Eutanásia, uma Morte digna à luz do Biodireito

1. RESUMO

A eutanásia sob a ótica do Biodireito é o escopo desta pesquisa monográfica. Em linhas gerais, abordar-se-á a eutanásia em várias dimensões: numa dimensão histórica, religiosa, ética e filosófica e, em seguida, dar-se-á uma abordagem ao tema sob a luz do Biodireito. Para tanto, dissertar-se-á sobre o Biodireito desde a sua origem levantando a práxis eutanásica e as questões ético-jurídicas e sua íntima conexão com a Bioética. Por tratar-se de uma seara nova na ciência do Direito, dar-se-á um panorama deste novel ramo e sua franca evolução por todo o século XX e XXI. Nesse diapasão, mister se faz abordar também a Bioética e suas ramificações no Biodireito. Isto feito entrar-se-á propriamente no meritus causae desta monografia, qual seja, a eutanásia exposta e analisada em todas as perspectivas que o Biodireito coloca ao operador do Direito, inclusive sob a ótica penal. Trata-se de uma pesquisa pautada por uma imparcialidade, ainda que em muitos momentos se faça necessário um posicionamento, em especial da doutrina, todavia trata-se de uma dissertação sobre a polêmica da “boa morte” escudada no Biodireito e nas regras e princípios que o resguardam, sem, contudo esquecer do posicionamento dado ao tema pelo ordenamento jurídico brasileiro.   

Palavras-chave: Bioética. Biodireito. Eutanásia. Boa morte. Ordenamento jurídico Brasileiro. Morte digna.

ABSTRACT

The euthanasia und the rules of the Biolaw is the purpose of this monograph research. In general aspects, euthanasia will be tackled in various dimensions: in a historical, religious, ethical, philosophical and later it will be demonstrated under the rules of Biolaw. For this reason Biolaw will be discussed from its origin showing the euthanasia praxis and the ethical and juridical questions and its closest connection with Bioethics. For deal with a new line in the Law science, it will be given a view of this new line and its frank evolution through the 20^th and 21rst Centuries. For this reason, it also needs to show Bioethics and its divisions in the Biolaw. After that, it will present the meritus causae of this monograph research, it means the euthanasia explained and analyzed in all perspectives the Biolaw should offer to the law operator, inclusively the penal vision. This monograph research will be regulated by impartiality, despite in some moments it needs to make a stand, especially a doctrine position is need. However this research is an investigation on the polemic “good death” sustained by the Biolaw and in the rules and principles that protect it without forgiving, by the way, the positioning given to the theme by the Brazilian juridical ordainment.

Keywords: Bioethics. Biolaw. Euthanasia. Good death. Brazilian juridical ordainment. Digne death.

2. INTRODUÇÃO

Desde os primordios até os dias atuais, a condição humana se apresenta como um amálgama de ações e reações em todas as esferas da realidade, sendo que a vida sempre foi a nota maior na escala de valores a qual o homem se prende para dar continuidade a sua existência. Destarte, o homem tem procurado entender todas as formas de vida sendo que o progresso da ciência tem trazido, indubitavelmente, um desenvolvimento de técnicas de sobrevivência e comunicação, o que fez, mais ainda, o homem  preocupar-se com a sua proteção que vai desde a sua concepção  com o nascimento até a sua morte.

Em virtude das transformações e dos avanços das ciências biomédicas, tratamentos e processos de cura deram saltos elevados de forma que se fez necessário o surgimento de um novo ramo dentro da ciência do Direito, o Biodireito com a finalidade de regular a conduta do ser humano em relação a construção e inovações apresentadas pela medicina, perfazendo uma visão que, tanto no presente quanto no futuro, envolve a dignidade da pessoa humana.

O Biodireito, portanto, abrange institutos tais como reprodução assistida, aborto, eutanásia, suicídio assistido, inseminação artificial, transplante de órgãos, OGM e clonagem terapêutica e científica, entre outros. Assim, pelas veredas do Biodireito, esta pesquisa monográfica se desenvolverá com o intuito de abordar a eutanásia. Dessa forma, os questionamentos trazidos pela sociedade acerca do direito de viver e de morrer – ponto de partida do tema eutanásia- será debatida com o escopo de dar respostas às argüições tais como: O direito à vida é absoluto? É lícita a eutanásia sob o enfoque do Ordenamento Jurídico Brasileiro? O que diz a Constituição? A decisão de morrer deve caber apenas ao indivíduo e a mais ninguém? As perguntas sobre esta práxis que, incontáveis vezes, nem sempre podem ser respondidas, têm motivado inúmeras discussões jurídicas, sem que se encontrem no ordenamento jurídico a sua devida e necessária abordagem.

Mister se faz esclarecer, embora já seja de conhecimento público, que a eutanásia é discutida nos mais variados segmentos de atuação do homem, haja vista, algumas vezes, chocar-se frontalmente com o princípio da dignidade da pessoa humana. Este princípio, como se sabe, é o esteio do Estado Democrático de Direito, supedâneo da Constituição Federal de 1988 e fio condutor do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Destarte, um choque com este princípio cria controvérsias, especialmente na seara criminal.  

O Biodireito, ramo muito novo do Direito, tem regulado toda uma conduta humana no que tange, principalmente, às práticas médicas. Assim regula a manutenção artificial da vida, o tratamento de pacientes em estado irreversível e, claro, regula também as limitações médicas. São estas limitações que algumas vezes se refletem no campo jurídico, ético e social. Ora o ato de suavizar a dor de alguém que padece por meio de uma morte induzida sempre esteve no centro de acalorados debates jurídicos em que prós e contras são veiculados por toda a sociedade. Este ato, que conturba os ânimos, é conhecido por eutanásia.

A eutanasia é, portanto, um tema de cunho polêmico e que enseja questionamentos controversos nos mais variados setores da sociedade. Estes questionamentos dizem, grosso modo, respeito ao comportamento daqueles que crêem-na como uma saída para o sofrimento de pacientes terminais e também daqueles que acreditam ser a eutanásia uma afronta aos direitos e garantias fundamentais e, principalmente, uma afronta a ordem religiosa. Na verdade, a eutanásia é um caleidoscópio onde a ideia de morte, dor física, homicídio se projetam e brotam desordenadamente posicionamentos favoráveis e contrários a esta quase proibida prática, o que leva sempre a formação de questões jurídicas, religiosas, antropológicas e sociológicas.

Este trabalho apresentará um painel histórico da eutanásia, através do qual mostrar-se-á a etimologia e o conceito desta práxis até se chegar ao Biodireito estendendo-se por todo seu contexto surgirá a eutanásia como um enigma jurídico, haja vista que mesmo diante dos pressupostos e normas que permeiam o Biodireito, ainda não há uma posição consolidada em relação ao ato de por término a uma vida em face de vicissitudes tantas vezes insuportáveis àquele que sofre de moléstia terminal. A inserção da eutanásia neste novel ramo do Direito, atualmente, diz respeito a abordagem e as consequências, bem como os obstáculos postos face da discussão legislativa em se impedir tal prática. Tudo isto, no desenrolar desta pesquisa, tornará mais desafiador o estudo que ora se inicia, uma vez que contrapondo-se ao bem maior tutelado, qual seja a vida, apresenta-se-á o direito a morte como um direito de por fim a dor física e, porque não dizer, espiritual. Nesse contexto se questiona se os institutos tradicionais do ordenamento jurídico, em especial o Direito Penal e Contitucional,  não são suficientes para dirimir as questões atuais. Deveria haver realmente a regulamentação da eutanásia em vista dos conflitos biotecnológicos? Haverá, um dia, o direito a uma morte digna? Que indagações ferem o princípio da dignidade da pessoa humana? Sob este aspecto, a presente pesquisa monográfica trará informações sobre a prática e os tipos de eutanásia, o que dizem o estudiosos, as novas considerações penais brasileiras e estrangeiras e questões ético-jurídicas

Com base no exposto acima e, obviamente, nos questionamentos igualmente supra delineados, desenvolver-se-á o tema em comento estribado numa conjugação de doutrinas, usando ainda como suporte a consulta de sítios da rede internacional de computadores (internet), bem como revistas e monografias relativas à temática que se pretende focar sem deixar de retratar uma possível elucidação da problemática em comento.

3. DA BIOÉTICA AO BIODIREITO

Com o crescente progresso científico, as inovações terapêuticas, a universalização da saúde, a emancipação do paciente, a criação e o funcionamento dos comitês de ética hospitalar e dos comitês de ética para pesquisas em seres humanos, bem como o advento dos institutos preocupados com a expansão do problema ético, necessário se fez a regulação de uma ciência, a Bioética, a qual “estuda os aspectos éticos das práticas dos profissionais da saúde e da Biologia, avaliando suas implicações na sociedade e relações entre os homens e entre esses e outros seres vivos”. (SÁ; NAVES, 2009, p. 6). Dessa forma, a positivação das normas bioéticas consistirá na disciplina chamada de Biodireito, uma vez que esta tem por escopo a proteção da integridade humana sob o manto da dignidade da pessoa humana frente aos avanços científicos aplicada à Medicina. Nas linhas seguintes abordar-se-á os conceitos dessas novas Ciências do Direito bem como as questões que deram lugar a sua origem.

Max Scheler (1874-1928), filósofo alemão ligado à corrente fenomenológica[1],  ao contrapor a ética do dever pelo dever de Kant[2] aduz que “toda e qualquer atividade humana, enquanto intencionalmente dirigida à realização de um valor, deve  ser considerada conduta ética” (REALE, 2006, p.37).

Assim conforme a interpretação scheleriana dada pelo mestre Reale, pode-se afirmar que “pode mesmo ocorrer que o desmedido apego a um valor, em detrimento de outros, determine aberrações éticas, como é o caso dos homens que tudo sacrificam no altar do poder, da beleza, da economia etc” (REALE, 2006, p.37).

Os pensamentos em comento aduzem filosoficamente ao que se pretende esclarecer neste primeiro capítulo, qual seja um conceito doutrinário de Bioética e Biodireito, para tanto mister se faz apresentar primeiramente um pensamento acadêmico como este expresso pelo grande jurista paulista Miguel Reale para em seguida conceituar o termo em si mesmo. Não obstante, uma pequena incursão histórica será de bom alvitre.

Em seu artigo Bioética: origens e complexidade, o Doutor em Clínica Médica, Biólogo do Grupo de Pesquisa de Pós-Graduação (GPPG) José Roberto Goldim, afirma que historicamente pode-se dizer que a primeira vez que se utilizou o termo se deu em 1927 quando Fritz Jahr publicou um artigo no periódico alemão denominado Kosmos (GOLDIM, 2006, p. 86). Assim bioética seria um neologismo composto de bio + ethik. O fato é que o pensador germânico caracterizou Bioética como “ [...] sendo o reconhecimento de obrigações éticas, não apenas com relação ao ser humano, mas para com todos os seres vivos” (GOLDIM, 2006, p. 86). Detalhe digno de nota refere-se ao final deste artigo, em que o articulista argumenta a possibilidade de um “imperativo bioético”, qual seja, “respeita todo ser vivo essencialmente como um fim em si mesmo e trata-o, se possível, como tal” (GOLDIM, 2006, p. 86). Esta definição encontra relação  com o imperativo categórico Kantiano o qual “representa uma ação como objetivamente necessária e a torna necessária não indiretamente através da representação de algum fim que pode ser atingido pela ação, mas da mera representação dessa própria ação”(KANT, 2003, p.65).

Temos que a preocupação com as questões éticas não é recente e desde a época de Hipócrates em 460-377 a.C. seu juramento já dirigia atenções em situações que envolviam experimentos e tratamentos médicos (SÁ, NAVES, 2009, p. 4).

À guisa de informação, acreditava-se que Bioética teria sido um termo cunhado por Van Rensselaer Potter[3] ( 1911-2001), que publicara, em 1970, um texto intitulado The science of survival. Na verdade este trabalho de Potter era um releitura de um trabalho de Aldo Leopold, que nos anos 30, criou a land ethics, ou seja, a a ética da terra. “A proposta de Leopold ampliou a discussão feita por Jahr ao incluir, além das plantas e animais, o solo e demais recursos naturais como objeto de reflexão ética” (GOLDIM, 2006, p. 87). Em 1971, o oncologista norte-americano publica Bioethics: a bridge to the future onde declara que Bioética é “a ciência da sobrevivência e do melhoramento da vida, a ética do ambiente e da responsabilidade pelo futuro da humanidade” (SCHAEFER, 2008, p. 35) . Posteriormente em 1998, Van Rensselaer Potter cunha a deep bioethics (Bioética profunda), que seria “a nova ciência ética”, que combinaria “humildade, responsabilidade e uma competência interdisciplinar, intercultural, que potencializa o senso de humanidade” (GOLDIM, 2006, p. 87).

Etimologicamente, Bioética é, como dito acima, um neologismo, composto dos vocábulos gregos bios – vida e ethos, que seria uma tradução livre para a palavra portuguesa conduta, comportamento ou, em outras numa tradução mais direta  a palavra ética. Conceitualmente, Renato Cavalcanti Duarte Galvão, Leonardo Miguel Madeira Silvas et al., no artigo A Importância da Bioética na Odontologia do século XXI, publicado na revista Odontologia Clínica-Científica, em 2010,  baseado na Encyclopedia of Bioethics, define bioética como o “estudo sistemático das dimensões morais – incluindo visão, decisão, conduta e normas morais – das ciências da vida e do cuidado da saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas num contexto multidisciplinar” (GALVÃO; SILVA, 2010, p. 14).

Ainda seguindo o pensamento de Renato Cavalcanti Duarte Galvão, Leonardo Miguel Madeira Silvas et al., pode-se informar que academicamente Bioética pode ser dividida em bioética fundamental e bioética aplicada. A primeira “estuda teorias éticas”,ao passo que a segunda “discute aspectos éticos de dilemas atuais” (GALVÃO; SILVA, 2010, p. 14).

Convém ressaltar que a Bioética possui caráter multidisciplinar, em outras palavras, dentro de sua área de abrangência adentra em outros campos do Direito tais como o Direito Constitucional, Civil e Penal. Assim é que na na esfera constitucional o profissional apresenta suas inquirições ao deparar-se com novas tecnologias e busca, à luz dos princípios da Carta Magna, uma resposta e um decisium que seja de maior valia. Na seara civilista apresentam-se as indagações de ordem familar, como por exemplo, o uso de novas técnicas para reprodução assistida. Por último, dentro da esfera penal, apresenta-se a criminalização decorrente de uma fertilização in vitro  pelo qual ovos fecundados  não serão aproveitados.

Fernanda Schaefer, em seu trabalho Bioética, Biodireito e Direitos Humanos, cita a lição de Regina Fiúza Sauwen e Hryniewicz, segundo a qual a Bioética:

[...] é o estudo multidisciplinar ligado à ética que investiga nas áreas das ciências da vida e da saúde a totalidade das condições responsáveis a uma administração responsável da vida humana em geral e da pessoa humana em particular (Sauwen; Hryniewicz, 1997, apud SCHAEFER, 2008, p. 36).

Em linhas gerais, o ramo da Bioética revela-se uma fase anterior ao Biodireito, daí sua importância de ser explorada. Há mais ou menos meio século vem sendo discutida e conforme assevera Miriam Leitão de Vasconcelos “a bioética, ramo multidisciplinar do conhecimento, responsável pela avaliação das aplicações éticas e morais acerca das ciências da vida, se faz presente em todos os aspectos da vida” (Vasconcelos, 2004, apud VIANA; TEIXEIRA, 2009, p. 2-3).

Por tudo isso, depreende-se que a Bioética não é apenas uma ciência de cunho autonômo, mas uma composição de institutos que se revelam indispensáveis à Biociência[4] impulsionando juristas, filósofos, doutrinadores e legisladores a buscarem um maior aprimoramento do conhecimento ético nos mais diversos ramos da ciência.

A Bioética então passou a ser observada de tal forma que questionamentos fizeram suscitar muitas dúvidas, dentre elas pode-se citar: quais os limites éticos para tratar um paciente em estágio irreversível uma vez que a ação médica deve ser vista como uma atividade de meio? Até que ponto torna-se necessária protelar a vida de um paciente em estado terminal? Como o Poder Publico pode regular os limites à liberdade científica impostos à ciência?

Quando se fala em limites à ciência, a Constituição de 1988 proclama a chamada liberdade científica, todavia essa liberdade estabelece limites em virtude de riscos a que a espécie humana está sujeita. Destarte assevera o art. 5º, IX, da Constituição de 1988:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

... ... ...

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença

O caráter não absoluto da liberdade científica diz respeito a outros bem jurídicos de enorme relevância, tais como a vida, a dignidade da pessoa humana, a integridade física e psíquica, a honra, a privacidade etc. Todos estes valores juridicamente tutelados pela Carta Maior poderiam sofrer conseqüências pelo uso indiscriminado do direito à liberdade cientifica. Dessa forma, surge o Biodireito, que na voz abalizada de Jussara Nasser Ferreira assim pode ser explicado:

[...] conjunto de normas esparsas que têm por objeto regular as atividades e relações desenvolvidas pelas biociências e biotecnologias, com o fim de manter a integridade e a dignidade humana frente ao progresso, benefício ou não, das conquistas científicas em favor da vida (Ferreira, apud VIANA; TEIXEIRA, 2009, p. 5).

É imprescindível, para tanto, a incorporação dos princípios bioéticos nos direitos fundamentais com o fito de uni-los em um denominador comum e dar maior sintonia ao ordenamento jurídico constitucional.

Heloísa Helena Barboza comenta o acima exposto:

[...] passar da Bioética, já efetiva, a um Biodireito não é simples, principalmente se considerados os valores que estão em jogo. Estruturar o Biodireito requer, antes de tudo, ter em mente que não se pode reduzir o Direito a um papel meramente instrumental, substituindo, como já se afirmou, “os direitos do homem pelos direitos de um home e função de suas predisposições genéticas (BARBOZA, 2000, p. 212).

Nesse contexto, torna-se a Bioética uma etapa que antecede o Biodireito e ao mesmo tempo matérias correlacionadas à realidade e à práxis. Embora guardem certas diferenças, ambos têm como função “a proteção dos direitos fundamentais, ainda que utilizem técnicas distintas de abordagem, que ao final, sem sombra de dúvidas, se complementam socialmente (SÁ; NAVES, 2009, p.14).

A origem do Biodireito pode ser examinada a partir dos fatos que se seguem. Em meados de 1969, o filósofo Daniel Callahan e o psiquiatra Wilard Gaylin receberam denúncias de abusos com experimentações com seres humanos e com isso reuniram cientistas e pesquisadores para discutir a esse respeito. Ao mesmo passo, Van Rensselaes Potter buscou questionar o progresso biotecnológico conduzindo pesquisas que envolvia a vida humana e extra-humana.

