ESTUDO DO BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E A NOVA PERPECTIVA ACERCA DO CRITÉRIO SOCIOECONÔMICO DA RENDA FAMILIAR, PREVISTO NA LEI Nº 8.742 DE 1993

Direito

O critério de pobreza, previsto na Lei nº 8.742 de 1993, utilizado para concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC).

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1. RESUMO

A presente monografia trouxe à tona a seguinte discussão: o critério de pobreza, previsto na Lei nº 8.742 de 1993, utilizado para concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC), atende às premissas do princípio da dignidade da pessoa humana? A fim de responder à questão, o objetivo geral deste trabalho foi analisar o critério da renda familiar, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Entretanto, para compreender o tema, foi preciso explanar acerca do histórico da seguridade social no mundo e no Brasil e discorrer sobre a Assistência Social, com ênfase no Benefício de Prestação Continuada (BPC) e seus requisitos, investigados à luz do princípio da dignidade humana. O método de estudo utilizado foi a Pesquisa Exploratória, usando-se como técnica de coleta de dados a Pesquisa Bibliográfica. Portanto, o estudo buscou demonstrar a evolução doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, realçando que o parâmetro estabelecido pela LOAS foi declarado inconstitucional, quando visto sob a ótica da dignidade humana e do mínimo existencial, e, por isso, deve ser revisto, regulamentado ou retirado do ordenamento jurídico, a fim de restabelecer o bem-estar e a justiça sociais.

Palavras-chave: Direitos humanos. Benefício de Prestação Continuada. Renda familiar per capta. Inconstitucionalidade. Princípio da dignidade da pessoa humana.

2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 consagrou o Sistema de Seguridade Social que, atuando como instrumento de proteção social, intenta acolher o indivíduo diante dos infortúnios sociais, acentuadamente quando o assistido estiver à mercê de riscos sociais, tais como: a morte, o desemprego, a gravidez, a idade avançada, a prisão e a pobreza.

A Assistência Social, uma das vigas do Sistema de Seguridade Social, ao lado da Saúde e da Previdência Social, é reconhecida como direito social fundamental e visa, além de outros objetivos, proteger os necessitados, garantindo-lhes o mínimo existencial para que tenham uma vida digna, dispensando contribuição direta do assistido ao Sistema, e atribuindo à sociedade em geral e ao Estado, precipuamente, a obrigação de adoção de medidas públicas para enfrentamento da pobreza e da exclusão social, garantindo a universalização da cobertura da Seguridade Social.

Nesse bojo, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), regulamentou o artigo 203, inciso V, da CRFB de 1988 e implementou o Benefício de Prestação Continuada (BPC), que assegura um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, cujos critérios para concessão se encontram dispostos na própria Lei nº 8.742 de 1993.

Ocorre que, quanto ao critério da renda familiar adotado pela LOAS (artigo 20, § 3º), utilizado para concessão do BPC, existe acalorada discussão doutrinária e jurisprudencial sobre sua constitucionalidade, razão pela qual tornou-se viável a discussão do tema desta pesquisa, qual seja: Estudo do Benefício Assistencial de Prestação Continuada e a nova perspectiva acerca do critério socioeconômico da renda familiar, previsto na Lei nº 8.742 de 1993.

Assim, partindo da premissa que o Estado Democrático de Direito deve assegurar o cumprimento dos direitos fundamentais dos cidadãos, sobretudo no tocante ao respeito à dignidade humana, o requisito da renda familiar exigido pela LOAS parece não coadunar com a efetivação destes mandamentos constitucionais, levando ao seguinte questionamento: o critério de pobreza, previsto na Lei nº 8.742 de 1993, utilizado para concessão do Benefício Assistencial de Prestação Continuada (BPC), atende às premissas do princípio da dignidade da pessoa humana?

Nesse rumo, a presente monografia se justifica por demonstrar a importância da redefinição do critério de hipossuficiência, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), com a finalidade de atender à parcela da sociedade que está desamparada da tutela estatal, pois, embora façam jus ao Benefício de Prestação Continuada, sob o ponto de vista socioeconômico­, esbarram em um requisito engessado pelo artigo 20, §3º, da LOAS, que, há muito, não representa a realidade econômica das famílias brasileiras, violando os fundamentos da Constituição Republicana de 1988.

Diante do exposto, o presente trabalho teve como objetivo geral, analisar o critério da renda familiar, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e, como objetivos específicos, explanar acerca do histórico da seguridade social no mundo e no Brasil, e discorrer sobre a Assistência Social, com ênfase no Benefício de Prestação Continuada (BPC) e seus requisitos, avaliados à luz do princípio universal da dignidade humana, discutindo a constitucionalidade de um dos critérios utilizados pela LOAS para concessão do Benefício social.

O presente estudo fez uso da Pesquisa Exploratória, que, de acordo com Gil (2009, p. 41), “tem como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses”. Nesse contexto, a pesquisa exploratória visa aprimorar ideias sobre o assunto estudado.

A técnica de coleta de dados utilizada no trabalho foi a Pesquisa Bibliográfica, assim definida por Lakatos e Marconi (2010, p. 166), como aquela que “abrange toda bibliografia já tornada pública em relação ao tema de estudo, desde publicações avulsas, boletins, jornais, revistas, livros, pesquisas, monografias, teses [...]”. Cabendo ressaltar que a pesquisa bibliográfica não tem o intuito de repetir o que já foi dito ou escrito sobre determinado assunto. Aliás, esse tipo de pesquisa tende a propiciar um reexame acerca do tema, fornecendo ao pesquisador uma nova abordagem sobre tudo o que já existe a respeito do assunto.

Dessa forma, o segundo capítulo tratou da Seguridade Social, abrangendo sua evolução histórica, inclinando-se sobre o seu conceito, natureza jurídica e finalidades. Ainda, descreve o Sistema da Seguridade Social no Brasil, louvado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, focando na Assistência Social, que é um dos ramos da Seguridade Social, apontando-se seu conceito, objetivos, diretrizes, princípios informadores, organização, gestão, custeio e os serviços e prestações disponíveis à população que dela necessitar.

O capítulo seguinte, buscou fornecer uma visão geral sobre o Benefício de Prestação Continuada, debruçando-se detalhadamente quanto ao seu conceito e requisitos necessários à sua concessão pelas vias administrativas.

O quarto capítulo, ápice da pesquisa, consistiu em analisar se o requisito econômico adotado para a concessão do BPC, contido na LOAS, fere a regra constitucional da dignidade da pessoa humana, dadas as atuais circunstâncias fáticas (sociais, políticas e econômicas) que elevaram a renda familiar da classe pobre. No mesmo capítulo, buscou-se inter-relacionar o BPC com o princípio da existência material mínima, bem como discorrer sobre as decisões jurisprudenciais e a concepção doutrinária atual sobre a inconstitucionalidade do parâmetro de miserabilidade imposto pelo §3º, do artigo 20, da Lei nº 8.742 de 1993, concebido para fins de concessão do Amparo Assistencial.

3. A SEGURIDADE SOCIAL

A Seguridade Social, como medida de proteção social, visa garantir uma existência digna do cidadão ao longo da vida, mormente nas situações de infortúnios, tais como: a morte, a doença, a gravidez, a pobreza, o desemprego e até a prisão. Trata-se, na concepção atual, de política de iniciativa do Estado, com colaboração da sociedade, que busca assegurar os direitos sociais consagrados pelo Estado Democrático de Direito, assim entendido como aquele que promove o Bem-estar Social.

Assim, a fim de melhor entender o conceito e as finalidades da Seguridade Social, faz-se necessário abordar a evolução histórica deste mecanismo de defesa social, conforme dispor-se-á nas próximas linhas.

3.1. Evolução Histórica da Proteção Social

Desde os primórdios das civilizações verifica-se a concepção de seguridade social, pois sempre existiu a preocupação com a proteção social daqueles que se encontrem economicamente desamparados, nascendo, junto com a própria vida civilizada, o princípio da solidariedade, que se baseia na responsabilidade social, e visa garantir ao homem seu sustento e o de sua família quando da ocorrência de eventos como a carência econômica, enfermidades, redução da capacidade laboral e perda da renda proveniente do trabalho, cujos males assolam a humanidade desde sua criação (MARTINS, 2010).

