Fiança: aspectos gerais antes e depois da lei 12.403 de 04 de maio de 2011

1. RESUMO

A presente monografia tem o objetivo de esmiuçar e demonstrar o que é, e qual a serventia benéfica e maléfica do instituto da liberdade provisória, mais especificadamente do remédio penal “fiança”. Trazemos no primeiro capitulo um breve histórico da fiança em terras brasileiras demonstrando o surgimento e qual era o objetivo de tal feito. No segundo capitulo abordamos a liberdade provisória, se atentando para fiança antes da reforma da lei 12.403 de 2011 assim como os pontos principais dessa mudança, buscando entender que essa recapagem tem objetivo de melhorar o rol de medidas cautelares, proporcionando um leque de oportunidades ao magistrado para aplicação de medidas mais conscientes, fugindo da obrigatoriedade da prisão, podendo até mesmo iniciar uma caminhada em outro sentido, num caminho mais racional, suprimindo a prisão e idealizando alternativas que se tornem concretas. O método de estudo utilizado foi a pesquisa em publicações doutrinárias, artigos e no próprio corpo da lei. Com intuito de esclarecer muitas duvidas sobre esse assunto tão presente em nossas vidas, abordamos esse tema, para melhor compreensão das razões que levam à autoridade policial ou mesmo o magistrado a concessão do arbitramento da fiança. Por fim, ressalta-se que o tema é relevante e atual, pois é uma realidade a que os profissionais de segurança pública, do poder judiciário e advogados estão envolvidos buscando um entendimento pacifico no atendimento a sociedade.

Palavras-chave: Fiança. Liberdade Provisória. Prisão.

ABSTRACT

This monograph aims to scrutinize and demonstrate what is beneficial and what is evil and usefulness of the institution of bail, more specifically the criminal remedy “bail “. Bring the first chapter a brief history of bail in Brazilian lands showing the rise and what was the purpose of such a feat. In the second chapter we address the bail , paying attention to bail before the reform of the law 12.403 of 2011 and the main points of this change , trying to understand that retreading is aimed at improving the role of precautionary measures , providing a range of opportunities to the magistrate to apply more conscious measures , fleeing the mandatory arrest , and may even start walking in another sense , in a more rational way , suppressing the arrest and devising alternatives that become concrete . The study method was used in doctrinal research, articles and own body of law publications. In order to clarify many doubts about this matter so present in our lives, we address this issue for better understanding of the reasons why the police authority or even the magistrate granting bail arbitration. Finally, we emphasize that the topic is relevant and current, it is a reality that the public safety professionals, the judiciary and lawyers involved are seeking a peaceful understanding in serving society.

Keywords: Deposit. Provisional. Freedom. Prison.

2. INTRODUÇÃO

Fiança é uma quantia em moeda, estipulada pela autoridade de policia judiciária ou pelo juiz que tem a finalidade de recolocar o acusado de crime de menor potencial ofensivo de volta à sociedade, sendo que este deverá ser obrigado a atender qualquer chamado da justiça, assim como da polícia para esclarecimentos e de modo algum usar esta liberdade para prejudicar o andando processual.

Uma grande parte da sociedade, ao ver nos noticiários que um criminoso foi posto em liberdade momentos após ser detido, fica completamente indignada e dispara criticas da mais variadas, pois na visão geral, aquele que cometeu o crime não pagou pelo que fez.

Nas palavras do procurador de justiça aposentado, doutor Jose Carlos de Oliveira Robaldo, fiança penal seria definida dessa maneira:

Fiança penal, a grosso modo, é o pagamento pela própria liberdade provisória, na forma de caução real, permitido constitucionalmente. A regra é que seja concedida pelo juiz e excepcionalmente pelo delegado de polícia. O CPP estabelece as hipóteses em que a concessão pode ser pelo delegado que formalizou a prisão em flagrante¹.

No livro, Manual de Processo Penal, o autor Fernando da Costa Tourinho Filho traz a seguinte afirmação:

Fiança, para o legislador processual penal, é uma garantia real, ou caução. É uma contracautela com o objetivo de deixar o indiciado ou réu em liberdade, mediante uma caução que consiste em depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos de divida pública, federal, estadual ou municipal, ou até mesmo em hipoteca escrita em primeiro lugar. Prestada a caução o réu obterá a sua liberdade provisória, até o pronunciamento final da causa, em decisão passada em julgado.²

Essa liberdade imediata, logo após o cometimento do crime é uma garantia do ordenamento jurídico brasileiro, denominada liberdade provisória, podendo ser mediante a fiança ou não, devendo assim ser analisados os requisitos para tal feito, tendo em vista que a liberdade é a regra e prisão é exceção, ou pelo menos essa é a ideia trazida pelo Artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, quando proclama os direitos e garantias fundamentais, assegura que todo individuo que é indiciado ou denunciado em processo, goza da presunção de inocência enquanto não se exaurirem todos os meios de recursos inerentes a sua ampla defesa.

Então de uma forma geral, a fiança é uma quantia paga pelo autor do crime ou outro, sendo esta um condicionamento para que seja concedida a liberdade provisória, sendo assim é dada ao acusado a possibilidade, para que solto, possa responder a aquela acusação imposta em liberdade e melhor apresentar sua defesa³.

Outra finalidade da fiança é assegurar, no caso de condenação, o pagamento das custas, a satisfação do dano e de uma eventual multa ao condenado⁴.

Seguindo essa linha de pensamento, a fiança criminal não é uma espécie de compra da liberdade, mas sim a garantia de cumprimento de algumas condições impostas com a pena de certa perda patrimonial, sendo assim objetivando o comparecimento do acusado em todos os atos processuais sem a manutenção do encarceramento do acusado de crime de menos potencial ofensivo⁵.

Muito embora sendo a grande vilã das medidas cautelares na visão da sociedade, este é um direito subjetivo do réu, não podendo simplesmente ser negado pela autoridade, quando presentes os requisitos para imposição desta, sendo assegurada pelo artigo 5º, inciso LXVI da Constituição Federal, que preceitua o seguinte:

“Art. 5, LXVI: Ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança”.

Demonstrando assim que a liberdade é sempre a regra que deve ser seguida, e nem sempre essa liberdade deve ser necessariamente vinculada com o pagamento de fiança, tornando o individuo encarcerado em último caso.

3. HISTÓRICO DA FIANÇA NO BRASIL

3.1. BRASIL COLÔNIA

De acordo com João Mendes de Almeida Junior⁶, desde o inicio da sociedade organizada, o processo criminal já se preocupava como a manutenção da liberdade antes da condenação definitiva, assim como a restauração após a prisão em flagrante.

No século XIV, no Brasil já havia meios para a concessão de liberdade provisória, que inicialmente era de caráter fidejussória, consistia na apresentação de fiadores, que assumiam a obrigação de apresentar o réu no dia do julgamento, sob pena de perda de quantia previamente depositada e responsabilização criminal, no caso de conivência com o acusado, na hipótese de condenação⁷, passando posteriormente a feição exclusivamente real, prevendo a fiança no Código de Processo Penal de 1941.

Nos casos menos graves, ainda no Código de Processo Penal de 1941, na sua primeira redação admitia a liberdade mediante pagamento de fiança, por parte do acusado, observando se não havia alguma condição para decretar sua prisão preventiva, e assim poderia ficar em liberdade até, pelo menos, o julgamento do eventual recurso de apelação ao juiz ad quem⁸.

Todos os textos constitucionais do Brasil se referiram a fiança como remédio processual para uma liberdade provisória, com exceção da Carta de 1937. Na grande evolução das leis brasileiras foram presentes várias possibilidades do arbitramento da fiança, como os que possibilitavam o pagamento de fiança para que fosse concedida liberdade provisória em qualquer tipo de delito, os que remetiam todos os pagamentos de fiança a analise de um juízo de discricionariedade e quando a Lei trazia a possibilidade da fiança em alguns casos e outros não, tendo em vista que em tempo traziam quando era possível ou apenas quando não era possível.

A Lei 5.941/73 alterou o artigo 594 do Código de Processo Penal permitindo que o réu primário e com bons antecedentes, apele em liberdade, assim como modificou o artigo 596 da mesma Lei, de modo que, em caso de decisão favorável ao réu, mesmo que tenha apelação por parte da acusação, o réu é imediatamente posto em liberdade e a Lei 6.416/77 trouxe expressiva mudança na liberdade provisória, sendo até mesmo chamada pela doutrina de liberdade vinculada⁹, acrescentou o paragrafo único no artigo 310 do Código de Processo Penal, possibilitando a liberdade provisória em qualquer crime quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, modificaram expressivamente o sistema de liberdade provisória cabendo ou não a fiança, sendo posteriormente modificada pelas Leis 8.035/90 e 8.072/90, vedando a liberdade provisória, com ou sem fiança para os crimes contra a economia popular e sonegação fiscal e impedindo a liberdade provisória com ou sem o pagamento da fiança, para crimes hediondos, a pratica de tortura, o trafico de drogas ilícitas e terrorismo¹⁰.