É com a imensa revolução nos campos da Biotecnologia e da Medicina e, a consequente gama de questionamentos de cunho ético e juridico que surge o Biodireito, ou seja, “(...) teve seu nascedouro na preocupação ética dos operadores das Ciências Biológicas”(SÁ, NAVES, 2009, p.6).

Esta nova ciência não se quedou inerte apenas em uma área, mas englobou assuntos tais como a discussão de células-tronco, clonagem humana, transplante de órgãos, alimentos transgênicos, alteração de sexo, aborto por anencefalia, barriga de aluguel, reprodução assistida, adequação de sexo, a eutanásia – tema central desta monografia – dentre outros.

Tudo isso, nos leva a crer ser esta uma disciplina mutifacetada, o que segundo Parise circunda este novel ramo: “A) nascimento, desenvolvimento e transformação da vida; B) as relações humanas intersubjetivas e a relação saúde-doença; C) as relações intersubjetivas e as relações da pessoa humana com o meio ambiente”.(Barreto, 2001, apud PARISE, 2006, p. 2-3). Portanto, questões que envolvem Direitos Humanos e Direitos Civis.

Também se faz presente em três áreas do Direito: O Direito Constitucional por ser este a Lex Mater de todo o Ordenamento Jurídico e por garantir proteção aos direitos fundamentais como do direito a vida, a saúde, a privacidade etc.; No Direito Civil diz respeito a questões atinentes aos direitos de personalidade que ocorre desde o nascimento com vida e ao direito relativo do próprio corpo, durante a vida e até após a morte.Por fim, não se pode olvidar das condutas consideradas ilícitas que possam vir a interferir na integridade da vida humana, pela qual se vale o Direito Penal em regular e aplicar sanções as devidas situações antijurídicas.

Ao lado do Biodireito e da Bioética, e todo o seu legado histórico, convém ressaltar que a Lei de Biossegurança, regida sob a Lei 11.105 passou a regular matérias que envolviam a engenharia genética e apesar da gama de normas sobre o tema que envolve o Conselho Nacional de Saúde e Comissão Nacional de Ética em Pesquisa – CONEP, ainda há um vácuo legislativo quando se trata da aplicação efetiva da engenharia genética.

Nesse sentido, Reginaldo Minaré ensina que a legislação brasileira normatizou esses procedimentos de forma tal que:

[...] foi estruturada a partir da criação de duas grandes Comissões, ou seja, a Comissão Técnica Nacional de Biossegurança - CTNBio (Lei nº 11.105 de 2005 - que revogou a Lei 8.974/95), cuja competência abrange as atividades envolvendo a vida humana e extra-humana no campo da engenharia genética, e a Comissão Nacional de Ética em Pesquisa - CONEP (Resolução 196 de 1996 - do Conselho Nacional Saúde - CNS), cuja competência, por sua vez, abrange as atividades de pesquisa envolvendo seres humanos na área da saúde.(MINARÈ, 2008, p. 1).

Faz-se necessária a sua observância, uma vez que a matéria de que trata a referida lei envolve a vida humana, a dignidade da pessoa humana, o meio ambiente podendo acarretar riscos em toda sua dimensão.

Nas sábias palavras de Viana e Teixeira (2009, p. 8) cabe ao Poder Público assegurar na forma da lei, um meio ambiente equilibrado para todos e fiscalizar o patrimônio genético do país. Assim como assegura o artigo 225 da Constituição Federal:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; 

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; 

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade;

V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de  vida e o meio ambiente(...)

É de enorme valia a lição de Maria Cristina Couto Scofano quando trata do tema Biodireito:

[...] É o biodireito, por sua característica de saber aberto, o terreno fértil para que o direito caminhe no sentido de superar a atual crise de percepção e de identidade na qual se encontra mergulhado.

Os desafios que se colocam são muitos. E para enfrentá-los, o biodireito tem de ser um saber aberto, em contato com os outros saberes. Não pode estar alicerçado nas velhas estruturas. Tem de necessariamente buscar o novo através de uma visão complexa da realidade. Tem de ser um direito pluralista que se aproxime da justiça real. Diante do impacto das mudanças biotecnológicas, o direito tem de buscar manter um equilíbrio na vida do grupo social para que este não se desestabilize. (SCOFANO, 2006, p.106)

Para tanto, segue o Biodireito como “[...] resposta às necessidades de uma sociedade que se encontra a mercê de um desenvolvimento biotecnológico baseado em éticas individuais ou desprovidas de moral, precisa estar em perfeita sintonia com a Bioética (...)”( SCHAEFER, 2008, p. 42).

A professora e mestra Patrícia Spagnolo Parise, em seu artigo intitulado O Que é Biodireito?, cita André-Jean Arnaud, o qual em seu prestigiado Dicionário Enciclopédico de Teoria e Sociologia do Direito, assim define Biodireito como “o ramo do Direito que trata da teoria, da legislação e da jurisprudência relativas às normas reguladoras da conduta humana em face dos avanços da Biologia, da Biotecnologia e da Medicina” (Arnaud, 1999, apud PARISE, 2003, p. 2).

Vlamir Cardoso Pereira, em seu artigo Nascer e morrer: novas fronteiras éticas e jurídicas, faz uma importante colocação do que seja Biodireito. Não se trata, todavia, de mais um conceito, mas uma brilhante dedução do que seja este novel ramo da Ciência do Direito:

O Biodireito é um sistema que vai se construindo: respeitando sua originalidade característica, seu compromisso com valores humanitários e seu profundo relacionamento com a Bioética. Definir limites, estipular papéis e estabelecer regras é o papel do Biodireito. O caso concreto deverá, à luz do Biodireito, ser analisado e julgado pelo operador tendo sempre em mente o cumprimento das “metas” fixadas pela Constituição Federal de se “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (Inciso I do art. 3° da CF/88) (PEREIRA, 2007, p. 75).

Dentro de todo o contexto do Biodireito, encontra-se fundido os direitos fundamentais relacionados à dignidade da pessoa humana, a sua privacidade, à vida, tudo com base em uma elaboração que concentra o ideal dos direitos humanos fundamentados de maneira racional e legítima.

Nessa esteira de conceitos expostos, digno de nota é aquele expresso pela civilista Maria Helena Diniz, para a qual Biodireito é o:

Estudo jurídico que, tomando por fontes imediatas a bioética e a biogenética, teria a vida por objeto principal, salientando que a verdade científica não poderá sobrepor-se à ética e ao direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem limites jurídicos, os destinos da humanidade (DINIZ, 2006, p. 9).

As definições ora elencadas, especialmente aquelas de cunho totalmente doutrinário, são o supedâneo para a pesquisa monográfica em desenvolvimento. Ainda que possam parecer redundantes, são intrinsecamente necessárias à temática, haja vista que as constantes mudanças no campo da biotecnologia e biomedicina acabam por criar situações novas, nunca antes resguardadas pelo corpo de normas que regulam o Biodireito.

Portanto, Bioética e Biodireito, cada instituto com suas peculiaridades, seguem inter-relacionados sendo a primeira o alicerce de positivação das normas do segundo protegendo o bem maior tutelado, a vida face às inovações nas áreas medicas e tecnológicas.

Destarte, com todo o exposto acima, é de extrema importância o estudo ora apresentado, afinal, o Biodireito traz ao contexto mundial discussões sobre acerca da Bioética, da Biomedicina, restando a nós, sejam juristas, sociedade, pesquisadores seguir uma orientação através dos princípios e normas constitucionais e, sobretudo, a observação do principio da dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito, tudo sob o manto do nosso ordenamento jurídico.

3.1. Princípios da Bioética

Antes de se dissertar sobre os princípios da Bioética, é conveniente a lição do hermeneuta norte-americano Ronald Dworkin, para o qual princípio será “‘[...] um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou asseguar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade" (DWORKIN, 2007, p. 36). Ora a Bioética, pelo próprio significado do termo, se faz regular por princípios. Estes princípios podem funcionar:

[...] talvez como regras gerais que guiam o investigador a fazer um enfoque particular da solução de um problema. Se não fundamentais, são pelo menos úteis, servindo para indicar as fontes de áreas concretas de direitos e obrigações morais. (ENGELHARDT JR., 1998, p. 103).

Em 1974, surgiu nos Estados Unidos a Comissão Nacional dos Seres Humanos Sujeitos de Investigação Biomédica e do Comportamento responsável pelo combate as irregularidades ocorridas no âmbito médico, os quais realizavam experimentações de novas tecnologias em seres humanos. Após quatro anos, precisamente em 1978, Belmont Report cria os três princípios fundamentais da Bioética, a saber: o princípio do respeito às pessoas, o princípio da beneficência e o princípio da justiça. Conhecido como relatório de Belmont, esse documento propôs segundo os autores da obra Bioética: uma visão panorâmica, “uma nova linha metodológica de reflexão e ação a partir de princípios” (CLOTET; FEIJÓ, 2005, p. 16-17).

Passados cinco anos, vem a lume a obra Principles of Biomedical Ethics (Princípios de Ética Biomédica), dos norte-americanos. Neste livro estão elencados quatro princípios intrinsecamente ligados à bioética, criando-se o Principialismo de Beauchamp e Childress. Destarte os autores expõem uma teoria:

[...] fundamentada em quatro princípios básicos - não maleficência, beneficência, respeito à autonomia e justiça - que, a partir de então, tornar-se-ia fundamental para o desenvolvimento da Bioética e ditaria uma forma peculiar de definir e manejar os valores envolvidos nas relações dos profissionais de saúde e seus pacientes. Estes quatro princípios, que não possuem um caráter absoluto, nem têm prioridade um sobre o outro, servem como regras gerais para orientar a tomada de decisão frente aos problemas éticos e para ordenar os argumentos nas discussões de casos (LOCH, 2002, p. 12-19).

É inquestionável, pelo exposto acima, ressaltar a importância dos princípios para todos os ramos da ciência. Nesse sentido, dissertar-se- á, nas linhas abaixo, os princípios do sistema bioético que ora se apresentam como corrente de fundamentação.  

No que tange ao primeiro princípio, qual seja o da autonomia, implica dizer que o reconhecimento do direito de pensar e agir tornam-se seus pressupostos. Acerca deste princípio, preleciona a ilustre professora Maria Helena Diniz:

[...] o profissional da saúde respeite a vontade do paciente, ou de seu representante, levando em conta, em certa medida, seus valores morais e crenças religiosas. Reconhece o domínio do paciente sobre a própria vida (corpo e mente) e o respeito à sua intimidade, restringindo com isso, a intromissão alheia no mundo daquele que está sendo submetido a um tratamento (...) (DINIZ, 2009 p.14)

Para uma clara compreensão do exposto acima, Schaefer enfatiza que o supracitado princípio é:

[...] o reconhecimento da liberdade de ação de cada indivíduo, que agirá conforme suas próprias razões, observados os limites legais, desde que não prejudique terceiros ou direitos humanos ou fundamentais. Inspira-se na máxima “não faças aos outros aquilo que não queres que te façam”. Supõe o reconhecimento de um atuar responsável, respeitando-se os direitos humanos, os direitos fundamentais e os de personalidade. É o fundamento da relação médico-paciente, da relação pesquisador-pesquisado, do consentimento livre e informado às pesquisas, tratamentos e terapias [...] (SCHAEFER, 2008, p. 38 -39).

Conclui-se, portanto, que a capacidade de se autogovernar está intrinsecamente ligada ao supracitado princípio.

Partindo para o segundo princípio, o da beneficência, que nada mais é do que “a manifestação da benevolência, ou seja, a boa vontade para com alguém, a complacência” (PEREIRA, 2007, p. 1), mostra-se como norteador da prática das ciências afins. Merece destaque a lição de Joaquim Clotet e Anamaria Feijó:

[...] O princípio da beneficência busca o bem do paciente, seu bem-estar e interesses de acordo com os critérios do bem fornecidos pela medicina ou por outras áreas da saúde onde as pessoas envolvidas estão inseridas. Na prática, esse princípio implica usar todas as habilidades e conhecimentos técnicos a serviço do paciente maximizando benefícios e minimizando riscos. Nota-se aqui a influência do cálculo utilitarista e pede que o profissional vá além do princípio da não-maleficência, pois requer ações positivas. (CLOTET; FEIJÓ 2005. p. 17-8)

Na mesma linha de pensamento, Fernanda Schaefer aduz que o princípio da beneficência:

[...] é delimitador de padrões de conduta, o fim primário da Medicina, cuja necessidade é de efetivamente fazer o bem e não apenas desejá-lo. Está baseado na regra da confiabilidade do paciente em seu médico que deve observar constantemente o sigilo profissional, levando-se em consideração o bem do indivíduo prioritariamente (SCHAEFER, 2008, p.39).

Por fim, em breve análise do que foi exposto acima, fica claro perceber que o profissional deve buscar o bem-estar do paciente evitando, assim, causar-lhe danos e aumentando com isso os possíveis riscos, estabelecendo destarte “a obrigação moral de agir em benefício dos outros” (FILHO, 2002, p.1).

Partindo para o terceiro princípio, aquele da não-maleficência, constitui-se o mesmo de enorme importância, uma vez que “toda intervenção diagnóstica ou terapêutica envolve um risco de dano” (LOCH, 2002, p. 2) Portanto, traz em seu ínterim a obrigação do profissional não causar danos ao paciente. Explica a civilista Maria Helena Diniz (2009, p.15), que o supracitado princípio é “um desdobramento do princípio da beneficência“.

Franciele Bete Petry, em seu artigo Princípios ou virtudes na bioética? publicado na Revista Controvérsia, descreve o princípio da não-maleficência. Segundo ela, usando a dicção de Beauchamp e Childress, o princípio em comento possui duas formulações, uma positiva e outra negativa. No que se refere a construção negativa, “é elaborado da seguinte maneira: (a) não se deve causar dano ou mal (Beauchamp e Childress, 2001, apud PETRY, 2005, p. 1). Desse princípio são derivadas regras, como por exemplo, “não matarás”, “não causarás dor ou sofrimento aos outros” e “não ofenderás”. Na construção de ordem positiva, explica a autora:

[...] quando elaborado positivamente, ele admite três formulações, as quais, para os autores, constituem-se no princípio da beneficência. Elas podem ser assim enunciadas: (b) deve-se prevenir o dano ou o mal; (c) deve-se evitar ou recusar o mal; (d) deve-se fazer ou promover o bem” (PETRY, 2005, p. 1).

Por fim, tem-se o princípio da justiça, o qual guarda íntima relação com a idéia de “distribuição igual, eqüitativa e apropriada, determinada por normas justificadas que estruturam os termos da cooperação social” (Beauchamp e Childress, 2001, apud PETRY, 2005, 1).

Este princípio encontra-se elencado na Declaração Universal da Bioética e Direitos Humanos, tendo em vista que “o princípio de justiça foi elaborado com uma Teoria de Justiça, visando garantir uma distribuição justa e equitativa dos bens (novas técnicas, aparelhos, medicamentos) e serviços de saúde” (SCHAEFER, 2008, p.39). Juntamente com o princípio da justiça, alguns autores o associam com o princípio da equidade, desse modo:

[...] A equidade não se confunde com a igualdade, ou seja, essa é a consequência desejada por aquela. É por meio da equidade que se alcança a igualdade – aquela é um dos caminhos práticos éticos para a realização dos direitos humanos. É princípio que não se traduz em tratar todos de maneira igual, pois são diferentes as situações biomédicas, trata-se de guardar proporcionalidade nas ações, omissões e intervenções, exigindo do Estado uma ação positiva de garantia do direito (humano e fundamental) à saúde (SCHAEFER, 2008, p. 39).

Nesse contexto, é importante frisar que os princípios bioéticos acima elencados “são referências para o desenvolvimento do Biodireito” (SCHAEFER, 2008, p. 40) e ainda que não estejam absolutamente em harmonia deve-se ter “bom senso, escolhendo o caminho que mais se aproxime do justo e digno para aquele determinado caso e que confira proteção adequada a direitos superiores” (SCHAEFER, 2008, p. 40).

3.2. Princípios Constitucionais do Biodireito

Em qualquer ordenamento jurídico, em qualquer corpo de lei e precipuamente na Carta Maior é imprescindível a observância dos princípios constitucionais. Partindo dessa premissa, temos a explicação do José Joaquim Gomes Canotilho em que:

[...] os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema de fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).(CANOTILHO, 1993, p. 166).

Os princípios constitucionais funcionam como verdadeiros mandamentos para as demais normas do sistema. Destarte, é que o Biodireito encontra seu fundamento e incorporado as aplicações da Bioética torna-se impositivo. Nesse sentido, é que Dworkin “compreende do Direito como um sistema aberto de princípios” (SÁ, NAVES, 2009, p. 48).

Com a proclamação do Relatório Belmont, o Biodireito teve suas normas principiológicas definidas ainda que, “não possua documento que relate seus princípios ou que permita, ao menos, indicação e nomenclatura coincidentes em doutrina e jurisprudência” (SÁ, NAVES, 2009, p. 36).

Segundo Maria de Fátima e Bruno Torquato (2009, p. 36) os princípios do Biodireito foram divididos tomando por base a amplitude do seu conteúdo e atuação e entre eles está o princípio da precaução, o princípio da autonomia privada, o princípio da responsabilidade e acrescentado a todos estes, o princípio da dignidade da pessoa humana.

No que se refere primeiro princípio, ou seja, o princípio da precaução foi incorporado em 1992 por ocasião do ECO-92 e se traduz “em uma limitação à ação profissional, que deve adotar medidas de precaução em caso de risco de dano grave ou irreversível. (SÁ, NAVES, 2009, p. 36).

Acontece que durante a Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, passou a vigorar no Brasil o Decreto Legislativo nº 1, de 03.02.94 assim disposto em seu artigo 3º que:

As partes devem adotar medidas de precaução para prever, evitar ou minimizar as causas da mudança do clima e mitigar seus efeitos negativos. Quando surgirem ameaças de danos sérios ou irreversíveis, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar essas medidas, levando em conta que as políticas e medidas adotadas para enfrentar a mudança do clima devem ser eficazes em função dos custos, de modo a assegurar benefícios mundiais ao menor custo possível. ( ABBUD,2008 p.9)

Dessa forma foi que houve a necessidade de se distinguir entre o que diz respeito à precaução e a prevenção, haja vista, em um primeiro momento possuir significados aparentes. Contudo, importante se faz definir cada uma delas:

[...] o princípio da precaução proporciona maior proteção que a simples prevenção, por se ocupar da probabilidade de mal sério e irreversível. Enquanto a prevenção importa na tomada de medidas para evitar um dano conhecido e esperado, a precaução impede, inclusive, comportamentos que, devido ao estado atual do conhecimento, não representam uma certeza, mas uma mera probabilidade de dano, que por sério e irreversível deve ser obstado. Assim, pelo princípio da prevenção, se medidas preventivas não forem adotadas, sabe-se do prejuízo conseqüente. (SÁ, NAVES, 2009, p. 36-37).

