitos ou isentam de pena o autor de fatos que, em tese, são típicos. São as hipóteses, por exemplo, dos artigos 23, 24 e 25 (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal e exercio regular de direito); do artigo 142 (imunidades nos crimes contra a honra); do artigo 348, §2º (imunidades no crime de favorecimento pessoal); dos artigos 20 e 21 (erro sobre o elemento do tipo e sobre a ilicitude do fato); do artigo 26 (inimputabilidade) etc. (MIRABETE, 1997, pp.46- 47).

Os transgressores do sistema penitenciário tem potencial de viver como cidadãos cumpridores da lei, pois se assim não fosse, não haveria necessidade de projetos de ressocialização, e a pena teria o caráter de pena punitiva, mas o caráter é educativo para arrependimento:

Nas penas privativas de liberdade, nas considerações com o Iluminismo e a grande repercussão das idéias dos reformadores (Beccaria, Howard e Bentham ), a crise da sanção penal começou a ganhar destaque. A pena chamada a intimidar não intimidava. A delinqüência era um conseqüência natural do aprisionamento. A tradicional função de corrigir o criminoso retribuindo sua falta não se cumpria, ao contrário, provocava a reicidência. Enfim, a prisão fracassava em todos os seus objetivos declarados. É quase unânime, no mundo da Ciência Penal, a afirmação de que a pena justifica-se por sua necessidade. Muñoz Conde acredita que sem a pena não seria possível a convivência na sociedade de nossos dias. A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e ao qual recorre, quando necessário, para tornar possível a convivência entre os homens. Invocando a conhecida afirmação do Projeto Alternativo Alemão, lembramos que a justificativa da pena não é uma questão religiosa nem filosófica, e ssim “uma amarga necessidade de seres imperfeitos”. Começaram a sucederem-se os movimentos de política criminal com o fim de diminuir os males causados pelas penas de prisão de curta duração. Em meados do século dezenove Boneville de Marsangy consagrou a fórmula de que: “A pena privativa de liberdade jamais deverá ser aplicada quando a pena pecuniária for suficiente à repressão”. A seguir, os Congressos Penitenciários Internacionais (1872 -1895) deram o impulso definitivo para a adoção e difusão do novo método de tratamento de criminosos não perigosos e primários.

Fazia-se necessária uma “nova ideologia”. Era indispensável a busca de outros meios para substituir a clássica pena privativa de liberdade, pelo menos, aquela de curta duração. Pois, ou o condenado é um delinqüente habitual e a condenação é totalmente ineficaz, ou então é um delinqüente ocasional e a condenação vai além do necessário. Pelo que, em outras palavras, pode-se afirmar que as pequenas privações de liberdades não conseguem o seu fim social para os delinqüentes habituais. A execução das penas de curta duração, sendo insuficientes para reeducar os criminosos primários – que eventualmente necessitem da reação pedagógica exercida pela ação penal – e sendo suficiente para corromper-lhes o senso moral, nega, portanto, uma das principais finalidades, que é a “readaptação social” do condenado, ou, como diz modernamente Muñoz Conde, pelo menos, evitar “sua não dessocializaçao”. Estando comprovada a inutilidade das penas de duração breve, impõe-se, de há muito – desde que a idéia de justiça absoluta foi substituída pela idéia de política criminal -, ou sua extinção ou a adoção de substitutivos penais.

A Reforma Penal de 1984, sob o comando do admirável Ministro Francisco de Assis Toledo, tentou seguir essa política criminal liberal, adotando, entre outras inovações, modernas alternativas à pena privativa de liberdade, como as penas restritivas de direitos, além de revitalizar a pena de multa com o sistema dias-multa, além de transformar o velho sursis em um instituto eficaz e sério. (BITTENCOURT, 1999, pp.466-467-468).

Os programas de correção e recuperação alternativos à prisão de liberdade podem ser tratados e efetivados pela comunidade, é necessário apoio da comunidade para reinserção do apenado na comunidade, é compartilhado com a sociedade.

A LEP estabelece o objetivo da aplicação da lei em relação ao condenado no artigo 1º como dispõe: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.

Na redação do artigo 5º da LEP assim pressupõe: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”.

A previsão constitucional está CF/88, nos termos do artigo 5º XLVI, onde destaca Albergaria:

A lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade.

A ressocialização (reeducação e reinserção social ) realiza-se na execução da pena privativa da liberdade em sua forma progressiva. A ressocialização baseia-se no exame criminológico e nos regimes de progressão da execução, que trazem a contribuição das ciências criminológicas. Sob este enfoque, o presente estudo compreende quatro partes: a) pena privativa da liberdade no contexto do Direito Constitucional e da legislação da ONU; b) pena privativa de liberdade e as teorias da pena; c) pena privativa de liberdade e a forma progressiva de sua execução; d) a crise da pena privativa de liberdade.

A pena privativa de liberdade está prevista no inciso XLVI do art. 5º da Constituição, ao lado das medidas alternativas à prisão. A nova Parte Geral do Código Penal dispõe sobre a pena privativa de liberdade nos art. 33 a 42. A Lei de Execução Penal explicita a norma penal sobre a pena privativa de liberdade nos art. 105 a 119, e sobre as medidas alternativas, em seu sentido lato, nos art. 120 a 170. Também a mesma previsão consta das constituições do México, art. 158, § 2º, Itália, art. 27,3; Espanha, art.25.2; Iuguslávia, art. 179. O art. 10 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos estabelece o princípio de humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana para o tratamento de todos os indivíduos privados de liberdade. O n. 3 desse artigo explicita a recuperação social dos reclusos como fim essencial de seu tratamento. Os n. 56 a 83 das Regras Mínimas da ONU tratam dos princípios do sistema penitenciário, tratamento, classificação, individualização e elementos do tratamento.