Naquele tempo o instituto da fiança era tratado como relaxamento da prisão, onde o acusado respondia o processo em liberdade, mas não com intuito de melhor defesa ou direito do réu, mas simplesmente para que não ocorresse a fuga do detento¹¹.

A fiança no período Colonial, eram como hoje um meio de liberdade provisória que era concedida antes do julgamento mediante ao pagamento de uma certa quantia por um terceiro, que ficava incumbido de apresentar o réu sempre que fosse requisitado em juízo, era apenas concedida em crimes mais leves¹².

3.2. BRASIL IMPÉRIO

Conforme a Constituição do Império, a única forma de liberdade provisória concedida na época, era a fiança, senão vejamos em seus artigos:

Atr. 179: A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela seguinte maneira:

[...]

XI – Ainda com culpa formada, ninguém será conduzido à prisão, ou nela conservado estando já preso, se prestar fiança idônea, nos casos em que a lei admite, e em geral, nos crimes que não tiverem maior pena do que seis meses de prisão ou desterro para fora da comarca, poderá o réu lavrar-se solto.

Posteriormente, foi promulgado o Código de Processo Criminal de Primeira Instancia garantindo o que já se entendia coma Constituição do Império, sendo que seu artigo 113 vinha claramente abolindo qualquer outro tipo de concessão de liberdade provisória que não fosse à fiança, com exceção dos casos contidos no artigo 100, que trazia a possibilidade do livramento condicional, mesmo sem o pagamento de fiança nos casos do cometimento de crimes com pena de prisão menor que seis meses ou desterro, ou seja, expulsão para fora da comarca ¹³.

3.3. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE 1941

O Código de Processo Penal foi concebido com a ideologia do Estado Novo, tendo como inspiração o Código de Processo Penal italiano, com traços autoritários e fascistas da época de sua criação¹⁴. O então Ministro Francisco Campos, em sua Exposição de Motivos sobre o novo Código, mostrava a linha que seguiria, com uma ideia pouco democrática em relação à questão prisional, senão vejamos suas palavras:

“... as nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pelas evidencias das provas, um tão extenso catalogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente , defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estimulo a expansão da criminalidade.”

[...]

“Em relação a liberdade provisória, o Código manteve a tradição da legislação colonial e imperial, somente autorizando a restituição da liberdade ao aprisionado em flagrante mediante a apresentação da fiança, consiste no depósito em dinheiro, pedra e objetos ou metais preciosos, titulo de divida pública ou em hipoteca, cuja perda, parcial, será decretada na hipótese de descumprimento de qualquer das condições estipuladas por ocasião da soltura (quebramento), e no seu valor integral, quando, condenado, o réu não se apresentar a prisão. A fiança, também com dantes, apenas é cabível em sacos de imputação ou indiciamento de determinados crimes, considerados de menos gravidade e, por isso, de menos apenação”¹⁵.

3.4. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Iniciamos este tópico com a seguinte opinião dos consagrados doutrinadores Eugênio Pacelli e Domingos Barros da Costa, em seu livro Prisão Preventiva e Liberdade Provisória:

“Há, de fato, um excessivo deslumbramento com o texto de 1988 – uma quase sacralização -, como se tratasse de obra humana, em todos seus aspectos e circunstâncias históricas, mas produto de alguma divindade.”

[...]

No entanto, e como toda obra do Homem, a Constituição de 1988 contém equívocos.

[...]

No que diz respeito ao tema da prisão e da liberdade provisória, por exemplo, a Constituição da Republica hesita entre o erro técnico e a incompreensão de suas altas funções constituintes. E isso pode causar inúmeros problemas¹⁶.

Demonstremos aqui, alguns artigos da Carta Magna de 1988 que trazem equivocadamente, na visão dos autores supracitados nesse tópico, referencias a fiança, ou ao não cabimento dela:

“Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

[...]

“XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático;”

Assim como:

“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis por suas opiniões, palavras e votos.

§ 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão. ”.

Demonstra aqui o legislador originário, um sentido do termo inafiançável, levando a entender que esses crimes são mais intensos, se baseando na proibição da fiança, sendo aqui equivocadamente comparada o não cabimento da fiança com a proibição da concessão de liberdade provisória após a prisão em flagrante, que é um erro, pois além da fiança há um rol de possibilidades e requisitos para que seja concedida a liberdade provisória, sendo assim necessário um juízo de valores a cada caso concreto¹⁷.

4. PRINCÍPIOS

Há uma intenção de expor alguns princípios que interferem diretamente no instituto da fiança criminal.

4.1. INTERVENÇÃO MÍNIMA

O princípio da intervenção mínima, que também pode ser encontrado na doutrina como “ultima ratio”, limita e orienta o poder punitivo do Estado, mostrando que se outras formas forem suficientes, são estas que devem ser empregadas e não as penais, assim a criminalização da conduta é inadequada e insuficiente, devendo assim o Direito Penal ser o último a atuar, sendo necessário exaurir todos os outros meios legais que podem dar a proteção ao bem tutelado.¹⁸

Segundo Claus Roxin “o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”¹⁹, sendo assim necessário que se desvincule a obrigatoriedade da punição penal sobre qualquer ato incriminável, pois o que se observa no senário atual é a exclusividade da punição em primeiro plano, antes mesmo de serem observados as outras formas de atuação do Estado para com o individuo que se encontra em uma situação que, poderia ser punido ou não, antes mesmo de se observar qualquer outra forma de intervenção, mostrando que a fiança criminal esta sendo automatizada sem mesmo observar os outros requisitos de liberdade condicional ou provisória cabíveis ao individuo sem a necessidade de exigir quantia em dinheiro do incriminado.

Os legisladores atuais têm extrapolado no universo da criminalização e penalização contraditando o princípio da mínima intervenção, tornando assim tão normal e sem critério que acaba perdendo a força intimidativa da punição penal.

4.2. CULPABILIDADE

Segundo Muñoz Conde, a culpabilidade “não é uma categoria abstrata ou histórica, à margem ou contrária às finalidades preventivas do Direito Penal, mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual, destinado a explicar por que, e para que, em um determinado momento histórico, recorre-se a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena, e em que medida se deve fazer o uso desse meio”. A culpabilidade não é referencia para fundamento da pena, mas pelo contrario, é a limitação do uso desta, impedindo que seja usada de forma irresponsável e imedida, sendo imposta além da medida da própria culpabilidade. Entende-se que para aplicação de uma pena é necessário a presença de uma série de requisitos, como capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta, a ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal²⁰, assim como os requisitos para que um indivíduo que esta apenado seja recolocado em liberdade, não apenas é necessário que obrigatoriamente seja cobrado a quantia da fiança, como deve ser levado em consideração dolo do crime, antecedentes, vida pregressa, podendo assim haver a motivação da liberdade sem a condição do pagamento de fiança.

5. FIANÇA ANTES E DEPOIS DA LEI 12.403/11

5.1. FIANÇA ANTES DA LEI 12.403/11

No decorrer do desdobramento da caminhada da liberdade provisória no Brasil, é percebido a presença da presunção de culpa como referencia para a legislação penal ao longo dos anos, tendo como parâmetro a lógica que quando preso, assim o acusado ficaria até o final do processo, sendo a liberdade provisória uma exceção, no caso da possibilidade do crime cometido, estivesse presente alguma excludente de ilicitude, o magistrado poderia modificar a presunção de culpa, inerente a prisão em flagrante para um presunção de inocência, assim demonstrava a redação do antigo artigo 310²¹.

Nos casos de infrações penais sem previsão de pena privativa de liberdade, ou de previsão menos que três meses, era assim permitido por lei a imediata restituição da liberdade sem nenhum ônus ou obrigação ao acusado, conforme artigo 321 do Código de Processo Pena. Sendo assim a única forma de ser concedida liberdade provisória com a prisão em flagrante, era o pagamento do valor arbitrado em fiança, a não ser no caso da presença de alguma excludente de ilicitude²².

5.2. FIANÇA DEPOIS DA LEI 12.403/11

Para Fabrício Correa Matos, advogado criminalista, as mudanças vieram para potencializar a aplicação das medidas cautelares, vejamos:

O instituto da fiança sempre foi respeitável, mas depois da referida lei e principalmente pelas mudanças ocasionadas com seu surgimento, toda sua importância foi potencializada. Pode-se dizer que ela passou a ter uma tríplice importância, a primeira delas é que serve como meio de se garantir a liberdade; noutro ponto, serve ao processo garantindo que o suspeito se apresente a todos os atos, sob pena de ser quebrada a fiança; e por fim, porém não menos importante, é que a fixação da fiança em valores consideráveis serve para garantir à vítima ou à seus familiares, com a condenação do afiançado, uma justa e devida indenização²³.