Quanto ao princípio da autonomia privada, temos a definição de Aline Mignon de Almeida, em que:

O princípio da autonomia está diretamente ligado ao livre consentimento do paciente na medida em que este deve ser sempre informado; em outras palavras, o indivíduo tem a liberdade de fazer o que quiser, mas, para que esta liberdade seja plena, é necessário oferecer a completa informação para que o consentimento seja realmente livre e consciente.( Almeida, apud CHIARINI JUNIOR, 2004, p.1)

Ainda segundo o Relatório Belmont, publicado em 1978, este princípio:

[...] abrange ao menos duas convicções éticas: os indivíduos devem ser tratados como agentes autônomos e as pessoas com autonomia diminuída têm direito à proteção. Salientando que pessoa autônoma é aquela ‘capaz de deliberar sobre seus objetivos pessoais e agir sob a orientação dessa deliberação’, reconheceu a comissão que nem todo ser humano é capaz de se autodeterminar, necessitando de maior proteção (Santos, 1998, p.  219).

Acrescenta Gisele Echerhoff que essa autonomia da vontade, segundo Kant, deve ser entendida como uma “faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação das leis”, pois para ele “o homem é um fim em si mesmo e, por isso, tem valor absoluto (...)” (Kant, apud ECHERHOFF, 2008, p. 1)

Portanto, subtende-se que a autonomia privada encontra guarida na decisão de questões referentes ao tratamento do indivíduo no que impõe alterações na sua condição psíquica e física ou como sendo “o princípio pelo qual o agente tem a possibilidade de praticar um ato jurídico, determinando-lhe o conteúdo, a forma e os efeitos” (AMARAL, 2000, p. 337)

O princípio da responsabilidade tem variadas definições, entre elas, Giovanni Berlinguer preceitua que:

[...] a palavra responsabilidade pode ser trabalhada e dois sentidos distintos. Pode, de um lado, significar “consciência”, “empenho” ou “moralidade”. De outro, é interpretada como  “culpa” ou “erro”. [...] é no segundo sentido que a ciência é questionada, porque, apesar dos seus inúmeros avanços e méritos, ela também é responsável por abusos, e os limites à liberdade da pesquisa passam a ser invocados. ( Berlinguer, apud SÁ; NAVES, 2009, p. 38-39).

Importa frisar que o filósofo Hans Jonas (1903-1993)[5] contribuiu eficazmente na definição do referido princípio. Em seu trabalho “O princípio da Responsabilidade” preocupou-se com os efeitos do progresso tecnológico em confronto a responsabilidade. Nesse confronto tem-se que “o princípio da responsabilidade age a posteriori, quando a lesão já se concretizou” (SÁ; NAVES, 2009,p. 40)

Entre todos os princípios acima elencados, tem-se com pressuposto dos demais o principio da dignidade da pessoa humana, cujo tema terá forte abrangência nesta pesquisa monográfica e será de enorme relevância para o tema ora debatido sendo, portanto, mais explorado nos capítulos a seguir. Cumpre esclarecer que o referido princípio não se insere apenas neste contexto mas através dele advém outros princípios que nas linhas seguintes serão abordados.

O supracitado princípio do Biodireito, o princípio da vida humana digna, encontra posicionamentos também no campo bioético. Nesse diapasão é que doutrinadores o denunciam como forte influência para os caos de abortamento e eutanásia, sendo este último tema central desta monografia.

Assim é que o principio absolutamente universal “protege-se de todo o arcabouço de manifestações do ser humano, em sua vertente física, psíquica e espiritual”. (SÁ; NAVES, 2009, p. 41).

Este é o entendimento de que toda vida humana deve ser respeitada é o que assevera Carlos Alberto Bittar "[...] se entende, universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria da sociedade. Cabe-lhe, assim, perseguir o seu aperfeiçoamento pessoal, mas também contribuir para o progresso geral da coletividade, objetivos esses alcançáveis ante o pressuposto da vida" (BITTAR, 2003, pág. 71).

Entretanto, o que acontece é que o principio da vida humana digna tem a vida como a principal tutela do ordenamento jurídico, o bem maior e isto posto, quando este bem juridicamente tutelado está em “xeque” acaba por causar calorosas divergências conforme ensina Marcelo Dias Varella, Eliana Fontes e Fernando Galvão da Rocha, "[...] muitos teóricos consideram admissível o sacrifício de vidas humanas, quando não possam viver em iguais condições às dos demais homens, como no caso dos excepcionais e idosos inconscientes. O debate renasce a cada fórum de discussões [...] (1998, p. 302- 231).

Em conexão com o supracitado princípio emerge o princípio da sacralidade da vida e da dignidade da pessoa humana. As junções destes dois princípios reforçam a valorização da vida humana, segundo o qual “deve ser, sempre, respeitada e protegida contra agressões indevidas. Trata-se de se respeitar a vida, decorrência lógica do princípio da dignidade da pessoa humana, o qual considera o ser humano como valor em si mesmo” (CHIARINI JUNIOR, 2004, p.1).

Portanto, depreende-se do exposto acima que o princípio da dignidade da pessoa humana alia em seu ínterim não apenas os princípios acima delineados, mas remontam àqueles princípios encontrados no ramo da Bioética tais como a não-maleficência, a beneficência, a justiça e entre outros.

Assim, todos os princípios ora apresentados mostraram-se oportunos para o presente estudo o que para tanto se fez necessária a sua apresentação realçando-se as devidas definições dadas por estudiosos e que formam o corpo principiológico do Biodireito.

3.3. Bioética e Ética Médica

Como anteriormente explicitado, a Bioética incorporou-se as situações emergentes. Desde que entrou em vigor, passou  a orientar diretamente o campo das ciencias biomédicas ou humanas.

Assim, é importante frisar a questão da ética médica através do Código de Ética Médica, o qual estabelece um equilíbrio “a moral de máximos e a moralidade mínima de cumprimento obrigatório de normas”(NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 447).

O Código de Ética foi criado através da Resolução do Governo Federal nº 1931/2009, publicada no DOU em 24/09/2009 seção primeira, p. 90. Contêm ele os princípios éticos a serem atendidos pelo profissional médico. O advento, em 1970, do ramos da Bioética e, posteriormente, com a promulgação da Constituição de 1988, vislumbrou-se um crescente conhecimento científico, fazendo-se necessário então revisar a composição dos dispositivos elencados no Código de Ética vigente. Em 2009, mais precisamente em agosto, o Conselho Federal de Ética Médica aprovou o novo Código, o qual passou a viger em 13 de abril de 2010.

Através do novo corpo de leis, a Bioética tornou-se ainda mais salientada, haja vista enaltecer:

Dentre tais valores e princípios destacam-se: a dignidade; o cuidado com a saúde do ser humano; o aprimoramento contínuo dos conhecimentos científicos; o respeito à pessoa humana; a autonomia do paciente; a responsabilidade social e profissional; os direitos humanos; a solidariedade; as relações interpessoais; a não discriminação das pessoas; o acatamento das normas vigentes relativas à pesquisa com seres humanos; e a obediência às normas legais vigentes no país (NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 442).

Os princípios e valores contidos no texto citado se traduzem nos preceitos da Bioética principialista[6], o que na voz de Graccia “hierarquiza os princípios, categorizando como primários ou absolutos a não-maleficência e a justiça e como secundários ou relativos a beneficência e a autonomia.“ (Graccia, 2008, apud NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 442).

Segundo Neves e Siqueira (2010, p. 442), o princípio bioético da beneficência tem “o propósito é superar a simples otimização da melhor conduta terapêutica para constituir-se na somatória de todos os benefícios possíveis oferecidos na complexa relação interpessoal médico-paciente” (CFM, 2009, apud NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 442). O princípio da não-maleficência “[...] compõe com os outros três princípios o alicerce do principialismo e se propõe a não acarretar dano intencional (Urban, 2003, apud NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 442).

No que tange ao princípio da autonomia, o pensamento kantiano é bem claro, conforme expresso na página 29 deste trabalho, todavia merece destaque a lição de Jussara de Azambuja Loch:

Na prática assistencial, é no respeito ao princípio de Autonomia que se baseiam a aliança terapêutica entre o profissional de saúde e seu paciente e o consentimento para a realização de diagnósticos, procedimentos e tratamentos. Este princípio obriga o profissional de saúde a dar ao paciente a mais completa informação possível, com o intuito de promover uma compreensão adequada do problema, condição essencial para que o paciente possa tomar uma decisão. Respeitar a autonomia significa, ainda, ajudar o paciente a superar seus sentimentos de dependência, equipando-o para hierarquizar seus valores e preferências legítimas para que possa discutir as opções diagnósticas e terapêuticas (LOCH, 2002, p. 4).

Em meados do século XX, esse princípio alterou a questão paternalista médica a condenar profissionais médicos através de sentenças judiciais quando desrespeitavam as decisões autônomas de seus pacientes. Dessa forma dispõe os incisos VII e XXI, elencados no novo Código de Ética Médica, in verbis:

VII - O médico exercerá sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente:

 XXI - No processo de tomada de decisões profissionais, de acordo com seus ditames de consciência e as previsões legais, o médico aceitará as escolhas de seus pacientes, relativas aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos por eles expressos, desde que adequadas ao caso e cientificamente reconhecidas.

Por último temos o princípio da justiça, o qual estabelece “como condição basilar a equidade, que poderia ser evidenciada como a obrigação ética de tratar cada indivíduo conforme o que é moralmente correto e adequado (NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 444).

Guardando correlação com os princípios fundamentais do CEM, o princípio da justiça está intrinsecamente ligado a questão de direitos humanos como assim demonstra o artigo XIV, in verbis:

O médico empenhar-se-á em melhorar os padrões dos serviços médicos e em assumir sua responsabilidade em relação à saúde pública, à educação e à legislação referente à saúde (Código de Ética Médica 2009: Resolução CFM nº 1.931/2009).

O Novo Código de Ética Médica veio, portanto, para estabelecer um novo ponto de equilíbrio entre os princípios e a moralidade, uma vez que, “define, mas também orienta, promovendo tanto a ação quanto a reflexão éticas, pressupostos contemporâneos para a ética aplicada” (NEVES; SIQUEIRA, 2010, p. 447). Eis aqui alguns destaques do Novo Código de Ética Médica segundo o Conselho Federal de Medicina:

A autonomia tem sido um dos itens de maior destaque. Já no preâmbulo o documento diz que o médico deverá aceitar as escolhas de seus pacientes,

O inciso XXII do Preâmbulo observa que “nas situações clínicas irreversíveis e terminais, o médico evitará a realização de procedimentos diagnósticos e terapêuticos desnecessários e propiciará aos pacientes sob sua atenção todos os cuidados paliativos apropriados”.

O Capítulo XIII, sobre Publicidade Médica, diz que, em anúncios profissionais, é obrigatório incluir o número de inscrição no Conselho Regional de Medicina.

Quando docente ou autor de publicações científicas, o médico deve declarar relações com a indústria de medicamentos, órteses, próteses, equipamentos etc. e outras que possam configurar conflitos de interesses, ainda que em potencial.

Os conceitos das Resoluções CFM 1.836/2008 e 1.939/2010 foram agora incorporados pelo Código de Ética da profissão. A primeira delas diz que é vedado ao médico o atendimento de pacientes encaminhados por empresas que anunciem ou comercializem planos de financiamento ou consórcios para procedimentos médicos. A 1.939/2010, por sua vez, proíbe a participação do médico em promoções relacionadas com o fornecimento de cupons e cartões de descontos.

A introdução do conceito de responsabilidade subjetiva do médico preconiza que esta não se presume, tem que ser provada para que ele possa ser penalizado – por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência

O paciente tem direito a uma segunda opinião e de ser encaminhado a outro médico. É o que diz o artigo 39, que proíbe o médico “opor-se à realização de junta médica ou segunda opinião solicitada pelo paciente ou por seu representante legal” (CFM, 2010, p.1)

Enfim, todo o corpo de normas de ordem bioética e que, consequentemente, regulam e pautam o novo Código de Ética Médica demonstram a preocupação em se estabelecer na relação médico-paciente uma conduta ética estribada no respeito aos pacientes. Depreende-se por todo o exposto que o novo código descreveu o interesse em dar respostas as situações emergentes frente aos avanços científicos, o que em contrapartida, se faz mister ser reavaliada hodiernamente tendo em vista que há novas situações fáticas sem previsões normativas.Tudo isso para alcançar um melhor aprimoramento no campo bioético promovendo uma sociedade mais ética.

3.4. Biodireito e Direitos Humanos

Desde a época Cristã até a Idade Moderna os Direitos Humanos foram alvo de discussões entre filósofos e juristas. As conquistas dos seres humanos que antes eram disputadas pela força foram se solidificando pela necessidade de se estabelecer um corpo de regras que o fizessem perpetuar e reger o comportamento humano.

A concepção dos Direitos Humanos também teve a contribuição de filósofos europeus como John Locke através do conceito de direito natural e concomitantemente as teorias de Thomas Hobbes e Rousseau. Assim, de acordo com a concepção destes filósofos, “os direitos do indivíduo são naturais e que, no estado de natureza, todos os homens são titulares de todos os direitos” (HISTÓRIA DOS DIREITOS HUMANOS, 2010, p. 4). Esses pensadores conduziram através das teorias de contrato social uma ampliação dos direitos individuais de cada homem no seio da sociedade.

Assim, a luta pela igualdade entre os homens e a defesa de seus direitos e deveres inspirou documentos que ao passar dos tempos tornaram-se verdadeiros conjuntos de regras em prol da liberdade.

A Inglaterra foi o primeiro país no contexto internacional a declarar e lutar pela proteção dos direitos do homem. Tempos mais tarde, foi elaborada a Carta Magna de 1215 que batia fortemente contra os abusos cometidos pela Coroa. Em 1776, a Declaração Americana de Independência estabeleceu os direitos individuais do ser humano. Cumpre ressaltar que todas estas declarações e documentos surgiram em momentos trágicos da história do mundo, o seja, durante a 2ª Guerra Mundial (1945 – 1948) os Estados tomaram consciência de que a situação gerada – flagelos de populações, fome, miséria, falta de paz - não poderia mais perdurar. Assim, surgiu a Organização das Nações Unidas com o escopo de manter a paz mundial. A ONU através da Carta das Nações Unidas exprimiu seus sentimentos e suas idéias de progresso social, estabelecimento da dignidade da pessoa humana, a igualdade entre homens e mulheres e uma melhor concepção de liberdade, cooperação entre os povos.

Dessa forma, foi que em 1948 foi proclamada a Declaração Universal de Direitos Humanos composta de 30 artigos visando salvaguardar todos os anseios supracitados, e precisamente em seu artigo 1º estabelece que: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade”.

Foi nesse contexto que aos poucos foram surgindo textos legais que dispunham sobre direitos humanos. Entre elas, cita Schaefer a:

Carta Magna Inglesa (1215); The Petition of Righs (1628) e The Habeas Corpus Act (1679), ambos da Inglaterra; o Bill of Rights inglês de 1689; a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (França, 1789), apenas os mais importantes (SCHAERFER, 2008, p. 44-45).

O ideal do direito humanitário qual seja, a dignidade da pessoa humana ganhou influência das correntes filosóficas, bem como da ordem jurídica internacional, religiosa e teleológica. Tudo isso em face de um direito que abrangesse toda a população mundial e “independente de racionalidade, raça, sexo ou religião” (SCHAERFER, 2008, p. 44-45) como preceitua a Carta de 1988.

Através deste ideal é que se buscou instrumentalizar de forma adequada os direitos do homem ou humanitário e com a constante preocupação de tutelar efetivamente o princípio da dignidade da pessoa humana frente aos avanços biomédicos é que surgiu a Declaração sobre a utilização do Progresso Científico e Tecnológico no Interesse da paz e em Benefício da Humanidade (1975). Todas elas com o intuito de universalizar a questão dos Direitos Humanos aplicados às ciências da saúde.

Diante de sua importância, o respeito à vida, à dignidade da pessoa humana, solidariedade, paz e justiça social – elementos do Estado Democrático de Direito - incorporaram o ideal humanitário perfazendo como esclarece Schaefer “um sistema de proteção e de normas que assegurem sua efetividade” face “as novas exigências da sociedade impostas pelo desenvolvimento tecnocientífico (SCHAERFER, 2008, p. 47).

Nesse sentido, o Biodireito encontrou seu fundamento ante a necessidade de se constituir novos paradigmas de cunho ético, jurídico e social e, por conseguinte, formulou-se em uma ordem internacional influenciados pelos princípios bioéticos como já visto no tópico 2.1.

Por fim, a efetiva tutela dos Direitos Humanos hodiernamente universalizados e a dignidade da pessoa humana – princípio constitucionalmente garantido pelo Estado Democrático de Direito - implicam em uma conquista da humanidade e assim, Biodireito e Direitos Humanos se complementam como instrumentos capazes de assegurar efetivamente as novas perspectivas face ao desenvolvimento biotecnológico.

4. ETIMOLOGIA E ORIGEM DA EUTANÁSIA

Pretende este capítulo apresentar, para uma melhor compreensão do tema desta pesquisa monográfica, a etimologia da palavra eutanásia, uma vez que uma inteligência maior de um vocábulo só se faz completo quando se tem uma demonstração de sua origem vernacular. Isto feito, apresentar-se-á, em consonância com a etimologia, a origem do termo eutanásia, esclarecendo, de antemão, que por etimologia entende-se a origem linguística do termo, ao passo que a origem perquire de qual momento da humanidade se passou a práxis de tal ato.

Desde épocas mais remotas, o homem tem ciência de que a vida é efêmera e que a morte, principalmente aquela advinda de uma moléstia incurável, pode ser abreviada e tornar-se um processo menos doloroso e aflitivo. Nessa mesma linha de raciocínio, pode-se afirmar também que sempre houve, por parte de todas as civilizações, uma preocupação em abreviar a morte daqueles portadores de doenças em fase terminal ou aflitiva. Essa preocupação, portanto, pode ser traduzida por meio de uma palavra: eutanásia.