Como se conclui, segundo a Constituição e a legislação penal, o nosso sistema sancionatório, centrado na pena privativa de liberdade e suas medidas alternativas, atendeu à legislação positiva da ONU e ao direito comparado. Consoante os princípios previstos nas Regras Mínimas, são dois os objetivos da pena privativa da liberdade: a proteção da sociedade e a preparação da reinserção social do condenado, durante o período da prisão (art. 59 das Regras Mínimas). Mas a exclusão do preso da sociedade tem precisamente o objetivo de ressocializá-lo, sem suprimir-lhe, de forma absoluta, o contato com a comunidade, da qual continua fazendo parte pela posse dos direitos inerentes da pessoa humana, não afetados pela sentença condenatória, O art.61 das Regras Mínimas deixa expresso o status de cidadão do preso. Na execução penal, ensina C. CALÓN elimina-se tudo quanto seja ofensivo à dignidade da pessoa humana. A garantia e respeito à pessoa humana do preso fundam-se na dignidade moral do homem, que tem íntima conexão com os direitos do condenado. Ilustra essa afirmação a palavra de PIO XII: a culpa e o delito não chegam nunca a extinguir do fundo do ser humano o selo impresso pela mão do Criador. (ALBERGARIA, pp.16-17).

A classificação dos condenados com a pena privativa de liberdade será presidida com exame criminológico como prevê a redação da LEP no artigo 8º:

O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.

O crime não deve ser combatido como doença, em alguns casos, e não é perfil como na genética, é pessoa normal e não quer dizer que se possuírem filhos, esses filhos serão criminosos, é apenas uma escolha de ser criminoso, com intuito de prosperar ilicitamente.

A LEP prevê que o exame criminológico poderá ser realizado com informações não só do condenado, como dispõe o artigo 9º, e assim prescreve Albergaria:

A comissão, no exame para a obtenção de dados reveladores da personalidade, observando a ética profissional e tendo sempre presentes peças ou informações do processo, poderá;

I – entrevistar pessoas

II – requisitar, de repartições ou estabelecimentos privados, dados e informações a respeito do condenado;

III – realizar outras diligências e exames necessários.”.

Como se vê do Código Penal e da LEP, o exame criminológico está na base dos regimes da execução da pena privativa de liberdade. O exame criminológico é estudado do Direito Penal, no Direito do Menor e no Direito da Execução Penal. As obras modernas sobre Direito Penal, Direito Penitenciário e Direito do Menor tratam do exame criminológico sob seus diferentes enfoques. A sede própria do assunto está na criminologia clínica e no Direito Penitenciário. O art. 81 do CPP francês admite o exame criminológico na fase processual. O art. 314 do CPP italiano proíbe esse exame. O art. 209 e 212 de Projeto do CPP italiano eliminavam a proibição. Observou G. CANEPA que seria bem recebida no processo penal a perícia criminológica. O do exame criminológico é o estudo da personalidade do delinqüente para a individualização penitenciária, como para a individualização judiciária, quando possível. Realmente, o exame criminológico tem por objetivo o diagnóstico criminológico do delinqüente, a prognose de sua conduta futura e o programa de tratamento ou plano de readaptação social. Do resultado do diagnóstico da personalidade do criminoso se deduzem as conclusões quanto à probabilidade de reincidência e à possibilidade de reeducação, a saber: são verificadas as causas de inadaptação social e carências fisiopsíquicas do delinqüente, bem como as dificuldades para a sua ressocialização, para indicação das medidas de tratamento reeducativo.

No regime semi-aberto, a pena deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, podendo ser o condenado alojado em compartimento coletivo observados os mesmos requisitos de salubridade de ambiente exigidos na penitenciária (art. 91 e 92 da LEP ). São requisitos básicos das dependências coletivas: a) a seleção adequada de presos; b) o limite de capacidade máxima que atenda aos objetivos da individualização da pena (art. 92, parágrafo único, da LEP). A idéia da prisão semi-aberta apareceu na Suíça com a construção de prisão de Witzwill. O estabelecimento situava-se na zona rural, abrigando os sentenciados que trabalhavam como colonos de uma fazenda, com vigilância muito reduzida e confiando-se no sentenciado. Manoel Pedro Pimentel aponta as vantagens da prisão semi-aberta. “O trabalho ao ar livre, nos estabelecimentos semi-abertos, é muito gratificante para o preso, que assim retorna o gosto pela vida e cultiva os benefícios da convivência social”. A constatação, porém, de que a maioria dos criminosos provém dos grandes centros urbanos levou o legislador pátrio a optar pela diversidade de estabelecimentos semi-abertos, incluindo os industriais e similares. (ALBERGARIA, pp. 29-30).