Para Ivan Luís Marques, a reforma da Lei veio para acabar com as prisões cautelares daqueles que, possivelmente serão inocentados, vejamos:

A reforma da Lei 12.403 elimina a péssima cultura judicial do país de prender cautelarmente os que são presumidos inocentes pela Constituição Federal, tendo como base, única e exclusivamente, a opinião subjetiva do julgador a respeito da gravidade do fato²⁴.

Em vigor desde julho de 2011, a Lei nº 12.403 alterou o Código de Processo Penal no que é relevante à prisão processual, fiança, liberdade provisória, medidas cautelares, dentre outros pontos. A crucificada fiança, em especial, sofreu importante reformulação, restauradora de sua utilidade nos dias atuais²⁵.
A Lei entrou em vigor no dia 4 de Julho de 2011 e teve como finalidade evitar o encarceramento provisório do indiciado ou acusado sem necessidade de prisão, para isso ofereceu varias possibilidades de modificações, passando o Titulo IX no Código de Processo Penal, ao qual passou com a seguinte rubrica: “ Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória²⁶

No caso da prisão em flagrante, quando há algum dos requisitos para que seja concedida a liberdade provisória, o magistrado de pronto devera invocar a presunção de inocência, fazendo assim valer dos incisos do artigo 310 do Código de Processo Penal, que preceituam o seguinte²⁷:

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: 

I - relaxar a prisão ilegal; ou 

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou 

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. 

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n^o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. 

Valendo aqui ressaltar que, assim como o caput do artigo e seus incisos foram alterados pelo advento da Lei 12403/11.

No caso de prisão em flagrante e percebido que esteja ausente os requisitos da prisão preventiva, o magistrado, conforme artigo 321 do CPP deverá de imediato a sua comunicação, conceder liberdade provisória, sendo que se necessário, impor as medidas cautelares, que dentre outras se encontra a fiança, observando se estão contidos os critérios do artigo 282 do mesmo código²⁸.

5.3. INALTERADOS COM O ADVENTO DA LEI 12.403/11

Na época de criação do Código de Processo Penal de 194, algumas infrações, quando entendidas de menos potencial ofensivo para a sociedade, era permitido a concessão de liberdade provisória, mediante ao pagamento de fiança, e atendendo algumas restrições, que mesmo com a mudança ainda hoje estão presente nos artigos 327 e 328 do CPP, assim como a possibilidade da fiança ser apresentada até o momento do transito em julgado, assim como nos tempos atuais.

O legislador originário, assim como a Lei 12.403/11 foram solidários à aqueles menos favorecidos, sem condições de pagar a fiança sem comprometer sua renda, ou até mesmo aqueles que não tem condições nenhuma para arcar com o valor da fiança, mas que mesmo assim se enquadrem na condição de receberem o beneficio desse remédio legal, sendo assim, admite a concessão de liberdade provisória sem o pagamento de fiança para aqueles que são considerados pobres, sendo apenas exigido o cumprimento das obrigações contidas nos artigos 327 e 328 do CPP.

5.4. COMPARATIVO DAS MUDANÇAS.

A Lei 12.403/11 altera os artigos 282, 283, 289, 299,300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do Código de Processo Penal.

Para um melhor entendimento das mudanças, seguimos comparando com era antes e como ficou depois da vigência da Lei.

No inicio do Titulo IX do Código de Processo Penal já notamos uma modificação, antes da Lei 12.403/11 o titulo era “DA PRISÃO E DA LIBERDADE PROVISÓRIA” passando a ser, após a lei, “DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA”, demonstrando assim uma ideia de mais abrangência da norma.

No Art. 282, antes da lei, excetuando a prisão em flagrante, a prisão só poderia acontecer em virtude de pronuncia ou nos casos já definidos em lei, assim como ordem escrita de autoridade competente. Esse mesmo Art. 282 após a lei demonstra que as medidas cautelares previstas nesse titulo deverão ser aplicadas observando a lei para que sejam evitadas as infrações penais, adequando a gravidade do delito cometido, assim como as condições do agente e circunstancias do fato. Essas medidas podem ser aplicas cumuladas ou separadas, decretados pelo juiz de oficio ou em atendimento a requerimento das partes envolvidas, quando for o caso de serem aplicadas no curso das investigações criminais, poderão ser aplicadas por representação da autoridade policial ou atendendo a requerimento do Ministério Público. Quando em atendimento ao requerimento das partes, não sendo motivo de urgência, o magistrado poderá intimar a parte contraria para serem ouvidas, antes de aplicas as medidas cabíveis. Havendo o descumprimento de alguma determinação do juiz, este por oficio ou mediante o requerimento, poderá substituir a medida adotada, chegando até a decretar a prisão preventiva do desobediente, podendo assim revogar, para o bem ou para o mau a medida imposta quando observar que esta não tem mais a necessidade ou não atende mais o objetivo para qual foi decretada, decretando a prisão preventiva em último caso.

No que se refere a esse artigo, Marcelo Matias Pereira, Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo, expressa a seguinte opinião:

As medidas cautelares devem passar por uma analise da sua necessidade, ditada pelo inciso I, vale dizer para aplicação da lei penal, no caso do acusado ou investigado buscar se evadir do distrito da culpa; para a investigação ou a instrução criminal, quando o mesmo ameaça testemunhas, atrapalha as investigações ou a colheita de provas de uma forma geral; e para evitar a prática de outras infrações penais, no caso de mostrar-se ineficaz a medida cautelar anteriormente imposta²⁹.

O Art. 283 demonstrava que a prisão poderia ser efetuada a qualquer hora, sendo dia ou noite, respeitando o que a lei determinava sobre a inviolabilidade do domicilio, com o advento da lei, o artigo passou a ter praticamente a mesma redação do antigo Art. 282, sendo previsto que ninguém poderá ser preso senão em flagrante de delito ou mediante a ordem escrita da autoridade judicial, em decorrência de sentença condenatória, ou nos moldes de prisão temporária ou preventiva quando em curso de investigação ou no andamento do processo, ainda assim, essa prisão só poderá acontecer quando as penas previstas para o crime cometido for de privação da liberdade, e continuando a redação de antes, agora em seu paragrafo segundo em relação ao momento da prisão.

A complementação do Art. 289, que tratava de réu em lugar estranho a jurisdição, seria decretada sua prisão mediante a precatória ou, em caso de urgência, mediante telegrama, continuou com o mesmo teor, sendo apenas complementado com mais dois parágrafos que possibilitam o juiz, em caso de urgência, decretar a prisão por qualquer meio de comunicação, desde que este meio conste os motivos da prisão e o valos a ser aplicado na fiança, a autoridade que receber essa requisição devera se precaver e buscar a autenticidade dessa comunicação, e no caso da prisão acontecer, aquele magistrado que determinou a prisão por meio de carta precatória ou outro meio, devera remover o preso, no máximo em 30 (trinta) dias para sua comarca, contando do dia da prisão.

O Art. 299 foi alterado apenas na parte que tratava da prisão inafiançável, passando a demonstrar apenas que a autoridade que efetuar a prisão devera providencias a autenticação da determinação da mesma.

No Art. 300 o legislador apenas aconselhava que, sempre que possível, aquele que houvesse sido preso provisoriamente ficasse separados dos presos definitivamente, com a mudança isso ficou determinado e ainda acrescentado que o militar preso em flagrante será recolhido para dependência do quartel que pertencer onde ficara a disposição de sua autoridade superior.

Em entendimento desse artigo, Neemias Prudente, professor da escola de magistratura do Paraná, tem a seguinte opinião:

Com a nova lei, torna-se obrigatório a separação de presos provisórios dos definitivamente condenados. Antes a lei dizia “sempre que possível”, agora a lei é impositiva, afirma a separação, evitando que réus primários convivam em prisões superlotadas, com presos de alta periculosidade. Rompe-se com o modelo perverso pelo qual novatos aprendem com veteranos do crime. A pessoa presa ganhou uma garantia e a não separação, pela autoridade responsável, caracterizará constrangimento ilegal³⁰. 

As mudanças do Art. 306 foram irrelevantes, pois tratam apenas de mudanças materiais das palavras, sendo que mesmo após as pequenas mudanças o foco do artigo que é a comunicação da prisão ao juiz da comarca assim com a familiares imediatamente após a prisão e dentro de 24 (vinte e quatro) horas ao advogado por ele indicado, não o fazendo, serão remetidos a Defensoria Pública os autos referente àquela prisão.

