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FILIAÇÃO SOCIAFETIVA E A MULTIPARENTALIDADE

Direito

Analisar a multiparentalidade no ordenamento jurídico e como está sendo aplicada, utilizando para tanto o método dedutivo e a jurisprudência correlata, analisando toda a trajetória histórica e evolutiva do direito de família, o posicionamento doutrinário a respeito das varias espécies e sua aplicação no mundo jurídico.

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1. Resumo

O direito de família está passando por um processo de modificação, a família moderna hoje tem varias vertentes, dessa forma, as normas tendem a acompanhar as evoluções decorrentes, adaptando-as as situações de cada época. Esse trabalho monográfico tem como objetivo analisar a multiparentalidade no ordenamento jurídico e como está sendo aplicada, utilizando para tanto o método dedutivo e a jurisprudência correlata, analisando toda a trajetória histórica e evolutiva do direito de família, o posicionamento doutrinário a respeito das varias espécies e sua aplicação no mundo jurídico. Nesse viés, aprofundando o tema da filiação socioafetiva levando em consideração suas peculiaridades, aplicabilidade e consequências. Para o desenvolvimento dessa monografia, será utilizado varias doutrinas, a fim de ligar uma ideia à outra e formular uma solução prática e lógica, através do método dedutivo e bibliográfico de pesquisa, além, é claro, de utilizar o método explicativo, pois é através dele se irá definir, estruturar e relacionar as ideias.

Palavra-chave: Multiparentalidade, filiação Socioafetiva, Direito de Família.

Abstract

Family law is undergoing a process of modification, the modern family today has several strands, thus, the norms tend to follow the evolutions arising, adapting them the situations of each epoch. This monographic study aims to analyze the possible application of multiparentality in the legal system and how to apply it, using both the deductive method and the related jurisprudence, analyzing the historical and evolutionary trajectory of family law, the doctrinal position regarding the various species and their application in the legal world. In this bias, deepening the subject of socio-affective affiliation taking into account its peculiarities, applicability and consequences. For the development of this monograph, several doctrines will be used in order to link one idea to the other and formulate a practical and logical solution, through the deductive and bibliographic method of research, and, of course, to use the explanatory method, since it is through it will define, structure and relate ideas.

Keyword: multiparentality, socio-affective affiliation, Family Law.

2. INTRODUÇÃO

A família moderna necessita de ajuste no quesito normas regulamentadoras, devido a evolução moderna que ocorre constantemente, tendo em vista essa necessidade, deve o legislador acompanhar as modificações advindo desse desenvolvimento, adequando a realidade fática as normas do direito de família. Por esse motivo é tão importante enfatizar a regulamentação da multiparentalidade, uma vez que é uma realidade presente na sociedade.

Filiação socioafetiva e multiparentalidade são dois temas muito importantes, que desde 2011 começaram a serem julgados de forma maciça pelos tribunais e a partir de então passando a ser reconhecida, também sendo amparada pelo artigo 1.593 do Código Civil. A socioafetividade surgiu através dos cuidados dados por pessoas distintas do vínculo sanguíneo, hoje sendo até mais importante que o próprio vínculo sangue, com a premissa de que “pai e mãe são aqueles que criam seus filhos”.

Surgiu a multiparentalidade no momento em que esses pais afetivos passaram a requerer em juízo o direito de reconhecimento de filiação. Ao passo que em muitos casos são tirados os pais meramente biológicos da certidão de nascimento, existe também a possibilidade de manter os dois vínculos de paternidade desde que isso não cause danos à criança.

Isso tudo aconteceu devido à evolução histórica do direito de família que desde a Constituição Federal de 1988, trouxe significantes mudanças no quesito de constituição de família, já existia a família matrimonial que é aquela constituída através do casamento civil, logo após surgiu a família decorrente da união estável e depois a família monoparental, que é aquela formada por um dos pais com os filhos. Muitas vezes unem com outra família, trazendo para essa nova relação familiar os filhos de outro casamento, constituindo vínculos de afeto entre os membros dessa família monoparental.

Mas o que se deve levar em consideração nesse caso, são os efeitos jurídicos que irá se desencadear desse novo arranjo no direito de família, como regulamentar essa nova espécie? Quais as consequências advindas dessa relação? Qual tipo de filiação deve prevalecer em uma possível discursão em juízo a biológica ou a sociafetiva? Como ficará a questão dos direitos e obrigações dos pais para com os filhos e os filhos para com os pais?

Esse trabalho tem como objetivo reunir o máximo de informação a respeito da filiação socioafetiva e como está sendo a adequação da multiparentalidade no direito brasileiro, Discutir sobre o direito de família e como abranger ainda mais suas espécies, analisar casos já ocorridos, utilizando a ajuda de doutrinas a fim de solucionar duvidas advinda dessas relações.

O primeiro capítulo trata da posição da família na sociedade, como ocorreram tantas transformações depois da Constituição Federal de 1988, conceituando-a e trazendo os princípios que a rege. No segundo capítulo, entramos no assunto da socioafetividade, falando de um tema bem subjetivo que é o afeto, e como pode ser de grande importância em relação à filiação, pois é essencial para a caracterização da filiação socioafetiva, muitas vezes se desenvolve devido à posse de estado de filho ou pela mera convivência. E dentro desse mesmo tema abordando os critérios de filiação e a filiação à brasileira bem como o seu reconhecimento extrajudicial. No terceiro capítulo a multiparentalidade, conceituando, analisando o critério determinante e como esta sendo a regulamentação dos casos já verificados pelo judiciário e as consequências negativas que podem surgir dessa nova espécie de família.

3. DO INSTITUTO FAMILIAR

É a base para o estudo do direito de família e essencial para entender a ideia de filiação socioafetiva e a multiparentalidade, desse gênero advém varias espécie, tais como a evolução e os princípios.

3.1 A família segundo a constituição de 1988

Raras vezes uma Constituição consegue produzir tão significantes transformações na sociedade e na própria vida das pessoas como fez a atual Constituição Federal. (DIAS, 2009, p. 40/41)

A definição de família vem sendo completamente reformulada à medida que se encontra novos modelos impondo que se reconheçam, pluralizando o tema que identifica a família, deve abarcar todas as suas conformações a fim de melhor atender os interesses afetivos de seus componentes e zelar pelo equilíbrio e continuidade desse instituto, que é essencial para existência da sociedade. A família é matéria que as normas jurídicas não alcançam de forma eficaz, por isso o Código Civil está mudando aos poucos, devido às novas espécies de família que surgem com o tempo e que não tem como prever. A esse respeito cita Daniela Paiano:

Com o fenômeno social, a família está sempre em evolução, de modo que a norma jurídica não consegue acompanhar todas as transformações vivenciadas pelo Direito de Família. O caráter plural do conceito de família nascido em decorrência da evolução vivenciada pela sociedade, recepciona diversas espécies de família, sem descrimina-las, pelo menos é o que se tem buscado (PAIANO, 2017, P. 10).

O código civil de 1916 consagrou o casamento como a única forma de constituição de família razão pela qual tínhamos a chamada família matrimonial, de perfil patriarcal, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual. Consagrava-se a indissolubilidade familiar e o casamento tinha um significado patrimonial, razão pela qual, o regime oficial adotado era o da comunhão universal de bens. Com o advento da Lei do divorcio consagrou a dissolução do vinculo matrimonial e alterou se regime legal de bens para o da comunhão parcial de bens, ademais, com a entrada em vigor da constituição de 1988 houve o reconhecimento das demais entidades familiares, um exemplo claro é o reconhecimento da união estável como entidade familiar, bem como o da proteção dispensada à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes, chamada de família monoparental. A lei também passou a reconhecer a existência da família informal, aquela cujos filhos são havidos fora do casamento, podendo pleitear o reconhecimento, aceitando assim as consequências jurídicas dos vínculos extramatrimoniais. Já dizia Bittencourt (2002, p. 174) “ Hoje, nenhum filho fica desprotegido pelo pai que possa prestar-lhe assistência”.

A Constituição Federal também consagra a dignidade da pessoa humana, portanto, toda espécie de vinculo que tenha por base o afeto deve ser conferido o status de família, merecedora da proteção do Estado e da Constituição Federal. Portanto não há qualquer diferenciação atualmente em relação a convivência homossexual da união heterossexual, reconhecendo, portanto, a união homoafetiva como união estável e consequentemente como entidade familiar. Como diz Maria Berenice:

A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal, no inc. III do art. 1º consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana (DIAS, 2007).