Palavra de origem grega, a eutanásia é, pois, composta do prefixo ευ “bom” e pelo substantivo θάνατος "morte", presumindo-se que etimologicamente se define como “boa morte ou, como o ato de levar à morte o paciente em sofrimento incurável e intolerável, de um modo rápido e indolor por razão de misericórdia” (MORITZ, 2005, p. 5).

No século XVII, mais precisamente em 1623, o filósofo inglês Francis Bacon[7] (1561-1626), foi o primeiro a empregar a palavra eutanásia significando morte doce, de maneira calma, serena, sem sofrimento, sem angústia, ou seja, morte sem dor, igualmente piedosa. No texto Bioética da Eutanásia: Argumentos éticos em torno da Eutanásia, Hubert Lepargneur, teólogo moralista do Centro Universitário São Camilo, leciona que o significado do termo seria:

[...] o adiantamento de um óbito que o sujeito deseja em razão de sofrimentos que suas convicções e sensibilidade não conseguem agüentar e/ou valorizar. (...) o termo eutanásia via a situação em que o interessado quer livremente morrer, mas não consegue realizar seu desejo amadurecido, por motivos físicos. (LEPARGNEUR, 1999, p.2)

Diversos conceitos do vocábulo em comento contribuíram para analisar e definir sua atuação. Compreender a eutanásia não é tarefa fácil uma vez que ora aproxima-se do real conceito de suicídio, outrora de suicídio assistido, e até homicídio por piedade.

Além deles, povos pretéritos como os celtas já pregavam em sua cultura que os filhos matassem seus pais quando já velhos e doentes. Era dado a esse tipo de prática eutanásica o nome “morte branca” e se perfazia como uma obrigação de cunho sagrado. No mesmo sentido, existiam na Idade Média os longos combates por territórios entre os povos, o que “chamou-se de misericórdia ao curto e afiadíssimo punhal que servia para rematar os que caíam na lutas multitudinárias ou nos chamados juízos de Deus” (GUIMARÃES, 2011, p. 30).

Na Sagrada Escritura, a Bíblia, é citada a passagem da morte de Saul que pede para ser morto após ferido em batalha ao invés de ser preso. Sob o reinado romano, Cleópatra e Marco Antonio - rainha e rei do Egito - estudavam várias formas de mortes menos dolorosas, o que tornava a eutanásia como conduta permitida. Conta-se também que na época de Cristo era dado àqueles que agonizavam o vinho da morte, uma composição de esponja embebida em vinagre que tinha por escopo acelerar o processo de morte.

Em Esparta, aqueles que nasciam com alguma deformação genética eram lançados do alto de um monte. Já os povos escandinavos envenenavam os anciãos com mais de 60 anos de idade, isto é, aqueles que se encontravam doentes e acabavam por sobrecarregar os sãos. Nas tribos indígenas, o filho era obrigado a comer parte do corpo do pai, para que assim estivesse certo que sua vida teria continuidade.

Ricardo Royo-Villanova em seu livro O direito de morrer, aponta que:

Na Índia o enfermo incurável era conduzido por sua família às margens do Ganges, e enchendo-lhe a boca e o nariz com o Iodo sagrado, o jogavam no rio. Os brahamanes tinham o costume de matar ou abandonar na selva as crianças que depois de dois meses de vida pareciam de má índole. Os espartanos davam morte às criaturas pobres, raquíticas, contrafeitas e desprovidas de vigor e valor vital, arrojando-as do cume do monte Taijeto... (VILLANOVA Y MORALES, 1993, p. 29-32).

Em Atenas, o Estado autorizava a morte aos que a desejavam, “servindo também como exemplo conduta dirigida a uma espécie de eutanásia “oficial” a determinação dos césares romanos (...) (GUIMARÃES, 2011, p. 34).

Entre os filósofos da cultura helenista, como Platão, Sócrates e Epicuro, a pratica eutanásica era permitida nos casos de sofrimento por doença grave. Paulo Lúcio Nogueira, em sua obra Defesa da Vida, cita Platão ao afirmar que:

Estabelecerá em nossa República uma medicina e uma jurisprudência que se limitem ao cuidado dos que receberam da natureza corpo são e alma famosa; e pelo que toca aos que receberam corpo mal organizado, deixá-los morrer e que sejam castigados com pena de morte os de alma incorrigível (Platão, 1994, apud NOGUEIRA, 1995, p. 43).

Nietzsche (1844-1900), em sua obra clássica Assim Falava Zaratustra (Also sprach Zarathustra, em alemão), escrita entre 1883 e 1885, defendia uma super raça, ao mesmo passo que afirmava que os doentes eram um grande perigo para a humanidade. Leciona Tiago Santos da Silva, em sua monografia A Eutanásia no Direito Brasileiro, que “após a grande campanha do Egito, Napoleão[8] mandou matar piedosamente, pelo ópio, todos os soldados contaminados pela peste para que esta não atingisse os demais” (SILVA, 2008, p. 12).

Convém ressaltar que as práticas nazistas também sofreram questionamentos acerca da prática da eutanásia. Na busca pela raça humana mais perfeita, Adolf Hitler (1889 – 1945), ditador alemão responsável pela chacina de milhões de judeus, defendia a morte de pessoas que possuíam uma vida não merecida por serem judeus, deficientes, ciganos, entre outros. Contemporaneamente, em meados de 1980, por meio da Declaração sobre Eutanásia, a Igreja Católica defendeu a idéia de boa morte, cumprindo esclarecer, no entanto, que o Direito Canônico equiparava tal pratica ao suicídio, sendo assim um atentado contra Deus.

Em se tratando de uma prática permeada de reflexos morais, a eutanásia pode ser vista sob a luz da teoria do duplo efeito. Criada por São Tomás de Aquino, esta teoria explica que, em determinadas circunstâncias, pode-se agir e ao mesmo tempo ter conseqüências positivas e negativas, isto é, para que moralmente se justifique tal ação, há condições necessárias para tanto. Assim, em relação à eutanásia, tem-se uma eutanásia de duplo efeito, qual seja “quando a morte é acelerada como uma conseqüência indireta das ações médicas que são executadas visando o alívio do sofrimento de um paciente terminal” (PAMPLONA, 2009, p.1).

Citando Villanova y Morales, Marcello Ovídio Lopes Guimarães tece algumas considerações penais, como uma síntese, das intervenções eutanásicas de diversos povos:

Também se refere aos celtas, assinalando que efetivamente selecionavam os recém-nascidos, dando morte às crianças disformes e aos idosos já inúteis para a coletividade. Os hebreus guardavam certa consideração aos condenados à morte, preparando-lhes bebidas que arrefeciam a dor da execução, talvez fornecendo a Jesus Cristo, com algum sentido eutanásico, o vinho misturado com fel. Leciona ainda que na ilha de Cós, quando seus habitantes chegavam aos sessenta anos, acabavam suprimido por meio de um veneno. Os germanos antigos tinham o costume de matar seus enfermos crônicos ou desenganados e na Birmânia enterravam-se vivos os velhos e doentes sem cura. Levados por ditos impulsos filiais informam por fim, que os eslavos e escandinavos precipitavam a morte de seus pais que houvessem contraído moléstia incurável e que, por tal fato, viessem a ter uma penosa existência. (Villanova y Morales, 1993, apud GUIMARÃES, 2011, p. 33).

Segundo Lepargneur (1999, p. 2), atualmente a eutanásia compreende-se como o emprego ou abstenção de procedimentos que permitem apressar ou provocar o óbito de um doente incurável, sendo que a morte deve constituir a finalidade primária dessa intervenção.

A polêmica acerca da eutanásia enfrentou e ainda enfrenta acaloradas discussões, uma vez que é permitida e legalizada em alguns países europeus (Bélgica e Holanda) e sul-americanos (Colômbia e Uruguai). O tema em comento tem se colocado reiteradamente no cotidiano de todo o cenário mundial por ser suscitador de polêmicas no meio jurídico, levantando assim posicionamentos contra e favor de tal prática. Todos os sinônimos, isto é, morte piedosa, morte boa, etc não trazem consigo nenhuma novidade, apenas renovam e alteram interpretações filosóficas, religiosas, jurídicas, culturais e sociais.

4.1. Tipos de Eutanásia

As diversas classificações para a eutanásia são um tanto complexas, haja vista possuírem ideias confusas sobre tal prática. Nas linhas seguintes serão demonstrados, segundo os estudiosos, os tipos de eutanásia em virtude do tempo e o do lugar.

De acordo com Waldo Robatto (2008, p. 35) em sua celebre obra Eutanásia: Sim ou Não, há uma classificação segundo o tipo de ação do agente, entre elas se insere:

a) do tipo ativa ou positiva

A eutanásia ativa é aquela pela qual o médico utiliza-se de meios para provocar a morte no paciente, ou seja, utiliza-se de meios misericordiosos para abreviar o seu fim. Ensina Robatto que este tipo de prática se dá:

(...) justamente quando ao agente, o médico, por exemplo, produz diretamente a morte do paciente terminal, pratica um ato comissivo, ou seja, comete, faz, executa. É o caso dele injetar na veia do paciente um medicamento, uma droga opióide (a morfina, por exemplo) em dose excessiva (“overdose”, superdose) e/ou fármaco cardioestático (cloreto de potássio) também em dose não terapêutica, letal (ROBATTO, 2008, p. 36).

Cumpre ressaltar que o tipo de eutanásia citado acima dar-se-á ainda em duas modalidades, quais sejam a voluntária e a involuntária. Robatto (2008, p. 36) ensina que a do tipo voluntária é aquela “solicitada por aquele que sofre desmedidamente, também chamada suicídio assistido ou homicídio por requisição ou morte a pedido”. E a do tipo involuntária, “implica numa decisão de um indivíduo (médico (a), enfermeiro (a), etc.) em por fim a vida daquele que sofre, sem que exprima a sua vontade com severa deficiência mental, pessoas dementes (...)”.

b) passiva ou negativa

Quanto à eutanásia passiva, se tem como contraponto a oposição a eutanásia ativa. Ainda segundo Robatto (2008, p.36 -37), a eutanásia do tipo passiva “é aquela que resulta da ausência de ação do agente, ou seja, ato omissivo, negativo, portanto”. Na voz de Geraldo Pereira Junior, em monografia apresentada a Universidade Católica de Goiás, a eutanásia passiva é:

O medico deixa de prolongar, por meios artificiais e extraordinários, a vida irrefragavelmente condenada. Dá-se quando a morte do paciente ocorre, dentro de uma situação de terminalidade, ou porque não se inicia uma ação médica ou pela interrupção de uma medida extraordinária (p. ex.: não colocar ou retirar o paciente de um respirador); pode também ser chamada eutanásia por omissão, ortotanásia ou paraeutanásia (PEREIRA JUNIOR, 2002, p.11).

c) eutanásia ativa e/ou eutanásia de duplo efeito

Já no que concerne a eutanásia ativa indireta, a qual também é chamada de duplo efeito, é aquela por meio de qual se administra sedativos, analgésicos, mesmo em dose terapêutica, mas que podem de uma maneira indireta, acelerar a morte do padecente (ROBATTO, 2008, p. 37).  Em virtude de seus efeitos, o Papa João XXIII já fazia menção a este tipo de prática, assim dizendo que “(...) se a administração de narcóticos produz por si mesma dois (02) efeitos distintos, de um lado, o alívio das dores e de outro, a abreviação da vida, então é lícita.” (Eugenio Pacelli, 1957, apud ROBATTO, 2008, p.37).

Conforme assevera Marcio Sampaio Mesquita Martins, em seu artigo Direito à morte digna: eutanásia e morte assistida, também não se quedou inerte João Paulo II, em 1980, responsável pela publicação da Declaração sobre Eutanásia:

(...) onde admite o tratamento de duplo efeito e a suspensão ou redução de esforços extraordinários para prolongar a vida de pacientes terminais, notadamente quando o tratamento passa a ser considerado inútil (terapia fútil) (MARTINS, 2008, p.2).

Infere-se pelo acima exposto que a Igreja Católica se posicionou acerca de tal prática atribuindo ao médico certa deliberação sobre a vida do paciente. Ainda segundo Martins:

(...) a Igreja Católica já fixou o entendimento que a determinação do momento da morte é um ato estritamente médico, sendo atribuição da ciência da Medicina definir a partir de que ponto um paciente terminal ainda tem vida, tal como entendemos condizente com a do ser humano. (MARTINS, 2008, p.2).

Na Espanha, destaca Geraldo Pereira que há os seguintes tipos de eutanásia:

Eutanásia súbita – morte repentina

Eutanásia natural – morte natural ou senil, resultante do processo natural e progressivo do envelhecimento.

Eutanásia estóica- morte obtida com a exaltação das virtudes do estoicismo.

Eutanásia teleológica- morte em estado de graça.

Eutanásia legal- é aquela regulamentada ou consentida pela lei.

Eutanásia eugênica- é a eliminação indolor dos doentes indesejáveis, dos inválidos e velhos, no escopo de aliviar a sociedade do peso de pessoas economicamente inúteis; a finalidade perseguida é o aperfeiçoamento real (PEREIRA JUNIOR, 2002, p.13).

Também aduz que na Bahia, o Professor Ruy Santos classificou a eutanásia de acordo com quem executa a ação, sendo, portanto, dividida em: “Eutanásia homicídio – quando alguém realiza um procedimento para terminar com a vida de um paciente e a Eutanásia- suicídio – quando o próprio paciente é o executante” (PEREIRA JUNIOR, 2002, p.14).

Outra modalidade de eutanásia consiste na chamada ortotanásia que etimologicamente falando vem do grego orto = normal e thánatos = morte, ou seja, segundo Robatto “é utilizado para falar da morte no seu tempo certo. Morte normal” (ROBATTO, 2008, p. 39).

A ortotanásia é praticada sem a interferência médica, ocorrendo a morte naturalmente sem alongá-la por meios artificiais. Podemos inferir que no Brasil a ortotanásia já é eticamente aceita, uma vez que, o Código Penal Brasileiro, não a considera fato punível. Destarte leciona Guimarães:

A atitude do médico que se abstém de empregar meios terapêuticos para prolongar a vida do moribundo, ensina, de igual modo, Aníbal Bruno, não constitui fato punível. Nenhuma razão obriga o médico a fazer durar por um pouco mais uma vida que se extingue irremissível e naturalmente, salvo por solicitação do paciente ou de seus familiares. Assim, a intervenção médica para dar ao moribundo uma morte tranqüila, sem abreviar-lhe a duração da vida, inclui-se no exercício permitido da Medicina (GUIMARÃES, 2011, p. 130).

De todo modo, se esclarece que a ortotanásia é diferente da eutanásia passiva, pois nesta o médico deliberadamente procede com a suspensão ou a ausência de medidas para abreviar a morte, enquanto aquela encontra respaldo no Código de Ética Médica ao permitir diante de situações a omissão ou suspensão de procedimentos cujas medidas a serem adotadas já se mostram desnecessárias, pois a perspectiva de cura é remota.

Depreende-se que o fator morte pela prática da ortotanásia ocorreria em um tempo naturalmente correto, que não se pode antecipar a morte. Essa omissão “não antecipa a morte, pois as medidas médicas aplicadas ao doente terminal, para o qual o fim da vida é fato atual, apenas prolongaria sua vida artificial (...)”(GUIMARÃES, 2011,p. 131).

A tenuidade que existe entre a eutanásia passiva e a ortotanásia desencadeia uma dúvida pelo qual se tem de um lado o paciente com sofrimento insuportável e de outro lado o paciente em estado terminal. Ensina Guimarães que há uma diferença básica:

Como já explicitado, se há estado terminal de doente, acometido de mal grave e profundo sofrimento, e as medidas médicas aplicadas são sabidamente inócuas, causando adiamento desnecessário da morte, que de pronto ocorreria, a omissão médica caracteriza ortotanásia. Se o caso é similar, havendo, no entanto, manobras médicas utilizáveis que não alongam de modo artificial a vida, mas ao mesmo tempo, se usadas, prolongam inutilmente o sofrimento do doente terminal irreversível, pois há mais algum tempo de vida até o seu natural fim, a omissão dessas manobras, antecipando o momento naturalmente da morte, consistiria em eutanásia passiva (GUIMARÃES, 2011, p. 132).

Vislumbra-se que para a devida caracterização mister se faz a junção da existência de um tratamento médico disponível, bem como do estado terminal do paciente. Na ausência de um desses requisitos, a omissão não permitiria caracterizar a eutanásia passiva ou a ortotanásia. Convém ainda ressaltar que havendo a constatação do estado terminal qualquer que seja a medida médica a ser tomada tornaria sem efeito para restaurar o estado do paciente. Também é conveniente discutir acerca de um paciente que esteja acometido de muito sofrimento ou de um mal muito grave e que, por conseguinte não esteja em estado terminal. Como o estado terminal é requisito basilar para caracterizar a ortotanásia e a eutanásia passiva, ambas estariam descaracterizadas. Em linhas gerais ensina Guimarães que “no campo jurídico-penal, diante do que se apreciou a ortotanásia não poderia ser punida, eis que a morte provocada pela omissão se dera no momento da morte” (GUIMARÃES, 2011, p. 134).

Nesse ínterim, conforme mencionado no contexto, a resolução 1.805 do Conselho Federal de Medicina permite ao médico limitar ou até mesmo suspender com a ciência do paciente, ou de quem o represente, procedimentos e tratamentos médicos daquele que padece de um mal irreversível, sem cura.

Resta, portanto, ao legislador dispor mais claramente sobre a permissão da suspensão de tratamento, precisamente naqueles casos em que prolongar a vida desmedidamente de um paciente seria inócuo, sendo em momento seguinte a supressão do tratamento o advento natural do final da vida.

Tem-se por fim, a última modalidade de eutanásia, a distanásia. É conhecida como obstinação terapêutica, o que segundo Robatto (2008, p. 41), “é uma palavra de origem grega, sendo prefixo dys com significado de ato defeituoso”.

O supracitado autor assim explica o que é distanásia:

Distanásia vem a ser o prolongamento exagerado do processo de morrer de um paciente. O termo ao mesmo tempo pode ser empregado como sinônimo de tratamento inútil, fútil. Trata-se de atividade médica que visando salvar a vida do paciente terminal submete-o a grande sofrimento. Nessa conduta não se prolonga a vida propriamente dita, mas o processo de morrer (ROBATTO, 2008, p. 41).

Foi o caso do ex-presidente Tancredo Neves, em que foi utilizado de todos os recursos médicos disponíveis para protelar a morte já inevitável. Destarte, é a distanásia o oposto da eutanásia, sendo esta a vida que definha e a outra o protelamento do definhar.