Antes da Lei 12.403/11, o Art. 310 do Código de Processo Penal tratava do momento que o juiz tivesse conhecimento do auto de prisão em flagrante, poderia o magistrado, após ouvir o representante do Ministério Publico conceder ao réu liberdade provisória com o seu comprometimento de comparecer a todos os atos processuais e em caso de não cumprimento poderia ser revogado a sua liberdade, assim como revogado também seria a prisão em flagrante se não houvesse necessidade da prisão preventiva. Após a lei, passou a figurar com mais complexidade o mesmo Art. 310 demonstrando que, chegando ao conhecimento do juiz o auto de prisão em flagrante, o magistrado devera fundamentalmente relaxar a prisão, quando esta for ilegal, converter a prisão em flagrante para prisão preventiva, quando houver os requisitos previstos no Art 312, e se ineficazes as medidas cautelares diferentes da prisão, ou até mesmo conceder a liberdade mediante ou não ao pagamento de fiança, mostrando mais uma vez que não é obrigatório o pagamento da fiança.

Em relação ao Art. 311 a modificação não foi expressiva, já era possível a prisão preventiva decretada pelo juiz a qualquer fase do inquérito policial ou instrução criminal, antes apenas por requerimento do Ministério Público agora também cabendo ser por oficio.

Foi incluído um paragrafo único no Art. 312, mas o caput continuou com a mesma redação que trata da condição da prisão preventiva, que deve ser decretada para garantir a ordem pública, ordem econômica, pela conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal desde que estejam comprovados a existência do crime e houver indícios suficientes de autoria, mas a modificação ou implementação do paragrafo único trata do descumprimento das obrigações impostas para que o individuo tenha sua liberdade provisória concedida, ficando assim previsto que, no caso de descumprimento, será decretada a prisão preventiva com punição do descumprimento.

Completando o Art. 312, o Art.313 trazia as hipóteses para a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos, quando fossem punidos com reclusão, quando coubesse a pena de reclusão e o indiciado fosse vadio ou apresentassem duvidas quanto a sua identidade, se o réu já tivesse sido condenado por outro crime doloso e no caso do crime em questão tivesse ocorrido com a presença de violência domestica ou familiar, passando a vigorar as hipóteses de crimes dolosos com pena privativa máxima maior que 4 (quatro) anos, a questão da condenação por outro crime continuou sem alteração assim como a questão da violência domestica ou famílias e foi acrescentado um paragrafo único que complementa a questão da dificuldade de identificação, sendo assim admitida a prisão preventiva daquele que apresente alguma dificuldade de identificação, mas assim que sanada essa dificuldade e seja identificado claramente o individuo, este deve ser colocado em liberdade imediatamente, quando esse for o caso da sua prisão preventiva.

O Art. 314, depois da Lei 12.403/11 assegura que em nenhum caso será decretada a prisão preventiva, caso o juiz verifique que o crime foi cometido nas hipóteses previstas nos incisos I, II e III do Art. 23 do Código Penal, vejamos as hipóteses:

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade; 

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito

Sendo assim posto em liberdade imediatamente.

O Art. 317 tratava da possibilidade da prisão preventiva ser decretada mesmo com o comparecimento espontâneo do acusado à autoridade competente, assim como o Art. 318 que o complementava dizendo que aquele que se apresentou espontaneamente confessando que o crime foi praticado por outra pessoa ou por pessoa não identificada, não ficara isento do processo.

Com a mudança trazida pelo Lei, esse artigo passou a tratar da prisão domiciliar, que será o recolhimento do acusado em sua residência, só podendo dela sair com autorização do juiz, assim como o Art. 318 o completa demonstrando que a prisão preventiva poderá ser substituída pelo prisão domiciliar quando o réu for maior que 80 (oitenta) anos, assim como por motivo de doença grave for extremamente debilitado, imprescindível aos cuidados de pessoa menos de 6 (seis) anos ou com alguma deficiência, a réu for gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gestação, ou se essa gravidez for de alto risco, mas sempre que houver a possibilidade de modificação para este tipo de prisão o juiz exigira provas para cada tipo de situação.

Depois do Art. 318 foi inserido um novo titulo, “DAS OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES”, que trata das medias complementares àquelas já previstas.

O antigo Art. 319 tratava das prisões administrativas, senão vejamos:

Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento:
I - contra remissos ou omissos em entrar para os cofres públicos com os dinheiros a seu cargo, a fim de compeli-los a que o façam;
II - contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante, surto em porto nacional;
III - nos demais casos previstos em lei.

§ 1° A prisão administrativa será requisitada à autoridade policial nos casos dos nº. I e III, pela autoridade que a tiver decretado e, no caso do no II, pelo cônsul do país a que pertença o navio.

§ 2° A prisão dos desertores não poderá durar mais de três meses e será comunicada aos cônsules.
§ 3° Os que forem presos à requisição de autoridade administrativa ficarão à sua disposição.

Com o advento da Lei 12.403/11, o Art. 319 passou a tratar sobre as medidas cautelares diversas a prisão, e listou o comparecimento em juízo no prazo e condições estabelecidas, a proibição de frequentar locais determinados pelo juiz, para que assim evite o risco de novas infrações, proibição de manter contato com pessoas relacionadas ao crime assim como proibição de se ausentar da comarca que esta correndo o processo quando a permanência seja fundamental para a investigação, poderá também ser determinado que o acusado, quando possua residência fixa, se recolha para seu interior nos períodos noturnos assim como nas horas de folga, suspensão da função publica ou atividade econômica quando estas forem relacionadas com o crime cometido. Poderá também ser decretada a internação quando, mediante pericia for constatado que o individuo for inimputável ou semi-imputável e houver a possibilidade real de reiteração. A fiança também esta presente nesses requisitos do Art. 319 quando as infrações que à admitem, assegurando o comparecimento a todos os atos do processo, e será aplicada sozinha ou cumulativamente, assim como a monitoração eletrônica.

O Art. 320 antes de ser reformado dava conta que a prisão na jurisdição civil seria executada pela autoridade policial que recebesse os respectivos mandados, com a reformulação, o artigo passou a tratar da proibição de se ausentar do país, que será comunicada pelo juiz às autoridade competentes, assim como intimará o acusado a entregar o passaporte em 24 (vinte e quatro) horas.

Antes da lei, o Art. 321 dava conta que o réu ficaria livre independente de fiança no caso de ter cometido infração, que mesmo cominada, não resultasse pena privativa de liberdade ou quando a pena, nos mesmos moldes, não fosse superior a 3 (três) meses, com a mudança, o juiz poderá decretar a liberdade provisória observando o Art. 319, vejamos:

Art. 319.  São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

IX - monitoração eletrônica. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1^o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2^o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 3^o  (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4^o  A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Assim como as regras constantes no Art. 282 também do Código de Processo Penal, ao qual seguem:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 1^o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 2^o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 3^o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 4^o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 5^o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

§ 6^o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Revogando assim, o critério de tempo imposto antes da Lei 12.403/11.

A mudança do Art. 322 foi em relação ao delegado, que antes poderia somente conceder a fiança para casos em que a infração cometida fosse punida com detenção ou prisão simples, com a alteração trazida pela lei, à autoridade policial poderá conceder a fiança nos casos de infração que a pena privativa de liberdade máxima não supere 4 (quatro) anos, sendo assim, nos demais casos ficam a cargo do juiz conceder em 48 (quarenta e oito) horas.

O Art. 323 obteve mudanças relativas aos crimes que não cabem fiança, assim não poderia ser concedido fiança para crimes punidos com reclusão que a pena mínima cominada fosse superior a 2 (dois) anos de reclusão, nas contravenções penais que davam conta de pessoas vadias, em crimes dolosos em que o réu já havia sido condenado por outro crime de igual natureza, ou nos crimes que provocassem clamor publico ou que tenham sido cometidos com violência ou grave ameaça. Depois da Lei 12.403/11 passou a figurar que não será cabível fiança nos casos de crime de racismo, tortura, trafico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e tratados como hediondos, assim como cometidos por grupos armados, sendo civis ou militares contra a ordem constitucional e contra o Estada Democrático.

As modificação do Art. 324 que trata de alguns crimes que também não serão agraciados pela fiança, somente forma extintos dois incisos que tratavam de prisões administrativas ou disciplinares decretadas por juiz civil, e aos que estiverem em gozo de livramento ou suspensão da pena sendo assim inserido a proibição nos casos de crime militar, ficando inalterados a impossibilidade da fiança nos casos em que, no mesmo processo, o réu já tenha cometido o quebramento da fiança sem motivo justificado, assim como quando estiverem presentes os requisitos que autorizem a decretação da prisão preventiva.