Aponta-se como traçadas na Roma antiga as linhas iniciais da proteção social ao indivíduo. Não obstante a sociedade romana seja conhecida pela sua preocupação com a propriedade, foi lá que surgiram as primeiras “aposentadorias”, concedidas aos veteranos do exército imperial em gratidão aos serviços prestados. Da mesma forma, a família romana era responsável pela assistência aos seus membros, através do pater familias. No mesmo período, na Grécia, também se notava a formação de instituições mutualistas que prestavam auxílio à sua coletividade, através de prévia contribuição. Mais na frente, durante a Idade Média, surgiram as corporações de ofício, cujos partícipes contribuíam para a instauração de seguros sociais. Em todos esses sistemas antigos, a fonte de custeio advinha das contribuições de seus próprios membros (MARTINS, 2010).

Entretanto, observa-se que, a priori, essas medidas protetivas se davam de forma desordenada, haja vista que até determinado momento não existia regulamentação legal sobre o assunto, o que tornava as ações ineficientes frente à demanda da população que necessitava de amparo contra as adversidades. Assim, com o tempo, tornou-se indispensável a intervenção do Estado, a fim de prevenir e remediar essas deficiências sociais, cuja atividade gerou reflexos na ordem jurídica. (SANTOS, 2013)

Nesse diapasão, pode-se dividir a evolução histórica da proteção social em três etapas: a assistência pública, o seguro social e a seguridade social. Na primeira fase, a proteção social estava relacionada às atividades de caridade, cujos atos eram praticados, geralmente, por instituições religiosas em socorro dos desamparados (LEITÃO; ANDRADE, 2012).

Sendo assim, o auxílio aos desamparados era praticado pelos demais membros da comunidade e baseava-se na mera expectativa do direito ao socorro social, vez que não existia direito subjetivo do necessitado emanando de uma norma jurídica, então, o auxílio ficava condicionado à existência de recursos destinados à caridade (SANTOS, 2013).

Mais tarde, a partir de 1601, na Inglaterra, o Estado Absolutista institucionaliza o dever de amparo aos necessitados legislando sobre o assunto, quando a Rainha Isabel I edita a Lei dos Pobres (Law of Poor), conhecida como marco da assistência social no mundo, que estabelecia uma taxa obrigatória, arrecadada da sociedade e administrada pela Igreja, que serviria para manter um sistema protetivo em favor dos comprovadamente desamparados, especialmente, das crianças, dos idosos, dos inválidos e desempregados. Surge, assim, a assistência pública ou assistência social (LEITÃO; ANDRADE, 2012).

Ultrapassado o período do Absolutismo, com a ascensão ao poder pela classe burguesa, surge o Estado Liberal, caracterizado pela intervenção mínima na economia. A partir de então, eclode o movimento da Revolução Industrial, a partir do ano de 1775, e, ao mesmo tempo em que cresce a economia, retrocedem os direitos da pessoa humana, pois, em nome da livre economia e do lucro máximo, a classe dominante submete os trabalhadores a condições desumanas de trabalho (DEZOTTI; NADER, 2011).

Desse modo, diante das injustiças sociais cada vez mais recorrentes na vida moderna, as soluções de assistência pública e do socorro mútuo restavam totalmente inadequadas, resultando no reconhecimento de uma dupla necessidade: (a) a criação de formas de seguro obrigatório para todos os trabalhadores das principais categorias quando estes estivessem diante dos principais riscos sociais, sendo que tal competência deveria ser do Estado e (b) a intervenção estatal a fim de convocar os empregadores a contribuir, obrigatoriamente, na ajuda aos trabalhadores a suportar o custo desses seguros, assumindo, de certa forma, a responsabilidade objetiva pelo exercício da atividade econômica (SANTOS; 2013).

Nesse ínterim, a segunda fase da proteção social, qual seja: o seguro social, surge em 1883, na Prússia, por meio de um projeto de Lei do Chanceler Otto Von Bismarck, denominado a Lei do Seguro Doença, que fundou o Seguro Enfermidade, tida como primeiro plano e marco inicial da Previdência Social no mundo (LEITÃO; ANDRADE, 2012).

Como resultado da Lei proposta por Bismarck, a ideia da universalização do seguro social ganha notoriedade, desse modo, a cobertura do seguro foi estendida a riscos como acidente, invalidez, velhice, orfandade, desemprego e viuvez. A forma de financiamento adotada para os seguros sociais é utilizada ainda hoje nos regimes de Seguridade Social, qual seja: a forma tríplice de custeio com contribuições dos empregadores, empregados e do Estado (JARDIM, 2013).

Quando se tornou obrigatório, o seguro social passou a ser direito público subjetivo do trabalhador, que poderia exigir aquela prestação independentemente de recursos financeiros, abandonando parte da característica civilista do seguro (SANTOS, 2013). A partir de então, o Estado liberal, passou a se utilizar do seguro social como instrumento de redistribuição de renda, pois permitia o consumo, e servia como mecanismo de redução das desigualdades sociais. (LEITÃO; ANDRADE, 2012).

A respeito do histórico das Constituições mundiais, a primeira Constituição do mundo a dispor sobre as formas de proteção social foi a do México, em 1917. Em seguida, no ano de 1918, a Constituição Soviética também assegurava direitos previdenciários aos cidadãos. A Constituição Alemã, instituída em 1919, abordava situações em que o Estado deveria prover a manutenção do cidadão alemão. No mesmo ano da Constituição alemã de Weimar, a Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi criada e tinha, como um dos seus objetivos, instituir um programa de previdência social na ordem internacional, criando diretrizes gerais a serem observadas pelos países signatários da Organização (MARTINS, 2010).

Ocorre que o sistema bismarckiano de seguro social, não resistiu às consequências da Primeira Guerra Mundial, haja vista que o confronto gerou grande quantidade de pessoas que necessitavam de cobertura, como órfãos, viúvas e feridos na Europa do pós-guerra (SANTOS, 2013).

Logo, diante de um cenário de economia devastada, destacou-se, novamente, a necessidade de implementar políticas sociais protecionistas, nascendo, gradativamente, o Estado do Bem-Estar Social, que passou a assumir as reponsabilidades socioeconômicas, trazendo em seu bojo a preocupação latente com a dignidade da pessoa humana e preconizando os direitos sociais, dentre os quais a assistência social, a saúde e a previdência social (MARTINS, 2010).

Diferentemente do que ocorreu no surgimento do seguro social, criado pela necessidade de amparar o trabalhador frente aos riscos do trabalho, a seguridade social, terceira etapa da consolidação da tutela social, ganha força no período da Segunda Guerra Mundial e traz profundas transformações no conceito de protecionista. No pós-Guerra, tornou-se necessário o esforço internacional para reconstruir as nações arrasadas pela guerra e a criação de um modelo de política pública que abrangesse todas as pessoas e as amparasse em quaisquer momentos de vulnerabilidade (SANTOS, 2013).

Assim, em 1941, foi criada, pelo governo inglês, uma Comissão Interministerial que visava a reconstrução do país. Os trabalhos da Comissão foram presididos pelo Sir William Beveridge e tinham como objeto o estudo dos planos de seguro social, buscando seu aperfeiçoamento e adequação à nova realidade social depois da Guerra (MARTINS, 2010).

A principal conclusão do trabalho de Beveridge foi a de que para enfrentamento da pobreza era necessária uma dupla redistribuição de renda: a manutenção e ampliação do seguro social (previdência) e a proteção às necessidades da família (assistência), ressaltando-se a importância do papel do Estado na função de promover ações públicas de proteção social (SANTOS, 2013).

Arrematando a doutrina do Bem-Estar Social (Welfare State), e corroborando o programa de prosperidade social iniciado pelo plano Beveridge, a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, prescreveu, como direito fundamental da pessoa humana, a proteção previdenciária e assistencialista, enquanto dívida sagrada de toda a sociedade, universalizando o acesso à seguridade social (DEZOTTI; NADER, 2011).