Por isso, a distanásia gera certo repúdio, uma vez que se teme morrer por decisão de outrem. Maria Auxiliadora de Almeida Minahim, em seu texto Direito de Morrer, do Anteprojeto do Código Penal Brasileiro, aduz que:

São inúmeros os casos, vividos na esfera pessoal ou impostos por mídia de pessoas coisificadas, manipuladas por terceiros nos herméticos centros de tratamento intensivo, que esperam a construção de princípios morais e regras jurídicas que dêem um mínimo de segurança quanto às decisões que devem ser tomadas (MINAHIN, 1999, p. 183).

Por ser este um tratamento fútil não mais beneficiará o doente em qualquer estágio que se encontre. De todo modo, “ainda que não fornecido o tratamento, reclama a dignidade humana que os cuidados paliativos sejam uma resposta a obstinação terapêutica” (Pessini, 2001, apud GUIMARÃES, 2011, p. 137).

Acontece que com a inovação tecnológica da Medicina, da revolução da engenharia genética e médica, a prática da distanásia reforça ainda que, de forma inconsciente, as condições de melhoria da saúde em quadros muitas vezes graves e, consequentemente, reforçam a esperança do paciente. A UTI – unidade de terapia intensiva - hoje pode ser considerada um prolongamento artificial da vida, ao que consta que, muitas vezes, o fim não seja a morte. Dessa forma, o médico utiliza-se de todos os recursos que entender pertinentes, cumprindo assim seu dever, ou ainda através de meios artificiais e/ou desnecessários quando qualquer tratamento naquela situação seria inócuo.

Mas até que ponto se encontra a conveniência médica para se saber em que circunstâncias deve ser autorizada a remoção ou desligamento dos aparelhos de sustentação da vida? Maria Elisa Villas-Bôas, citado por Guimarães, em sua exposição de motivos afirma que:

Despreparados para a questão, passamos a praticar uma medicina que subestima o conforto do enfermo com doença incurável em fase terminal, impondo-lhe longa e sofrida agonia. Adiamos a morte às custas de insensato e prolongado sofrimento para o doente e sua família. A terminalidade da vida é condição diagnosticada pelo médico diante do enfermo com doença grave e incurável; portanto, entende-se que existe uma doença em fase terminal, e não um doente terminal. Nesse caso, a prioridade passa a ser a pessoa doente e não mais o tratamento da doença. As evidências parecem demonstrar que esquecemos o ensinamento clássico que reconhece como função do médico “curar às vezes, aliviar muito frequentemente e confortar sempre”...Deixamos de cuidar da pessoa doente nos empenhamos em tratar a doença da pessoa, desconhecendo que nossa missão primacial deve ser a busca do bem-estar físico e emocional  do enfermo, já que todo ser humano sempre será uma complexa realidade biopsicossocial e espiritual (Villa-Bôas, 2005, apud GUIMARÃES, 2011, p. 139).

Ao mesmo passo, Villa-Bôas, citado por Guimarães, afirma que, em 1995, a Igreja Católica buscou diferenciar a eutanásia do excesso terapêutico. Ainda nessa linha de raciocínio, o autor citado posiciona-se dizendo que:

Inevitavelmente cada vida humana chega ao seu final. Assegurar que essa passagem ocorra de forma digna, com cuidados e buscando-se o menor sofrimento possível, é missão daqueles que assistem aos enfermos portadores de doenças em fase terminal. Termina por considerar que a batalha fútil contra a morte iminente e inevitável, travada em essencial em ela: a dignidade (Villa-Bôas, 2005, apud GUIMARÃES, 2011, p. 139).

Pelo acima exposto, muitas são as classificações dadas pela prática da eutanásia, todas elas fundamentadas por estudiosos, cujo intuito é esclarecer a sociedade, tentando livrá-la de pensamentos sem base crítica que levem a discriminação e preconceito, posto que a ideia de eutanásia refere-se à liberdade individual, de escolha do direito de morrer. Nesta pesquisa monográfica, mostrar-se-á o direito de escolha como ponto central, uma vez que cabe ao profissional médico uma postura ética em cada caso concreto, isto é, não havendo mais nada a fazer, que se escolha o método mais digno para o final de uma existência já tão sofrida.

4.2. Casos ocorridos pela prática da eutanásia

Os casos a serem abordados neste item abrangerão não somente aqueles ocorridos no Brasil como também em outros países. Primeiramente, se abordará o caso Eluana Englaro, o qual teve bastante repercussão. Em 1992, a jovem sofreu um acidente automobilístico que lhe deixou em estado vegetativo, sobrevivendo por meio de aparelhos. Seu pai ingressou judicialmente com o pedido de abreviar o tamanho sofrimento de sua filha. O juiz concedeu liminar para que gradativamente fosse cessada sua alimentação o que resultaria no evento morte. Essa batalha judicial sofreu intervenção do Vaticano que foi contrário a decisão, entretanto o então presidente italiano Giorgio Napolitano não alterou a decisão concedida.

Na França ocorreu o caso Vicente Humbert. Este foi vítima também de um acidente automobilístico quando tinha apenas 19 anos, ficando tetraplégico, mudo e cego. Sua comunicação se dava restritivamente pela movimentação de um dos seus polegares, com o qual utilizava para manter contato com a sua mãe. Foi assim, que Vicente conseguiu elaborar uma carta ao então presidente Jacques Chirac, requerendo o seu direito de morrer que, por conseguinte desburocratizaria a prática da eutanásia. Em 2003, com a ajuda de um jornalista, Vicente “escreveu” um livro cujo título foi “Eu lhe peço o direito de morrer”, no qual dizia: “Eu nunca verei este livro porque morri em 24 de setembro de 2000…. Desde aquele dia, eu não vivo. Me fazem viver. Sou mantido vivo. Para quem, para que, eu não sei. Tudo o que eu sei é que sou um morto-vivo, que nunca desejei esta falsa morte”.

A mãe de Vicente Humbert não suportando mais ver o sofrimento infindável do filho administrou em sua alimentação, por meio de uma sonda, a substância denominada barbitúrico[9], acabando por ocasionar a morte tão requerida por Vicente. O resultado final deste episódio foi a prisão da mãe de Vicente, que, atualmente, aguarda pelo julgamento em liberdade. Registre-se que a França tipifica esta conduta, a eutanásia, como delituosa, mas na opinião de alguns juristas ter-se-ia na balança dois princípios correlatos, sito é, de um lado o direito irrenunciável à vida e de outro a dignidade da pessoa humana, que foi ceifada no momento do acidente. Resta, pois o questionamento: qual valor escolher?

Na esteira de exemplificações, segue-se mais um caso ocorrido em território francês. Chantal Sebire era portadora de um tumor muito raro que lhe desfigurou o rosto comprometendo sentidos como paladar, olfato e, por conseqüência, adveio fortes dores. Seu sofrimento fez com que entrasse com um pedido de eutanásia,  que, de pronto, lhe foi negado. Planejou viajar para a Suécia com o fito de requerer sua eutanásia, entretanto, em 2008 ingeriu a mesma substância que Vicente Humbert e foi encontrada morta. Suicídio praticado e mais doloroso para os entes queridos.

José Roberto Goldim narra um caso de eutanásia ocorrida no Hospital Salgado Filho, do Rio de Janeiro em 1999. Diz Goldim que na publicação “Vidas em Revista”, aos 08 de março de 2004, veio a lume uma reportagem com relatos de casos de eutanásia, entre os quais aqueles praticados pelo auxiliar de enfermagem Edson Isidoro Guimarães:

Ele afirmava que fazia isto por compaixão, para aliviar o sofrimento dos pacientes, que podiam ser jovens ou velhos. O método utilizado consistia na injeção de cloreto de potássio ou no desligamento do equipamento que fornecia oxigênio aos pacientes. Foram apuradas 153 ocorrências deste tipo em seus plantões, com as mortes ocorrendo entre as duas e as quatro horas da manhã. Destas, quatro foram comprovadas e assumidas pelo auxiliar de enfermagem, que foi julgado e condenado a 76 anos de prisão, em 19/02/2000. A sua pena já foi reduzida duas vezes, primeiro para 69 anos e depois para 31 anos e oito meses. Havia o envolvimento de empresas funerárias que pagaram entre 40 e 60 dólares norte-americanos por paciente encaminhado (GOLDIM, 2004)[10].

Em 1984, o tema volta a dividir opiniões quando um enfermeiro alemão, Wilhem Rasche, durante uma entrevista admitiu que praticara eutanásia em mais de 700 pacientes em estado terminal. Ao fazer tal declaração, afirmou que “todos os pacientes que ajudei eram incuráveis e tinham doenças monstruosas”.

Em meados da década de 90, novas notícias foram anunciadas. Dois médicos, um no Brasil e outro nos Estados Unidos, foram acusados de praticar eutanásia. O médico brasileiro, Ítalo Fumagali, administrava juntamente com as enfermeiras a dose letal de cloreto de potássio aos pacientes provocando parada cardíaca. Já o médico americano, Jack Kervorkian, tipicamente conhecido como Dr. Morte, assumiu a participação no processo de morte de Thomas Hyde, paciente que sofria a muito tempo de esclerose múltipla[11].

Entre todos os casos relatados acima, o que mais chamou atenção em todo o cenário mundial foi o caso da americana Terri Schiavo, precisamente em 2005. Ela vivia em estado vegetativo há 15 anos. Sua família moveu judicialmente uma ação para que não suspendessem o tratamento médico, em contrapartida, seu marido pedia pela eutanásia. Meses mais tarde, mais dois casos foram noticiados. Um na Holanda, onde a prática ainda não era permitida e outro na cidade de Nova Orleans. O primeiro envolvia o caso de uma mãe que suplicava para que os médicos cessassem a vida de sua filha ainda recém-nascida e o último por médicos americanos que praticaram eutanásia nas vítimas do furação Katrina. A defesa proferida pelos profissionais médicos era que até a chegada do socorro eles não teriam como resistir.

Por meio dos casos exemplificativos deste tópico, observa-se sempre a divergência de opiniões relativas à prática da eutanásia, fato que ainda causa tamanho terror na população. Sempre rodeada por dúvidas, a eutanásia divide dois cenários: de um lado o padecimento de um paciente que sofre demasiadamente por uma doença sem cura e de outro lado a família que já não agüenta mais ver seu ente querido sem nenhuma expectativa de vida. Entre outras coisas, cumpre salientar que os hospitais não dispõem de UTIs suficientes para a recuperação de pacientes, fato que em muitos casos leva à morte de quem, de fato, poderia ser salvo caso houvesse um maior número de UTIs disponíveis.

Uma vez que a Constituição Brasileira de 1988 garante integralmente o direito à vida, a eutanásia é equiparada ao homicídio privilegiado, conforme o art. 121, § 1º, do Código Penal Brasileiro, o qual confere ao julgador a faculdade de se reduzir a pena por motivo de relevante valor social ou moral. Deve-se salientar que hodiernamente novas situações necessitam de regulação em sua conduta, assim considerando que diante de certos casos, novas intervenções merecem ser legalmente interpostas.

4.3. Eutanásia e Consentimento à luz do Direito

Ao tratar do tema em apreço, mister se faz enfatizar o estudo do consentimento, bem como de suas formas, de seus tipos, todos de acordo com o tempo e o modo. Tudo isso atrelado aos casos concretos onde tais questões mostram-se reais na vida humana e, destarte, misturadas as práticas médicas e, precipuamente, no que tange aos procedimentos médicos a serem adotados, os quais emitem “reflexos diretos na conduta eutanásica” (GUIMARÃES, 2011, p. 143).

A palavra consentimento se apresenta etimologicamente, segundo Guimarães (2011, p. 143), através de sua origem latina que quer dizer “concordância entre as partes ou uniformidade de opinião”.

É, portanto, essa a concepção da teoria do consentimento, a idéia de anuência ou na voz do supracitado autor como “a anuência ou adesão do ofendido (da vítima) que autoriza a lesão ou perigo de lesão a algum bem jurídico que lhe pertence (e que está inserido no âmbito da sua autonomia pessoal)”. (GUIMARÃES, 2011, p. 143).

Dada sua definição, o consentimento do ofendido é visto ora como causa de justificação ou ora visto como causa expressa de exclusão de ilicitude. Ressalte-se que o Código Penal Brasileiro não arrola as causas expressas de justificação do consentimento.

Aníbal Bruno, em seu trabalho Direito Penal - crimes contra a pessoa, ensina que “o titular de um bem disponível que manifeste sua vontade, aquiescendo com a lesão, faz com que esse consentimento seja admitido como excludente de ilicitude” ( BRUNO, 1972, p.19-20).

A exclusão da ilicitude pressupõe um fato que envolva bens jurídicos de grande monta e uma causa que justifica a ação do delito, ou seja, “[...] não basta que a vítima consinta para afastar o delito, posto ser necessário também um contexto justificante (GOMES, 2004, p. 222).

Nesse sentido, o Código de Ética Médica também aponta o consentimento do ofendido sem vícios de manifestação de sua vontade, ou seja, sem ser eivado de dolo, coação, fraude etc. Deve o sujeito, portanto, ser esclarecido sobre todos os fatos e manifestar-se livremente sobre sua vontade. Em outras palavras, aquele que terá a vida ceifada deve, pelo menos, apreciar tal decisão e aquiescer para sua ocorrência.

Quando se fala em consentimento para fins acadêmicos e para melhor compreensão do tema em foco, é importante frisar que, muitas vezes, em sede doutrinária, acolhe-se a como um sinônimo de acordo. Para tanto, a diferença entre os termos pode ser esclarecida, conforme aduz Guimarães:

O acordo pode ser tido como a aquiescência ou o consentimento que acaba por excluir a tipicidade da conduta, sendo ele caracterizado nos casos de figuras penais que trazem o consentimento como parte da estrutura típica, ou seja, como uma característica negativa sua, descrevendo-se o não consentimento (GUIMARÃES, 2011, p. 143).

Nesse sentido, entre o consentimento e o acordo, institutos que aparentemente possuem significados de igual valor. Importante se faz uma diferenciação vocabular, uma vez que consentimento não implica diretamente em acordo, assim tal diferenciação será cabal na apreciação do comportamento da vítima em relação ao agente causador e ao delito, chegando-se, portanto, a conclusão do instituto utilizado, fato incondicional no momento da tipificação da conduta.

Visto essas diferenciações, importante esclarecer as espécies de consentimento, os quais podem ser de modo expresso, tácito, presumido e putativo. O consentimento expresso como já diz a própria expressão é aquela manifestado de forma livre permitindo com que seu receptor o entenda inequivocamente. O do tipo tácito pode ser entendido como um desdobramento da expressa, ou seja, não há a manifestação real, mas através de uma ação ou omissão o autor indica sua intenção. No que se refere ao consentimento presumido tem-se como uma suposição que o magistrado obtém acerca do titular do direito o qual poderia manifestar se tivesse conhecimento da real situação. Por último, o consentimento putativo em que o agente acredita que há consentimento onde não há, havendo erro sobre o fato.

De maneira singular, sábias são as explicações de Guimarães que ensina sobre cada instituto:

O consentimento expresso é aquele manifestado de forma inequívoca por meio de palavra, ato escrito ou outros sinais inequívocos capazes de manifestar um pensamento, enquanto o tácito existe quando há manifestação expressa da vontade, mais ainda sim o consenciente atua de modo a revelar a sua intenção de consentir, praticando ou deixando de praticar atos de forma a indicar esse animus.

Diferencia-se, pois, o consentimento putativo do presumido na medida em que, no primeiro, o agente erra acreditando que há consentimento, enquanto no presumido não há erro algum, tendo o agente pleno conhecimento da inexistência do consentimento expressado, Dessa forma, não há aquiescência, mas se pressupõe a sua existência diante das circunstâncias apresentadas faticamente (GUIMARÃES, 2011, p. 153-154).

Estudadas as devidas diferenciações entre acordo e consentimento, assim como as espécies de consentimento, anote-se que para que haja a devida validade do fato consentido, o ofendido deve ter capacidade para tal, ainda que a lei imponha, em certos casos, quem poderá dar tal consentimento, como por exemplo, referindo-se aos incapazes, quer sejam eles relativamente ou absolutamente incapazes.

O ato de consentir com determinado fato prescinde de capacidade volitiva para excluir a tipicidade ou a antijuricidade de tal conduta. Assim, tanto pessoa física como jurídica pode ser consenciente e, para tanto, basta também que seja titular do bem tutelado. No que se refere aos casos de incapacidade natural, o consentimento é invalido.

Para o tema desta pesquisa monográfica, leciona Guimarães sobre a vida, da qual o ser humano é titular, mas por ser genericamente absoluto, este bem tutelado pela Constituição de 1988 dá azo a seguinte consideração:

Para que seja válido o consentimento, o bem jurídico envolvido deve ser disponível, eis que, do contrário, não poderia o titular desse bem dele dispor. Essa assertiva, de toda forma, não pode ser absoluta, sob pena de não se abrir, por exemplo, qualquer senda para casos eutanásicos (bem jurídico envolvido é a vida, em princípio indisponível), o que não se afiguraria aceitável. Ademais, não basta a soluça simplista de se dizer que um bem jurídico, com a ida, é indisponível, impedindo-se qualquer outra interpretação ou flexibilidade. O próprio balanceamento de bens jurídicos envolvidos e a verificação do caso concreto indicam o equívoco de uma ‘absolutização’ do referido critério (GUIMARÃES, 2011, p. 155).

A validade do consentimento, nos casos de tratamentos médicos, problematiza a prática eutanásica, impondo limites na validade do consentimento em um tratamento no qual o paciente está sujeito e por outro a autonomia da vontade do mesmo. Se assim não fosse, a disponibilidade do bem da vida, mormente na eutanásia, não ocorreria, posto ser a vida um bem jurídico inviolável segundo o caput do art. 5º, da Carta Magna de 1988.

Uma vez colocada a questão de validade do consentimento do tratamento médico, tem-se que em casos de urgência pode a intervenção médica ser lícita ainda que ausente o consentimento do paciente, uma vez que é pautada em fundamentos que podem assegurar tal conduta tais como o exercício regular de direito, o estado de necessidade entre outros. Quando a causa versar sobre tratamento não emergencial, a priori, o tratamento médico não poderá ser realizado sem a autorização do paciente marcando assim o ponto inicial da licitude.

Quanto à prática da eutanásia, não autorizada no Brasil, o consentimento da vítima não escusaria o agente de ser punido, mas permitiria a diminuição de pena. Entretanto, se propõe a seguinte consideração:

[...] se de um lado houve lesão do bem jurídico ‘vida’ do interessado, de outro foram protegidas a sua autodeterminação e a sua dignidade como pessoa, não se podendo olvidar que, mesmo sendo protegida a vida, ao sancionar o delito de homicídio também está ali protegendo a dignidade da pessoa humana (NÚÑEZ PAZ, 1999, apud Guimarães, 2011, p. 163).