O Art. 325 trata da valoração da fiança, que tinha o peso de 1 (um) a 5(cinco) salario mínimos quando a infração fosse punível com até 2 (dois) anos de privação da liberdade, de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos quando a infração fosse punível com até 4 (quatro) anos de privação da liberdade, de 20 (vinte) a 100 (cem) salários mínimos quando a infração fosse punível com pena superior a 4 (quatro) anos de privação de liberdade, podendo em todos os casos serem reduzidas até dois terços ou aumentadas até o décuplo pelo juiz. Nos casos de crimes de sonegação fiscal, a liberdade provisória somente poderia ser concedida pelo juiz, mediante a pagamento de fiança, após serem lavrados todos os autos da prisão em flagrante, fiança esta que seria fixada pelo magistrado nos limites de 10 (dez) mil a 100 (cem) mil vezes o valos do Bônus do Tesouro Nacional da data que fosse praticado o crime, e dependendo da situação econômica do réu poderia ser reduzida até nove décimos do valos assim como ser aumentada até o décuplo. Com as mudanças trazidas pelo Lei 12.403/11 o Art. 325 passou a valorar a fiança de outra maneira, sendo assim possível que seja imposto de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos quando a infração cometida tiver pena privativa de liberdade de no máximo 4 (quatro) anos e de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos quando a pena privativa de liberdade for superior à 4 (quatro) anos, sendo ainda observado a situação econômica do réu, podendo se for o caso a fiança ser dispensada, nos termos do Art. 350 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Assim como, reduzi-la em no máximo dois terços ou por outro lado aumenta-la em até 1.000 (mil) vezes o seu valor.

O Art. 334 só foi modificado materialmente, antes dizia que a fiança poderia ser prestada em qualquer tempo do processo antes do transito em julgado e passou a ser descrito como cabível a qualquer momento do processo antes de transitar em julgado sentença condenatória.

Assim como o Art. 334, o Art. 335 também sofreu poucas mudanças, pois tratava da recusa ou demora da autoridade policial em conceder fiança nas modalidade qua cabe a ela, sendo assim, poderia conceder a fiança perante ao juiz mediante a uma simples petição que faria com que o magistrado ouvisse a autoridade para decidir sobre aquela situação, e com a mudança, a lei apenas determina que, após o interessado impetrar simples petição para o pagamento de fiança pela recusa ou demora da autoridade policial, o juiz terá 48 (quarenta e oito) horas para decidir sobre essa questão, suprimindo assim a exigência de ouvir a autoridade policial causadora dessa situação.

A mudança referente ao Art. 336 é sobre o que será feito com o valos pago em fiança, assim antes esse valor ficaria sujeito ao pagamento das custa processuais, da indenização ou multas provenientes do processo e com a mudança a fiança servira de pagamento das mesmas coisas, sem a palavra “possível”, dando assim o entendimento que a fiança será vinculada para esse fim, e no caso de sobrar alguma coisa, poderá ser retirada.

O Art. 337 completa o Art. 336 no sentido que o valor da fiança no caso de extinta a ação penal ou absolvição do acusado, será atualizado e ainda assim descontado os valores referidos nos Art. 336 e somente sobrando alguma coisa poderá ser devolvido. A mudança nesse dispositivo foi a atualização, antes o valos permanecia o mesmo.

No Art. 341 é exposto as condições do quebramento da fiança, antes da lei isso acontecia quando o réu era intimado a comparecer em algum ato legal do processo e o mesmo não fazia sem justificação aceita pelo juiz, ou quando praticava outra infração penal, com a mudança, o quebramento da fiança passou a ser, além dos mesmo motivos de antes da lei, também quando o acusado praticar atos com a finalidade de atrapalhar o bom andamento do processo judicial ou quando descumprir qualquer medida cautelar que foi imposta cumulativamente com a fiança.

O Art. 343 tratava o quebramento da fiança como, além da perda da metade do valor, uma condição de recolhimento a prisão daquele réu que a cometesse, na nova lei, acontecendo o quebramento da fiança continua perdendo a metade do valor pago em fiança, mas não será automaticamente recolhido a prisão, nesse sentido a mudança foi benéfica ao réu, pois o juiz poderá avaliar a possibilidade de cumular mais uma medida cautelar ou, e a lei é bem clara nessa parte, somente se for o causo e não houver outra possibilidade, recolher o réu a prisão.

Assim como antes da nova redação, o Art. 344 tratava da perda total da fiança, sendo que antes da lei a perda acontecia quando o réu não se apresentasse a prisão e com a atualização acontece quando o réu não se apresenta para o cumprimento da pena definitivamente imposta.

Os Art. 345 e 346 tratam da destinação do valor da fiança quando acontece o quebramento ou a perda de sua totalidade, nesse sentido os valores referentes a cada caso eram remetidos, depois das deduções previstas, ao Tesouro Nacional e com a mudança e advento da Lei 12.403/11 esses valores, que continuam sendo deduzidos conforme previsões em lei passaram a ser destinado ao fundo penitenciário.

O Art. 350 trazia e ideia que, no caso de réu comprovadamente pobre, o juiz conceder-lhe-ia a liberdade sem o pagamento da fiança, apenas com as obrigações referentes e com qualquer infração a elas seria revogado o beneficio. A mudança complementou as informações, trazendo assim que no caso da situação econômica do acusado não propiciar o pagamento do valor em fiança, e sendo essa condição comprovada, o magistrado poderá conceder a liberdade sem o pagamento da fiança, mas contudo, o acusado para manter essa liberdade provisória deverá atender aos requisitos do Art. 327, assim como do Art. 328 todos do Código de Processo Penal, como se houvesse pago a fiança, vejamos:

Art. 327.  A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328.  O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

E no caso de descumprimento, sem motivo plenamente justificado e aceito pelo juiz a qualquer das obrigações impostas, será aplicado o paragrafo 4º (quarto) do Art. 282 do Código de Processo Penal, vejamos quais:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

[...]

§ 4^o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

A redação do Art. 439 que tratava da função de jurado, trazia que por exercer essa função seria tratado como serviço publico relevante, estabelecendo presunção de idoneidade moral e asseguraria prisão especial se ocorresse, mas essa última foi suprimida pela nova redação.

Foi inserido um novo artigo no Código de Processo Penal, o Art. 289 – A, que legisla fazendo com que o juiz competente providencie o imediato registro do mandado de prisão no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça para que qualquer policial tenha a possibilidade de efetuar a prisão determinada pelo mandado, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu, e que assim também qualquer agente policial possa efetuar a prisão antes mesmo de ser registrado o mandado no banco de dados do Conselho Nacional de Justiça, mas se assim o fizer devera se precaver e confirmar a autenticidade do mandado e comunicar ao juiz que o expediu, para que assim que comunicado, o magistrado providencie o registro. Ainda vem relatando que a prisão será imediatamente comunicada ao juiz, assim como o preso deve ser informado de todos os seus direitos, assim como informado a Defensoria Pública caso o preso não tenha ou não informe o nome de seu advogado.

Antes da vigência da lei a fixação da fiança contava com três parâmetros, após sua entrada em vigor, ficaram apenas dois.

Antes da Lei 12.403/11 eram calculados como bases para o arbitramento de fiança de 1 a 5 salários mínimos quando a infração cometida tivesse punição com privação de liberdade de até 2 anos, de 5 a 20 salários mínimos quando a infração cometida tivesse punição com privação de liberdade de até 4 anos e de 20 a 100 salários mínimos quando a infração cometida tivesse punição de privação de liberdade superior a 4 anos.

Com a vigência da Lei 12.403/11 foi reduzida essa base de calculo, sendo os novos parâmetros tendo valores de 1 a 100 salários mínimos quando a infração cometida tiver punição com privação de liberdade não superior a 4 anos e de 10 a 100 salários mínimos quando a infração cometida tiver punição com privação de liberdade superior a 4 anos.

E assim ficaram revogados o artigo 298, o inciso IV do artigo 313, os parágrafos 1º a 3º do artigo 319, os incisos I e II do artigo 321, os incisos IV e V do artigo 323, o inciso III do artigo 324, o paragrafo 2º e seus incisos I, II e III do artigo 325 e os artigos 393 e 595, todos do Decreto-Lei número 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal.

6. ARBITRAMENTO DA FIANÇA.

7. AUTORIDADES COMPETENTES.

As autoridades competentes para o arbitramento da fiança são o Delegado e o Juiz de direito, o momento para concessão da fiança inicia-se desde o ato de prisão em flagrante, até o transito em julgado da sentença condenatória.