A tendência de pluralizar o conceito de família reflete a preocupação do direito em proteger esse instituto qualquer que seja sua constituição, nesse contexto, de extrema mobilidade das relações sociais novas configurações familiares foram sendo identificadas, surgindo então, a necessidade de resguardar juridicamente a entidade familiar e todas suas definições, para então tutelar o direito de todas as famílias, uma vez que a Constituição ver a família como base da sociedade.

3.1.1 Conceito de família

Não é preciso pesquisar muito para entender que o conceito de família é basicamente uno entre as doutrinas, diz ser família o conglomerado de pessoas, que se consideram unido ou pelo sangue ou pelo afeto, e que descendem uns dos outros ou não. Dessa forma diz Adriana Maluf:

Família pode ser definida como o organismo social a que se pertence o homem pelo nascimento, casamento, filiação ou afinidade, que se encontra inserido em determinado momento histórico, observada a formação política do Estado, a influencia dos costumes, da civilização em que se encontra inserida (MALUF, 2010 apud PAIANO; 2017, p. 9).

Adriana Maluf sustenta que família são todas as pessoas descendentes umas das outras, ou aquelas que se tornam depois da união entre duas pessoas e ou pela afinidade, quando o afeto une pessoas tornando-as parentes de “consideração”. Já Maria Helena Diniz discorre sobre família no sentido amplo:

(...) todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. No sentido restrito é o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (DINIZ, 2007, p. 9).

Ela ressalta que a Constituição Federal tirou aquele conceito ultrapassado de família com base na hierarquização, pois antes o pai era visto como o membro superior e hoje não há hierarquia entre membros de uma família, e ambos os genitores estão em pé de igualdade.

Carlos Roberto Gonçalves traz um conceito abrangente dizendo que “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção”. (GONÇALVES, 2007, p. 1) Entende-se então que, mesmo com a evolução sofrida, a família sempre terá como quesito básico para sua caracterização o vinculo sanguíneo ou afetivo.

3.1.2 Evolução da família na sociedade brasileira

O conceito de família vem mudando há muito tempo, em 1977 foi aprovada no Brasil a Lei do divórcio, até então as pessoas não podiam se divorciar, podiam apenas ser desquitada ou separada, em 1977 foi um grande marco, pois as pessoas passaram a ter o direito de se divorciar, que é o rompimento legal de qualquer vínculo jurídico que o casal tem.

Em 1996 ocorreu outro grande marco que foi o reconhecimento da união estável e em 2011 o Supremo Tribunal Federal reconheceu por 10 votos a 0, a união homossexual, por fim em 2015 foi legalizada a adoção por homossexual. Com toda essa evolução o conceito de família vem mudando ao longo de cada ano, durante o século 20 teve o conceito de pai e mãe, dito pela igreja católica como algo indissolúvel, em 1996 já se ver outro momento onde a criança filha de um casal que estão juntos, mas que, não são casadas oficialmente. Em 2011 teve uma grande mudança, que foi a ideia de duas pessoas do mesmo sexo vivendo juntas e casadas caracterizando um tipo de família, e finalmente em 2015 que essa família homossexual ganhou o direito de adotar um filho. “A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeiras transformação na família” (DIAS, 2009, p. 41).

Isso mostra o quanto a sociedade e os costumes mudam com o passar dos anos, dando a presumir que em alguns anos adiante surgirão ainda mais variedades de família e novos momentos de debates e mudanças de normas e nunca será alcançada a pacificação do direito de família, uma vez que, não paramos de evoluir.

3.2 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA

Trata-se dos princípios orientadores do direito de família, responsáveis pela manutenção e bom funcionamento das normas que nos cercam, os princípios em todas as áreas são de suma importância, pois é através dele que o legislador se baseia no momento de decidir algum assunto importante, onde poderá modificar, ampliar ou extinguir direitos.

3.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

É um princípio muito abrangente, por isso a dificuldade de se formular um conceito, está previsto na Constituição Federal em seu artigo primeiro e inciso terceiro, ele que resguarda a evolução que vem acontecendo no Direito Civil, que somente é permitida porque tem o total apoio do principio da dignidade da pessoa humana. A humanidade sempre buscou um princípio regulador do mundo, Tales de Mileto pensara na agua, Demócrito de Abdera no átomo da matéria, Pitágoras no número e Albert Einstein buscou uma equação que não conseguiu até o fim de sua vida. Essa busca intelectual por um princípio regulador do mundo nas ciências exatas também se fez sentir nas ciências humanas, e nas ciências jurídicas não foi diferente, só que aqui no direito os juristas conseguiram encontrar com facilidade a pedra fundamental de todo edifício jurídico; O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, base da nossa constituição e da própria Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Assim como numa pista de automobilismo cujo ponto de partida e de chegada há que se dar no mesmo lugar a dignidade humana deve ser sempre o inicio e o fim de qualquer processo de interpretação e aplicação do direito, pois como nos adverte imperativo categórico de Kant o ser humano jamais deve se visto ou usado como meio para atingir outras finalidades senão como um fim em si mesmo, mas em que consiste o princípio da dignidade da pessoa humana? Como aplica-lo na pratica? Como objetivar um conceito que por si só é tão fluídico?

A dignidade da pessoa humana possui quatro campos de aplicação prática, o primeiro diz respeito à intangibilidade da vida humana o que pressupõe a proibição de procedimentos como a pena de morte a eutanásia o aborto e a vedação de qualquer iniciativa que coloque em risco a vida humana. A segunda forma de aplicação prática desse princípio se dá no respeito à integridade física e psíquica do indivíduo, com respeito ao corpo, honra, imagem, intimidade, privacidade e a vedação de qualquer tratamento desumano ou degradante. A terceira forma de aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana se dá pela consideração as condições mínimas para o exercício da vida o que implica no direito ao salário mínimo, habitação, moradia e a vedação da onerosidade excessiva nos contratos por exemplo. A quarta forma de aplicação desse princípio se dá pelo respeito à convivência social igualitária o que implica basicamente na proteção aqueles que se encontre em condições de maior vulnerabilidade como os idosos, consumidores e as crianças. Immanuel Kant já nos dissera que “no mundo social existem dois tipos de valores; o preço e a dignidade, as coisas tem preço, mas as pessoas tem dignidade” (KANT, 2002).

Em relação ao direito de família e o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, insta salientar, que os mesmo estão inteiramente entrelaçados, pois, sendo o princípio defensor da democracia; resguarda a liberdade, igualdade, autonomia e infinitos direitos fundamentais. “O direito de família está umbilicalmente ligado aos direitos humanos, o que tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana” (DIAS apud BARROS, 2009, p. 62). Cunha Pereira:

Nesta linha, a dignidade consolidada na Carta Magna brasileira gerou uma gama de princípios, dentre os quais, os de Direito de Família, que norteiam as relações familiares no Brasil. Dentre os princípios que irradiam do princípio da dignidade humana, destacam-se: o princípio da afetividade, o princípio do pluralismo das entidades familiares, o princípio da solidariedade, o princípio da igualdade da filiação, o princípio da paternidade responsável e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (SALOMÃO, 2017)

Dessa forma fica evidenciado que o Direito de Família está ligado diretamente com o principio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, não deve haver diferenciação entre filhos e discriminação entre espécies de família, características essas trazidas pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

3.2.2 Pluralidade das Entidades Familiares

Esse princípio tem como escopo abranger o máximo de espécies de família e reconhece-las, está previsto no artigo 226 da Constituição Federal de 1988, pois antes, no século XX e com o Código Civil de 1916, a única maneira de constituir família era através do casamento, certamente que esse princípio foi criado a partir do momento que perceberam que sociedade, cultura e a família evoluíam, formando novos laços e criando novas entidades familiares, e que, apesar de não ser legal era uma realidade, existia não só a família constituída, que era o casal e seus filhos, como a família, desconstituída que era outra família constituída depois de um divorcio, as famílias monoparentais que já eram de uma quantidade exorbitante no Brasil. “Artigo 226 da Constituição Federal. A sociedade multicultural brasileira é livre para formar e constituir os mais diversos modelos familiares, antes vinculados exclusivamente ao matrimônio” (SALOMÃO, 2017). Apesar de já serem reconhecida mais de dez tipos de família hoje, a justiça ainda não consegue ficar a par dessa evolução, uma vez que, a evolução da sociedade ter uma velocidade quase que inalcançável. Já dissera Carlos Cavalcanti “O princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”. (FILHO apud DIAS, 2009, p. 66) Para uma entidade ser reconhecida ela passa por diversos estágios, iniciando então pelas mudanças sociais, trazendo novas informações, os estudiosos adequam aquelas informações dentro do ordenamento abstrato, constituição e leis civis, os advogados então levam essas informações aos tribunais e os juízes decidem se os argumentos estão de acordo com os preceitos. Carlos Cavalcanti:

O pluralismo das relações familiares outro vértice da nova ordem jurídica ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família (FILHO apud DIAS, 2009, p. 41).