Roxana Borges ensina, acerca do chamado testamento vital, que este influi sobre o profissional médico a respeito do tratamento desejado ou de sua não intervenção. Segunda a autora, o testamento vital é “um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento que deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável e terminal, e incapaz de manifestar sua vontade” (BORGES, 2005, p.8). Este documento além de privar o paciente terminal de um sofrimento desmesurado e tormentoso, evitaria que o médico atuasse de forma livre e de dispusesse contra as determinações do paciente. Embora não aceita no Brasil, esta saída poderia ensejar o inicio de uma discussão legislativa.

Ao fechar este capítulo, conclui-se que a pratica eutanásia, casos de irreversibilidade do estado do paciente e sua terminalidade, pode representar a liberdade do indivíduo naquilo que condiz ao seu bem estar e sua autonomia. Tal prática não prejudicaria terceiros, mas determinaria o destino daquele interessado em abreviar o sofrimento, qual seja, o próprio paciente.

5. EUTANÁSIA E SUA RELAÇÃO COM O SUÍCÍDIO

Neste capítulo far-se-á um breve estudo comparativo entre suicídio assistido e eutanásia, para tanto apresentar-se-á, de antemão, um breve intróito ao suicídio propriamente dito.

Ora não se fala em suicídio sem falar na obra homônima de Emile Durkheim (1858-1917), escrita em 1897. O grande sociólogo francês assim define o termo como:

Nous disons donc définitivement: On appelle suicide tout cas de mort qui résulte directement ou indirectement d’un acte positif ou négatif, accompli par la victime elle-même et qu’elle savait devoir produire ce résultat (Durkheim, 1986, apud TEIXEIRA, 2002,  p. 149)[12].

Para Durkheim, o ato de dar cabo a própria vida é um fato social, isto é, o indivíduo sofre independentemente uma coerção exterior. Assim Durkheim classifica o suicídio em três tipos, a saber: 1) Egoísta: “é o efeito do desleixo do indivíduo em relação à Sociedade, o que o deixa mais vulnerável à inclinação colectiva para o suicídio. Caracteriza-se pelo aumento exponencial do individualismo; 2) Altruísta: “diz respeito às sociedades que praticam um nível de integração do indivíduo em demasia, pelo que justifica o sacrifício pelo grupo ou por um bem maior”; 3) Anômico[13] : “diz respeito às sociedades em que impera a anomia, o que não permite que se assegure a satisfação das necessidades mais elementares do indivíduo, pelo que o suicídio se torna mais frequente” (FERREIRA, 2008, p. 9). 

Lecionam os mestres portugueses Abílio Oliveira, Lígia Amâncio e Daniel Sampaio, que etimologicamente, suicídio advém do pronome reflexivo sui (de si) e do verbo caedere, que significa matar, donde se conclui que “designa a morte de si (ou do) próprio” (OLIVEIRA ET AL, 2001, p. 509).

Conceitualmente suicídio é um “ato deliberado pelo qual alguém tira a própria vida, sendo a pessoa que o pratica, em geral, vista com reservas, como se estivesse mentalmente doente, deprimida ou alienada” (Sztajn, 2002, apud GUIMARÃES, 2011, p. 171). Num outro conceito, mais direto até, Marcello Ovídio Lopes Guimarães, em sua obra Eutanásia, Novas Considerações Penais, assim define suicídio como “a deliberada deserção da existência, que é eliminada pelo homem livremente” (GUIMARÃES, 2011, p. 169).       

Conceitos a parte, passa-se agora a apontar o suicídio em três momentos da história da humanidade. O primeiro deles refere-se a esta prática nos limites do Império Romano. Ali o suicídio era punido, o que parece um tanto ilógico, mas atente-se ao que leciona Paulo José da Costa Júnior. Segundo esse autor:

[...] era punido o soldado suicida pelo prejuízo causado ao Estado, assim como o era o suicídio do réu, no intuito de escapar à púnica, e também o do escravo, em virtude do prejuízo patrimonial havido pelo seu senhor, consubstanciando-se a pena na mutilação do cadáver (Costa Júnior, 1987, apud GUIMARÃES, 2011, p. 172).

A civilização grega, de outro modo, via o suicídio com outros olhos. Ressalta Costa Júnior que “em razão do pessimismo invasor do espírito grego, não se punia, mas ao invés disso, por vezes se aconselhava o suicídio, ‘eis que para o homem o melhor seria não ter jamais nascido’ (Costa Júnior, 1987, apud GUIMARÃES, 2011, p. 172).

Na história da humanidade, a maior repressão ao suicídio se deu por meio da Igreja Católica. Inicialmente o Concílio de Arles, em 452, decretou que o suicídio seria “uma inspiração diabólica e (...) tudo o que for contra a vida, tal como qualquer tipo de homicídio, genocídio, aborto, eutanásia ou suicídio, tudo quanto viola a integridade da pessoa humana... todas estas coisas e outras semelhantes são infâmias” (GUIMARÃES, 2011, p. 169). Todavia a situação recrudesce ainda mais a partir de 533, com o Concílio de Orleans, e pelo Concílio de Toledo, em 693. Através destes dois concílios ficou disposto que “o indivíduo atentasse contra a própria vida não receberia sepultura cristã e seria excomungado (...), anotando-se que a intolerância ao suicídio culminou com Santo Tomás de Aquino, no século XIII, ocasião em que se postou a prática suicida como pecado mortal por excelência” (GUIMARÃES, 2011, p. 171).

O suicídio, portanto, sob influência da Igreja Católica, “restou indelevelmente como pecado mortal por excelência” (Humphry; Wickett, 1989, apud GUIMARÃES, 2011, p. 171) e segundo Guimarães (2011, p. 173), “não aguarda pontos essenciais comuns com a eutanásia, ainda que em seu mais largo sentido”, porque:

Enquanto na eutanásia a ação que leva à morte é de terceiro motivado por piedade, no suicídio o próprio interessado age (positivamente, como no exemplo da ingestão de veneno, ou negativamente, como nos casos de greve de fome ou da deliberada ingestão de medicamento vital, configurando uma espécie de ‘suicídio passivo’), não contando com qualquer auxílio, instigação ou induzimento de terceira pessoa (GUIMARÃES, 2011, p. 173).

Explicado o que seja o suicídio, surge, então, um questionamento: que paralelo se pode traçar entre o suicídio assistido e a eutanásia? Para se encontrar uma resposta, necessário se faz abordar o que seja o suicídio assistido.

Alberto Silva Franco et al, em seu Código Penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência, leciona que:

O suicídio assistido é tema ligado ao auxilio ao suicídio, à eutanásia e à ortotanásia. Pode ocorrer quando a própria pessoa acometida de moléstia que provoca grande sofrimento irreversível tira a sua vida com a ajuda de um terceiro, geralmente um médico (Franco et al 2007, apud MARÇAL; GOUVEIA, 2011, p. 15).

Por ser um tema ligado às práticas acima mencionadas, requer, de antemão, perquirir de onde se originou tal prática. Segundo Mariana Esteves Paranhos, Renata Lovera e Blanca Susana Guevara Werlang, no artigo Considerações sobre a Eutanásia e o Suicídio Assistido, o termo teve origem em 1990, nos Estados Unidos, mais precisamente no estado de Oregon. Ali um médico de nome Jack Kevorkian resolveu abreviar o sofrimento de Janet Atkins, uma de suas pacientes, a qual acometida de Mal de Alzheimer, queixava-se de solidão excessiva e, por isso, não mais queria continuar vivendo. A práxis do médico americano, segundo as autoras citadas, se deu da seguinte forma:

A proposta que o médico sustentava era de que o suicídio assistido era uma forma de morte planejada, como possibilidade de se assumir tanto a vida como a própria morte com dignidade. O mesmo médico desenvolveu o mercitron, uma máquina que provocava suicídios “piedosos” – merciful, segundo suas palavras. A máquina possui três seringas e uma agulha com um dispositivo para ser acionado; na primeira seringa existe uma solução salina, com a função de deixar a veia dilatada; na segunda, um poderoso relaxante muscular que pode ser manipulado pelo paciente quando este quiser iniciar o processo; e na terceira, cloridato de potássio, para ocasionar a parada cardíaca imediata. Quando o paciente aciona a segunda seringa, imediatamente inicia o processo de sua morte (Kovács, 2003, apud PARANHOS ET AL, 2009, p. 13).

Retornando ao aspecto conceitual, para se adentrar no mérito comparativo e traçar parâmetros entre eutanásia e suicídio assistido, compreenda-se que o termo suicídio assistido supõe o auxílio de um profissional médico, o qual põe término à vida do paciente, como seu acordo evidentemente. Tal ato, o auxílio do profissional, é o grande diferenciador do suicídio comum, na ótica de Vinicius de Medeiros Marçal e Marivaldo Gouveia (2010, p.15). Destarte, finaliza-se esta parte conceitual com a lição de Matilde Carone Slaibi Conti:

Entende-se como suicídio a ação mediante a qual uma pessoa se inflige a morte, por ato ou omissão de alguma coisa que conserve a vida. Tais atos ou omissões devem ser intencionais.

[...]

Suicídio assistido é a busca da morte advinda de ato praticado pelo próprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiros ou médico (Conti, 2004, apud MARÇAL; GOUVEIA, 2010, p. 15).

Para a prática do suicídio assistido, todavia, se faz necessário a presença de requisitos, uma vez que tal prática está diretamente associada à vida, de forma que qualquer erro torna-se inviável a recuperação ou restituição do objeto jurídicamente tutelado, qual seja, a vida. Assim sendo, a presença do médico é primordial, pois a “o reconhecimento da prática de assistência por terceiro resultaria em grave insegurança quanto à autenticidade do acontecimento, principalmente a respeito do consentimento do paciente (MARÇAL; GOUVEIA, 2010, p. 16). 

Maria Helena Diniz citando Quill, Cassel e Meiei, exemplifica quais os requisitos para a prática do suicídio assistido:

a) o paciente, além de sofrer de mal incurável e associado a um incontrolável sofrimento, deve estar ciente da moléstia, do prognóstico e dos tipos de tratamentos paliativos disponíveis; b) o médico deve averiguar se o sofrimento do paciente e se o seu desejo de suicidar-se não decorre de tratamento paliativo inadequado que lhe foi ministrado; c) o doente deve ter manifestado sua vontade de morrer de modo claro e espontâneo; d) o médico deve certificar-se de que o julgamento do paciente não esta distorcido; e) o ato de assistência ao suicídio só pode ser levado a efeito no contexto de uma significativa relação médico-paciente; f) imprescindibilidade da consulta a um outro médico para ter certeza de que o pedido do paciente é racional, consciente e voluntario, de que o diagnóstico e o prognóstico estão certos e de que as alternativas de tratamento paliativo são as adequadas; e g) apresentação de uma documentação que comprove a observância de cada um dos requisitos acima apontados (DINIZ, 2001, p. 302-303).

Pressupostos apontados requer-se, finalmente, que se teça as semelhanças entre os dois institutos, isto é, eutanásia e suicídio assistido. No primeiro, a eutanásia, o paciente deve estar irreversivelmente inconsciente, no segundo, padece ele “de moléstia incurável e que lhe infringe intenso sofrimento” (MARÇAL; GOUVEIA, 2010, p. 14-15). Ressalta-se que ambas as práticas para existirem devem ter texto legal que as ampare, haja vista serem apenas uma discussão Bioética, ainda sem previsão no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Todavia, M. J. Kovács, citado por Marcello Ovídio Lopes Guimarães, aponta cabalmente qual venha a ser o diferencial entre eutanásia e suicídio assistido:

O que diferencia a eutanásia do suicídio é quem realiza o ato; no caso da eutanásia, o pedido é feito para que alguém execute a ação que vai levar à morte; no suicídio assistido é o próprio paciente que realiza o ato, embora necessite de ajuda para realizá-lo, e nisto difere do suicídio, em que esta ajuda não é solicitada (Kovács, 2003, apud GUIMARÃES, 2011, p. 176).

À guisa de informação, a eutanásia, ainda que seja ilegal nos Estados Unidos, perdeu chão para o suicídio assistido, sendo que este já foi legalizado em, pelo menos, dois estados americanos, Oregon e Michigan. Lecionam Paranhos et al que:

O Ato de Morte com Dignidade do Oregon – Oregon Death with Dignity Act – argumenta que ações como prescrever uma dose letal de medicamentos, não pode ser considerado suicídio, suicídio assistido, morte piedosa ou homicídio pela lei, mas sim que o indivíduo está obtendo um medicamento para encerrar sua vida de maneira digna e humana (Snyder, 2001, apud PARANHOS ET AL, 2009, p. 14).

Há quatorze anos atrás, mais exatamente em 1997, o Oregon Death with Dignity Act transformou-se em lei, pela qual médicos podem assistir paciente terminais a por fim em suas atormentadas existências, destarte “246 pessoas cometeram suicídio” desde então (Altmann & Collins, 2007, PARANHOS ET AL, 2009, p. 14).

Concluindo este capítulo, pode-se apontar veemente o divisor de águas de ambos os institutos pelas palavras de Guimarães quando assevera que na eutanásia, a morte chega, diretamente, pelas mãos de terceiro, mas no suicídio assistido “provocação da morte se dá pelo próprio interessado, que é auxiliado por esse terceiro” (GUIMARÃES, 2011, p. 176).

6. QUESTÕES ÉTICO-JURÍDICAS DA EUTANÁSIA

Pela própria natureza do termo, eutanásia, não se pode abordá-lo, ainda mais numa pesquisa monográfica, sem tecer comentários éticos e jurídicos que venham a sedimentar a pesquisa, bem como servir de supedâneo às colocações e afirmações pertinentes à temática.

A eutanásia, por si só, é uma temática instigante, repleto de nuances que, amiúde, deixam o pesquisador atônito, pois a imparcialidade que permeia toda pesquisa científica, queda-se, na maioria das vezes, prejudicada diante dela.

Com o fito de tornar esta pesquisa substancialmente direcionada no seu intento, abordar-se-á a seguir o direito à vida, posto como bem jurídico irrenunciável, segundo os ditames da Carta Maior de 1988. Nessa linha de raciocínio, abordar-se-á também o direito a uma morte digna, sempre escudado pelo princípio da dignidade humana, pelo qual a disponibilidade da vida deve ser proporcional ao sofrimento de um paciente que atrelado a um leito, num estado terminal, vê a vida não como um sonho, mas apenas como um infinito pesadelo.

Como já se afirmou alhures, a eutanásia tem colocado em debate questões de cunho ético, religioso, jurídico, social e cultural nos mais variados setores da sociedade. Dessa forma, depreende-se que a discussão é muito antiga e, ao mesmo tempo, atual, pois é divisor de opiniões favoráveis e contrárias à questão.

Por ensejar casos emblemáticos e questionar o direito à vida, a eutanásia tem sido ferozmente rebatida, nos campos das ciências humanas, em particular no campo jurídico e ético.

Mesmo após a normatizaçaõ dos princípos bioéticos, reguladores da conduta humana e a positivação do Biodireito, novas questões são postas sem resposta. O aprimoramento da legislação, sobretudo, no Direito Penal, viabilizaria os limites e a amplitude da prática aos casos concretos, uma vez que, ainda é inexistente no ordenamento jurídico pátrio.

6.1. O direito à vida

Thomas Hobbes, em sua obra Leviatã, demonstra a ideia do que é estar vivo, tendo como objetivo ilustrar o que devemos entender de uma maneira muito simplista que a vida emana do interior, senão vejamos:

Vendo que a vida não passa de um movimento dos membros, cujo inicio ocorre em alguma parte principal interna, por que não poderíamos dizer que todos os “autômatos” (máquinas que se movem por meio de molas e rolamentos, tal como um relógio) têm uma vida artificial? Pois o que é o “coração” senão uma “mola; os “nervos” senão outras tantas “molas”; e as “juntas” senão outros tantos rolamentos imprimindo movimento ao corpo inteiro, tal como foi projetado pelo artífice? (Hobbes, 1651, apud LUPER, 2010, p. 21)

A referência desse mecanicismo também foi revelada por René Descartes[14] (1596-1650) que comparava o homem a uma máquina montada acreditando-se, contudo, que os autômatos podem mover-se por si. Dessa forma, a vida, bem maior do ser humano, começou a ser interpretada e avaliada sobre o seu inicio e o seu término natural.

Com o estudo tecnológico da embriologia, constatou-se que, a partir do momento que o óvulo é fecundado pelo espermatozóide, se estará determinando o desenvolvimento de uma vida, de uma pessoa. Este objeto jurídico, essencial ao ser humano, efetiva assim os direitos de personalidade, por um lado do ponto de vista biológico, onde estão todos os traços característicos individuais, e de outro ponto de vista filosófico que vai desde o momento da concepção por estar inserido todo o valor da pessoa humana.

Dessa forma, o legislador através do texto constitucional, apesar de não expressar o real momento do inicio da vida humana, salvaguarda os direitos do nascituro conforme se verifica no Código Civil Brasileiro, in verbis: “art. 2º- A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro” (C.C, 2002, p.1).

A questão é um tanto complexa e por isso eivada de discussões acerca do seu início e de seu término. No julgamento da ADI 3605 de 16 de maio de 2005, o Procurador Geral da República considerou inconstitucional o disposto no artigo 5º da Lei de Biossegurança, como assim se traduz:

Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I – sejam embriões inviáveis; ou

II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

§ 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

Após acaloradas discussões, o ministro Aires Brito, relator da ADI em comento, considerou que o embrião ainda é uma vida humana e que não há pessoa humana embrionária.

Observe-se, portanto, que no mesmo patamar da morte está a vida. Segundo o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, conceitualmente vida é:

Um conjunto de propriedades e qualidades pelo qual plantas e animais, opostos a organismos mortos, se mantêm em contínua atividade por meio do metabolismo, crescimento, adaptação ao meio, reação a estímulos e reprodução da espécie (FERREIRA, 2004, p. 2122).

A Constituição Federal Brasileira de 1988 dispõe sobre a inviolabilidade do direito a vida, in verbis:

Art. 5 - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)

Ao tratar da vida humana é importante frisar que todos os direitos elencados acima estão inseridos no princípio da dignidade da pessoa humana, de modo tal que este bem tutelado possa ser compreendido segundo uma visão mais globalizada onde outros valores também garantidos constitucionalmente não sejam suprimidos. Consta que a indisponibilidade da vida referida no ordenamento jurídico faz entender que em nenhuma circunstância se poderia falar em dispor da vida de outrem e, muito menos do direito de morrer. Todavia, atenta-se que havendo dispositivo legal acerca da eutanásia, proporcionaria a superação de conflitos.