Assim, com o advento da Lei 12.403/2011, os crimes apenados com pena privativa de liberdade que não excederem 4 (quatro) anos, a autoridade policial poderá concedê-la. Nos demais casos a fiança será requerida ao juiz que terá 48 horas para decidir se concede ou não, observemos o artigo 322 do Código de Processo Penal³¹:

“Art. 322.  A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).”

Ao contrário do que ocorria antes da Lei n.º 12.403/2011, atualmente, a fiança não é concedida apenas nos casos em que o agente foi preso em flagrante. Assim, hoje em dia é possível o arbitramento de fiança como forma de substituir a prisão preventiva ou até para evitar que esta seja decretada³².

Vejamos agora, mais detalhadamente o que cabe a cada um nesse processo.

7.1. DELEGADO DE POLÍCIA.

O Código de Processo Penal, após a mudança trazida pela lei 12.403/11, demonstra claramente do direito do réu, para que quando em situação de preso, seja posto imediatamente em liberdade logo após ser autuado, tendo assim sua liberdade provisória com ou sem o pagamento de fiança, quando assim estiverem presentes os requisitos para concessão da mesma.

Ser liberado logo após à prática de um crime é, em muitas vezes, situação que decorre de uma garantia prevista no ordenamento jurídico brasileiro que se denomina liberdade provisória mediante arbitramento de fiança, ou não, vez que no processo penal, a liberdade é a regra e a prisão cautelar, como medida de exceção, só se aplica em casos especiais.³³

O delegado de polícia civil poderá relaxar a prisão, quando da lavratura do auto de prisão, não for possível extrair das respostas dadas pelo condutor da prisão, pelas testemunhas e pelo próprio conduzido, fundada suspeita contra o acusado, assim fica incabível recolhe-lo a prisão, sem mesmo obrigar-lhe a fiança, assim como preceitua o paragrafo primeiro do artigo 304 do Código de Processo Penal³⁴, vejamos:

Art. 304 - Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 

§ 1º - Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja.

É uma obrigação do delegado de polícia, e não uma faculdade, conceder tal beneficio, cabe a autoridade analisar a situação processual do acusado, observando o crime cometido, as condições financeiras do acusado e sua vida pregressa, sendo assim levado em conta a sua periculosidade e as prováveis custas do processo, para que assim possa avaliar um valor entre 1 e 100 salários mínimos vigentes a data da prisão, podendo dentro dessa variante reduzir para 2/3 ou até mesmo multiplicar por 1000 vezes o valor.

Na observância do artigo 335 do Código de Processo Penal, a lei privilegia o acusado de crime de menor potencial ofensivo a sociedade, fazendo com que o delegado de polícia o conceda o beneficio da fiança, ou pelo menos o oriente sobre tal remédio penal, imediatamente após a prisão em flagrante, mesmo que sem a presença de um advogado para sua defesa, e caso haja uma demora da autoridade policial no arbitramento da quantia a ser paga pelo acusado em valor de fiança, esta poderá até mesmo ser paga por terceiros mediante simples petição ao juiz, demonstrando assim a garantia e o dever da autoridade policial em garantir o direito de fiança ao acusado, sendo que, no caso de comportamento adverso a esse, quando por algum motivo, mesmo cabendo a fiança, o delegado de policia não procedendo de maneira a conceder ou oferecer ao acusado, de acordo com a Lei 4.898/65, que regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de autoridade, respondera por abuso de autoridade, conforme artigo 4º alínea “e”, senão vejamos:

“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

[...]

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;”

O direito a liberdade deve ser garantido mesmo quando as adversidades forem grandes, assim o delegado de policia não poderá se valer da justificativa da prisão ter sido efetuada a noite ou até mesmo em finais de semana, sendo assim, quando esse for o caso, a autoridade policial devera providenciar, por meio de internet, em sistemas de consultas, todas as informações necessárias para avaliação da situação processual, assim como vida pregressa do acusado, e quanto ao recolhimento do valor da fiança, quando não puder ser feito de imediato, deverá ser determinado que o escrivão redija um termo de fiança que logo sendo possível, remetera a instituição financeira para que assim seja pago o valor da fiança³⁵.

Não caberá ao delegado a liberdade sem o pagamento de fiança, a autoridade policial não esta autorizada a isso, mesmo que a infração tenha pena igual ou inferior a quatro anos, o Delegado devera participar ou Juiz, para que este sim, conceda a liberdade provisória, acompanhada das obrigações dos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal³⁶.

Com o advento da Lei 12.403/11 aumentou-se o rol das infrações penais passíveis de concessão da liberdade provisória mediante fiança, arbitrada pelo Delegado de Polícia em casos de prisões em flagrante. Analisando a legislação penal, sobretudo, o Código Penal, com a nova mudança do Código de Processo Penal, a lei autoriza à autoridade policial arbitrar fiança nos seguintes crimes:

1) Homicídio culposo – art. 121, § 3º;

2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;

3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;

4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;

5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;

6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;

7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;

8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;

9) Furto simples – art. 155, caput;

10) Extorsão indireta – art. 160;

11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;

13) Apropriação indébita – art. 168, caput;

14) Duplicata simulada – art. 172;

15) Induzimento à especulação – art. 174;

16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;

17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;

18) Receptação – art. 180, caput;

19) Violação de direito autoral – art. 184;

20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;

21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;

22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;

23) Violação de sepultura – art. 210;

24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;

25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;

26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;

27) Bigamia – art. 235;

28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;

29) Simulação de casamento – art. 239;

30) Abandono material – art. 244;

31) Abandono intelectual – art. 247;

32) Explosão – art. 251, § 1º;

33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;

34) Perigo de inundação – art. 255;

35) Desabamento ou desmoronamento – 256;

36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;

37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;

38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;

39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;

40) Quadrilha ou bando – art. 288;

41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;

42) Petrechos de falsificação – art. 294;

43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;

44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;

45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;

46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;

47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;

48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;

49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;

50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;

51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;

52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;53) Contrabando ou descaminho – art. 334;

54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;

55) Coação no curso do processo – art. 344;

56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;

57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;

58) Arrebatamento de preso – art. 353;

59) Patrocínio infiel – art. 355;

60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;

61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;

62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;

63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;

64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;

65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.³⁷

Para saber se poderá ou não conceder a fiança, o Delegado de Polícia deverá levar em consideração a existência de concurso de crimes, causas de aumento e de diminuição. Ex: se o agente tiver praticado dois crimes em concurso material (ambos com pena máxima de 4 anos), a autoridade policia não poderá conceder a fiança³⁸.

Não poderá à autoridade policial recusar a fiança por quebramento da mesma, anteriormente, nos moldes do inciso I, do art. 324, pois, pela dicção da lei, a quebra deve ocorrer no mesmo processo e, como se pode supor, o réu não será preso duas vezes em flagrante num mesmo feito³⁹.

 

2. 7.2. JUÍZ DE DIREITO

 

O arbitramento do valor pago como fiança, será de responsabilidade da autoridade policial, nos casos em que o crime cometido tenha como pena de privação de liberdade no máximo de 4 anos, em decorrência disso, passa a ser de exclusividade do juiz de direito, os demais casos⁴⁰.

O delegado somente poderá conceder fiança nas infrações punidas com detenção ou prisão simples (art. 322 do CPP), nunca nos crimes punidos com reclusão, nestes, quando for o caso, a fiança deverá ser requerida ao juiz⁴¹.

Em hipótese que o crime cometido não for assistido pelo remédio da fiança, pode o juiz, e somente ele, conceder a liberdade provisória, sem qualquer garantia de natureza pecuniária, exigindo apenas do acusado, que se comprometa a comparecer em todos os atos processuais, sendo esse benefício conhecido como liberdade provisória vinculada sem fiança⁴².

A dispensa da fiança cabe ao magistrado, mesmo assim deve ser observado todas as obrigações pertinentes ao beneficio, como preceitua o artigo 350 do Código de Processo Penal, senão vejamos:

Art. 350: Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.

Nesse caso, vejamos os dizeres dos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal:

Art. 327.  A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.

Art. 328.  O réu afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado.

 

Nos casos em que o arbitramento da fiança pelo delegado de policia tenha sido feita com base em informações insuficientes, o magistrado reconhecendo esse erro poderá determinar o reforço da fiança, como preceitua os incisos artigo 340 do Código de Processo Penal, ao que segue:

Art. 340.  Será exigido o reforço da fiança:

I - quando a autoridade tomar, por engano, fiança insuficiente;

II - quando houver depreciação material ou perecimento dos bens hipotecados ou caucionados, ou depreciação dos metais ou pedras preciosas;

III - quando for inovada a classificação do delito.

Ainda nesse sentido, o juiz poderá até mesmo revogar a liberdade provisória e decretar a prisão preventiva, determinando o recolhimento do afiançado à prisão⁴³.