No regime semi-aberto, existe convênios com empresas privadas e o Estado, para trabalho interno, o que possibilita uma disposição positiva na ressocialização dos internos, dentro das unidades prisionais, e esse trabalho é remunerado:

No regime aberto fundado na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado, deverá ele, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o repouso noturno e nos dias de folga na casa do albergado, que deverá conter, além dos aposentos para os presos, lugares adequado para cursos e palestras e instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados ( art. 95 da LEP ). A prisão aberta teve suja origem mais remota em 1868 quando no Estado de New York se fez a primeira experiência, especificamente através do probation system, ingressando depois no Direito britânico (1907), belga (1915), sueco (1918), tcheco-eslovaco (1919), australiano (1920) e francês (1951). No Brasil surgiu o regime com o Provimento nº XVI de 1965, do Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo, substituindo no ano seguinte pelo de nº XXV. A grande vantagem do sistema é representada na obrigatoriedade de o preso trabalhar, preparando-o para o momento em que deixe a prisão definitivamente. Além disso, servirá para afastá-lo do ambiente deletério das prisões coletivas, mantendo-o em contato com a sociedade e com a sua família. A legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto (art. 119 da LEP). (MIRABETE, 1997, pp.252-225)

No regime aberto, com a efetividade de convênios de empresas particulares, os internos possuem trabalho remunerado, é um beneficio para os familiares que sofrem com o acompanhamento dos internos, e para o Estado é uma possível solução da não reinserção dos internos para o sistema penitenciário:

Há um grande questionamento em torno da pena privativa de liberdade e se tem dito reiteradamente que o problema da prisão é a própria prisão. Na lição de Heleno Fragoso, “a prisão representa um trágico equívoco histórico, constituindo a expressão mais característica do vigente sistema de justiça criminal. Validamente só é possível pleitear que ela seja reservada exclusivamente para os casos em que não houve, no momento, outra solução”. Aqui, como em outros países, corrompe, avilta, desmoraliza, denigre e embrutece o presidiário. Michel Foucault, extraordinário pensador francês, há poucos anos falecido, em sua magnífica obra Vigiar e Punir, denuncia o que seja a prisão e pergunta se a pena privativa de liberdade fracassou. Ele mesmo responde afirmando que ele não fracassou, pois cumpriu o objetivo a que se propunha, de estigmatizar, segregar e separar os delinqüentes. E em outra passagem, o mesmo autor sentencia: “ela é a detestável solução da qual não se pode abrir mão”. (BITTENCOURT, 1999, p.553).

A maior dificuldade de alcançar êxito na ressocialização é o fato de a prisão não comportar a quantidade de presos condenados. Principalmente em relação a pena privativa de liberdade, o que ocorre a superlotação no sistema penitenciário.

5. RESSOCIALIZAÇÃO

5.1. REITEGRAÇAO

Na sociedade e comunidade não são apenas os transgressores que sofrem as consequências da desobediência as lei, muitas vezes a marginalidade surge pela própria fragilidade do cumprimento das leis sociais, e a criminalidade passa a ser uma ferida aberta e o estado não tem a cura, só remédios, devido não poder evitar o surgimento e crescimento da criminalidade. Se a sociedade falha, o estado falha na observância das leis, principalmente na educação dos filhos, como estabelece o CP no art. 246: “Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. Pena – detenção, de l5 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa”. (BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013, p.540).

A visita dos familiares na unidade penitenciária, contribui para a efetivação da ressocialização, a visita dá apoio para a reintegração na sociedade, tendo em vista ser uma grande parte de ajuda ao estado no cumprimento da pena por uma pessoa condenada por delitos:

Um dos princípios fundamentais da política criminal é o da participação da comunidade na formulação da política criminal, que se assenta na co-responsabilidade da sociedade e do Estado na contenção e prevenção da criminalidade, bem como no tratamento do delinqüente, notadamente na execução das medidas alternativas à prisão. Como já se observou, o principio de responsabilidade que se atribui ao indivíduo estende-se à sociedade, em face do crime e do criminoso. O sentimento de responsabilidade constitui um dos valores fundamentais da sociedade, cuja proteção assegura o futuro da própria civilização, e sua renúncia poria em risco a natureza da espécie humana e da dignidade do homem (R. SCHMELCK). Foi o positivismo que tentou eliminar o sentimento de responsabilidade do homem, limitando-o ao hic et nunc, sem horizonte existencial, perspectiva do futuro e percepção da dimensão vertical da pessoa humana. DOSTOIEVSKI combateu essa tese na sua profunda análise do crime, o eu mais tarde foi objeto da visão filosófica de BERDIAEF. Na sociedade permissiva, observa LOPEZ-REY, é frágil ou ausente o sentimento de responsabilidade, como não domina o princípio da humanização ou de humanidade, o que exacerba a marginalização social e, sobretudo, a criminalidade não-oficial. (ALBERGARIA, pp.159-160).

5.2. FINALIDADE EDUCATIVA.

A reinserção do preso a sociedade em sido feito com acompanhamento determinado, ou seja, acompanhamento material, social, jurídico. O estado com intuito de ser efetivo no art. 25 da LEP criou os centros de apoio ao egresso, onde realiza todo apoio necessário ao egresso, bem como sua família, dando continuidade ao processo de reintegração social que fora iniciado nas unidades prisionais:

Quem é o criminoso? Alguém a quem não foi dada a adequada educação moral, que se deixa levar pelos instintos sem lhes opor freios. Neste sentido, o criminoso não se diferencia do homem honesto por uma patologia biologicamente determinada. Ao contrário, criminoso e não criminoso possuem algo em comum: uma afetividade caótica e egoísta, sempre a reclamar, para que se atendam os objetivos sociais, o adequado controle pedagógico. A pedagogia, associada à psicanálise criminal, vai procurar as causas do crime no inconsciente do criminoso, este manancial de paixões desordenadas que habita todo ser humano. Na criança, que neste sentido é semelhante ao criminoso, o afeto, ainda não dirigido adequadamente, encontra-se em estado natural, especialmente os sexuais. O homossexualismo, as tendências incestuosas, as perversões fazem parte da vida infantil, que, se escapa ao controle que lhes vai opor a orientação familiar, gerará nos adultos comportamentos criminosos, incompatíveis com a convivência social.