Por decorrência desta evolução conceitual, o sistema da Seguridade Social, tal como é compreendido atualmente (Saúde, Previdência e Assistência Social), se expandiu para outros continentes (JARDIM, 2013). Em decorrência desse alargamento, o Brasil recebeu influência e suas Constituições foram se delineando, ao longo do tempo, sobre o significado da seguridade social, por isso, julga-se necessário descrever a evolução histórica constitucional da Seguridade Social no Brasil, conforme linhas subsequentes.

3.2. Evolução Histórica Constitucional da Seguridade Social no Brasil

No âmbito nacional, a evolução da proteção social ocorreu de forma semelhante ao cenário internacional: iniciou-se com a fase da assistência pública, marcada pela caridade, difundida pelas instituições religiosas; seguiu-se com a instauração dos seguros sociais, com o advento dos planos mutualistas, e, por fim, consagrou-se com a seguridade social, quando a participação estatal se demonstrou primordial para o estabelecimento de políticas sociais que alcançassem a tutela efetiva do ser humano em todo os momentos de sua vida (SANTOS, 2013).

No plano constitucional brasileiro, esse desenvolvimento também ocorreu de maneira tímida. Assim sendo, a Constituição Imperial de 1824 trouxe apenas uma disposição sobre o tema no artigo 179 que previa a constituição dos socorros públicos (conventos, etc.). Em 1835, foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral), reconhecida como a primeira entidade privada do País a instituir um sistema típico de mutualismo, que era aquele no qual várias pessoas se associavam e contribuíam para cobertura de determinados riscos, dividindo-se os encargos por todo o grupo (MARTINS, 2010).

Por outro lado, afirma-se que a Constituição de 1891 avançou nas medidas protetivas, ao preconizar o instituto da aposentadoria (por invalidez) concedida aos funcionários públicos a serviço da Nação, independentemente de contraprestação (JARDIM, 2013). Contudo, o marco histórico da previdência social no Brasil aconteceu com a edição da Lei Eloy Chaves (Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923), que criou as Caixas de Aposentadorias e Pensões para os ferroviários, em âmbito nacional, que, mais tarde, foram estendidos aos empregados portuários e marítimos, das empresas de serviços telegráficos e radiotelegráficos, aos empregados nos serviços de força, luz e bondes (SOUZA, 2007).

Dessa forma, as Caixas de Aposentadorias e Pensões (CAPs) eram organizações privadas de seguro social, distribuídas por empresas de ramos diversos. Posteriormente, a partir da Revolução de 1930, o sistema previdenciário deixa de ser organizado por empresas, passando a ser dividido por categorias profissionais e, assim, surgem os Institutos de Aposentadorias e Pensões (SOUZA, 2007).

A partir dessa nova formatação, instaura-se a forma tríplice de contribuição do sistema de previdência, que inclui a participação do empregador, do empregado e do governo, para fins de financiamento dos benefícios de aposentadorias e pensões, bem como, serviços de saúde, incluindo-se atendimento ambulatorial e internação hospitalar (MARTINS, 2004).

No que tange ao assunto, a Constituição de 1934 estabelecia que a União detinha a competência para legislar sobre assistência social, juntamente com os Estados-membros, a quem também cabia cuidar da saúde e assistências públicas, além de fiscalizar a aplicação das leis sociais. Além disso, a Lei fundamental de 1934 usou, pela primeira vez, o vocábulo previdência, dissociada do adjetivo social, e buscou dar amparo ao trabalhador, à gestante e parturiente, ao idoso, ao inválido e ao acidentado, ratificando a forma tripartite de custeio, com o mútuo auxílio entre empregador, empregado e ente público para manutenção do Sistema de Previdência Pública (MARTINS, 2010).

Quanto à Carta Magna de 1937, não houveram avanços sobre a matéria da proteção social, na verdade, considera-se até que existiram retrocessos no tocante ao assunto, tendo em vista que na época o país estava submetido ao governo ditatorial do então presidente Getúlio Vargas. Porém, nota-se que a referida Constituição empregou reiteradamente a expressão seguro social, ao invés de previdência social (MARTINS, 2004).

Em seguida, com a promulgação da Carta Constitucional de 1946, o termo seguro social foi substituído pela expressão previdência social. Durante a égide da Constituição de 1946, houve a unificação das legislações previdenciárias e os princípios gerais aplicáveis a todos os institutos de aposentadorias e pensões foram uniformizados. Destaca-se, no período, a Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social) que, além de padronizar e unificar o sistema previdenciário, ampliou o rol de benefícios existentes, criando os auxílios funeral, reclusão e natalidade. Todavia, apenas no ano de 1966, com o Decreto-lei nº 72, houve a junção dos institutos de aposentadorias e pensões, com o surgimento do Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), implantado em 1967, cujo objetivo era centralizar a organização e administração do sistema previdenciário (DEZOTTI; NADER, 2011).

Por seu turno, a Constituição de 1967, contextualizada no período da ditadura militar, praticamente não renova o texto anterior, todavia, criou o seguro-desemprego, regulamentado pela Lei nº 4.923 de 1965, então denominado como auxílio-desemprego, e estendeu a aposentadoria integral à mulher com 30 (trinta) anos de serviço. Durante a égide da Lei Maior de 1967, a Previdência Social monopolizou as regras sobre o acidente de trabalho, regulamentou a previdência rural, incluiu os trabalhadores domésticos como segurados e instituiu a aposentadoria especial do professor com redução do tempo de serviço para homens e mulheres (SOUZA, 2007).

Em 1977, a Lei nº 6.439, cria o Sistema Nacional de Previdência Social (SINPAS), a fim de reorganizar a previdência social, cuja estrutura era formada por várias autarquias, entre elas: o Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social- INAMPS; o Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social- IAPAS; o Instituto Nacional de Previdência Social- INPS; a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor- FUNABEM; a Fundação Legião Brasileira de Assistência- LBA e a Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social – DATAPREV , cada qual competente para executar as funções de conceder e manter os seus respectivos benefícios, prever o custeio das suas atividades, bem como, gerir os setores patrimonial, administrativo e financeiro dos programas de assistência, previdência e saúde (MARTINS, 2004).

Concebida em um cenário sociopolítico marcado pela consolidação do Estado Democrático de Direito, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 implementa um programa avançado que dita novas acepções sobre a finalidade do Poder Público, tornando o Estado cada vez mais responsável pelas prestações positivas nos âmbitos econômico e social. Assim, surge o Sistema de Seguridade Social, localizado no título sobre a Ordem Social da Carta Política de 1988, dividindo-se este em Assistência Social, Previdência Social e Saúde, cujo orçamento específico estará previsto em lei orçamentária anual (DEZOTTI; NADER, 2011).

Com efeito, o Brasil ultrapassa a fase de Estado-previdência, na qual buscava assistir exclusivamente o trabalhador, tornando-se um Estado Social e, como tal, garantidor de proteção universal a todos os indivíduos, assegurando-lhes o mínimo necessário para uma existência digna (BRANCO, 2015).

A partir desse raciocínio, faz-se necessário discorrer sobre a conceituação, natureza jurídica e finalidades da Seguridade Social.

3.3. Conceito, natureza jurídica e finalidades da Seguridade Social

A seguridade social é um conjunto de regras que atua como ferramenta de proteção que assegure, de acordo com Pastor (1989 apud SOUZA, 2007, p. 15), “o bem-estar material, moral e espiritual de todos os indivíduos, abolindo todo o estado de necessidade em que estes possam se encontrar”. Portanto, tem finalidade securitária e busca libertar os indivíduos e suas famílias das preocupações com eventos, desde o nascimento até a morte, que causem desequilíbrio entre a necessidade e a renda, que possam submeter a pessoa aos riscos sociais.

Na atualidade, a seguridade social possui natureza jurídica de direito fundamental de 2ª e 3ª dimensões, vez que garante direitos sociais e coletivos (AMADO, 2015).

Isto posto, segue, nas próximas linhas, uma breve explicação sobre o Sistema de Seguridade no Brasil.

3.4. O Sistema da Seguridade Social no Brasil

Nos termos do artigo 194 da Constituição da República Federativa do Brasil (1988, p. 111), “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social “. Diante deste conceito, infere-se que o sistema visa efetivar os direitos sociais consignados no artigo 6º da Lei Maior, quais sejam: o direito à saúde, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância e à assistência aos desemparados, garantindo o bem-estar e a justiça sociais.