Se acontecer do acusado que foi beneficiado pela liberdade provisória mediante pagamento de quantia em fiança, descumprir a obrigação de comparecer a todos os atos do processo, o juiz poderá decretar seu recolhimento a prisão, revogando assim o benefício, a não ser que o réu justificar plenamente a sua falta, dessa maneira, em entendimento do magistrado, a sua liberdade será mantida⁴⁴.

Pelo fato de não haver justificativa para que o acusado fique preso, o juiz deve solta-lo mediante a condição de liberdade provisória, com ou sem a obrigação da fiança, sendo assim a nomenclatura provisória é aceita nesse caso pois há de se atentar o réu, que a qualquer momento ou deslize de sua parte, com o descumprimento de qualquer das obrigações a ele imposta, este poderá ser recolhido novamente⁴⁵ a prisão, ou até mesmo no caso de uma condenação nesse processo em que já havia ganho a liberdade⁴⁶.

7.3. O NÃO CABIMENTO DA FIANÇA

Conhecidos também como inafiançáveis, alguns crimes não são atendidos pelo remédio da fiança.

A segunda parte do § 3º do art. 157 tipifica o crime conhecido como latrocínio (o Código Penal não utiliza essa terminologia), que é matar alguém para subtrair coisa alheia móvel. A Lei n. 8.072, de 5 de julho de 1990, definiu o latrocínio como crime hediondo, excluído de anistia, graça, indulto, fiança e liberdade provisória⁴⁷.

Assim como o artigo 323 do Código de Processo Penal prevê alguns crimes inafiançáveis, como racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, e situações trazidas pelo artigo 324, também do Código de Processo Penal, as quais não é possível o arbitramento de fiança, como se o réu, no mesmo processo tiver quebrado fiança anteriormente concedida ou infringindo, sem motivo justo, qualquer das obrigações impostas pelos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal, em casos de prisão civil ou militar e se estiverem presentes os motivos que autorizem a decretação da prisão preventiva⁴⁸.

A prisão decretada pela Justiça Militar não é assistida pelo remédio da fiança, tendo em vista que o Código de Processo Penal Militar não reconhece esse instituto, conforme o artigo 270, vejamos:

Art. 270. O indiciado ou acusado livrar-se-á sôlto no caso de infração a que não fôr cominada pena privativa de liberdade.

Parágrafo único. Poderá livrar-se sôlto:

a) no caso de infração culposa, salvo se compreendida entre as previstas no Livro I, Título I, da Parte Especial, do Código Penal Militar ;

b) no caso de infração punida com pena de detenção não superior a dois anos, salvo as previstas nos arts. 157, 160, 161, 162, 163, 164, 166, 173, 176, 177, 178, 187, 192, 235, 299 e 302, do Código Penal Militar.

Mesmo nos casos de crimes inafiançáveis a liberdade provisória é admissível, exigindo, de mesmo modo que os crimes afiançáveis, que não haja nenhum dos motivos que autorizem a decretação da prisão preventiva⁴⁹.

8. MODALIDADES DE FIANÇA.

8.1. DEPÓSITO.

Nada mais é do que o depósito em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos e títulos de divida ativa pública. No caso do pagamento em cheque, cabe a autoridade avaliar a conveniência de sai aceitação, justificando-a detalhadamente, somente sendo admitida em situações extremas⁵⁰.

8.2. HIPOTECA.

Nesse caso devera ser inscrita em primeiro lugar, na ordem de pagamento⁵¹.

9. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM A NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DE FIANÇA.

A fiança não é caráter obrigatório na concessão de liberdade para uma pessoa, a Constituição é clara quando diz que a liberdade pode ser admitida com ou sem fiança. O que deve-se verificar primeiramente são as circunstancias que podem ser admitidas a liberdade, pois o não pagamento da fiança, por si só, não justificaria deixar o acusado preso, assim, ao receber o auto de prisão, dando conta do que se trata, o juiz, qualquer que seja o crime, deve conceder a liberdade provisória, bastando que não haja razão para determinar a prisão preventiva⁵².

9.1. HIPÓTESES.

Em algumas situações não há obrigatoriedade do recolhimento de fiança para que seja concedida a liberdade provisória ao individuo.

Uma hipótese de concessão de liberdade provisória sem fiança, mas com todos os comprometimentos como se fosse, e somente o juiz poderá avaliar as condições para essa concessão, será quando se tratar de réu pobre⁵³.

No caso do acusado ter cometido uma infração penal que não se comine pena privativa de liberdade e infração de menor potencial ofensivo, quando a parte se comprometer em comparecer em juízo, na sede de Juizado Especial Criminal.

Quando o Juiz verificar que o agente praticou o fato acobertado por alguma causa de excludente de ilicitude, devendo nesse caso a prova ser contundente, mas nesse caso, o principio in dubio pro societate deve ser observado, havendo alguma dúvida da convicção da excludente o Juiz não a usara para colocar o individuo em liberdade, tendo em vista a fase ainda embrionária da persecução penal. Sendo improvável a condenação, não será imposta qualquer condição restritiva a pessoa, mas sim, somente o termo de comprometimento de comparecimento a todos os atos do processo, deixando claro que, caso haja alguma frustração, por parte do acusado, do andamento da ação penal, a autoridade judiciaria poderá assim decretar a prisão desse individuo⁵⁴.

9.2. COMPETÊNCIA.

Somente o Juiz poderá conceder liberdade provisória sem o arbitramento de fiança, mesmo assim devera ouvir o Ministério Público, devendo ser assinado pelo acusado, o termo de comparecimento em todos os atos do processo, sob pena de revogação da liberdade.

Quando é feito o pedido da liberdade provisória ao Juiz, ele devera fundamentar nessa mesma decisão os motivos pelos quais autorizou a prisão preventiva, sendo que a falta dessa acarretara em constrangimento ilegal a liberdade de locomoção, permitindo a concessão de Habeas Corpus⁵⁵.

10. OUTRAS REGRAS ENVOLVENDO FIANÇA

O sujeito acusado, que estiver no estrangeiro, em lugar conhecido, será citado por meio de carta rogatória, independentemente de a infração penal imputada ser ou não afiançável.

Quando o sujeito não estiver em local conhecido, ou seja, não for encontrado, poderá ser citado por edital, antes da lei 9271/96, poderia ser citado dessa maneira sempre que o crime cometido fosse afiançável⁵⁶. Nesse mesmo contexto enquadra-se o crime de extorsão mediante o sequestro⁵⁷.

Se o réu descumpre determinados deveres impostos pelo Código de Processo Penal ou pela autoridade judiciária, ele demonstra que não está merecendo a confiança que lhe foi conferida, como quando regularmente intimado para ato de inquérito regularmente intimado para ato do inquérito ou do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo, praticar ato de obstrução ao andamento do processo, descumprir medida cautelar, quando imposta cumulativamente com a fiança, resistir injustificadamente a ordem judicial, praticar nova infração penal dolosa ou descumprir as obrigações processuais assumidas no termo de fiança (arts. 327 e 328). Ocorrendo isso, o magistrado considera que a confiança foi quebrada. Caso isso ocorra, acarretara para o acusado a perda da metade do valor dado em fiança, será imposto a ele outras medidas cautelares ou até mesmo a decretação da prisão preventiva e a impossibilidade de conceder nova fiança no mesmo processo⁵⁸.

Pode também decretar o quebramento de fiança o Tribunal, em grau de recurso, ou nas infrações que sejam de sua competência originaria, assim o relator exerce as mesmas atribuições que a legislação profere aos juízes singulares. O delegado de polícia jamais decretar o quebramento de fiança, porque a decisão de decretar o quebramento admite recurso⁵⁹.

Mesmo diante de um quebramento de fiança, esse réu ainda poderá ser socorrido pelo direito, cabendo assim um recurso no sentido estrito, que terá efeito suspensivo unicamente quanto à perda da metade do valor da fiança. Em suma, enquanto não for julgado o recurso, não se pode determinar a perda desse valor, mas as outras consequências do quebramento não ficarão suspensas pelo simples fato de ter sido interposto o recurso. Se o acusado for condenado e não se apresentar para o início do cumprimento da pena definitivamente imposta, haverá a perda da totalidade do valor da fiança.

Vale ressaltar que a perda ocorre mesmo que a pena imposta tenha sido restritiva de direitos ou de multa.

Não compareceu para cumprimento da pena, qualquer que seja ela, haverá a perda do valor integral da fiança⁶⁰.

Quando ocorre o quebramento da fiança, e não havendo recurso, aguardara o transito em julgado da sentença final, no caso de condenatória a metade do valor da fiança será restituída a quem o prestou e da outra metade é abatido o valor das despesas processuais e outros encargos, sobrando algum saldo será recolhido ao Tesouro Nacional por meio de depósito na Coletoria Federal, Banco do Brasil ou Caixa Econômica Federal. No caso de absolvição, a metade que não foi devolvida será recolhida ao Fundo Penitenciário Nacional em conta já definida pelo Banco do Brasil⁶¹.