A sociedade deve ser transformar num imenso laboratório pedagógico, em que a tarefa do Estado deve ser não apenas repressiva (de fato, deve deixar de sê-lo), mas educativa, agindo sobre os afetos e sobre os instintos e dessa forma eliminando as ilegalidades. Enquanto tal reforma social não se dá, a sociedade aparece como um imenso celeiro de comportamentos desadaptados. A miséria preocupa nossos teóricos exatamente no que ela pode trazer no sentido de uma má canalização dos impulsos, pela desagregação da família, pela promiscuidade. A infância abandonada merece especial preocupação – descuidada, ou cuidada por famílias corruptoras, ela vai ser vista como o domínio natural para a ação pedagógica do Estado. (RAU, p.52-55).

O Estado junto com a comunidade desenvolve algumas atividades e convênios com as empresas para a reinserção ao trabalho pós-pena, com duas situações, os presos provisórios e condenados que progride para o semiaberto.

Os benefícios dos presos previstos em lei dependem unicamente da disciplina dentro das unidades prisionais, como dispõe a LEP no art. 37:

A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena. Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.

No discurso criminológico sobre a anormalidade social, a pobreza é vista como o principal agente causador do fenômeno do crime. Mas precisemos melhor de que maneira esta é concebida: não que o estado de necessidade material gerasse, por exemplo, os delitos contra a propriedade, ou que estes encontrassem um sentido ao serem assim explicados. Ao contrário, a pobreza é vista como decorrente de características morais ou mentais de um grupo de indivíduos na sociedade. A mais importante destas características refere-se à incapacidade ou indolência para o trabalho, associada a outros vícios morais decorrentes, como a tendência para o alcoolismo, a prostituição etc. Os criminólogos comentam que a vadiagem, antes de ser um delito é sobretudo um assunto para médicos. Representa um gênero de vida incompatível com a convivência social. É justamente esse gênero de vida que caracteriza a pobreza e, em última análise, gera o crime.

A reforma social de que nos fala a criminologia versa justamente sobre a transformação destes hábitos de vida. É uma estratégia de ação sobre o social de modo a melhor controlá-lo. Gerir e tutelar a miséria: assim poderia ser definida a proposta da criminologia em seu projeto de intervenção sobre a sociedade. No que refere à questão da recuperação do criminoso, o trabalho será a terapêutica privilegiada. As prisões devem transformar-se em verdadeiras oficinas, em que o trabalho é antes de tudo oportunidade para o aprendizado da disciplina e da obediência e apenas secundariamente meio de subsistência. A colônia é “uma verdadeira escola de trabalho e readaptação, onde são também ministrados ensinamentos de higiene, de moral e disciplina”. Instituição modelar para onde convergem a escola, a fábrica, o hospital, a colônia é um laboratório das estratégias que o judiciário ensaia sobre o social. Dar ao desemprego uma conotação patológica, ao trabalho propriedades curativas, caracterizar a miséria como decorrente de características morais ( ociosidade, ausência de “habito de residência”, etc.) são estratégias que permitem estender a ação disciplinar do Estado sobre os setores miseráveis da população.

Eis as mudanças sociais de que nos falam os criminólogos. Na verdade, elas se referem mais a mudanças na própria estratégia do Judiciário, que agora não apenas reprime, mas procura dar à repressão um caráter terapêutico, fixando e controlando os miseráveis, opositores potenciais. Mesmo que no Brasil esta estratégia permaneça ainda um projeto inacabado, reconheçamos quão acalentada pode ser para o poder político a idéia de um “Conselho de Trabalhadores”, espécie de sindicato ideal, onde os trabalhadores são cúmplices na vigilância, trabalham sem reivindicar direitos, organizando-se apenas para sustentar a própria exploração. (RAU, pp. 62-63-65).

Esses benefícios dos condenados de exercer trabalho externo, na realidade só são possíveis, após receber sentença condenatória de delitos praticados, como dispõe a CF/88, no art. 5º XXXIX: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. (BRASIL, Constituição [1988]. Constituição da República Federativa do Brasil [1988]. Brasília: Senado Federal. Saraiva, 2013, p.66).

Ainda destaca Foucault:

Walhausen, bem no início do século XVII, fala da “correta disciplina”, como uma arte do “bom adestramento”. O poder disciplinar é com efeito um poder que, em vez de se apropriar e de retirar, tem como função maior “adestrar”, ou sem dúvida adestrar para retirar e se apropriar ainda mais e melhor. Ele não se amarra as forças para reduzi-las; procura ligá-las para multiplicá-las e utilizá-las num todo. Em vez de dobrar uniformemente e por massa tudo o que lhe está submetido, separa, analisa, diferencia, leva seus processos de decomposição até às singularidades necessárias e suficientes. “Adestra” as multidões confusas, móveis, inúteis de corpo e forças para uma multiplicidade de elementos individuais – pequenas células separadas, autonomias orgânicas, identidades e continuidades genéticas, segmentos combinatórios. A disciplina “fabrica” indivíduos ; ela é a técnica específica de um poder que toma os indivíduos ao mesmo tempo como objeto e como instrumentos de seu exercício. Não é um poder triunfante que, a partir de seu próprio excesso, pode-se fiar em seu superpoderio; é um poder modesto, desconfiado, que funciona a modo de uma economia calculada, mas permanente. Humildes modalidades, procedimentos menores, se os compararmos aos rituais majestosos da soberania ou aos grandes aparelhos do Estado. E são eles justamente que vão pouco a pouco invadir essas formas maiores, modificar-lhes os mecanismos e impor-lhes seus processos. O aparelho judiciário não escapará a essa invasão, mal secreta. O sucesso do poder disciplinar se deve sem dúvida ao uso de instrumentos simples: o olhar hierárquico, a sanção normalizadora e sua combinação um procedimento que lhe é específico, o exame. (FOUCAULT, p.143).