Devido à evolução ser constante nunca chegará um momento de pacificação, onde já constam no ordenamento todas as entidades, por isso esse princípio, para que esteja sempre aberta uma nova oportunidade de regulamentar uma nova entidade familiar trazendo, dessa forma, liberdade para novas criações de entidades de família, pois a família hoje é baseada no afeto não só em laços sanguíneos.

3.2.3 Princípio da convivência familiar

O princípio da convivência familiar está previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e também no artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Constituição Federal preceitua quê:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

A proteção da criança e do adolescente está garantida na Constituição Federal e tem por objetivo livra-los de qualquer forma de risco a fim de que as crianças e os adolescentes brasileiros tenham uma infância digna. E o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral (BRASIL, 1990).

Demostra ideia que a criança deve ser criada em um ambiente familiar, onde existam pessoas desenvolvendo o papel de uma mãe, de um pai, e dos parentes. Em regra como diz o artigo 19 do ECA, a prole irá se desenvolver no seio de sua família natural e biológica, em sua falta, será garantida a essa criança ou adolescente uma família substituta que será a família afetiva, é um direito fundamental garantido, pois a família é essencial para o total desenvolvimento da criança e do adolescente.

Nesse sentido Lomeu (2015 p. 84), “A paternidade tem como fundamento a atividade, a convivência familiar e a vontade livre de ser pai”. Então seriam esses os critérios para caracterizar uma filiação afetiva, a atividade, seria a frequência, o esforço aplicado na educação. A convivência familiar seria a presença, a companhia e os cuidado. E a vontade livre de ser pai, ou mãe, seria a absorção desse papel na vida de uma criança, tratando-a como se filho de sangue fosse.

3.2.4 Princípio da paternidade responsável

Esse princípio está previsto na Constituição Federal de 1988, refletindo também no Código Civil artigo 1.513 e no ponto de vista jurídico a paternidade responsável é o estrito cumprimento do poder familiar, que antes era tratado como pátrio poder, restrito apenas a figura paterna e hoje distribuídos para ambos os pais e mães. Naturalmente que a lei e a sociedade esperam a responsabilização desses dois elementos na paternidade e maternidade.

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...) § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas (BRASIL, 2002).

O Papa Paulo já nos ensinara que “Sendo assim, o amor conjugal requer nos esposos uma consciência da sua missão de "paternidade responsável", sobre a qual hoje tanto se insiste, e justificadamente, e que deve também ser compreendida com exatidão. De fato, ela deve ser considerada sob diversos aspectos legítimos e ligados entre si” (PAULO, 1968). O Papa Paulo, ressaltava a importância da consciência dos pais em saber a sua “missão” em relação aos filhos e que hoje tanto se fala, que nada mais é, senão a responsabilidade que os pais carregam de transformas seus filhos em pessoas melhores, educando-as e cuidando-as até mesmo depois da maior idade. As normas protegem os filhos desde a concepção e os pais até o fim.

3.2.5 Princípio da isonomia entre os filhos

Como já sabido, não faz muito tempo até 1988 com o advento da Constituição Federal os filhos adotivos tinham menos direitos do que os filhos havidos por sangue, chamados de filhos naturais, consanguíneos. Até 1988 o Código Civil 1916 desigualava os filhos, ou seja, no momento da sucessão o filho adotivo receberia metade da proporção que receberia o filho consanguíneo. Isso hoje, que para muitos é tido como uma velharia, um anacronismo, era uma regra vigente até então, com base em uma sociedade que não admitia que a adoção e os filhos de sangue gerassem os mesmos efeitos. Mas a Constituição Federal acabou com essa desigualdade em seu artigo 227 paragrafo 6°, onde preceitua que será vedada qualquer forma de discriminação relativa à filiação assim. Conforme Código Civil:

Art. 1596. Os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2002)

E artigo 20 da Lei 8.069/90:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1990)

A Constituição Federal contemplou o princípio da igualdade entre os filhos por isso, não deve existir nenhuma forma de descriminação entre eles, “O Estado, ao garantir o reconhecimento voluntário de paternidade socioafetiva, enaltece o princípio da igualdade entre filhos, bem como assegura o direito a felicidade e pluralidade das relações familiares” (LOMEU, L. 2015 p. 83).

Dessa forma, quer dizer o legislador, que não importa a origem da filiação basta apenas à afeição ou o laço sanguíneo para caracterizar o seu vínculo, então, consta explicito, a não hierarquia entre filiações, ou tipos de paternidade, seja ela qual for, biológica afetiva ou cível.

3.2.6 Princípio da afetividade

O princípio da afetividade é basilar, sem ele os outros princípios do direito de família não faz sentido, é base do direito de família. Princípio este que está além do domínio humano, não há como o legislador ou doutrinadores que falam a respeito desse tema colocar no papel como funciona esse princípio, porque ele está além daquilo que pode ser dominado, pois, somente através da convivência se pode de alguma forma ser vivenciado e sentido. Dessa forma os doutrinadores expressam que não se pode descrever a respeito da característica de como se daria esse princípio. Rodrigo da Cunha já tratou a respeito desse tema dizendo que “O afeto fundador da entidade familiar é afeto especial, não apenas um sentimento, uma ação, uma conduta” (PEREIRA apud PAIANO, 2017, p. 33).

Como já dito anteriormente, o casamento nos séculos passados era tido como meramente contratual, havia um laço econômico associado, onde pessoas se juntavam em razão do poder aquisitivo. Hoje essa concepção mudou, a afetividade é um vínculo, algo que supera o mero gostar, cria intimidade, uma espécie de proximidade. Nos dias atuais a família:

É fundada na solidariedade, na cooperação, no respeito à dignidade de cada um de seus membros, que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida. A família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista. A repersonalização de suas realizações revitaliza as entidades familiares, em seus variados tipos ou arranjos (LOBO, 2011, p.27).

A afetividade não se trata de amor, pois, este por si só não se confunde com afetividade, haja vista, essa ultima ter o sentido de cuidado, que vai além do financeiro, cuidado de ser presente na vida da pessoa e dar toda assistência que ela demandar. Posto isto:

A constitucionalização do direito civil tornou a afetividade um princípio de fundamental importância devido ao fato de não existir mais a preocupação em estruturar uma família com base apenas no vinculo cansanguineo, mas também no afeto, no carinho e no amor (OTONI, 2012, p. 43).

Por esses motivos que esse princípio é considerado tão importante no direito de família. E na filiação ele tem superior importância, foi através dele e do princípio da dignidade da pessoa humana, entre outros, que conseguiram a igualdade entre as filiações. Como já cita Maria Berenice:

A afetividade, como forma de união entre as pessoas, adquiriu reconhecimento no sistema jurídico. A família eudemonista ganhou espaço. O afeto foi consagrado como direito fundamental e a filiação biológica e a socioafetiva ganharam status de igualdade (DIAS, 2011, p.70).

Apesar desse princípio não está explicito na Constituição Federal, ele é reconhecido como princípio constitucional assim como todos os outros, e tem como exemplo o reconhecimento da união estável como espécie de entidade familiar e a equiparação do adotado com o filho sanguíneo.

4. DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA

Percebe-se que o conceito da afeição é muito subjetivo, pois está relacionado com os sentimentos e como não é possível generalizar as emoções é difícil caracterizar esse critério, porém com certas regras é possível ter uma base do grau e aplica-lo na filiação.

4.1 Evolução conceitual e critérios de filiação

No século XX a família era patriarcal, hierarquizada, patrimonial e matrimonializada. O pai era a figura principal e superior, enquanto a mãe e os filhos tinha um caráter de inferioridade. O pater pai, era o gestor, sinônimo de autoridade, a família era patrimonial, uma vez que, tinha o sentido econômico o patrimônio era à base da família, pois, construía uma herança que era passada para os filhos herdeiros. Nos dizeres de Dias “A família constituída pelo casamento era a única a merecer o reconhecimento e proteção estatal, tanto que sempre recebeu o nome de família legítima” (DIAS, 2009, p. 366).

Dessa forma a filiação era tida como um tanto discriminatória, vista que, os filhos eram classificados como legítimos e ilegítimos. Os legítimos era aqueles advindos do casal, famoso ‘filho biológico’ nascido de pais casados; os demais seriam ilegítimos, aqueles nascidos fora do casamento às chamadas relações extramatrimoniais. Aos filhos ilegítimos eram divididos em naturais e espúrios. A filiação natural constituía quando os pais não tinham relações matrimoniais, não eram casados com terceiros e não tinham impedimentos para o casamento.