No tocante ao custeio da Seguridade Social, coexistem dois subsistemas de financiamento. Por um lado, o contributivo, formado pela Previdência Social, que se sustenta pelas contribuições previdenciárias dos empregados e dos empregadores, para cobertura previdenciária dos dependentes e segurados. Por outro lado, o não contributivo, integrado pela Assistência Social e Saúde, que não exige contribuição das pessoas que deles necessitam e são financiados pelos tributos, principalmente, pelas contribuições voltadas ao financiamento da seguridade social (AMADO, 2015).

Na esteira das diretrizes da Seguridade Social, verifica-se que, de acordo com os artigos 196 a 200 da Lei Fundamental de 1988, a Saúde é direito de todos e dever do Estado, que deve garantir a execução de políticas públicas que reduzam os riscos de doenças e o acesso de todos, de forma igualitária, aos serviços que visem promover, restaurar e proteger a saúde, independentemente de contribuição do segurado (SOUZA, 2007).

A Previdência Social, outra espécie do gênero Seguridade Social, prevista no artigo 201 da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, representa conjunto de regras e princípios que intenciona constituir uma rede de proteção social pública, através de contribuição, com o objetivo de assegurar meios indispensáveis para manutenção do trabalhador e dos seus dependentes quando da ocorrência de situações que impliquem na redução ou extinção das verbas remuneratórias dos segurados, tais como: morte do trabalhador, gestação, doença, invalidez, etc. (MARTINS, 2004).

Por último, a assistência social, terceiro pilar da Seguridade Social, assentada nos artigos 203 e 204 da CRFB de 1988, pretende proteger todos aqueles que estiverem submetidos a riscos sociais que lhe vulnerem de maneira econômica ou social, mediante a participação de toda a sociedade e do Poder Público para criação e fiscalização das medidas e recursos adotados, sem necessidade de que haja contribuição prévia (BRANCO, 2015), cujo tema será melhor detalhado nas linhas subsequentes.

3.5. A Assistência Social

A Assistência Social representa uma garantia fundamental do ser humano, foi preconizada como direito social pelo artigo 6º da Constituição Cidadã de 1988 e está consignada em seus artigos 203 e 204. Em âmbito infraconstitucional, foi disciplinada pela Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 e pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.

Diante do exposto, passa-se a conceituar a Assistência Social.

3.5.1. Conceito de Assistência Social

À luz do artigo 1º da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a assistência social, que é responsabilidade precípua do Estado, com a devida cota de colaboração da comunidade em geral, (1993, p. 1) “é Política de Seguridade Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade “, cujo objetivo é a garantia do atendimento às necessidades básicas da população carente (SOUZA, 2007).

Nesse contexto, é possível definir a Assistência Social como arcabouço de regras e princípios que estabelecem políticas sociais protecionistas, mediante participação pública e privada, destinadas à subsistência daqueles que não possuem renda própria ou familiar para atender os mínimos sociais de que necessita para sobreviver com dignidade. Intentando o caráter assistencialista, o sistema é do tipo não contributivo, vez que aquele que necessita dos benefícios pecuniários e serviços assistenciais são hipossuficientes e não possuem, através de si ou de sua família, fonte de recursos financeiros para investir, sequer, na sua manutenção, logo, não poderão contribuir diretamente para o custeio da Assistência Social, cabendo essa função ao Poder Público e à sociedade em geral (SOUZA, 2007).

Nessa esteira, nas linhas seguintes serão explanadas as principais características do Sistema Assistencial.

3.5.2. Objetivos e diretrizes da Assistência Social

São objetivos da Assistência Social, nos termos do artigo 203 da CRFB, (a) a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, (b) o amparo às crianças e adolescentes carentes, (c) a promoção da integração ao mercado de trabalho, (d) a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária, (e) a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a Lei (LOAS).

Nesses termos, as ações assistencialistas são prestações sociais positivas que visam, a partir da integração de políticas setoriais, à inclusão social dos seus destinatários e ao enfrentamento da pobreza, com a garantia de um paradigma social mínimo, pautadas na dignidade da pessoa humana, cuja finalidade é formar uma sociedade livre, justa e solidária (MARTINS, 2004).

As linhas reguladoras da Assistência Social são as diretrizes, estabelecidas pelos artigos 204° da Constituição Federal e 5º da LOAS, que devem ser obedecidas pelas ações governamentais para realização das políticas assistenciais, a fim de aprimorar a forma de organização do sistema assistencialista.

A primeira conduta traçada pelo ordenamento jurídico é a descentralização político-administrativa, que se traduz na expedição de normas gerais pela legislação federal e delegação da coordenação e execução dos programas criados pela União aos Estados e Munícipios, com a participação das entidades beneficentes e de assistência social, primando pela eficiência e agilidade na prestação assistencial (DEZOTTI; NADER, 2011).

A segunda diretriz trata da cooperação da população na fiscalização e na formulação das políticas protetivas em todos os âmbitos da atividade governamental, através dos organismos de representação, inclusive as entidades sindicais, com o objetivo de assegurar a correta aplicação dos recursos destinados à assistência social (BRANCO, 2015).

A terceira e última diretriz retrata a condição do Estado como principal responsável pela condução da política assistencial, cabendo ao restante da sociedade a atuação de forma complementar para implementação dos programas sociais (MARTINS, 2004).

3.5.3. Princípios norteadores da Assistência Social

São princípios informadores da assistência social, de acordo com o artigo 4º da LOAS:

(a) a supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica, pois o que importa é o amplo atendimento das necessidades sociais, quando os destinatários não forem abrangidos pelos programas e benefícios da Previdência Social (SOUZA 2007);

(b) a universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o sujeito alcançável pelas demais políticas públicas;

(c) o respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;

(d) a igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais, preservando o princípio constitucional da isonomia;

(e) a divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público, e dos critérios para sua concessão, garantindo-se a publicidade dos atos da administração pública, preconizado no artigo 37 da CRFB de 1988.

Dito isto, nas próximas linhas, passar-se-á à explanação acerca das disposições legais sobre a organização, gestão e custeio da Assistência Social.

3.5.4. Organização, gestão e custeio da Assistência Social

Conforme disposto anteriormente, a LOAS estabeleceu que a implementação das políticas governamentais sobre a assistência social, devem ser coordenadas de forma descentralizada e participativa, através das três esferas de governo e da prática da cidadania colaborativa, mediante a criação de conselhos de assistência social em todos os níveis de governo (SOUZA, 2007).

Na seara federal, foi instituído o Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS), artigo 17 da LOAS, vinculado ao Ministério de Desenvolvimento Social e Agrário (MDAS), cuja competência, prevista no artigo 19 da LOAS, inclui, dentre outras, a aprovação da política nacional de assistência social; a normatização das ações e da prestação de serviços de natureza pública e privada no campo da assistência social; o acompanhamento e fiscalização do processo de certificação das entidades e organizações de assistência social no MDAS;

E, ainda, a apreciação de relatório anual que conterá a relação de entidades e organizações de assistência social certificadas como beneficentes e encaminhamento do mesmo para conhecimento dos Conselhos de Assistência Social dos Estados, Municípios e do Distrito Federal; apreciar e aprovar a proposta orçamentária da Assistência Social, a ser encaminhada pelo órgão da Administração Pública Federal, responsável pela coordenação da Política Nacional de Assistência Social; acompanhar e avaliar a gestão dos recursos, bem como, os ganhos sociais e o desempenho dos programas e projetos aprovados e estabelecer diretrizes, apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), conforme dispõe o artigo 18 da Lei Orgânica da Assistência Social.

Insta ressaltar, que os Benefícios de Prestação Continuada, definidos no artigo 203 da CRFB vigente, serão de competência da União, assim como o apoio financeiro e técnico dos serviços, projetos e programas de combate à pobreza em caráter nacional e o atendimento às ações assistenciais de cunho emergencial, conjuntamente com os outros entes federativos.