O trabalho externo ou interno do preso nas unidades prisionais não são regidos pela CLT, mas possui caráter educativo, originariamente estabelece a LEP no art. 28, que assim dispõe: “O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva”.

5.3. POLITICA CRIMINAL

Quanto ao tema destaca Gomes:

Alcançamos, assim, uma nova e fundamental conclusão metodológica: o método adequado para o estudo da Ciência Penal não pode deixar de lado a Política Criminal; esta, consoante o autorizado magistério de Quíntero Olivares, “deve influenciar a interpretação do Direito Penal positivo e, por conseqüência, a formação do sistema dogmático e a muito importante matéria da determinação da pena, ponto fundamental dos problemas político-criminais. Claro está que tudo o que aqui se postula, à medida que não obstaculize taxativamente o sistema positivo correspondente”. O eminente penalista argentino Zaffarpni cuidou desses limites da interpretação e sistematização integralizadora e salientou: “A decisão política forma parte de uma política geral que se traduz em toda a ordem jurídica e que se faz patente ao longo de todo o Direito Penal, servindo como critério orientador para o intérprete, que só se encontra limitado pelo princípío da legalidade em relação à extensão do punível”.Tampouco cabe desprezar a Criminologia que é a fonte de inspiração primeira de toda política-criminal que pretenda ser socialmente eficaz e consequente com seus resultados. Em virtude do positivismo-legalista o Direito Penal foi isolando-se das ciências empíricas e da política Criminal. O momento agora é de reunificação, sem que cada uma das ciências perca sua autonomia investigativa e cientifica. O correto parece ser a integração da Criminologia, com seu método empírico, indutivo e interdisciplinar com a Política Criminal bem como a desta com Direito Penal. (GOMES, p.28).

Falta de investimento na estrutura e capacitação dos profissionais do sistema penitenciário, demonstra uma visão de uma metodologia negativa de que a finalidade da LEP não está sendo eficaz e não ocorre a efetividade da recuperação e ressocialização do recluso, a política-criminal, influência na criação das leis que não são eficazes, que são inadequadas, e que não tem a prática, só a teoria do sistema penitenciário:

A eficácia das Leis n.7.209/84 e 7.210/84 irá depender da infra-estrutura material necessária à aplicação dos dois diplomas legais e de formação especializada do pessoal do sistema penal. Desde logo, torna-se de perplexidade em face da reação de oposição aos novos instrumentos jurídicos que visam à substituição de um sistema penal tido como criminógeno. É o paroquialismo provincial que, segundo MANNHEIM, se opõe ao cumprimento dos compromissos internacionais como obstáculos ao regime democrático e ao progresso científico. Essa oposição consiste, sobretudo, na protelação do cumprimento do artigo 203 da LEP. Os dois projetos das Leis 7.209 e 7.210 foram estudados em vários Encontros Nacionais, promovidos pelo Ministério da Justiça. Participaram desses Encontros representantes da OAB, Magistratura, Ministério Público, Serviço Penal, Universidade e segmentos representativos da comunidade. As duas proposições de lei estiveram abertas a toda a comunidade nacional para estudo, discussão, sugestões e emendas. Na grave advertência de HELENO FRAGOSO manifestava-se “o receio de que a prorrogação do prazo de vacância, sem qualquer justificação, liquidasse a reforma penal tão trabalhosamente elaborada”.

A ineficácia da LEP renderá ensejo à continuidade dos sistemas penitenciários locais, definidos como instrumento de degradação do recluso, desde a primeira programação penitenciária do Ministério da Justiça em 1973. Mostrou-se, à evidência, que é contraproducente a tentativa de obstrução à vigência das duas novas leis que se destinam precisamente à proteção da sociedade, à contenção do crime e à reeducação do delinqüente. Não apenas o Estado, como também a comunidade, deverão conscientizar-se dos graves problemas da criminalidade e de suas soluções, com vistas à sobrevivência da civilização e preservação da dignidade humana. (ALBERGARIA, pp.221-222-223).

A ampliação do sistema penitenciário depende de recursos financeiros, o que a gestão dos governos não desejam investir devido não haver retorno financeiro, dificultando assim o cumprimento da legislação penitenciária, como dispõe o art. 203, § 3º: “O prazo a que se refere o caput deste artigo poderá ser ampliado, por ato do conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, mediante justificada solicitação, instituída com os projetos de reforma ou de construção de estabelecimentos”.

5.4. PRIVATIZAÇAO

No contexto, destaca Santos:

Na privatização de presídios no Brasil, a Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal) define o trabalho do condenado como dever social e condição de dignidade humana (art. 28 e §§, LEP), realizado sob gerência de fundação ou empresa pública e com o objetivo de formação profissional do condenado (art. 34, LEP) – o que parece excluir a privatização do trabalho carcerário, porque se a gerência do trabalho carcerário é exclusividade de fundação ou empresa pública e está condicionado ao objetivo de formação profissional do condenado, então nem empresários privados podem gerenciar o trabalho carcerário, nem a força de trabalho encarcerada pode ser objeto de exploração lucrativa por empresas privadas. Esse regime prevaleceu até dezembro de 2003, quando a Lei 10.792/03 acrescentou o atual §2º da art. 34 da Lei de Execução Penal, que admite convênios do poder público com a iniciativa privada para implantação de oficinas de trabalho em instituições penais, permitindo a privatização de presídios no Brasil. (SANTOS, p.469).