Para o magistrado, a verdadeira filiação  é aquela que emerge da afetividade, independentemente das origens genéticas, não se admitindo qualquer discriminação, de modo que de acordo com a Constituição Federal são iguais em direitos e em obrigações (CASSETTARI, 2017, p. 201).

Já os espúrios se dividiam em adulterinos e incestuosos. Era tido como adulterino o filho que nascesse fruto de um dos pais ou ambos eram casados com outra pessoa no momento da concepção ou nascimento do filho. Incestuosos eram os filhos que nascesse de pais cuja união era impedida por resultar de grau de parentesco próximo, havendo assim impedimento para o casamento.

Como já expressava o artigo 355 do Código Civil de 1916, os filhos naturais poderiam ser reconhecidos espontânea ou juridicamente através do casamento dos pais. Mas apenas os filhos ilegítimos naturais poderiam ser reconhecidos posteriormente, vez que, o artigo 358 do mesmo código vedava o reconhecimento dos filhos incestuosos e adulterinos.

Não só a classificação era discriminatória como também os filhos ilegítimos não tinham os direitos garantidos pelo Código Civil, além de não ter sua paternidade reconhecida, não podia sequer pleitear em juízo alimentos. Devido a isso de certo modo isentava o pai de sua obrigação quanto ao filho.

Negar a existência de prole ilegítima simplesmente beneficiava o genitor e prejudicava o filho. Ainda que tivesse sido o pai quem cometera o delito de adultério – que à época era crime -, infringindo o dever de fidelidade, o filho era o grande perdedor.  Singelamente, a lei fazia de conta que ele não existia. Era punido pela postura do pai, que se safava dos ônus do poder familiar (DIAS, 2013, P. 361).

Depois do decreto n° 4.737 de 24 de setembro de 1942, que dispõe sobre o reconhecimento dos filhos naturais, os filhos havidos fora do casamento a partir de então poderia ser reconhecidos depois dos pais se desquitarem.

Logo após, a Lei n° 883 de 21 de outubro de 1949, revogou o Decreto acima mencionado e também possibilitou o reconhecimento dos filhos espúrios e os filhos passaram a ter o poder de entrar com ação para serem reconhecidos. Essa mesma Lei tratava também do direito sucessório que os filhos reconhecidos tinham direito, porém, ainda havia certa discriminação, pois, o direito ao quinhão hereditário do filho tido fora do casamento era de metade dos filhos legítimos ou legitimado tinha para receber.

Foi só depois da consagração da Constituição Federal de 1988, que houve maiores e significantes mudanças em relação ao direito de família, uma vez que, a família fundada exclusivamente pelo vínculo conjugal deixa de existir, e o legislador passa a priorizar qualquer vínculo baseado no afeto como entidade familiar, cuja intenção é a realização de todos os membros que a integram. Ressalta Dias:

A nova ordem jurídica consagrou como fundamento o direito à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral. Transformou a criança em sujeito de direito. Deu prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designações discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e os filhos havidos por adoção (DIAS, 2009, p. 324, grifo do autor).

Foi assim que surgiu a denominação família eudemonista. E foi dessa forma que a discriminação entre os filhos foi dirimida, através dos princípios trazidos pela Constituição Federal.

4.1.1 Critérios de filiação

Aqui serão abordadas as formas existentes para se definir cada espécie de filiação que será caracterizado através da forma que essa filiação foi constituída.

4.1.2 Critério da verdade legal

Caracteriza-se a verdade legal através do registro de nascimento, onde voluntariamente o pai registra o filho como sendo seu, junto ao cartório, tendo assim veracidade. O registro é uma das formas de reconhecimento voluntario derivada do registro civil. É através dele que se prova a vontade livre de ser pai, podendo também ser demonstrada através de uma escritura pública, testamento, escrito particular ou uma manifestação perante o Juiz, assim como prever o artigo 1.609 do Código Civil. Outra forma de parentesco civil é através da adoção, que é caracterizada por registrar um filho que não seja de sangue como se fosse. . Segundo Antônio Chaves:

O reconhecimento voluntário é o meio legal do pai, da mãe, ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente (CHAVES apud DINIZ, 2010, p. 532).

Ao fazer tal reconhecimento de filiação gera automaticamente todos os deveres inerentes ao poder familiar que poderá ser cobrado em juízo como é o caso dos alimentos e dos direitos sucessórios. Esse critério gera todos os efeitos jurídicos perfeitamente, mesmo tendo valor inferior em relação ao critério socioafetivo, como assim preceitua Adalgisa Chaves:

Embora o valor do liame registral, hoje, seja inferior ao valor do liame socioafetivo, ainda é a principal fonte de direitos e deveres: gera dever de alimentos e de mútua assistência, alicerça o direito sucessório e as limitações legais que regulam atos jurídicos entre ascendentes e descendentes (CHAVES apud DIAS, 2009, p. 332).

Pode-se presumir essa condição de estado de filiação, bastando um dos pais levar a certidão de casamento junto a serventia registral para lavrar o assento de nascimento. Quando os pais não são casados deve apresentar os dois, para que possa registrar o filho, caso compareça somente a mãe e cite nome do pai, poderá ser iniciado um procedimento administrativo para comprovar a paternidade.

De qualquer forma, independente da forma de paternidade, se afetiva ou biológica, um fator importante é o reconhecimento do pai em relação ao filho. Não apenas o reconhecimento jurídico, mas também o reconhecimento da importância da pessoa e do seu lugar dentro da família. Reconhecer um filho, de sangue ou não, é um ato de fraternidade e solidariedade, que está sob o manto da dignidade humana (SALOMÃO, 2017).

Dessa forma, o documento somente será invalidado se comprovar erro ou falsidade como prever o artigo 1.604 do Código Civil, mas caso haja dúvida quanto à paternidade biológica do pai registral, nada impede de intentar ação de investigação de paternidade de acordo com o artigo 1.615 do Código Civil e artigo 27 do ECA, dessa forma existe a possibilidade de uma pessoa ter três pais, seja ele o pai que registrou, mas que, não é biológico, o pai biológico e o pai afetivo. Isso pode ocorrer quando o pai que registrou sabia que não era o pai biológico e mesmo assim registrou assumindo a responsabilidade de pai perante a lei. Nesse caso não poderá o pai futuramente entrar com ação de negatória de paternidade tampouco de pedir a anulação do registro civil, pois o mesmo assinou voluntariamente e consentiu com a verdade de não ser ele o pai biológico. “Não cabe a alegação de erro ou falsidade quando a paternidade foi assumida de forma livre e voluntaria” (DIAS, 2009, p. 332).

Caso ele ache ser o pai biológico e futuramente descobre que não o é e decide por entrar com a ação de negatória de paternidade, terá que provar que agiu pensando que pai biológico fosse, comprovar através do exame de DNA e, mesmo assim depois de descartada a possibilidade de filiação socioafetiva. Essa ação é personalíssima, somente o pai presumido poderá ir a juízo contestar a paternidade, porém, dado inicio a ação, o suposto pai venha a óbito ou incapacitado, poderá os herdeiros continuar com o processo e caso não haja herdeiros, os eventuais interessados.

4.1.3 Critério da verdade biológica

Até o final do século XX a filiação biológica era considerada a mais importante, ela é caracterizada por ser a filiação natural, aquela que pode ser provada por meio genético. Nada mais é do que a filiação advinda originariamente do pai e mãe biológicos que facilmente pode ser provada por material genético.

Foi depois da Constituição Federal que houve o afastamento dessa desigualdade entre as filiações, em seu artigo 227 paragrafo 6°, onde reconheceu a igualdade das filiações. Dessa forma o texto Constitucional de 1988 desmistificou o preconceito que havia até então em relação aos tipos que existia de filiação, superando o paradigma do casamento e acabando com a diferenciação de filhos legítimos de ilegítimos que era prevista no Código Civil de 1916, que por sinal não considerava o critério biológico tampouco afetivo para a consideração da filiação, uma vez que, a presunção era baseada no matrimônio. Não que essa presunção deixou de existir, ou seja, um filho nascido na constância do casamento presume-se ser do marido da mãe, até prova em contrário.