A forma de custeio do sistema de assistência social está disciplinada no art. 204, da CRFB de 1988, segundo o qual, o financiamento será realizado com os recursos oriundos da seguridade social. Por conseguinte, o artigo 195 da Lei Fundamental, dispõe que a seguridade social será custeada (1988, p.111): “por toda a sociedade, de forma direta e indireta, [...] mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Podendo ainda, obter recursos de outras fontes, como as contribuições sociais e os recursos do Fundo Nacional de Assistência Social (FNAS), e, também, através do financiamento indireto, que corresponde às imunidades tributárias concedidas às entidades assistenciais sem fins lucrativos, de acordo com o artigo 150, inciso VI, alínea c, da Constituição Federal de 1988 (DEZOTTI; NADER, 2011).

3.5.5. Serviços e Prestações da Assistência Social

A política de assistência social fornece ao usuário uma rede de serviços e benefícios que buscam assegurar o seu amparo diante de situações imprevistas, quando os direitos sociais forem, ou estejam na iminência de serem, prejudicados.

Assim, a fim de restaurar o equilíbrio social, a Assistência Social visa fortalecer as famílias e desenvolver sua autonomia, promovendo a inclusão social do indivíduo que se encontre em situação de risco, para que acesse os seus direitos elementares, bem como apoia a fortificação dos laços sociais, incentivando a mobilização social para adoção de medidas protecionistas.

Portanto, os serviços e prestações assistenciais almejam restabelecer um padrão mínimo de vida digna da população, através de amparos pecuniários e serviços sociais, cobrindo as necessidades básicas do indivíduo e da sua família (MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, 2016).

Pode-se afirmar que os serviços assistenciais são divididos em: “serviço social”, assim considerado aquele que visa atuar na orientação e apoio aos problemas familiares do beneficiário, e “habilitação” e “reabilitação profissional”, cujo objetivo é conferir ao beneficiário, que tanto pode ser aquele que sofre de limitações físicas desde sua nascença, como aquele que tornou-se portador de deficiência, a possibilidade de inserção no mercado de trabalho, a fim de incluir esse indivíduo no seio social e adaptá-lo à vida independente (MARTINS, 2004).

Quanto aos benefícios assistenciais, esses podem ser classificados em: Benefícios Eventuais e Benefício de Prestação Continuada (BPC), nos termos da LOAS.

Os benefícios eventuais estão regulamentados no artigo 22 da LOAS, para o qual são considerados provisões suplementares e temporárias. Integram organicamente as garantias do Sistema Único de Assistência Social (SUAS) e são prestados aos cidadãos e às famílias em virtude de nascimento, morte, situações de vulnerabilidade temporária e de calamidade pública, quando àqueles não possuírem condições de enfrentar as contingências sociais, cujo valor será determinado diante da situação fática e sua regulamentação e custeio será de responsabilidade conjunta dos Municípios e Estados (BRANCO, 2015).

A outra espécie, os Benefícios de Prestação Continuada, não abarca somente os benefícios regidos pela Lei nº 8.742 de 1993, pois todos os benefícios assistenciais, e até mesmo alguns previdenciários, são de prestação continuada.

A respeito do BPC, o assunto será aprofundado em linhas posteriores.

4. O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA (BPC)

O artigo 203, inciso V, da CRFB (1988, p.103), prevê, como medida pública assistencialista, “a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”. A Lei a que se refere a Carta Magna foi criada em 1993 e denomina-se Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), a qual disciplinou sobre o Benefício de Prestação Continuada (BPC) em seus artigos 20 e 21, que, mais tarde, foi regulamentado pelo Decreto nº 6.214, de 26 de setembro de 2007, sendo alterado, desde então, por várias leis, dentre elas, pelo Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741, de 01 de outubro de 2003, pela Lei nº 12.435 de 06 de julho de 2011, e, recentemente, pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13. 146, de 06 de julho de 2015 (AMADO, 2015).

Antes da Constituição Republicana de 1988, existiam outras prestações protetivas, tal qual o Amparo Previdenciário ou Renda Mensal Vitalícia (RMV), criado pela Lei nº 6.179 de 11 de dezembro de 1974, que assegurava, àquele que não exercesse atividade remunerada, não auferisse renda maior que a metade do maior salário mínimo vigente no País e não pudesse se manter por sustento próprio, da sua família ou de quem dependesse, um benefício mensal de renda igual à ½ (metade) do salário mínimo vigente (artigo 2º, inciso I, Lei º 6.179 de 1974). Além do requisito econômico para concessão do amparo, o requerente deveria contar com, no mínimo, 70 (setenta) anos de idade ou ser pessoa inválida, assim considerada aquela que é ou está definitivamente incapacitada para o trabalho (BRANCO, 2015).

Nota-se, então, que esse benefício não tinha caráter universal, posto que exigia que o requerente tivesse contribuído anteriormente para o antigo Instituto Nacional de Previdência Social (artigo 1º, incisos I a III, da Lei 6.179 de 1974), levando-se à conclusão de que não se tratava de uma prestação de cunho totalmente assistencialista, mas sim previdenciária.

Nessa esteira, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, verifica-se uma inovação quanto à inclusão da assistência aos desamparados como direito social e universal, independentemente de contribuição ao regime, determinando ao Estado a função precípua de estabelecer políticas públicas que protejam a todos, em especial os portadores de deficiência e idosos, contra a miséria, assegurando-lhes, dentre outros serviços e prestações, um benefício assistencial mensal no valor de 1 (um) salário mínimo para atender às suas necessidades básicas, observando o princípio da dignidade humana, sendo tal benesse gerida pelo Ministério de Desenvolvimento Social e Agrário (MDSA), e administrada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (VERON; SILVA, 2006).

Nesse diapasão, nas linhas seguintes será explanado o conceito do Benefício de Prestação Continuada.

4.1. Conceito de BPC

A respeito do Benefício de Prestação Continuada, ele é considerado, de acordo com Góes (2011, p. 702), “o benefício mais importante da assistência social”. Dando continuidade ao conceito explicitado no início do capítulo, nota-se que o Benefício de Prestação Continuada (BPC), nos termos do artigo 20 da LOAS (1993, p.7), consiste em garantir “um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais, que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família”. Desse modo, trata-se o BPC de um programa social de transferência de renda mensal ao beneficiário (idoso ou portador de deficiência economicamente vulnerável), no valor de 1 (um) salário mínimo, que lhe garanta a subsistência enquanto for necessário proteger seus direitos básicos (COLIN; FOWLER, 1999).

Insta gizar, que o BPC não tem cunho previdenciário e é personalíssimo, por isso não gera direito sucessório aos seus dependentes, que não farão jus ao recebimento de pensão por morte. Não é vitalício, posto que deve ser reavaliado a cada 2 (dois) anos pelo INSS (§6º, do artigo 20 da LOAS), para conhecer se ainda existem as condições que deram origem ao benefício, de acordo com o artigo 21 da LOAS; também não é acumulável com outros benefícios pecuniários previdenciários (§4º, artigo 20 da LOAS), via geral; independe de prévia contribuição do beneficiário à seguridade social e exige que o beneficiário não esteja vinculado a qualquer outro Regime de Previdência (CORRÊA, 2008).

Resta salientar, sobre o § 5º, do artigo 20 da LOAS, que nos casos em que o idoso ou portador de deficiência estiverem internados em abrigos, asilos ou repartições congêneres, e não possuírem renda, poderão perceber o benefício, facultando-se o repasse de parte do salário à instituição acolhedora, para que seja utilizado no auxílio da sua subsistência (CORRÊA, 2008).

Assim, exposto o conceito do BPC, nas linhas subsequentes serão investigados os critérios utilizados para concessão do amparo assistencial em análise.

4.2. Critérios para concessão do BPC

Além das características acima mencionadas, o BPC apresenta requisitos administrativos para sua percepção. O critério subjetivo, apontado na LOAS, é a idade do idoso, 65 (sessenta e cinco) anos, ou a deficiência da pessoa que a incapacite para o trabalho e para uma vida independente. Já o parâmetro objetivo diz respeito à renda familiar per capita, que deve ser inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, quando se considera que o beneficiário está incapaz de prover seu sustento, ou de tê-lo provido pelo seu núcleo familiar, e faz jus ao benefício (BIM; MUROFUSE, 2014).