O Estado por uma deficiência em cumprir a legislação de execução penal, admite a atividade de gerência da administração prisional, por empresas privadas, através de licitações. E o Estado que deveria realizar esta mão de obra, passa então a fiscalizar esse trabalho penitenciário:

Realmente, do DEPEN e da Escola Penitenciária Nacional dependerá a realização da política penitenciária nacional. O inciso I, do artigo 72 da LEP põe em relevo a posição do DEPEN, como o órgão destinado a instrumentar a aplicação da LEP, em todo o território nacional. Será, pois, o DEPEN o principal instrumento jurídico para a execução da política criminal nacional e coordenação da reforma penitenciária. (ALBERGARIA, p.225).

Se o Estado, tem esse direito de privatizar a mão de obra nas unidades prisionais, dependendo da politica criminal e gestão dos governos estaduais. O DEPEN deverá supervisionar e orientar essa nova prática aplicada dentro dos Estados brasileiros, visando a recuperação e ressocialização dos apenados.

5.5. FUNÇÃO DA PENA

Contextualizando, destaca Bittencourt:

A função da pena, segundo Hassemer, é a prevenção geral positiva: “a reação estatal perante fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Proteção efetiva deve significar atualmente duas coisas: a ajuda que obrigatoriamente se dá ao delinqüente, dentro do possível, e a limitação desta ajuda imposta por critérios de proporcionalidade e consideração à vítima. A ressocialização e a retribuição pelo fato são apenas instrumentos de realização do fim geral da pena: a prevenção geral positiva. No fim secundário de ressocialização fica destacado que a sociedade co-responsável e atenta aos fins da pena não tem nenhuma legitimidade para a simples imposição de um mal. No conceito limitador da responsabilidade pelo fato, destaca-se que a persecução de um fim preventivo tem um limite intransponível nos direitos do condenado”. Uma teoria da prevenção geral positiva não só pode apresentar os limites necessários para os fins ressocializadores, como também está em condições de melhor fundamentar a retribuiçao pelo fato. A principal finalidade, pois, a que deve dirigir-se a pena, é a prevenção geral – em seus sentidos intimidatórios e limitadores -, sem deixar de lado as necessidades de prevenção especial, no tocante a imposição de forma coativa (arbitrária). A ressocialização do delinqüente implica um processo comunicacional e interativo entre indivíduos e sociedade. Não se pode ressocializar o delinqüente sem colocar em dúvida, ao mesmo tempo, o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo. Caso contrário, estaríamos admitindo, equivocadamente, que a ordem social é perfeita, o que, no mínimo, é discutível. (BITENCOURT, pp.122-123).

A função da pena, não é punição perpetua, e tampouco para que a sociedade possa excluir o apenado do convívio social. É apenas uma retribuição pelo ato praticado, seja grave, médio, leve. Pode-se destacar que sem a contribuição da sociedade, a recuperação fica negativa, e a ressocialização não possui efeito sobre o apenado. Nesse sentido a aplicação da pena deve-se ter acompanhamento, com a efetivação da ressocialização.

5.6. BENEFICIOS

Além das hipóteses de flagrante delito e ordem escrita e fundamentada do juiz, consubstanciada em um documento denominado mandado (CF, art. 5º, LXI), a Constituição Federal permite a constrição da liberdade nos seguintes casos: (a) crime militar próprio, assim definido em lei, ou infração disciplinar militar (CF, art. 5º, LXI); (b) em período de exceção, ou seja, durante o estado de sítio (CF, art.139, II). Além disso, “a recaptura do réu evadido não depende de prévia ordem judicial e poderá ser efetuada por qualquer pessoa” (CPP, art. 684). Neste último caso, pressupõe-se que o sujeito esteja regularmente preso (por flagrante ou ordem escrita de juiz) e fuja. Evidentemente, o guarda penitenciário, vendo o prisioneiro em desabalada carreira, não vai, antes, solicitar uma ordem escrita para a recaptura. ( Capez, Fernando – Curso de processo penal, pag.224 ).

A DIFERENÇA ENCONTRADA JUNTO AOS INTERNOS QUE PARTICIPAM DOS PROJETOS RESSOCIALIZADORES OFERECIDOS PELAS UNIDADES PRISIONAIS, É QUE, ESSES INTERNOS GERAM DISCIPLINA E OCUPAM-SE NAS ATIVIDADES, TRAZENDO MAIOR TRANQUILIDADE PARA ANDAMENTO DA UNIDADE PRISIONAL.

Muitas vezes se afirma que o modelo de uma sociedade que teria indivíduos como elementos constituintes é tomada às formas jurídicas abstratas do contrato e da troca. A sociedade comercial se teria representado como uma associação contratual de sujeitos jurídicos isolados. Talvez. A teoria política dos séculos XVII e XVIIII parece com efeito obedecer a esse esquema. Mas não se deve esquecer que existiu na mesma época uma técnica para constituir efetivamente os indivíduos como elementos correlatos de um poder e de um saber. O indivíduo é sem dúvida o átomo fictício de uma representação “ideológica” da sociedade, mas é também uma realidade fabricada por essa tecnologia específica de poder que se chama a “disciplina”. Temos que deixar de descrever sempre os efeitos de poder em termos negativos: ele “exclui”, “reprime”, “recalca”, “censura”, “abstrai”, “mascara”, “esconde”. Na verdade o poder produz; ele produz realidade; produz campos de objetos e rituais da verdade. O indíviduo e o conhecimento que dele se pode ter se originam nessa produção. ( Foucault, Michel – Vigiar e punir, pag. 161 ).