Diz o artigo 1593 do Código Civil pátrio que o parentesco pode ser natural (seria o biológico) ou civil (que seria qualquer outa forma de filiação). Dessa forma diz Paulo Lôbo:

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A verdade biológica nem sempre é a melhor das verdades, a mais adequada, uma vez que ter certeza sobre a sua origem genética, não é o suficiente para justificar uma filiação, mormente quando já houver uma convivência socioafetiva entre pais e filhos, quer decorrente da posse de estado ou da adoção (LÔBO apud PAIANO, 2017, p. 51).

Entende-se que a descoberta da paternidade biológica não desfaz os laços que já existe entre o filho e seu pai afetivo, por isso o debate sobre a existência da multiparentalidade onde serão reconhecidos em um só filho dois ou até mesmo três vínculos paternos.

Dois foram os motivos que fizeram completa diferença nas espécies de filiação e na filiação biológica. O primeiro motivo é a amplitude das espécies de família, como já estudado, antes da Constituição Federal existia apenas uma forma de constituição de família, que era por meio do casamento e atualmente os laços afetivos relativizou essa questão, ampliando assim outros meios de filiação, como diz Paulo Lôbo: “Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa humana é único e de natureza socioafetivo, desenvolvido na convivência familiar” (LÔBO apud DIAS, 2009, p. 331).

Outro motivo que fez total diferença na filiação biológica diz respeito ao avanço científico, uma vez que, através dos marcadores genéticos a filiação biológica pode ser provada, através do chamado exame de DNA, o que desencadeou um enorme alvoroço no judiciário na busca da verdade real.

Dessa forma nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica como se é nos dias de hoje, sendo assim, a verdade biológica é a mais corriqueira no cotidiano e com a tecnologia evoluída é também a mais fácil de ser caracterizado, mesmo com essa facilidade para descobrir a verdade real assim como o critério da verdade legal, o critério da verdade biológica tem pouca valia frente à verdade afetiva, por isso existe a diferenciação de pai e genitor. Pai é o que cria que está presente, dar amor e afeto. Genitor é somente o que fez, o que gerou, como preceitua Maria Berenice Dias: “...Nunca foi tão fácil descobrir a verdade biológica, mas essa verdade tem pouca valia frente a verdade afetiva” (DIAS, 2009. p. 331).

4.1.4 Critério da verdade socioafetiva

Com o advento das novas espécies de família e com a pouca duração do casamento nos dias atuais é comum ver padrastos e madrastas tendo vínculos afetivos com seus enteados. O critério da verdade afetiva é o mais importante para o direito, tanto é que hoje esses padrastos e essas madrastas que se sentem pais e mães dos filhos de seus companheiros e queira reconhecer esse vínculo judicialmente, poderá requerer o reconhecimento desse vínculo de afeto. Desse mesmo modo, classifica Jorge Fujita:

É o vínculo que se estabelece entre pais e filhos decorrente da fecundação natural ou inse- minação artificial – homóloga ou heteróloga – assim como em virtude de adoção ou de uma relação socioafetiva resultante da posse do estado de filho (FUJITA apud MALUF, 2016, p.466)

Nem sempre há a ausência do pai biológico, muitas vezes o pai biológico cumpre o seu papel, presta todos os cuidados inerente sua função e mesmo assim o companheiro ou a companheira do anterior casamento também o faz e quer ser reconhecido por isso, nesse viés Zeno Veloso “Se o genitor, além de um comportamento notório e contínuo, confessa, reiteradamente, que é o pai daquela criança, propaga esse fato no meio em que vive” (VELOSO apud DIAS, 2009, p. 338).

A doutrina ainda dispõe que para ser caracterizada a filiação socioafetiva é necessário a posse de estado de filho, que nada mais é do que a convivência contínua numa relação pai e filho. Como preceitua Francisco Cavalcanti:

(...) conforme a máxima Probatio incumbit ei qui agit, incube ao reclamante, que invoca a posse de estado, provar os fatos eu a caracterizem. Tal prova pode ser testemunhal, ou qualquer outro meio de prova admitido em direito (MIRANDA apud PAIANO, 2017, p. 75).

Para ser caracterizada a posse de estado de filho a doutrina traz três elementos fundamentais, o primeiro é o tractatus, significa trato e diz respeito à forma de ser tratado o filho, se ele é tratado como tal na relação de filiação, se foi educado, criado e apresentado como filho pelo pai e a mãe afetiva. O segundo elemento fundamental é o nominativo, significa nome, usar o nome da família naquela pessoa, mesmo a pessoa não estando registrado com o nome é tratado da mesma forma se estivesse, fazendo com que todos percebam que não há qualquer diferenciação do filho afetivo com os demais, tratando e chamando da mesma forma. E por último o reputatio, reputação em sociedade fazendo com que todos vejam como membro daquela família, é conhecido pela opinião publica como pertencente daquela família e assim valendo para o mundo jurídico da mesma forma. Nesse sentido Christiano:

Há autores que entendem ser dispensável o requisito “nome”, bastando a comprovação dos requisitos do tratamento e da fama, já que os filhos são reconhecidos, na maioria das vezes, por seu prenome. Já a “fama” é elemento de expressivo valor, pois revela a conduta dispensada ao filho, garantindo-lhe a indispensável sobrevivência, além de a forma ser assim considerada pela comunidade, uma verdadeira notoriedade (CASSETTARI, 2017, p. 36).

Já no entendimento do mesmo a socioafetividade nasceu da ideia da posse de estado de filho ou posse de estado de pai, que com o tempo essa expressão entrou em desuso e surgiu então apenas a posse de estado de filho.

A ideia da socioafetividade tem seu embrião nas expressões “posse de estado”, “de filho” ou “de pai”, hoje já em desuso em razão das novas concepções do Direito de Família, que desvinculou a ideia de posse das relações entre sujeitos (CASSETTARI, 2014, p. 16).

Desse modo entende-se que quando ocorre numa família uma situação jurídica que não condiz com a verdade, ocorre o que se chama de posse de estado, o famoso “pai de criação” ou “mãe de criação”, uma vez que a adoção não foi formalizada, mas convive como se parte biológica da família fosse. Caso a filiação socioafetiva seja reconhecida a terceiro, não impede de eventual ação de alimentos, por exemplo, contra o pai biológico, surgindo à paternidade meramente alimentar, apesar de divergências sobre o assunto. “Entende-se que, em face da dignidade da pessoa humana, a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto a biológica” (MALUF C.; MALUF A., 2016, p. 534). Ou seja, mesmo que a criança tenha seu pai afetivo, isso não tira a obrigação do pai biológico dos seus deveres perante o filho. Parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco, mas também, das que se consideram parentes, apenas e tão somente pelo vinculo afetivo, a famosa “consideração”.

4.2 Do reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva

O Conselho Nacional de Justiça em 17 de novembro de 2017 publicou o provimento 63 que visa à regulamentação do reconhecimento extrajudicial da filiação socioafetiva, embora muitos Estados já aderirem essa forma de reconhecimento, o Conselho Nacional de Justiça ao fazer essa publicação, abriu o leque para que todos os cartórios de registro civil de pessoas naturais possam fazer esse reconhecimento e dessa forma uniformizar esse acesso em todo o país.

Sabe-se que a filiação está toda em um mesmo patamar, desde a Constituição Federal de 1988, mas a falta de um dispositivo expresso sobre a paternidade socioafetiva têm criado obstáculos a essas relações familiares (SALOMÃO, 2017).

Agora é ainda mais fácil reconhecer o vinculo afetivo, o provimento ainda trouxe os quesitos para o então reconhecimento, quais sejam: a exibição de documentos oficial de identificação com foto e copias conjuntamente da certidão da pessoa que irá ser reconhecida e se maior de doze anos deverá dar seu consentimento.

Para que o reconhecimento de paternidade surta efeitos jurídicos, ele deve ser documentado, e a forma extrajudicial, perante o notário ou o oficial do registro civil das pessoas naturais é, na atualidade, o meio mais rápido e prático de regularização desta situação de fato. O reconhecimento documental da paternidade proporciona o reconhecimento social, elemento caracterizador da dignidade humana (SALOMÃO, 2017)

A pessoa que deseja o reconhecer como filho deve ser no mínimo 16 anos mais velho (esse critério não é absoluto, serve apenas como base, pode ser levado a juízo, o mesmo analisará cada caso) e deverá por termo próprio, escrito com assinatura no final deixar clara a vontade livre do reconhecimento da filiação.

O magistrado autorizou a averbação do nome do pai socioafetivo de forma extrajudicial. Em sua fundamentação, invocou o Programa Pai Presente, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), conforme orientação da Corregedoria-Geral da Justiça do Rio Grande do Sul para adesão e observação do projeto (CASSETTARI, 2017, p. 90).