Dando continuidade, as linhas seguintes adentrar-se-ão nos principais aspectos desses critérios adotados pela LOAS para concessão do BPC.

4.2.1. Conceito de pessoa com deficiência de acordo com a LOAS

O artigo 20, §2º, da Lei Orgânica da Assistência Social, denominou, em sua redação original, pessoa com deficiência aquela que é ou está incapacitada para a vida independente e para o trabalho. De acordo com a visão de Santos (2013, p.246), essa exposição “não estava bem colocada, porque confundia deficiência com incapacidade”. Em decorrência dessa diferença conceitual, o fato de uma pessoa ter alguma deficiência, não torná-la-á, necessariamente, incapaz para a vida independente e para o trabalho, sendo a recíproca verdadeira, logo, nem todos aqueles que são incapazes para a vida independente e para o trabalho são pessoas com deficiência (SANTOS, 2013).

Acontece que essa definição estabelecida pela Lei, feria todo o movimento mundial pela inclusão da pessoa que tem deficiência, numa época em que se buscava exaltar as potencialidades da pessoa portadora de necessidades especiais e acabava por ferir o próprio texto constitucional, que não considera incapacidade e deficiência como sinônimos.

Em verdade, o que o constituinte de 1988 intentou, ao criar o BPC, foi proteger as pessoas que tem deficiências físicas e psíquicas que não conseguiam se inserir no mercado de trabalho e acabavam afastando-se do convívio social. Nessa lógica, a concessão do BPC para pessoas que são incapazes, mas que não são portadores de deficiência, desvirtuaria o sistema assistencialista (SANTOS, 2013).

Cumpre destacar, que o conceito inicial adotado pela Lei nº 8.742 de 1993, foi sendo interpretado pela jurisprudência de maneira flexível e, assim, foi editada a súmula de Nº 29, de 13 de fevereiro de 2006, da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, prevendo que a incapacidade para a vida independente não é aquela que impede as atividades mais básicas do indivíduo, mas aquelas que o privam de arcar com o próprio sustento (NIGRO, 2010).

Em decorrência da ratificação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que incentivou a renovação do texto da LOAS, ocorrida com a publicação da Lei n° 12.435 de 2011, o significado de deficiência não considerava mais a incapacidade pura e simples para o trabalho e para a vida independente. A partir de então, as limitações física, mental, intelectual e sensorial, deveriam ser analisadas em conjunto com os fatores sociais, devendo restar comprovado que as limitações, diante do contexto social, impediam o indivíduo de se integrar na vida em comunidade, dificultando seu convívio nos grupos sociais (MEURER, 2013).

Encerrando o conceito de pessoa portadora de deficiência, a Lei nº 13.146 de 06 de julho de 2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), alterou o artigo 20, §2º, da Lei nº 8.742 de 1993 (LOAS) e unificou o significado de pessoa com deficiência para fins de concessão do BPC, descrevendo-a como aquela que possui (1993, p.7) “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas”. Portanto, nos termos do Estatuto, deficiência é qualquer impedimento de longo prazo, que, no meio de interação social da pessoa com deficiência, represente obstáculos à sua participação plena e efetiva na vida social, em condições de igualdade com as outras pessoas.

Quanto ao impedimento de longo prazo, assim será considerada a deficiência que tenha duração mínima de 2 (dois) anos (§10º, do artigo 20 da LOAS). Portanto, caso o prognóstico do médico seja que em um período inferior a 2 (dois) anos o requerente irá se restabelecer, quanto à sua incapacidade, não estará configurada a condição de pessoa com deficiência (AZEVEDO; et. al., 2013).

Impende ressaltar, que a deficiência e o grau de impedimento são determinados mediante realização de avaliação médica e social, a cargo do Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), por meio dos peritos médicos e assistentes sociais da Autarquia Federal. Assim, à perícia médica cabe fixar a data do início do impedimento e a data provável de sua duração, a fim de averiguar se se trata de impedimento de longo prazo. Por seu turno, a avaliação social, deverá considerar a composição do grupo e renda familiar do requerente, descrever suas condições de vida, bem como, avaliar o grau de dificuldade de sua integração à vida social, dadas as circunstâncias em que o interessado está inserido (BRANCO, 2015).

Feitas estas considerações, nas linhas subsequentes será apontado o conceito de pessoa idosa, para fins de concessão do BPC.

4.2.2. Conceito de pessoa idosa de acordo com a LOAS

Em relação ao requisito etário, observa-se que, na redação original da LOAS, para efeito do requerimento do BPC, a pessoa era considerada idosa a partir dos 70 (setenta) anos de idade. Assim foi durante o período de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997. A partir de 1º de janeiro de 1998 até 31 de dezembro de 2003, sob a égide da Lei nº 9.720, de 30 de novembro de 1998, a idade mínima para fazer jus ao benefício assistencial passou a ser de 67 (sessenta e sete) anos (ZAMBITTE, 2015).

Depois de 1º de janeiro de 2004, em decorrência do advento do Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741 de, 1º de outubro de 2003, a idade de 60 (sessenta) anos foi tida como parâmetro para qualificar uma pessoa como idosa, entretanto, apesar dessa definição, a referida norma limitou a percepção do BPC aos idosos necessitados que possuam mais de 65 (sessenta e cinco) anos (AMADO, 2015).

Do exposto, infere-se que o conceito de idoso, atualmente, para fins de concessão do BPC, é a pessoa, homem ou mulher (MEURER, 2013), que possui mais de 65 (sessenta e cinco) anos e não tem renda suficiente para prover seu sustento ou tê-lo provido por sua família, sendo considerada insuficiente para subsistência, a renda per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo vigente na época do requerimento do benefício, conforme artigo 20, §3º, da Lei assistencial, Lei nº 8.742 de 1993 (SCHULTZ, 2011).

Importante comentar, que o Decreto nº 6.214 de 2007 determinava que o amparo social ao idoso poderia ser concedido a mais de um membro da família, desde que o valor percebido pelo outro integrante fosse computado e que a renda mensal bruta resultasse inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Todavia, à luz do disposto no Estatuto do Idoso, o valor do benefício de outro membro do grupo familiar não será mais inserido no cálculo da renda familiar do interessado, o que demonstra uma decisão acertada do legislador, pois o critério opressor acabava por descaracterizar a essência do BPC, que é garantir um mínimo de dignidade àqueles que são hipossuficientes. Porém, cabe frisar que essa flexibilização não alcança, na via administrativa, o benefício de prestação continuada para a pessoa com deficiência (ALVES, 2010).

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Em situação oposta, se em uma residência convivem duas pessoas idosas, que moram sozinhas, sendo que uma é segurada do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e recebe aposentadoria por idade, por exemplo, que é um benefício previdenciário, o valor será considerado no cálculo da renda familiar e, neste caso, a renda superaria o mínimo estabelecido pela LOAS, resultando no indeferimento do pleito na via administrativa, de forma injusta, pois daria tratamento desigual para situações econômicas equivalentes (ZAMBITTE, 2015).

Assim, superada a conceituação de pessoa idosa, para fins de requerimento do BPC, faz-se mister definir a abrangência do significado de família no âmbito da LOAS, conforme verificar-se-á, nas próximas linhas.

4.2.3. Concepção de família nos termos da LOAS

A Constituição Federal exaltou a família como alicerce da sociedade, em seu artigo 226, caput e §§ 3º e 4º, definindo-a como a união entre os pais, ou qualquer dos pais, e seus descendentes, da mesma forma os que vivem em união estável. Em seguida, nos artigos 227, §1º, inciso II, e 230, a CRFB de 1988 atribuiu à família, à sociedade e ao Estado o amparo dos deficientes e dos idosos.

Na seara da Assistência Social, a Carta Magna de 1988, consagrou uma rede protecionista de amparo aos deficientes e idosos hipossuficientes que será acionada quando a família, que tem o dever constitucional de ampará-los primeiramente, comprovar não possuir possibilidades econômicas para tanto. A partir de então, a sociedade arcará com esse ônus, mediante a concessão do Benefício de Prestação Continuada, pelo tempo que perdurar a situação de insuficiência financeira da família (OLIVEIRA, 2015).