A fiança ainda poderá ser cassada caso for concedida, mesmo não sendo cabível, e nesse caso poderá ser cassada em qualquer momento do processo e no caso de inovação na classificação do delito, que acontecem normalmente na fase da sentença ou até mesmo na denuncia feita pelo Ministério Público quando este observa que o delito se trata na verdade de outro, diverso à aquele que se trata a denuncia que deu origem a fiança. No caso de ser cassada a fiança o seu valor é devolvido ao acusado ou a quem prestou e o réu é recolhido a prisão, decisão esta cabível de recurso⁶².

11. JURISPRUDÊNCIA A CERCA DA FIANÇA NO ORDENAMENTO JURÍCO BRASILEIRO

1. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. ILÍCITO PRATICADO VIA INTERNET. PRISÃO PREVENTIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE MEDIANTE FIANÇA. PLEITO DE REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PAGAMENTO EFETUADO. PACIENTE SOLTO. AUSÊNCIA DE LESÃO OU IMINÊNCIA DE OFENSA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. NÃO CABIMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. 1. A análise quanto às possibilidades econômicas do Paciente, para possível redução do valor fixado para prestação de fiança, demandaria dilação probatória, o que é impossível na via estreita do writ. 2. De todo modo, o Paciente está solto e recolhendo, regularmente, os valores referentes às parcelas da fiança arbitrada, motivo pelo qual não mais há ofensa à sua liberdade de locomoção, cingindo-se a discussão tão-somente ao valor arbitrado para a contracautela, o que afasta o cabimento do remédio constitucional. Precedentes. 3. Ordem de habeas corpus denegada.

(STJ - HC: 241156 RS 2012/0089301-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 27/08/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2013)

2. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFICIO PARA SOLTURA DO PACIENTE E TRANCAMENTO DO INQUERITO POLICIAL. GERENTE PRESO QUANDO EM SUA LOJA ESTAVAM EXPOSTOS PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL COM PREÇOS SUPERIORES AOS CONSTANTES DE TABELA OFICIAL. NOTA DE CULPA QUE INDICA COMO INFRINGIDO O ART. 2, II, DA MEDIDA PROVISORIA 153, DE 15.3.1990, POSTERIORMENTE RETIRADA DO CONGRESSO NACIONAL. SUBSISTENCIA DE DELITO REMANESCENTE - ART. 2, VI, DA LEI 1521/51. CABIMENTO DE FIANÇA E SEU ARBITRAMENTO. INQUERITO QUE DEVE PROSSEGUIR. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

(TRF-5 - RHCEXOF: 59 PE 90.05.01753-8, Relator: Desembargador Federal Lazaro Guimarães, Data de Julgamento: 10/04/1990, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ DATA-18/05/1990)

Decisão do STJ, “o instituto da fiança tem por finalidade a garantia do juízo, assegurando a presença do acusado durante a persecução criminal e o bom andamento do feito. Interpretando sistematicamente a lei, identifica-se uma finalidade secundária na medida, que consiste em assegurar o juízo também para o cumprimento de futuras obrigações financeiras.” (STJ. 6a Turma. RHC 42.049/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/12/2013).

12. CONCLUSÃO

A prisão em flagrante não depende de nenhuma ordem escrita, sendo esse um ato auto executório, tendo em vista que é o acontecimento de momento, podendo até mesmo ser exercida por qualquer um do povo, conforme artigo 301 do Código Processo Penal, senão vejamos: “Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.”.

O fato da prisão em flagrante tem como principal objetivo interromper uma ação criminosa em pleno curso ou deter seu agente logo em seguida, de modo a facilitar a apuração dos fatos, então decorrido isso, não há mais o que dizer sobre a manutenção desse acusado de crime ser mantido preso, com a manutenção do encarceramento antes de qualquer julgamento ou analise dos fatos ocorridos, seria de fácil percepção o desrespeito ao principio constitucional trazido no inciso LVII do artigo 5º “LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;” pois no que tange esse entendimento, a manutenção da prisão após o flagrante de delito traz a tona a antecipação de culpa ou principio da culpabilidade, que foi ultrapassado pelo direito brasileiro.

A liberdade não é exceção, a manutenção do direito de ir e vir é regra, principalmente porque ninguém é culpado até que exauridas todas as possibilidades de se provar que é inocente⁶³, nos casos em que couber a fiança e o magistrado verificar a situação econômica do preso, poderá conceder a liberdade sem a obrigação do pagamento de quantia em dinheiro⁶⁴.

No estudo da fiança, assim como as demais liberdades, é visto repetidas vezes o termo “liberdade provisória”, assim chamando a atenção para essa nomenclatura, que não podemos aceitar como adequada, pois qualquer prisão, mesmo que após a sua condenação e transito em julgado, jamais será perpétua, nem em tempos corridos e nem em caráter subjetivo que tenha como característica para o apenado como perpetua, sendo assim limitada sua duração. Neste contexto, o que seria sempre provisório é a prisão, e em regra o que é permanente é a liberdade⁶⁵.

O Estado é a única entidade dotada de um poder soberano e exclusivo que é o direito de punir, entendido por alguns como poder-dever de punir, mesmo nos casos de ação penal exclusivamente privada ele apenas confere o poder ao ofendido de dar inicio ao processo, mas a forma e o peso da punição só a ele conferem. Trata-se de um poder abstrato de punir qualquer individuo que cometa ato definido como infração penal. Esse poder soberano e quase uma vontade nata de punir o individuo se conflita com outro poder-dever do Estado, que é justamente oferecer resistência a esse poder punitivo, exercendo a defesa técnica e pessoal do mesmo individuo que pretende punir⁶⁶, mostrando por ele mesmo que não é necessário essa vontade sega e absoluta de apenas punir o individuo.

A grande incongruência gerada com a liberdade provisória mediante o pagamento de quantia em fiança é que a fiança caberá no momento em que não estiverem presentes os requisitos para que se torne prisão preventiva, sendo assim, esta apta para ser posta em liberdade, mas mesmo assim é exigido a fiança, enquanto aquele que pratica crime inafiançável, que igualmente não preencha requisito para permanecer preso, seja posto em liberdade sem o pagamento de fiança, podendo ser entendido que será tratado com mais rigor, aquele que em tese praticou crime de menor potencial ofensivo à sociedade⁶⁷.

13. BIBLIOGRAFIA

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2. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal, 19ª Edição. São Paulo, SARAIVA, 2012

3. CARAMIGO, Denis. FIANÇA. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8305/Fianca Acesso em 26.ago.2014

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5. FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal , 11ª Edição. São Paulo. SARAIVA, 2009.

6. JUNIOR, Walter Nunes da Silva. Curso de Direito Processual Penal: Teoria (Constitucional) do Processo Penal. Rio de Janeiro, RENOVAR. 2008.

7. LUSTOSA, Tiago. Roteiro da fiança concedida pelo delegado de polícia. Publicado em 01/2001. Disponível em < http://jus.com.br/artigos/20746/roteiro-da-fianca-concedida-pelo-delegado-de-policia#ixzz3Boh3yaR3>

8. MARQUEZ. Ivan Luís. Coordenador e autor do livro Prisão e Medidas Cautelares. Resumo em 15 tópicos sobre as mudanças da Lei 12.403/11. Disponível em < http://www.mpba.mp.br/atuacao/criminal/material/A_lei_12_403_em_15_topicos.pdf

9. NEEMIAS, Prudente.Professor de Processo Penal da Escola na Magistratura do Paraná (EMAP) e de Legislação Penal Especial no Instituto Paranaense de Ensino (IPE). Assessor Jurídico do Ministério Público Federal (MPF/PR). Mestre e Especialista em Direito Penal, Processo Penal e Criminologia. Prisão, medidas cautelares e liberdade provisória. Disponível em < http://neemiasprudente.jusbrasil.com.br/artigos/121942831/prisao-medidas-cautelares-e-liberdade-provisoria-comentarios-a-lei-12403-2011

10. Marcelo Matias Pereira, Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado de São Paulo. Comentário à lei das prisões: Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em < http://apamagis.jusbrasil.com.br/noticias/2710514/comentarios-a-lei-das-prisoes-lei-n-12403-de-4-de-maio-de-2011

11. PACELLI, Eugênio. COSTA, Domingos Barros da. Prisão preventiva e liberdade provisória, São Paulo, ATLAS SA, 2013

12. ROBALDO, José Carlos de Oliveira. Fiança penal: algumas considerações . Disponível em http://www.lfg.com.br - 18 de março de 2011.