E ainda caso a criança seja menor deve colher a assinatura dos pais biológicos, os quais deverão pessoalmente sem possibilidade de delegação a outrem, pois é considerado um direito personalíssimo, na falta do pai e da mãe a proposta será feita diretamente ao juiz competente, pode ser reconhecido também os maiores de 18 anos.

O Código Civil brasileiro repetiu as formas de reconhecimento de paternidade já descritas na lei 8.560/92, permitindo que o ato seja realizado diretamente no registro de nascimento, ou posteriormente através de instrumento público ou particular, ou ainda por testamento. Admite-se também o reconhecimento perante o juiz, independente do tipo de processo (SALOMÃO, 2017).

Como já visto anteriormente é de fundamental importância para o reconhecimento da filiação socioafetiva a posse do estado de filho, o provimento em seu artigo 12 diz que caso haja suspeita de fraude, má fé, simulação ou outro tipo de vício não será praticado o ato que será encaminhado ao juiz competente, é nesse momento que irá observar a posse do estado de filho, momento pelo qual o oficial do cartório analisará o critério do trato, nome e fama, para tentar mensurar o grau de afetividade criada no decorrer da posse de estado de filho e caso haja a ausência da posse, não será possível sua declaração por meio extrajudicial o que cabe ao juiz decidir sobre cada caso.

Diante disso, o Provimento 63 vem regrar a filiação socioafetiva, e também a pluriparentalidade, ou multiparentalidade extrajudicial, antes só reconhecida na esfera judicial. É importante analisar qual o espírito do provimento, para poder aplica-lo juridicamente (SALOMÃO, 2017).

Tem se discutido muito a respeito do consentimento por meio escrito e presencial dos pais biológicos e dos filhos maiores de 12 anos. A doutrina vem defendendo a inconstitucionalidade dessa parte do provimento uma vez que, consideram um critério discriminatório, criado apenas para esse tipo específico de reconhecimento de filiação, pois no provimento 16/2012 onde trata do reconhecimento extrajudicial da paternidade biológica não necessita ser pessoalmente. Então dessa forma, baseado na igualdade, a doutrina defende a necessidade apenas da anuência dos pais, sem necessitar da pessoalidade, podendo ser apresentada através de um instrumento público ou particular com firma reconhecida, ou ser delegado a um mandatário com poderes específicos, ainda, o reconhecimento extrajudicial da filiação afetiva não exclui a biológica, podendo surgir a multiparentalidade ao reconhecer tal filiação.

4.3 Da posse de estado de filho e da adoção à brasileira

Como já citado anteriormente a posse de estado de filho necessita de três características fundamentais, tais como o trato o nome e a fama, já explicados. Para a doutrina é de suma importância o tempo no qual a criança convive na posse dos pais, pois através do tempo que se desenvolve laços de confiança, amor e cuidados de pais para com os filhos e os filhos de criação para com os pais.

É necessário que se configure a duração da posse de estado de filho, porquanto a posse somente se revelará após um espaço de tempo já pas- sado. O “tempo” condiciona, simultaneamente, a existência e a força da posse de estado (BOEIRA apud FUJITA, 2011, p. 117).

Tem que ser uma relação intima e duradoura para ser levada em consideração a filiação pela a posse de estado. O princípio da posse de estado de filho esta ligado diretamente ao princípio da aparência, onde se leva em consideração a boa fé de terceiro em relação ao estado paterno-filial que para ser caracterizado deve vir acompanhado da posse do filho e que já tenha percorrido o tempo, pois de nada adianta apenas a aparência, deve haver um interesse de cuidado com o filho, deve ter nesse espaço de tempo o gasto com educação, alimentação, saúde e bem-estar da criança. Pois isso vai demostrar o interesse no cuidado e na vida dela e não uma mera demonstração de interesse.

A aparência do estado de filho revela-se pela convivência familiar, pelo efetivo cumprimento pelos pais dos deveres de guarda, educação e sustento do filho, pelo relacionamento afetivo, enfim, pelo comporta- mento que adotam outros pais e filhos na comunidade em que vivem (LÔBO apud FUJITA, 2011, p. 117).

Por esse motivo a posse de estado é tão importante, ao passo que existe uma família que acolheu e que cuida de uma pessoa como sendo membro da família merece um principio que resguarda o direito da permanecia e de uma futura adoção.

Ter a posse de criança alheia com intenção de formalizar uma adoção é mais que corriqueiro no Brasil, assim como também é muito comum adoção à brasileira, caracterizado quando ocorre de pessoas registrarem crianças alheia ainda bebê como sendo seu assim o cria muitas delas nem imaginam que são adotadas, outras tantas são rejeitadas depois de certo tempo com argumento do genitor, de que não é pai biológico. Acontece bastante quando parceiro de mulher gravida de outro indivíduo registra o filho como sendo seu, mesmo sabendo que não o é, e dessa forma para o mundo jurídico a partir de então ele é o pai registral, com toda a obrigação advinda da filiação. “Entende-se que, em face da dignidade da pessoa humana, a filiação socioafetiva é tão irrevogável quanto à biológica (MALUF & MALUF, 2016, p. 534)”. E que por mais que ele entre com ação negatória de paternidade não será procedente, uma vez que, ele fez conscientemente, e nesse caso apenas quando se registra o filho achando que realmente é o pai e descobre que não o é, que pode haver procedência dessa ação. Segundo Cassettari essa não é a única forma de filiação à Brasileira...

(...) pois ela também pode acontecer quando um casal quer adotar uma criança que foi deixada em sua casa por genitores desconhecidos (ou conhecidos, no caso de não terem condições financeiras para sustentá-la, motivo pelo qual elegem uma pessoa de confiança, que possa cuidar do infante).Nesse caso, o registro de nascimento é feito com base na afirmação de que a criança nasceu em casa, pelas mãos de uma parteira (CASSETTARI, 2017, p. 47).

Ou seja, existe mais de um tipo de adoção à brasileira, e quando acontecem os pais que registraram passa a ter obrigações quanto ao filho, obrigações essas que se não cumprida poderá ser cobrada em juízo. É importante salientar que adoção à Brasileira é um tipo ilegal de adoção pois o Código Penal no seu artigo 242 prever penalidade para esse tipo de conduta, caracterizado como dar parto alheio como próprio, na maioria das vezes não é aplicada devido ao fato do agente registar com boa fé a criança, pretendendo dar um lar e cuidar como filho biológico. Mas o crime, está previsto e nada impede de ser executado caso provada a má fé. Devido a sensibilidade do assunto no próximo capitulo será trabalhado o entendimento sumulado e jurisprudencial a respeito da filiação socioafetiva e a multiparentalidade existente no Brasil.

5. DA MULTIPARENTALIDADE

Surgiu com a ideia de ampliar as espécies de família, a fim de regulamentar o direito à filiação dos filhos de criação e afeto que já tem pai constituído em lei (registrado), porém, constitui vinculo de paternidade socioafetiva com outra família.

5.1 Delimitação conceitual

A multiparentalidade é entendida como a possibilidade de uma pessoa ter simultaneamente mais de um pai e mais de uma mãe, dessa forma, está caracterizada a multiparentalidade quando em um só filho haver três ou quatro pais sendo; dois casais ou duas mães e um pai ou dois pais e uma mãe, desde que reconhecidos pelo direito. Nesse caso será um biológico ou registral e um afetivo. Após a caracterização da multiparentalidade, todos terão direitos e obrigações quanto ao filho, da mesma forma e sem discriminação. Da mesma forma que o filho poderá pleitear de todos os pais obrigação decorrente da filiação.

A jurisprudência já defendeu a exclusão do pai biológico quando for caracterizada a paternidade socioafetiva, uma vez que, com o amparo do pai afetivo a criança já teria toda estrutura para viver e assim o pai biológico ou registral não teria mais obrigação quanto aquele filho, não precisaria prestar contas alimentícias e hereditárias.

Nesse sentido uma vez reconhecida a filiação socioafetiva, são rompidos os vínculos com o pai biológico, que não é mais ungido à prestação alimentar, à transmissão hereditária frente ao filho biológico , uma vez que este estabeleceu vínculo socioafetivo com outrem, o pai socioafetivo (MALUF C.: MALUF A., 2016, p. 532).

Apesar de a jurisprudência ter entendido dessa forma, cada caso deve ser avaliado com suas devidas peculiaridades, o que pode acarretar finais diferentes para cada historia. Pois existe uma corrente que entende ser perfeitamente possível a permanência das duas paternidades simultaneamente, e é a mais corriqueira se parar para analisar os casos que já foram analisados, Carlos Maluf e Adriana Maluf outra vez se posicionaram nesse sentido, a fim de explicar como daria isso na pratica.