Após várias alterações legislativas, a compreensão do significado de família foi objeto de autêntica interpretação pelo legislador, culminando na publicação da redação inicial do §1º, artigo 20 da LOAS, segundo o qual, a família era considerada como uma unidade mononuclear, cujos membros vivessem na mesma residência, e tivessem sua economia mantida através da contribuição de todos os componentes da entidade familiar. Nessa linha de raciocínio, a definição de família não considerava o parentesco sanguíneo como condição para haver o reconhecimento da unidade familiar (MEURER, 2013).

Posteriormente, com a publicação da Lei nº 9.720 de 1998, o significado de família passou a ser interpretado como o conjunto de pessoas elencadas no artigo 16 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, Plano de Benefícios da Previdência Social (PBPS). Ou seja, faziam parte do núcleo familiar: o cônjuge, o companheiro (a), filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; os pais; o irmão não emancipado, de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido (SANTOS, 2013). Contudo, tal conceito se desconecta da concepção de família sob a ótica da afetividade e mútua dependência, quando analisada através de um enfoque constitucional amplo (MEURER, 2013).

Por último, a Lei nº 12.435 de 2011, alterou o §1º, do artigo 20 da LOAS. Percebe-se que ainda utiliza, implicitamente, o conceito de família do artigo 16 do PBPS, mas agora de forma mais moderada, mais preocupada com a realidade social. Assim, eis a atual definição de família, nos termos do disposto na Lei nº 8.742 (1993, p. 7), “a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados”, contanto que residam na mesma residência. Sendo assim, nota-se que foram incluídos no grupo: a madrasta, o padrasto, os irmãos solteiros e os menores tutelados, em relação ao artigo 16 da Lei nº 8.213 de 1991 (OLIVEIRA, 2015).

Dessa forma, concluída a abordagem sobre a concepção de família adotada pela LOAS, as linhas seguintes referir-se-ão ao critério de comprovação de miserabilidade do idoso ou deficiente e de sua família, para que haja o deferimento do pedido do Benefício Assistencial.

4.2.4. Critério de aferição da miserabilidade segundo a LOAS

Nos termos do que foi disciplinado na Constituição Federal de 1988, e, posteriormente, na LOAS de 1993, somente farão jus ao recebimento do BPC, aquelas pessoas que não puderem ter sua manutenção providenciada pelo seu esforço pessoal, a partir da renda proveniente do trabalho, ou tê-la fornecida pelo seu grupo familiar, pois, conforme dito anteriormente, cabe primeiramente à família o dever de zelar pela qualidade de vida dos seus participantes e somente na falta dessa possibilidade financeira, quer do indivíduo quer da família, caberá a obrigação, solidariamente, à sociedade, a fim de proteger os desamparados (PAMPLONA; SILVA, 2015).

Nessa direção, a assistência social, de acordo com as diretrizes traçadas pelo Estado do Bem-estar Social, surge com o objetivo de assegurar a existência digna ao indivíduo que se encontre em condições precárias de sobrevivência, através de políticas públicas que garantam o repasse de recursos materiais mínimos a essas pessoas, cuja família não possua meios suficientes para prover o sustento (BRANCO, 2015).

Nesse diapasão, o idoso ou portador de deficiência requerente do BPC, deverá comprovar que não possui meios próprios de prover sua subsistência e que sua família também não tem condições financeiras de arcar com seu sustento, para, enfim, ter reconhecido seu direito ao benefício assistencial em referência. Assim, a LOAS definiu, em seu artigo 20, §3º, o critério objetivo para aferição da miserabilidade do grupo familiar, determinando que se considera incapaz de prover a manutenção da pessoa deficiente ou idosa, a família cuja renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo vigente na época do requerimento (SANTOS, 2013).

De acordo com a LOAS, o cálculo da renda per capita é obtido da seguinte maneira: primeiramente, calcula-se a renda mensal bruta familiar, que é o resultado da soma de todos os rendimentos auferidos pelo grupo familiar em um mês, já declarados no ato do requerimento administrativo. Posteriormente, divide-se o valor total da renda mensal bruta pelo número de integrantes indicados como componentes da família. Por conseguinte, caso o resultado final do cálculo seja um valor inferior a ¼ do salário mínimo, que atualmente corresponde a R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), a família será considerada incapaz de manter o sustento da pessoa idosa ou com deficiência e o requerente poderá receber o BPC, desde que preenchidos os outros requisitos (MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, 2016).

São considerados rendimentos, para fins de Benefício de Prestação Continuada, nos termos do artigo 4, inciso VI, do Decreto 6.214 de 2007, aqueles provenientes de: salários; proventos; pensões; pensões alimentícias; benefícios de previdência pública ou privada; seguro desemprego; comissões; pró-labore; outros rendimentos do trabalho não assalariado; rendimentos do mercado informal ou autônomo; rendimentos auferidos do patrimônio; Renda Mensal Vitalícia – RMV, e o Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social (BPC), ressalvada a concessão do BPC a outro idoso do mesmo grupo familiar (MEURER, 2013).

Em sentido contrário, não serão considerados no cálculo da renda mensal familiar, a remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz ou de estagiário; os recursos de Programas de Transferências de Renda, como o Programa Bolsa Família (PBF) e os benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária (MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO SOCIAL E AGRÁRIO, 2016).

A respeito do tema, é importante enfatizar que se trata do aspecto mais polêmico sobre o BPC e que ainda não foi pacificado pelo legislador (OLIVEIRA, 2015). Tal celeuma decorre do fato de que grande parte da população de deficientes e idosos que vivem em situação de miséria não são contemplados com a concessão do BPC, muito embora vivam em condições tão indignas quanto àqueles que se enquadram no critério da renda per capita.

Ocorre, que o rigor desse aspecto econômico ignora as mudanças sociais, econômicas e políticas ocorridas desde a instauração do Plano Real, que estabilizou a inflação galopante do início da década de 1990, aumentando o poder aquisitivo das classes mais pobres do País, e acaba por excluir um número vultoso de pretensos beneficiários do direito ao BPC, ocasionando uma grande demanda ao Poder Judiciário, que, com o passar do tempo, precisou flexibilizar o parâmetro nas suas decisões para atender aos necessitados (PEDRON, 2006).

Cabe salientar que, graças a essa inadequação do critério da renda à realidade econômica do País, na prática, muitos beneficiários utilizam-se de meio escusos para receber o benefício, inclusive tendo que incorrer em práticas criminosas, tais como: inserir informações falsas nas declarações prestadas ao INSS ou omiti-las (artigo 229, Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal)), como por exemplo, excluir a renda de uma familiar da declaração, referente a uma aposentadoria de 1 (um) salário mínimo, a fim de que o valor da renda per capta não ultrapasse o mínimo legal e o benefício seja concedido. Por vezes, verifica-se também que os familiares preferem buscar trabalhos informais ou, até mesmo, manterem-se desempregados para que o benefício do familiar não seja cessado por ter superado a renda per capita determinada pela LOAS (COLONHEIS, 2011).

Logo, ao deixar de reconhecer direitos por não se enquadrar na realidade social, o Benefício de Prestação Continuada, no tocante ao critério da renda familiar, viola, frontalmente, a Constituição Federal de 1988, que preconiza esse benefício como a garantia da manutenção da pessoa idosa ou deficiente que não tem ninguém por si.

Segundo ensinamentos de Santos (2013, p. 105), a Carta Magna “qualificou e quantificou o bem-estar social”, ou seja, o bem-estar social se qualifica com a implementação dos direitos sociais e é quantificado pela transferência de renda através dos benefícios previdenciários e assistenciais, posto que a CRFB fixou em 1 (um) salário a remuneração mínima no valor dos benefícios previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com valor inferior (SANTOS, 2013).

Do exposto, infere-se que quando o legislador infraconstitucional fixou como parâmetro para aferição da miserabilidade da família o critério da renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, criou um dispositivo contrário aos ditames constitucionais, porque definiu que a renda per capita superior a ¼ do salário mínimo seria suficiente para a manutenção daqueles que são considerados necessitados, presumindo que aqueles que são desfavorecidos economicamente, são os que menos precisam ter uma renda razoável para sobreviver, o que não coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e do não retrocesso social (SANTOS, 2013).