O princípio em exame é composto por seu caráter volitivo implicando assim, o respeito a todos os outros direitos fundamentais, bem como seu exercício. Assevera Alexandre de Moraes que:

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. O direito à vida privada, à intimidade, à honra, à imagem, dentre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (MORAES, 2003, p. 50-51)

Este objeto jurídico, a vida, integra o rol dos direitos e garantias fundamentais não podendo ser desrespeitado nem renunciado sob pena de se responder criminalmente. Todavia, o direito a vida não quer dizer o direito sobre a vida e nem mesmo a Carta Constitucional a definiu. Ao Estado cabe assegurá-lo, mas não dispor inteiramente dele. Nesse sentido, Alexandre de Moraes (2000, p.91) leciona que o “direito à vida tem um conteúdo de proteção positiva que impede configurá-lo como o direito de liberdade que inclua o direito à própria morte”.

Ao mesmo passo, o direito à vida não consiste precipuamente em estar vivo, mas também ter vida digna e para honrar tal disposição “o Estado deverá garantir esse direito a um nível adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (MORAES, 2000, p.87).

O direito a liberdade consubstanciado no caput do art. 5º, da Constituição de 1988, não implica uma total disponibilidade a vida, ainda que em alguns casos o princípio da dignidade humana venha colidir com a liberdade que o texto da Carta Magna aufere a todos os cidadãos. Em outras palavras, a escolha da morte como alívio ao sofrimento ainda encontra entraves que se iniciam no texto da Lei Maior e adentra noutros ramos do Direito. Na seara civil brasileira, a vida humana encontra amparo desde a fecundação, seja natural ou artificial, preservando os direitos do nascituro. A vida também possui proteção no campo jurídico-penal, uma vez que são punidos em homicídios – como é o caso da eutanásia-, aborto, infanticídio entre outros.

O que se pretende, contudo, não é inferir que a vida é um direito indisponível, mas que diante da ocorrência de novos fatos jurídicos, o ordenamento jurídico deve acompanhar tal realidade flexibilizando assim a noção de indisponibilidade faticamente posta.

O direito à vida, portanto, resguardado pela Carta Maior, deve conter um visão mais abrangente, uma vez que a dignidade da pessoa humana, contemplada como principio fundamental da República Federativa do Brasil, pode ensejar o direito à morte, como forma de manutenção desta dignidade tão intrínseca ao ser humano. A questão não é puramente dispor da vida, mas conservá-la apenas quando neste “conservar” estiver implícita a dignidade da pessoa humana.

6.2. O Direito à Morte Digna

Quando se fala em morte, de imediato, vem à mente a questão do sofrimento, isto porque o homem não se tem acostumado a desintegração física. Pensa-se na manutenção da vida e esquece-se que o homem é finito. Destarte, antes de se adentrar no escopo deste sub item, qual seja mostrar como a morte pode ser “ministrada” de uma forma que não faça sofrer, mas, pelo contrário, possa ser um alívio àquele que padece de uma dor, às vezes, insuportável; far-se-á um breve passeio sobre algumas concepções filosóficas da morte.

A morte não é um assunto que seja novo para a filosofia, na verdade é tão antigo quanto à própria filosofia tendo, inclusive, pensadores que atestavam ser tênue a relação entre a morte e a filosofia. Ao se compulsar algum dicionário de filosofia, encontrar-se-á sempre o verbete morte, porém o significado será sempre escudado no pensamento de algum filósofo. José Ferrater Mora, em seu Dicionário de Filosofia, assim define o termo:

Platão afirmou que a filosofia é uma meditação sobre a morte. Toda vida filosófica, escreveu mais tarde Cícero, é uma commentatio mortis. Vinte séculos depois, Santayana afirmou que ‘uma boa maneira de provar o valor da filosofia consiste em perguntar o que ela pensa acerca da morte’. De acordo com estas opiniões, uma história das formas da ‘meditação sobre a morte’ poderia coincidir com uma história da filosofia. (Ferrater Mora, 2001, CUNHA, 2010, p. 185).

Seja como for, a morte está ligada a pensar humano, isto porque não se pode dissociar um fenômeno do outro. Sócrates chegou mesmo a afirmar: “Filosofar é aprender a morrer” (PLATÃO, 1991, p.69). Assim sendo, Platão enfrenta a morte de modo sistemático, pois para ele “ter uma alma desligada e posta à parte do corpo, não é esse o sentido exato da palavra morte?” (PLATÃO, 1972, p. 69). Para Platão ainda “o corpo é a prisão da alma e a morte significa não somente a separação da alma do corpo, mas, sobretudo, a liberdade. (...) A morte, portanto, é uma libertação para o homem, a libertação da alma” (PETRAGLIA; BASTOS, 2009, p. 22).

Aristóteles, por seu turno, não chegou a se debruçar sobre o assunto. Este grande pensador grego argumentava que:

[...] o intelecto age como uma faculdade pessoal, pertencente a cada homem individualmente, ou seja, afirmam a sobrevivência de cada alma particular depois da morte.

No ser humano, o corpo é a matéria e a alma, a forma. O princípio é que, na sua essência, matéria e forma estão unidas e, portanto, esta não pode pré-existir ao corpo, como já nos ensinara Platão, mas constitui com o corpo, a “pessoa” humana em sua unidade substancial (PETRAGLIA; BASTOS, 2009, p. 23).

Ainda na esteira do mundo grego clássico, encontra-se a figura de Epicuro, para quem “sábio é aquele que vive o presente, e não teme a morte” (CUNHA, 2010, p. 190).

Epicuro (270 a.C - 341 a.C) inaugurou, no pensamento grego, uma filosofia baseada na a ataraxia, isto é, na ausência de excessos. A ataraxia é, portanto, a filosofia da felicidade (GUEDES, 2011). Ora, se o epicurismo se centra na felicidade, qual é sua relação com a morte? A morte, na concepção de Epicuro, era nada, ou seja, era é a privação das sensações, uma vez que, para este filósofo, a sensação seria algo significativo e se alguém compreende esta sensação, compreenderá a morte. Epicuro ensinava que o temor que se tem da morte deve ser superado, pois a morte é um evento natural de todo ser vivo, logo morrer não seria algo inédito. Este pensador grego alardeava também que a morte não existia, era nada. Quando o ser não está presente, então a morte existe.Parece um pensamento por demais metafísico, mas Epicuro ensina que:

Acostuma-te à idéia de que a morte para nós não é nada, visto que todo bem e todo mal residem nas sensações, e a morte é justamente a privação das sensações. A consciência clara de que a morte não significa nada para nós proporciona a fruição da vida efêmera, sem querer acrescentar-lhe tempo infinito e eliminando o desejo de imortalidade (Epicuro, 2002, apud SOUSA, 2010, p.27).

O pensamento epicurista sobre a morte pode ser sintetizado na ideia de que a morte é justamente a privação das sensações. Trocando em miúdos, pode-se dizer que algo que não existe jamais pode causar temor, logo porque temer algo que não pode ser sentido. A ideia de morte ainda na concepção deste filósofo esbarra no conceito de felicidade efêmera: “a vida efêmera faz parte da vida do sábio, que, por ser sábio, não teme a morte” (SOUSA, 2010).

Uma escola filosófica grega que pode ser elencada neste momento, quando se fala sobre concepções filosóficas sobre a morte, é a escola estóica.

Por estóicos se entende um grupo de filósofos que se escudavam numa filosofia sistemática baseada na premissa de que “o único bem que existe é a retidão da vontade e o único mal, o vício” (CABRAL, 2011). Considerada a primeira filosofia sistemática, o estoicismo se moldou ao longo dos anos a partir do pensamento de três filósofos, também considerados os três primeiros chefes da escola: “Zenão de Cício (322 a.C. – 262 a.C.), que depois de ter sido discípulo de Crates, fundou a escola cerca de 300 a.C.; Cleanto de Assos (312-232) e Crisipo (227-204 a.C.)” (CABRAL, 2011).

Para os estóicos, a morte não comporta tristeza, mas uma felicidade, se aquele que morre praticou em vida suas virtudes. A morte é uma transformação, não um aniquilamento, pois representa passar de um estado para o outro dentro do universo.  Lucius  Annaeus Seneca, ou simplesmente Sêneca (4 a.C- 65 d.C.), foi um dos maiores representantes da filosofia estóica e para ele “a morte nenhum mal pode nos causar, pois, se tal ela pudesse, esse mal já nos seria conhecido uma vez que não haveria diferença entre ‘começar a ser e deixar de ser, se o efeito de uma coisa e de outra é não ser’” (DIAS, 2010, p. 132).

Deixando o mundo clássico grego, poder-se-ia continuar a dissertar sobre as mais variadas concepções do mais variados filósofos, porém para fechar este insight filosófico, convém apresentar o pensamento da escola que mais se debruçou sobre as questões metafísicas do homem: o existencialismo. Na será abordado aqui o existencialismo clássico, aquele de Kierkegaard (1813- 1855), mas o moderno, que se baseia nas idéias de Jean-Paul Sartre (1905-1980). Para Sartre:

[...] a própria existência é um absurdo porque embora eu possa ter projetos, ter sonhos e aspirações, tenho também consciência da morte, então porque buscar tanto nossos desejos, se um dia deixarei de existir? A existência não tem razões, nem explicações, ela não se justifica por si mesma (CUNHA, 2010, p. 193).

A morte, portanto, na visão de Sartre é uma passagem para um absurdo não-humano. “O morrer seria viver as possibilidades do não, saber que essa autotranscendência é a vida, vida em morte, seria o marco determinante para o fim da existência” (ROCHA, 2010, p. 3).

Outro pensador que merece ser citado nesta exposição existencialista sobre a morte é Martin Heidegger (1889- 1976). Para Heidegger:

[...] a morte deve ser um ‘projeto’ de vida, e que a morte ocorre também através da morte de outros, dessa forma o outro contribuiria no meu processo de totalização, uma vez que, a cada morrer uma parte de mim se vai junto, pois uma consciência e uma subjetividade que me compreendia não existe mais (ROCHA, 2010, p. 3).

Na verdade, cada movimento ou escola filosófica tem-se indagado se a morte é uma faceta cruel ou nobre para o ser humano. Há uma disparidade de concepções, embora nenhuma chegue a uma realidade plausível, apenas vale lembrar “a morte simplifica a vida e a torna mais complexa simultaneamente: ela simplifica a vida, reduzindo o complexo vivente a seus elementos físico-químicos; ela torna mais complexa a vida, ao se lhe integrar sem, contudo, nunca deixar de desintegrá-la”. (Morin, 1973, apud PETRAGLIA; BASTOS, 2009, p. 24).

Concepções filosóficas apresentadas, vem um novo questionamento: é possível uma morte digna? Acredita-se que sim, ainda que não se esteja falando diretamente de ortotanásia, que segundo Paulo Lôbo (2010, p. 116) é “o direito de pessoas capazes a rechaçar um tratamento médico que mantenha a vida […], ou seja, o direito de morrer naturalmente, quando não há mais condições de a pessoa manter-se viva, segundo os dados atuais da ciência”.

Sendo a eutanásia, como se sabe, uma espécie de homicídio, conforme o regramento penal brasileiro, como se falar em uma morte digna para os que padecem de enfermidades crônicas em estágio terminal? Fora as concepções filosóficas apresentadas no início desta parte da pesquisa, deve-se considerar a possibilidade de um fim digno em face de uma existência tendente a um sofrimento insuportável. Se não há na legislação pátria um dispositivo que se torne permissivo a boa morte, pelo menos que se adote um que seja amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Apesar de não permitida nos Estados Unidos, a eutanásia, em alguns momentos, se faz substituída por outras práticas que apontam para um fim digno. Ronald Dworkin assim se expressa sobre o assunto:

Hoje, todos os estados americanos reconhecem alguma forma de diretriz antecipada: ou os “testamentos de vida” (documentos nos quais se estipula que certos procedimentos médicos não devem ser utilizados para manter o signatário vivo em circunstâncias específicas) ou as “procurações para a tomada de decisões em questões médicas” (documentos que indicam outras pessoas para tomar decisões de vida e de morte em nome do signatário quando este já não tiver condições de tomá-las) (Dworkin, 2003, apud MARTINS, 2008, p.10).

São caminhos que levam a uma morte digna, a morte assistida, qual seja “promoção de meios para que o paciente terminal, por conta própria, ponha fim a sua vida” (MARTINS, 2008, p. 02) e a eutanásia. Em pleno século XXI, diante dos avanços das ciências médicas discute-se, por meio da Bioética, as atitudes do profissional médico em relação ao paciente vegetativo, que não tem a menor condição de recuperar-se. Uma atitude de manter-se alguém vivo apenas por escrúpulos morais parece atentatório ao princípio constitucional da dignidade humana. É tempo de descriminalizar a eutanásia e regulamentá-la será um grande passo para a humanização do ordenamento jurídico brasileiro.

6.3. A Filosofia do Hóspice

Durante a Idade Média, quase que por uma questão religiosa, aconteciam, com frequência, peregrinações e uma horda de peregrino assolava a Europa. Estas caminhadas, sempre tão longas, duravam meses e fragilizavam o corpo humano, afetando assim a saúde do peregrino e deixando-o doente. À medida que isso acontecia estes doentes eram recolhidos em asilos chamados hóspices e lá ficavam até recuperar-se e, assim, seguir sua caminhada rumo ao destino final. Os cuidados paliativos eram concedidos aqueles que padeciam de alguma enfermidade através de meios preventivos ou alívio do sofrimento.

Os hóspices eram facilmente encontrados, pois atuavam de forma independente e a sua hodierna utilização relativizou o conceito filosófico. A filosofia do hóspice, como era conhecida, tinha como objetivo não só cuidar, mas curar as doenças ainda que estas já se encontrassem em sua terminalidade. O apoio deste serviço era especializado principalmente no alívio de incontroláveis dores.

Em 1967, Cicely Saunders fundou o St. Christopher’s Hospices, referência em cuidados paliativos no mundo. Neste hospital os enfermos são acompanhados por uma equipe multidisciplinar que atuam na tríade humana, ou seja, tratam dos sofrimentos advindos do corpo, da mente e do espírito. Saunders nasceu em Londres e estudou filosofia e economia política. Mais tarde estudou enfermagem e devido a problemas de coluna fez Serviço Social. Entretanto, ela nunca deixou de cuidar dos enfermos e assim, cursou Medicina. Sabia que havia algo a fazer por aqueles que não mais encontravam respaldo nos tratamentos especializados e tornava menos dolorosa o restante tempo de vida de seus pacientes. Assim dizia Cicely:

Eu me importo pelo fato de você se você, e importo até o último momento de sua vida e faremos tudo o que está ao nosso alcance, não somente para ajudar você a morrer em paz, mas também para você viver até o dia de sua morte (Saunders, apud ESSLINGER, 2004, p. 75).

Com o passar dos séculos, mais precisamente no século XX, as inovações nas áreas médicas sofreram profundo avanço tornando o exercício da Medicina, uma marcha incessante pela busca da cura.  A obsessão pelo prolongamento de vida não valorizou a qualidade de uma vida digna. Destarte, a Organização Mundial de Saúde (OMS) autorizou o uso de métodos paliativos quando não há mais meio para curar a doença, e quando esta não responde positivamente aos tratamentos especializados.

Segundo o Instituto de Oncoguia, estudos mostram que a introdução dos métodos paliativos produz certa perspectiva dos enfermos com uma melhor qualidade de vida sem, contudo, protelar a morte.

Enfim, os cuidados paliativos tornaram o processo de encarar a morte de uma maneira mais tranqüila, onde a vida não seja prolongada ou adiada, mas que o alivio das dores e todos os outros sintomas possam ser propiciados.A idéia da filosofia do hóspice remonta ao exercício da Medicina uma vez que esta visa propiciar maior qualidade de vida àqueles em que as dores são a sua sombra.

6.4. Posicionamentos a Favor e Contra a Eutanásia

Interessante destacar os mais variados posicionamentos adotados por defensores e por àqueles que condenam tal prática. Seria a eutanásia a cessação de sofrimentos por parte daqueles que sofrem de uma doença incurável ou se encontram em estado terminal? Ou seria a eutanásia um acoplamento da eugenia? Todos esses questionamentos criam situações dispares, mas, buscar-se-á definir alguns deles.

Na esteira das correntes favoráveis, se tem a convicção de que a eutanásia guarda relação com a piedade, daí dizer que a prática eutanásica se afigura como morte piedosa ou compaixão. Em sendo assim, a morte a ser provocada com base em tais sentimentos não degeneraria tal instituto, uma vez que devem ser atendidos os seguintes requisitos:

Que a morte seja provocada, entendendo-se que seja essa provocação havida por ação positiva de terceiro; que a provocação da morte se dê por piedade ou compaixão; que o sujeito passivo da eutanásia esteja acometido de doença incurável (irreversibilidade do mal com a conseqüente ausência de esperança de cura); que o ma incurável tenha dirigido o doente a um estado terminal; que este estado terminal da doença incurável faça com que o individuo padeça de profundo sofrimento (nele compreendendo-se a dor intolerável e o estado agônico em geral); e que a ação provoque encurtamento do período natural da vida (GUIMARÃES, 2011, p. 94)

Todos os requisitos elencados acima condizem com o exercício da liberdade individual, da dignidade da pessoa humana e da autodeterminação de cada ser sobre si mesmo referenciando maior suporte à prática da eutanásia.

Guarda tênue relação com o consentimento, item estudado no item 2.3. Assim, a questão do consentimento deve ser inteiramente expressada por quem o detenha ou ainda na ausência deste, por um representante legal. Caso todos os requisitos anotados não sejam cumpridos, haveria outro tipo de prática que não a eutanásia,

Cumpre salientar que o Papa Pio XII já aceitava a eutanásia ativa indireta quando falava sobre a administração de medicamentos que de maneira indireta causaria a morte do paciente. Assim afirmou que há licitude no fato e assinalou que se a administração de narcóticos produz dois efeitos, quais sejam o alívio das dores e o encurtamento da vida, a ação eutanásica é dita como lícita. Poderia assim ser definida como a teoria do duplo efeito.

Em se tratando da distanásia, mais uma modalidade da eutanásia, que vem a ser o prolongamento exarcebado do processo de morte, muitos são os posicionamentos contrários a tal pratica. Internar um paciente que não tem nenhuma chance de cura com a única intenção de prolongar a sua já sofrida vida é condenável. Em oposição se encontra a ortotanásia na qual se tem a suspensão ou omissão dos cuidados paliativos deixando ocorrer a morte do paciente naturalmente em um tempo que seria correto. Para seus defensores o estado terminal e o forte sofrimento do paciente diante de um tratamento médico que não mais oferece respostas é conceder um desfecho final da vida sem postergação.