(..) na chamada teoria tridimensionada de filiação, entende-se possível a determinação de uma multiparentalidade de critérios de filiação: fazendo coexistir o critério biológico, afetivo, ontológico. Diante disso, se uma pessoa tem mais de um pai, poderia ter mais de um sobrenome, uma herança, uma relação de parentesco (MALUF C.; MALUF A., 2016, p. 534).

Até o ano de 2016 a multiparentalidade ainda não era reconhecida no ordenamento jurídico pátrio, mesmo com doutrinas a esse favor, foi através de repercussões gerais foi tomando espaço e o assunto sendo debatido a fim de encontrar uma pacificação. Pacificação essa que não podemos dizer que existe, como já falando anteriormente cada caso é analisado individualmente. Muita das vezes é reconhecida a multiparentalidade, tantas outras suprimiram o pai biológico ou não reconhecem o afetivo. Por isso vamos tratar agora de como estar sendo tratada a multiparentalidade nos dias atuais.

5.2 A prevalência do princípio do melhor interesse do menor

O Estado brasileiro, a sociedade e, a família tem certa obrigação de tornar de fato tudo que prioriza o melhor interesse da criança e do adolescente, o chamado princípio da cooperação. O Estado se preocupa e presta muita atenção nas crianças, a fim de prestar todo amparo que para seu bom desenvolvimento demandar, por mais que não se alcançou o ápice de seu objetivo se tem notado o grade esforço para sanar ao menos as necessidades fundamentais para dar prosseguimento nessa finalidade se desenvolver aos poucos.

O menor deve ter os direitos e garantias tratados com prioridades, uma vez que ele esta em condição de vulnerabilidade na sociedade, dessa forma necessita que sejam garantidos efetivamente os seus direitos.

Desde que o Estado passou a dar mais importância para a futura geração, cuidando mais das crianças, passou a reconhecê-las como sujeito de direito assim como os adultos, adotando a doutrina da proteção integral que está prevista no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, no que consiste priorizar as necessidades da criança e depois as outras necessidades.

A nova ordem jurídica consagrou como fundamental o direito à convivência familiar, adotando a doutrina da proteção integral. Transformou a criança em sujeito de direito. Deu prioridade à dignidade da pessoa humana, abandonando a feição patrimonialista da família. Proibiu quaisquer designações discriminatórias à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos nascidos ou não da relação de casamento e aos filhos havidos por adoção (CASSETARI, 2017, p. 15).

Desde que foi adotada a nova ordem e foi consagrada como fundamental a convivência familiar para a caracterização da paternidade/maternidade afetiva, os pais afetivos passaram a ter mais uma prova da caracterização do vinculo afetivo, pois muitas vezes existia a filiação afetiva que tinha como prova apenas a convivência familiar, como é o caso, por exemplo, dos padrastos e madrastas que constitui vinculo de filiação com seus enteados.

4.3 Julgado que reconheceu a multiparentalidade

A multiparentalidade foi reconhecida em sede de repercussão geral e através do Recurso Extraordinário n° 898.060, em 21/09/2016, que pacificou a tese jurídica da multiparentalidade.

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CONFLITO ENTRE PATERNIDADES SOCIOAFETIVA E BIOLÓGICA. PARADIGMA DO CASAMENTO. SUPERAÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. EIXO CENTRAL DO DIREITO DE FAMÍLIA: DESLOCAMENTO PARA O PLANO CONSTITUCIONAL. SOBREPRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CRFB). SUPERAÇÃO DE ÓBICES LEGAIS AO PLENO DESENVOLVIMENTO DAS FAMÍLIAS. DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO. INDIVÍDUO COMO CENTRO DO ORDENAMENTO JURÍDICO-POLÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DAS REALIDADES FAMILIARES A MODELOS PRÉ-CONCEBIDOS. ATIPICIDADE CONSTITUCIONAL DO CONCEITO DE ENTIDADES FAMILIARES. UNIÃO ESTÁVEL (ART. 226, § 3º, CRFB) E FAMÍLIA MONOPARENTAL (ART. 226, § 4º, CRFB).VEDAÇÃO À DISCRIMINAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO ENTRE ESPÉCIES DE FILIAÇÃO (ART. 227, § 6º, CRFB). PARENTALIDADE PRESUNTIVA, BIOLÓGICA OU AFETIVA. NECESSIDADE DE TUTELA JURÍDICA AMPLA. MULTIPLICIDADE DE VÍNCULOS PARENTAIS. RECONHECIMENTO CONCOMITANTE. POSSIBILIDADE. PLURIPARENTALIDADE. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL (ART. 226, § 7º, CRFB). RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO A CASOS SEMELHANTES.

O relator ministro Luiz Fux, entendendo que tanto a paternidade afetiva desenvolvida pela afinidade e afetividade, decorrente muitas vezes pela posse de estado de filho e por ventura a convivência familiar, tanto a biológica, ligados pelo vinculo sanguíneo e pelas obrigações já supervenientes tem total possibilidade de estarem presentes simultaneamente em uma só pessoa. Foi decidido que:

A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios (BRASIL, 2016).

Entende ele que não há nenhum impedimento legal para a não caracterização da multiparentalidade, desde que essa fusão seja interessante para o filho nada a impedirá. Quando for interessante apenas uma das filiações, biológica ou socioafetiva, nada impede o magistrado de negar a segunda ou eximir a primeira, mas quando é benéfico para o filho as duas será caracterizada simultaneamente.

Em março de 2012, em Rondônia, uma criança sendo representada por sua mãe, ingressou com uma ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro cível em face do pai biológico e registral, consta nos autos que a mãe viveu com o pai registral, o mesmo sabendo que não era ele o pai biológico consentiu com o registro da criança, e com ela passou a ter vinculo de afeto, levando-a até mesmo a morar com a avó paterna por certo período de tempo, mas devido a separação a mãe entrou com ação para tira-lo da certidão da criança, a mesma só conheceu o pai biológico aos 11 anos de idade, o qual também assumiu seu papel perante o filho, e pretendendo então o seu reconhecimento judicial. A ação da altura foi parcialmente procedente, pois, reconheceu o pai biológico, mas não excluiu o socioafetivo, autos n° 0012530-95.2010.8.22.0002:

(...) a pretendida declaração de inexistência do vínculo parental entre a autora e o pai registro afetivo fatalmente prejudicará seu interesse, que diga-se, tem prioridade absoluta, e assim também afronta a dignidade da pessoa humana. Não há motivo para ignorar o liame socioafetivo estabelecido durante anos na vida de uma criança, que cresceu e manteve o estado de filha com outra pessoa que não o seu pai biológico, sem se atentar para a evolução do conceito jurídico de filiação, como muito bem ponderou a representante do Ministério Público em seu laborioso estudo (RONDÔNIA, 2012).

É de se notar que desde 2012 ou até mesmo antes, se discutia a fim de chegar em uma pacificação, era sabido da quantidade de pessoas nessa situação, tão logo chegaria mais e mais casos no judiciário para solução, mesmo depois de 6 anos continuamos em busca de uma pacificação, e hoje já estamos meio caminho andado, embora tenha que analisar cada caso separadamente sem generalizar decisões, quando se trata de vínculo de afeto, algo tão subjetivo são deve ser apenas e tão somente o motivo de uma filiação.

5.3 Consequências do reconhecimento da multiparentalidade

Com o advento da multiparentalidade hoje já aceita no Brasil houve significantes mudanças nas espécies de família, e com as mudanças surgiram duvidas quanto algumas obrigações, caso a multiparentalidade seja reconhecida quem deve pagar alimentos? Como ficará a questão da herança? E o direito de guarda e visitas? Quem decidirá os assuntos importantes que houver quanto ao filho?

Em relação a essa ultima pergunta podemos citar o exemplo da emancipação, havendo, por exemplo, dois pais e uma mãe, quem autorizará a emancipação? O inciso I do parágrafo único do art. 5º do Código Civil estabelece que:

Art. 5º (...)

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos. (BRASIL, 2002)

A resposta é “todos eles”, partindo do princípio da igualdade no momento quem que já esteja formalizada a multiparentalidade todos tem os mesmos direitos de decidir pelos filhos, ou seja, todos devem autorizar. Mas e se algum deles não estiver de acordo? Existe uma corrente minoritária que defende a solução desse conflito por maioria de votos, já a corrente majoritária e de melhor senso, defende mitigar as divergências através do judiciário como prever o paragrafo único do artigo 1.631 do Código Civil:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo. (BRASIL, 2002)

Bem a obrigação quanto aos alimentos foi decidido que compete a quem constar como pai/mãe no registro de nascimento, se constar mais de um pai/mãe, todos terão a obrigação de prestar-lhe sem que um exima o outro, cada responsável será obrigado na medida de sua capacidade, levando em consideração o estado econômico, uma vez que o direito de alimentar circula em torno de um binômio, quais sejam a necessidade e possibilidade.