Crime é conduta ameaçada com pena – pena jurídica, isto é, pena com sentido próprio, que deve ser aplicada e graduada de acordo com os princípios da justa retribuição, atendendo “a culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (CP, art. 59). A norma de Direito Penal tem que estabelecer uma punição. Se se suprime essa punição, suprime-se a norma penal. A diferença entre uma regra de religião, de ética ou de moral e a regra de Direito Penal consiste em que, nesta última há a coerção do Estado, consubstanciada numa pena. ( Rosa, Antonio José Miguel Feu, Direito Penal – parte geral, pag.259 ).

Um erro tão comum quanto contrário ao fim social, que é o sentimento da própria segurança, consiste em deixar ao magistrado executor das leis o arbítrio de prender um cidadão, de tirar a liberdade a um inimigo sob pretextos frívolos e de deixar um amigo impune apesar dos mais fortes indícios de culpabilidade. A prisão é uma pena que, por necessidade e diversamente de qualquer outra, deve preceder a declaração do delito; contudo, esse caráter distintivo não lhe tira o outro essencial, a saber, que somente a lei pode determinar os casos em que um homem merece uma pena. Assim, a lei a apontará os indícios de um delito que impõem a custódia do réu, sujeitando-o a um interrogatório e a uma pena. O clamor público, a fuga, a confissão extrajudicial, o depoimento de um cúmplice, as ameaças e a constante inimizade com a vítima, o corpo de delito e indícios semelhantes são provas suficientes para prender um cidadão; mas essas provas devem ser estabelecidas pela lei e não pelos juízes, cujos decretos são sempre nocivos à liberdade política, quando não são proposições de uma máxima geral emanada do código público. À medida que as penas forem moderadas, que a desolação e a fome eliminadas dos cárceres, quando, enfim, a compaixão e a humanidade penetrarem as portas de ferro e prevalecerem sobre os ministros da justiça inexoráveis e empedernidos, as leis poderão contentar-se com indícios cada vez mais fracos para a prisão. Um homem acusado de um delito, encarcerado e depois absolvido, não deveria trazer consigo nenhuma nota de infâmia. Quantos romanos acusados de delitos gravíssimos, depois reconhecidos como inocentes, foram reverenciados pelo povo e honrados com magistraturas! Mas por que razão é tão diferente, nos nossos dias, a sorte de um inocente? Porque no sistema criminal presente, segundo a opinião dos homens, parece prevalecer a idéia da força e da prepotência sobre a idéia da justiça; porque se atiram indistintamente à mesma masmorra os acusados e os convictos; porque a prisão é mais um lugar de suplício que de custódia do réu e porque a força interna tutora das leis é separada da força externa defensora do trono e da nação, quando deveriam estar unidas. Assim, a primeira, graças ao apoio comum das leis, seria combinada com o poder judiciário, sem depender de sua autoridade imediata, e a glória, que acompanha a pompa, e o fausto de um corpo militar retirariam a infâmia, a qual, como todos os sentimentos populares, está mais ligada ao modo que à coisa, e isso está provado por serem as prisões militares, na opinião comum, menos infamantes do que as forenses. Perduram ainda no povo, nos costumes e nas leis – cuja qualidade está sempre atrasada de mais de um século em relação às luzes de uma nação – as bárbaras impressões e as idéias ferozes dos nossos antepassados, caçadores do Norte. ( Becaria, Cesare Bonesana, Marchesi di, 1738-17947 – Dos delitos e das penas, pag.102,103,104 ).

5.7. INCLUSÃO SOCIAL

Convém novamente ressaltar a cooperação da ONU nesse sentido. No IV Congresso da ONU, a seção II tratou da participação da comunidade na prevenção do crime e na luta contra a delinqüência. Houve acordo unânime sobre a expansão do papel de grupos comunitários a respeito de todos os aspectos da prevenção do crime e do tratamento do delinqüente, e de uma colaboração mais estreita desses grupos nas tarefas da política e do trabalho judiciário e penitenciário. Deveria o poder público delegar certas responsabilidades aos grupos comunitários quanto à administração da justiça penal. Os cidadãos dispostos a essa colaboração deveriam beneficiar-se da formação especializada necessária para o desempenho de sua colaboração. Sem embargo desse importante enfoque, ao realçar a responsabilidade da comunidade na realização da política criminal, o CNPCP já vem insistindo na sensibilização da comunidade em sua co-responsabilidade com o Estado no combate à criminalidade, bem como na aplicação das resoluções n. 8 e 10 do VI Congresso da ONU, sem cujo respaldo da comunidade não terão aplicação ( Resoluçao da CNPCP, n. 1/83, b ). De outra parte, o novo Código Penal ( art. 43, 46 e 88 ), e a Lei de Execução Penal ( art.120, 126., 149, 151, 154 e 156 ), privilegiam as medidas alternativas à prisão sobre as penas privativas da liberdade, acentuando-se que a aplicação das medidas alternativas depende essencialmente da colaboração da comunidade. Ora, a Resolução n. 8 do VI Congresso da ONU focaliza as medidas alternativas, recomenda as legislações que façam desaparecer os obstáculos à aplicação das medidas alternativas; seja a comunidade sensibilizada para mais ampla participação na aplicação das medidas alternativas e, por fim, seja a opinião pública motivada sobre a aceitação das medidas alternativas e de suas vantagens sobre as formas privativas de liberdade. Já o objetivo da Resolução n. 10 refere-se à promoção da aplicação das medidas de reinserção social, recomendando o maior contato do preso com o mundo exterior, para reduzir os efeitos negativos da prisão; sejam projetadas e postas em prática medidas destinadas à reinserção de instituições oficiais e centros da comunidade; e desenvolvam a capacitação e educação especializada do pessoal penitenciário, para que contribua positivamente na aplicação das medidas de tratamento comunitário e de reinserção social.