A eutanásia imprópria é aquela em que é desprezado o consentimento do interessado ou de quem o represente. Essa espécie é amplamente condenada haja vista violar os direitos básicos do individuo, como a autonomia, a liberdade e a dignidade.

Para a corrente desfavorável, tem-se que a eutanásia está ligada ao suicídio ou homicídio. Para seus adeptos, tem-se que dispor da própria vida é ser contra  Deus e somente a Ele cabe a sua cessação. Encontra forte oposição por parte das questões de ordem religiosa. No mesmo plano, encontra-se a ética a ser adotada pelo profissional médico, uma vez que a estes cumprem lutar pela vida de alguém utilizando todas as possibilidades para salvá-la. Para o Direito Penal equipara-se tal prática o crime de homicídio, pois pune qualquer espécie de crime contra a vida de outrem.

Atualmente, com a regulamentação da Bioética novas propostas estão sendo analisadas e podem permitir uma consensualização da eutanásia. Através das ciências médicas, os profissionais de saúde podem dispor de não aplicar terapias que artificialmente não causam mais melhoras aos pacientes; respeitar a recusa do tratamento do paciente uma vez que em sua autodeterminação e diante de esclarecidas as conseqüências de sua recusa o faz competente para decidir e, por fim, conceder aquele que sofre de um mal incurável e terminal promover uma melhor qualidade da vida que lhe resta.

É, portanto, digno de nota que a grande confusão que se tem acerca da eutanásia envolve dois institutos: de um lado o primado da vida humana onde não deve haver nenhum tipo de abertura para provocar abusos contra o direito à vida e sua devida preservação e de outro lado a dignidade da pessoa humana que não deve fugir de um possível direito à morte preservando assim a liberdade de opção do individuo e a autonomia sobre o próprio corpo. O que se deve ter em mente é que diante de novas situações jurídicas ambos direitos poderiam ser sopesados levando em conta que ter uma morte mais tranqüila, sem agonizar, sem responder aos tratamentos médicos, sem aparelhos ou tubos que mantém o corpo às custas de muito sofrimento, é privilegiar as garantias constitucionais e impulsionar os legisladores a regulamentarem uma medida a fim de promover a dignidade do ser humano e sua autonomia.

7. CONSIDERAÇÕES PENAIS ACERCA DA EUTANÁSIA

Em meio à sociedade moderna, houve a descriminalização de certas condutas tidas como ilícitas, tais como o adultério, o rapto consensual, a sedução etc. No mesmo tempo em que a indústria química, a engenharia genética permitiu a manipulação genética, o estudo com células- tronco e fomentou a modernização dos equipamentos médicos fazendo com que artificialmente a vida fosse prolongada

A interrelação que há entre a Constituição Federal de 1988 e o Direito Penal implicam na apreciação e na relevância dos bens jurídicos. Não é possível furtar-se a esta abordagem haja vista, direitos e garantias fundamentais serem postas como cláusulas pétreas.

A Carta Maior abriga o maior valor do ser humano, a vida e, e contrapartida o Direito Penal erige as suas medidas contra qualquer abuso. É nesse diapasão que se encontrará as divergências de tais institutos uma vez que a vida é um bem juridicamente tutelado amparado sob o manto da dignidade da pessoa humana revelando, assim, uma nova face que é tê-la se, apenas for dignamente. Desdobra-se desse princípio, o direito de uma morte digna que advindo do fundamento de exercitar uma liberdade individual, ou seja, dispor de seu próprio corpo e determinar suas limitações.

Nesse contexto, criminaliza-se a eutanásia como ilícito penal ao mesmo passo que devido as rápidas alterações no campo das ciências médicas faz com que se permei dúvidas sobre a irrenunciabilidade da vida.

É na complexibilidade de relacionar em um mesmo grau de hierarquia valores como os acima citados é que se buscará explicitar o que dispõe a legislação brasileira acerca da eutanásia.

7.1. Eutanásia na Legislação Penal Brasileira e os Anteprojetos Reformadores do Código Penal

A eutanásia, no Brasil, não tem previsão legal e a doutrina, sem mais delongas, classifica-a como homicídio, na forma privilegiada, isto é, mesmo que se retire a vida de alguém que padece de profundo sofrimento, tal ato será considerado com eivado de relevante valor moral “e, por isso, o agente que praticar o delito terá sua pena reduzida de um sexto a um terço” (SÁ; NAVES, 2009, p. 312).

A doutrina não especifica quem será o agente no homicídio privilegiado, destarte a figura do médico nem sequer configura a ideia de suicídio assistido, uma vez que também não há previsão legal deste tipo penal na legislação criminal brasileira. O fato é que há um anteprojeto para reforma do Código Penal, em vigor desde 1942, onde se explicita a prática da eutanásia e classifica com atípica a eutanásia passiva ou ortotanásia. “Esta passa a ser entendida como mero exercício regular da medicina” (SÁ; NAVES, 2009, p. 313).

Um detalhe merece destaque no texto do anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal Brasileiro. Num primeiro momento, em 1993, é inserido um § 6º ao artigo 121, com a seguinte redação:

§ 6º Não constitui crime a conduta de médico que omite ou interrompe terapia que mantém artificialmente a vida de pessoa, vítima de enfermidade grave e que, de acordo com o conhecimento médico atual, perdeu irremediavelmente a consciência ou nunca chegará a adquiri-la. A omissão ou interrupção da terapia devem ser precedidas de atestação, por dois médicos, da iminência e inevitabilidade da morte, do consentimento expresso do cônjuge, do companheiro em união estável, ou na falta, sucessivamente do ascendente, do descendente ou do irmão e de autorização judicial. Presume-se concedida a autorização, se feita imediata conclusão dos autos ao juiz, com as condições exigidas, o pedido não for por ele despachado no prazo de três dias (SÁ; NAVES, 2009, p. 313).

Mais tarde, em 1998, surge um outro texto, publicado, inclusive, no Diário Oficial da União, acerca da eutanásia onde o § 3º diz que “se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave: Pena – reclusão de três a seis anos” (SÁ; NAVES, 2009, p. 314).

Todavia, um parágrafo quarto é inserido neste novo texto, com o fito de tornar-se norma penal explicativa, in verbis:

§ 4º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão (SÁ; NAVES, 2009, p. 314).

Apontou-se estes dois dispositivos para comentar que não há consenso no regramento da eutanásia, em se tratando de futura legislação penal pátria, mas um desentendimento lógico porque enquanto o aludido § 3º faz menção a sofrimento físico insuportável, também alude a manifesta vontade da vítima, bem como sua capacidade plena. Já § 4º fala em consentimento do paciente e, na sua impossibilidade, a manifestação de vontade do ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão. Até aqui parece lógico, mas a imprescindibilidade do consentimento não parece ser a condição para que a eutanásia possa adentrar o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que lecionam Maria de Fátima Freire de Sá e Bruno Torquato de Oliveira Naves (2009, p. 315) que “na impossibilidade de manifestação do indivíduo, tal consentimento poderia ser suprido pela manifestação de vontade de membro da família”.

A legislação penal brasileira data de 1940 e a mesma não apresenta, como já apresentado, nenhuma alusão, quer seja incriminadora ou permissiva, a prática da eutanásia.  Em virtude das transformações sócio-culturais aliados aos costumes e aos avanços tecnológicos e científicos, pensou-se numa reformulação do diploma penal pátrio, que se iniciou em 1963 com um anteprojeto de autoria do jurista Nelson Hungria. Em 1998 intensificou-se o mesmo anteprojeto, o qual somente em 1999 foi encaminhado ao Congresso Nacional.

Em 1984 houve uma revisão da parte especial do Código Penal e intentava-se imiscuir no novo texto um parágrafo terceiro ao artigo 121, que infelizmente não vingou. No anteprojeto enviado ao Congresso, em 1999, havia dois dispositivos referentes à eutanásia. Tanto um quanto o outro dispositivo são muitos difusos em seu conteúdo, pois há neles “desde propostas que descriminalizam a eutanásia em geral, até as que, em sentido diametralmente oposto, tornavam as práticas eutanásicas crime hediondo” (GUIMARÃES, 2011, p.243).

A Comissão de Constituição e Justiça deu seguimento, em 2009, a um novo projeto que impõe limites ao tratamento de pacientes terminais. Nesse novo texto, a ortotanásia torna-se lícita desde que “com o consentimento do paciente ou, se impossibilitado de consentir, de familiar próximo, e isso após a situação ortotanásica ter sido atestada por dois médicos” (GUIMARÃES, 2011, p.243). Nesse mesmo diapasão já se posicionou o Código de Ética Médica, datado de 2010. Pelo novo estatuto ético dos profissionais de medicina, recomenda-se “a não adoção de ações terapêuticas inúteis a pacientes terminais sem possibilidade de cura” (GUIMARÃES, 2011, p.243). Bem antes da publicação do novo diploma legal da categoria médica, a resolução 1.805/06, do Conselho Federal de Medicina também mantinha esta mesma posição.

Segundo Luiz Vicente Cernicchiaro, há uma propensão em se adotar uma legislação específica atinente a eutanásia, como já ocorre em vários países europeus como a Áustria, Alemanha e Portugal. Tal atitude será um reconhecimento da singularidade do fato e contribuirá para uma morte digna àqueles irremediavelmente condenados a dor física e degradação orgânica.

7.2. Eutanásia e a Legislação Estrangeira

Ainda que defesa no ordenamento jurídico brasileiro, a eutanásia já faz parte do regramento de alguns países do mundo ocidental. Ressalte-se que, desde 1987, a Associação Mundial de Medicina aponta a eutanásia como uma prática eticamente inadequada (Novaes; Trindade, 2007, p. 72)

Há países que admitem, ainda que em determinadas condições, a prática da eutanásia e da morte assistida. Há mesmo aquele que tem legislação própria sobre o assunto, noutros existem projeto de lei com o fito de uma legalização ainda que sob forte oposição de determinados segmentos da sociedade. Nas linhas que seguem, apresentar-se-á em quais nações admitem a pratica da “boa morte” em seu arsenal jurídico.

Na América do Sul, o Uruguai é um Estado vanguardista em questões de eutanásia. Lá, desde 1934, compete ao juiz impor ou não castigo ao agente que realizou a eutanásia, para tanto há três pressupostos básicos para tal: “ter antecedentes honráveis, ser realizado por motivo piedoso e a vítima ter feito reiteradas súplicas” (Novaes; Trindade, 2007, p. 72).

O segundo país do continente sul americano a tratar a questão de regulamentação da eutanásia foi a Colômbia. A Corte Constitucional do país, aos 15 de maio de 1997, julgou um pedido contra um dispositivo do Código Penal, mais especificamente o artigo 326. O pedido formulado suscitava a possibilidade de se realizar um homicídio por misericórdia, segundo proposta do jurista Jiménez de Asúa (Goldim, 1998). A aprovação de tal monção deu-se aos 29 de maio de 1997e a partir de então foi regulamentada a descriminalização do chamado homicídio misericordioso.

Já houve, e bem recentemente (1996), uma lei que regulamentava a eutanásia nos Territórios do Norte da Austrália, todavia por uma forte pressão político-social, a vida desta lei foi curta, sendo a mesma revogada e a eutanásia voltou ao patamar de prática proscrita naquele país da Oceania.

A posição dos Estados Unidos, em relação à eutanásia, é controversa, pois ainda que não admitida em lei, admite-se, contudo, uma forma sui generis de pedir a morte, ou seja, pede-se através de um “testamento em vida, (...) que não haja ressucitamento em caso de parada cardíaca” (Novaes; Trindade, 2007, p. 72). À guisa de informação: embora proibida por lei, admite-se o suicídio assistido, o qual foi legalizado em 1997, no estado do Oregon.

Em abril de 2002, entrou em vigor, na Holanda, uma lei que legalizou tanto a eutanásia quanto o suicídio assistido. De fato, desde 1990, a Real Associação Médica Holandesa (RDMA) em consonância com o Ministério da Justiça admitima um chamado “procedimento de notificação de eutanásia”, de forma que ao praticá-lo, ficava o médico “imune de ser acusado, apesar de ter realizado um ato ilegal” (Novaes; Trindade, 2007, p. 72).

Sobre a legalização da eutanásia nos Países Baixos, asseveram Novaes e Trindade que:

A lei holandesa estabelece, inclusive, que menores de idade, a partir de doze anos, solicitem a eutanásia, desde que acompanhada da autorização dos pais. Os critérios legais estabelecem que a eutanásia possa ser realizada: quando o paciente tiver uma doença incurável e estiver com dores insuportáveis; o paciente tiver pedido, voluntariamente, para morrer; depois que um segundo médico tiver emitido sua opinião sobre o caso (Novaes; Trindade, 2007, p. 72).

Na Suíça, de acordo com uma legislação de 1918, o suicídio não é crime, destarte pode-se, naquele país, procurar ajudar com o intuito de por termo a própria vida. É a chamada morte assistida, para a qual não há necessidade de um médico para ser realizada, segundo a legislação suíça e a pessoa que eira morrer não precisa estar em fase terminal. Existem na Suíça quatro centros especializados em morte assistida. Ainda que dê direito a seu cidadão em praticar o suicídio, a legislação da Suíça proíbe a este mesmo cidadão o direito a eutanásia.

Uma outra nação européia que legalmente instituiu a eutanásia em seu ordenamento jurídico foi a Bélgica, no ano de 2002. Duas colocações devem ser feitas sobre o sistema adotado por este país no que tange a esta prática. A primeira diz respeito ao apoio estatal aquele que deseja por fim a própria vida, ou seja, quem desejar dar cabo de sua existência e não dispõe de meios, cabe o Estado proporcioná-los gratuitamente ao candidato. A segunda observação diz respeito aquele que quer se submeter a eutanásia. Na Bélgica esta pessoa não precisa estar necessariamente acometida de uma moléstia terminal, mas apenas ter desejo de morrer. Neste caso, um terceiro médico deverá emitir sua posição sobre o desejo daquele que almeja a morte.

Ressalte-se que apesar das colocações feitas acima no que concerne a prática eutanásica na Bélgica, precisa-se também asseverar que existe naquele país uma comissão fiscalizadora desta prática. De acordo com esta comissão, entre 2004 e 2005, houve 742 mortes, o que equivale a 31 mortes por mês. Em 2006, houve um acréscimo de mais seis casos. Pode parecer um número elevado de mortes, mas a mesma comissão observa que em 2003, um ano após a legalização, ocorreram apenas 17 mortes, por mês. Apesar da elevada taxa, a comissão alerta que, na Bélgica, a prática está limitada a três ou quatro mortes por cada 1.000 habitantes. Levando-se em conta que naquele país a taxa de mortalidade é de 10,27 por 1.000. “de onde que se conclui que o número de mortes por eutanásia não é insignificante. [Trata-se de um terço do total das mortes ocorridas na Bélgica]” (DOVAL, 2010, p. 2)

Em 17 de março de 2009, o grão-duque Henri, chefe de Estado do Grão-Ducado de Luxemburgo, legalizou a eutanásia no país. Assim Luxemburgo se torna, ao lado da Bélgica e Holanda, o terceiro país da União Europeia (UE) a permitir tal prática em seu território[15].

A eutanásia é uma realidade, da qual não se pode fazer vista grossa, quer seja legalizada ou defesa em lei. Na verdade, sua legalização inspira medo haja vista os abusos que podem ser cometidos em especial na relação médico-paciente e mesmo com a ética médica. Há também que se levar em conta, que uma possível legalização implicará no respeito à vontade do paciente, isto, caber-lhe-á a decisão de viver ou por fim a uma existência marcada pela dor e pelo desespero.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Qualquer que seja o tema abordado numa pesquisa monografia, deve-se, de imediato, tratá-lo numa certa analogia a um dos requisitos da ação, qual seja, a possibilidade jurídica do pedido. No caso em tela, não necessariamente a possibilidade jurídica do pedido, mas a possibilidade de se encontrar material acadêmico e verificar também qual impacto deste tema na sociedade. Foi neste raciocínio que se baseou, primeiramente, o desenrolar deste trabalho.

Sabe-se que a eutanásia nunca foi um tema saboroso e nem de fácil digestão para alguns setores da sociedade, principalmente aqueles mais conservadores. Todavia, nos últimos anos, uma ciência tem lançado todo um questionamento sobre o assunto. Trata-se, pois, da Bioética, ciência que insiste em colocar não apenas a eutanásia, mas outros temas considerados tabus como um imenso baner, o qual a sociedade tem de lançar, pelo menos, um tímido olhar.

Foi através da Bioética e, obviamente, do Biodireito que chegou-se a possibilidade de discutir a eutanásia abordando para tanto questões ético-jurídicas e suas implicações na seara do Direito Penal. Para tanto, debruçou-se, de imediato, sobre a Bioética e o Biodireito, trazendo a baila princípios constitucionais pertinentes a ambos e a disciplinariedade entre Bioética versus medicina e, consequentemente, versus Direitos Humanos. Isto feito, partiu-se para a etimologia e conceituação da eutanásia, mostrando suas espécies e apontando casos em que a mesma foi aplicada.

Num terceiro momento desta pesquisa, traçou-se um paralelo do suicídio assistido com a eutanásia para depois adentrar numa breve discussão do direito à vida e a uma morte digna, lançando mão de uma visão filosófica da morte e suas implicações na vida da sociedade. Nesse diapasão abordou-se a questão do hóspice e fez-se uma imersão nos prós e contras a prática eutanásica.

No último capítulo deste trabalho, fez-se um estudo da eutanásia em face de sua inadmissão no ordenamento jurídico pátrio e apontou-se as saídas que constam dos anteprojetos tendentes a uma reforma do vetusto Código Penal Brasileiro, que data da década de 40. Nessa mesma senda, apontou-se em que pé se encontra a legalização da eutanásia em algumas das nações do mundo ocidental.

De bom alvitre, esta pesquisa monográfica atingiu seu intento, qual seja, mostrar que uma prática, às vezes, rejeitadas tem uma ratio nos princípios constitucionais, em especial naquele denominado dignidade humana, pois mais vale uma morte digna do que um sofrimento inumano.

9. REFERÊNCIAS

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AMARAL, Francisco de. Direito Civil: introdução. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

BARBOZA, Heloisa Helena. Princípios da Bioética e do Biodireito. In: Bioética, 2000, vol. 8, nº 2. Disponível em:< http://www.portalmedico.org.br/revista/bio2v8/simpo1.pdf>. Acesso em: 19. Mar. 2011

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas.  Rio de Janeiro: Ed. Ridendo Castigat Mores, 1764.

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