Se uma pessoa possui mais de dois pais no assento de nascimento, como ficaria a obrigação alimentar nesse caso? Entendemos que a pensão alimentícia deve ser paga por qualquer um deles, de acordo com sua possibilidade, sem solidariedade entre eles, em decorrência da regra do art. 265 do Código Civil, que exige para sua existência previsão legal ou vontade das partes (CASSETTARI, 2017, p. 277).

Todos os pais tem a responsabilidade reciproca de prestar os alimentos, assim como os filhos tem a mesma obrigação quanto aos pais. No caso dos direitos sucessórios segue a mesma lógica, os filhos afetivos e os filhos biológicos então no mesmo pé de igualdade, podendo ambos receber a mesma quantia sem desigualdade, da mesma forma que os pais afetivos e biológicos teriam direito caso esse filho venha a óbito. O juiz ao analisar cada caso deve ter minuciosa atenção e não analisar somente os critérios formais, mas também analisar criteriosamente a convivência desses indivíduos impedindo que o reconhecimento da multiparentalidade sobre a ótica do direito sucessório não tenha cunho exclusivamente patrimonial, “O temor de demandas exclusivamente de cunho patrimonial existe, mas caberá ao Judiciário coibir esse abuso de direito” (CASSETTARI, 2017, p. 262).

Em relação ao direito de guarda caso haja uma futura separação entre o pai biológico e o socioafetivo por exemplo, em regra geral, adotada pelo sistema brasileiro será a guarda compartilhada, entendendo esse sistema que ambos os pais, biológicos e afetivos irão exercer a guarda conjunta, responsável e de maneira equilibrada, mas caso tenha que decidir por uma guarda unilateral sempre ficará com aquele que tiver maior vinculo de afetividade, que será mensurado pela posse de filho, ou seja, pela convivência já existente, constante e duradoura que na maioria das vezes encontra-se nos pais por afetividade. Com intuito de atender as necessidades básicas dos filhos, pois não há preferencia sobre o exercício de guarda.

O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro, pois, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, ficará sob a guarda de quem melhor atender aos interesses do menor (CASSETTARI, 2017, p. 88).

Já o direito de visita será aplicado de forma análoga, como ocorre nos modelos tradicionais de família, em que as responsabilidades deverão ser acorda entre os pais. A nova família então se deve levar em consideração não somente o aspecto genético como também a afetividade ou socioafetividade, dessa forma será igualmente considerado pai aquele que construir vínculos de filiação.

Dessa maneira, aquele que não tiver a guarda dos filhos poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Cumpre lembrar que o direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente (CASSETTARI, 2017, p. 133).

Com base no princípio do melhor interesse do menor o juiz sempre irá decidir de maneira que favorecer a criança, dessa forma se for benéfico a criança o reconhecimento de dois pais ou duas mães será desse modo decidido. Sendo assim um só filho poderá herdar de mais de um pai e mãe, não há qualquer impedimento em lei a respeito disso. Portanto um indivíduo que tenha mais de um pai e mãe tem total direito de herdar de todos eles.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Haja vista tudo que foi abordado no decorrer deste trabalho é importante frisar alguns pontos. A família é um instituto que as normas não conseguem acompanhar, uma vez que, está em constante modificação evolutiva, aos poucos vão assimilando as normas às jurisprudências e adequando-as na nossa realidade, há pouco mais de um século o Código Civil de 1916 considerava o casamento como a única forma de constituição de família, tinha significado patrimonial e não era possível a sua dissolução. Hoje a realidade é completamente diferente, existe várias espécies de família, todas baseada no afeto e pode ser dissolvida através do divórcio caso haja casamento, o que não é obrigatória para caracterização da mesma.

Nessa mesma época existia discriminação entres os filhos havidos no decurso do casamento e aqueles frutos de relações extraconjugais, os chamados filhos legítimos e ilegítimos, aos poucos surgiram decretos e leis que foram mudando ao passo que a sociedade evoluía em busca do reconhecimento de todos. Mas foi depois da constituição de 1988 que houve maiores mudanças a esse respeito, e hoje é ainda mais abrangente a relação de filiação, sendo possível ser reconhecida por pessoa desvinculada do critério de sanguíneo, utilizando tão somente o afeto como base.

A afetividade por ser um sentimento não é possível ser mensurado ou generalizado, criando uma norma para ser aplicada a todos, por isso é difícil no Direito de Família criar normas genéricas, tão quanto em relação a filiação socioafetiva, o máximo que o legislador já conseguiu é a presunção de afetividade quando se há a posse de estado de filho por algum período de tempo, o que também não é expresso em lei com quanto tempo se cria esse vínculo de afeto. Ou seja, em relação a filiação afetiva cada caso será analisado com suas características e peculiaridade e nesse caso avaliando diversos critérios e sempre respeitando os princípios do Direito de Família e em especial o do melhor interesse do menor.

Já multiparentalidade ocorre quando em uma relação de filiação tem mais de dois pais e mães, pois somente quando há mais de três pessoas assumindo o papel de responsáveis na vida de um filho é que se caracteriza uma multiparentalidade, muitos confundem a bifiliação com multiparentalidade o que é totalmente diferente uma com a outra. Podemos falar que a união de duas mulheres ou dois homens, ou seja, a união homoafetiva, quando se tem um vínculo afetivo ou até mesmo uma adoção é meramente uma bifiliação ou biparentalidade, pois a multiparentalidade é quando três ou mais pessoas desenvolve vínculos paterno/materno com uma criança.

Com isso surgiu algumas dúvidas em relação a filiação socioafetiva e a multiparentalidade, as quais serão respondidas com base nos casos que já foram analisados pelos tribunais, leis e costumes. Em relação à regulamentação da multiparentalida, com base no entendimento majoritário cada caso será analisado separadamente de modo que será adotado o que for mais interessante à criança, nesse sentido, por mais que existam quesitos para serem cumpridos pelos pais afetivos não existe uma norma, por exemplo, delimitando a quantidade de tempo para caracterizar a filiação socioafetiva pela posse de filho. Como já visto no segundo capitulo, existe a regulamentação extrajudicial da filiação socioafetiva, mas não existe ainda uma regulamentação judicial, nesse caso o juiz analisará o que couber, utilizando como base jurisprudência de casos já decididos e no que não couber utilizará seu juízo de valor.

Já no que concernem as consequências advindas dessa relação, é possível perceber que a maior delas é em relação a uma futura dependência dos pais para com os filhos. É sabido que da mesma forma que os filhos dependem dos pais, esse papel pode inverter de tal forma, que os pais fiquem dependente dos filhos, fato que ocorre com bastante frequência na velhice. Esse tema que leva como base o princípio de melhor interesse do menor se contradiz no momento em que o filho se ver com a responsabilidade de cuidar não só de um ou dois pais como de três ou mais.

Mesmo com essa possibilidade, não é difícil de verificar que as pessoas quanto mais pais estiverem, mais irão se beneficiar, uma vez que, terão mais pessoas para lhe custear alimentos, mais pessoas interessadas na sua educação, irão herdar de todas elas, entre outros benefícios. O que torna a consequência citada acima mero ônus da filiação, pois do mesmo modo que os pais devem prestar contas aos filhos, cuidando de sua saúde, educação, lazer, alimentos etecetera, dessa mesma forma os filhos devem prestar-lhe aos pais quando os mesmos já não conseguirem devido à velhice ou por outro motivo que os impossibilite. Isso nada mais é do que a reciprocidade na relação as obrigações paterno/filial.

Por fim, com qual pai deve ficar pai biológico ou o pai afetivo? Pergunta muito discutida dos tribunais, mas que já houve pacificação a esse respeito, nesse caso a criança menor de 12 anos ficará com o pai/mãe que já tenha a sua posse, que geralmente é o genitor mais intimo, com mais afeto. Se maior de 12 anos pode ela mesmo decidir com quem ficar. A filiação afetiva tem ganhado mais espaço nesse sentido, embora todos os critérios tenham significantes importâncias à prevalência geralmente fica com a filiação socioafetiva, oque pode cumular com a biológica sem que uma exclua a outra.

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Publicado por: Jeniffer Raquel Pereira Alves

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