Realmente a participação da comunidade na realização da política criminal terá como conseqüência a sua maior contribuição na formulação da política social, com reflexos na sensibilização de suas entidades representativas, como a Universidade, a igreja e a Empresa. A Universidade não poderá omitir sua participação na solução dos grandes problemas nacionais. Uma de suas funções é a prestação de serviços de caráter técnico e cientifico à comunidade e ao Estado. O ministério da Justiça, por intermédio do DEPEN, vem realizando convênios com as Universidades Federais para a realização de cursos para o pessoal penitenciário de nível superior. Na verdade, a administração penitenciária abre-se à Universidade para o ensino, pesquisa e laboratório social de experiência e treinamento. A Igreja já colabora mediante obras sociais, capelania e pastoral carcerária, cujos membros deverão ter formação criminológica e experiência penitenciária, como já ocorre em alguns países. A empresa poderá reservar uma prioridade de emprego ao egresso e ao preso em semiliberdade. O novo Código Penal ( art. 39 ). É expresso quanto à garantia dos benefícios da Previdência Social. Foram apresentados pelo DEPEN à Comissão de Justiça emendas que equiparavam o trabalhador preso ao empregado temporário, assegurados os benefícios de filiação ao Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social, bem como conservavam os direitos do preso às prestações da seguridade nacional adquirida antes da prisão. Essa tendência de penetração do direito do trabalho no sistema penitenciário ressalta a presença da empresa na reeducação do preso e sua reintegração profissional. (Albergaria, Jason – Das penas e da execução penal, pag. 161, 162).

6. CONCLUSÃO

Para encerrar, se faz uma reflexão das teorias, da aplicação da pena, da ciência penal, dos mecanismos usados para a implantação do sistema penitenciário em sua sequência, a relação do sistema com a sociedade. Daí surge uma análise, de todos os requisitos com a concretização da recuperação do delinquente, não se pode ter afirmação que são eficazes na diminuição da criminalidade e muito menos na ressocialização de reclusos, surgindo então o questionamento, a criminalidade é uma ferida aberta e o Estado não tem a cura, só o remédio. Devido o aumento da criminalidade, como um fato social que surge na sociedade, pode-se afirmar que onde há uma sociedade, surge ou surgirá um delito. Muitos foram os estudiosos, que procuraram uma saída para resolver esta questão polêmica vivida na sociedade entre os tempos mais remotos do passado e do presente, até os nossos dias.

Já que não se pode evitar que cidadãos do mundo atual, seja delinquente, o Estado no sistema punitivo, demonstra que o réu, estando detido não estará praticando novos delitos, ou que possa incentivar outros a praticar novos crimes, esta prevenção passa a ser uma ilustração de que o problema da criminalidade esteja resolvido. Mas após cumprir pena em prisão e sofrer discriminação e ser excluído da sociedade, muitas vezes o apenado retorna ao submundo do crime. Nessa questão é interpretado como forma de vida e um cidadão que tem que viver como um criminoso. Dai se pode afirmar que no futuro, com o comportamento da sociedade, haverá novos criminosos, e o Estado dará a sentença condenatória, dependendo da gravidade do ato. Mas devem ser observado fatos sociais de direito da comunidade, combate a criminalidade, e ressocialização do criminoso quando detido e encarcerado em uma prisão.

7. REFERÊNCIAS

ALBERGARIA, Jason. Das penas e da execução penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

BÍBLIA, Sagrada. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida, Revista e Atualizada no Brasil, 2º. Ed. São Paulo: Sociedade Biblica do Brasil, 1993.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

BRASIL, Lei n. 7.210/84. Lei de Execução Penal [1984]. Brasília: Senado Federal, 2008.

BRASIL. Código Civil. Brasília: Senado Federal, 2002.

BRASIL, CP [1940]. Código Penal [1940]. Saraiva 2013.

BRASIL, CPP [1941]. Código Penal [1941]. Saraiva 2013.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir; Nascimento da prisão. Tradução de Raquel. Petrópolis: Ramalheti, 1987.

GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: enfoques criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-criminal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

GRECO FILHO, Vicente [1943]. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 12. ed. São Paulo: Atlas, 1997.

RAUTER, Cristina. Criminologia e subjetividade no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 2003.

ROSA, Antonio José Feu. Direito Penal: parte geral. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal – Parte Geral/Juarez Cirino dos Santos. 4. Ed.Florianópolis: Conceito Editorial, 2010

SILVA, Luiz Cláudio. Juizado especial criminal: prática e teoria do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

TOLEDO, Francisco de Assis [1928]. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11.7-1984 e com a Constituição federal de 1988. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

TORNAGHI, Helio [1915]. Curso de processo penal. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 1991.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa [1928]. Processo penal. São Paulo: Saraiva, 2001.