A esse respeito, no próximo capítulo serão prestados melhores entendimentos sobre a discussão da constitucionalidade do critério de aferição da miserabilidade da família para fins da concessão do BPC, mas, antes, serão levantadas as peculiaridades do requerimento do BPC.

4.3. O Requerimento do BPC

Analisando-se os aspectos do procedimento administrativo do requerimento do BPC, e tendo em vista que sua prestação é um serviço público, verifica-se que sua operacionalização ocorre através de uma autarquia federal vinculada ao Poder Executivo, qual seja: o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), mais especificamente de suas agências locais, cuja responsabilidade decorre do disposto nos artigos 3 e 39, do Decreto n° 6.214 de 2007 e corresponde ao direito de habilitar, conceder, manter, rever, suspender, cessar e indeferir o Benefício Assistencial de Prestação Continuada (SOUZA, 2008).

Assim, ao receber o requerimento específico, assinado pelo requerente ou seu representante legal, contendo, além dos documentos pessoais do postulante, a declaração de composição do grupo e da renda familiar, o INSS analisará se foram cumpridos os requisitos cumulativos apontados pela LOAS, que são a idade, comprovada através dos documentos pessoais (certidão de nascimento ou casamento e documento de identificação oficial), ou da deficiência, identificada mediante exame médico pericial e avaliação social realizada pelo próprio Instituto (artigo 39, inciso III, Decreto nº 6.214 de 2007); e, ainda, a comprovação da incapacidade da família para prover o sustento do requerente, ou seja, comprovação da miserabilidade do grupo familiar (ALVES, 2010).

Ocorre que, inúmeras vezes, o requerimento administrativo é indeferido porque a pessoa idosa ou portadora de deficiência não consegue comprovar a sua condição de miséria, exigida pelo § 3º, do art. 20, da Lei n. 8.742 de 1993, pois sua família possui uma renda per capita correspondente a um valor superior ao estabelecido pela Lei, mesmo que o quantum da renda não seja o suficiente para prover as necessidades básicas do idoso ou deficiente (PEDRON, 2006).

Nessa linha, quando houver indeferimento do requerimento administrativo, caberá recurso ao próprio INSS e, não sendo reformada a decisão inicial, ao Conselho de Recursos da Previdência Social, no prazo de trinta dias, contados a partir da data da ciência do indeferimento. O recurso interposto se guia pelos princípios normativos que regulam todo e qualquer processo administrativo, tais como: os princípios da legalidade, da isonomia, do devido processo legal, da publicidade e fundamentação da decisão, da ampla defesa, dentre outros (SOUZA, 2008).

Em virtude da denegação do requerimento do BPC na via administrativa, tendo ou não o processo percorrido todas as instâncias recursais, restará ao interessado buscar a tutela jurisdicional, consoante o artigo 5º, XXXV, da CRFB de 1988, com o fito de ter o seu mérito julgado através de critérios mais maleáveis para analisar as condições da família, buscando-se considerar as reais necessidades econômicas do requerente, caso a caso, a fim de atender à demanda social. Assim, o órgão competente originário para julgar as demandas do BPC é a Justiça Federal, conforme estabelece o artigo 109, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (SOUZA, 2008).

Sendo assim, constata-se que a LOAS utiliza para concessão do BPC um critério objetivo que determina que o requerente sobreviva em condições de miséria extrema, tendo que se sustentar com menos de ¼ do salário mínimo, cujo valor sempre será inferior às necessidades básicas de qualquer ser humano, ainda mais quando se encontre fragilizado pela deficiência ou idade avançada.

Ora, é evidente que o Constituinte de 1988, ao instituir o BPC, não buscou prestar socorro apenas àqueles que estiverem em miséria absoluta, mas sim visou amparar aqueles que estivessem passando por difíceis situações econômicas e não pudessem prover seu sustento com um mínimo de dignidade, levando-se a questionamentos quanto à constitucionalidade do requisito da renda per capta para obtenção do BPC, quando analisado sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana, conforme será explanado a seguir (PEDRON, 2006).

5. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA INCONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO OBJETIVO PARA AFERIÇÃO DA MISERABILIDADE À LUZ DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Como visto, existe grande discussão no mundo jurídico acerca da constitucionalidade deste critério, definido pelo §3º, do artigo 20, da LOAS, posto que considerar esse requisito objetivo como único meio para aferir a necessidade econômica do idoso ou deficiente requerente do benefício assistencial, acelera a proliferação dos males sociais.

Com efeito, a adoção do parâmetro definido pela Lei, nos termos atuais, tem resultado na exclusão de famílias, com membros idosos ou deficientes, que necessitam da renda do amparo constitucional, mas, devido à regra em comento, não recebem o BPC, ocasionando um desequilíbrio social, que não satisfaz os preceitos constitucionais do Estado Social, enaltecidos pela Constituição Cidadã de 1988, que tem como fundamento, dentre outros, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1º, inciso III, CRFB de 1988), que garante o direito à uma vida digna a todos os indivíduos (ALVES 2010), cujo conceito será detalhado nas próximas linhas.

5.1. O Benefício de Prestação Continuada e sua relação com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana

O ser humano nasce como sujeito de direitos. Muito embora, a lei civil já ponha a salvo os direitos fundamentais do nascituro. Devido a essa concepção, afirma-se que todo indivíduo tem a dignidade inerente à sua condição humana. Assim, a dignidade da pessoa humana corresponde à qualidade inalienável e irrenunciável, que torna toda pessoa merecedora de respeito, proteção, reconhecimento e promoção por parte da comunidade e do Estado. Trata-se de um complexo de direitos e deveres essenciais que buscam garantir a todas as pessoas condições existenciais mínimas para uma sadia qualidade de vida, propiciando sua inclusão social, através da autonomia e autodeterminação (SARLET, 2007).

Considerando que o Estado Democrático de Direito se funda na ideia de que a dignidade humana é o sustentáculo para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a partir da erradicação da pobreza e da marginalização. A Carta Política da República Federativa do Brasil de 1988, enfatizou o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, CRFB de 1988), não somente como a regra matriz de todo o ordenamento jurídico, mas também como uma garantia fundamental à qual tem direito todos os brasileiros e estrangeiros que residam ou estejam no País (SOUZA, 2008).

Nessa esteira, a dignidade humana, enquanto vetor axiológico, de um lado, valida a ordem estatal, e de outro, constitui direito material às ações positivas do Estado, que deve criar, prioritariamente, mecanismos para assegurar a todo ser humano direitos básicos, tais como o direito à educação, à saúde, à alimentação, ao trabalho, à moradia, à segurança, ao lazer, ao transporte, à previdência, à proteção da maternidade e a à infância, bem como, à assistência aos desamparados (artigo 6º, caput, da CRFB de 1988) (CRUZ, 2016).

Portanto, infere-se que a dignidade humana está consubstanciada em um princípio supremo que orienta todos os demais, inclusive àqueles relativos à Seguridade Social. Logo, por ser intrínseco ao homem, tem origem em valores ético-morais que antecedem a organização social e tem como destinatário o próprio homem (SARLET, 2007).

Por sua vez, a Assistência Social, como mecanismo público e espécie do gênero seguridade social, está constitucionalmente inserta na Ordem Social e completamente embasada na dignidade humana, porquanto aquela deve prover o mínimo existencial para que as pessoas qualificadas como vulneráveis, desenvolvam sua personalidade, transformando-os em sujeitos ativos na construção do seu futuro e do seu meio social. (SOUZA,2008).

Dessa forma, em observância ao preceito em referência, o Constituinte de 1988 instituiu, dentre outros mecanismos protecionistas, o benefício assistencial de prestação continuada, visando garantir uma renda mínima para subsistência daqueles que se encontram fora do mercado de trabalho por motivo de idade avançada ou deficiência física ou psíquica, devendo funcionar como verdadeira medida protetiva estatal da dignidade da pessoa humana, assegurando-lhes o mínimo existencial para conservação do seu status de dignidade, que lhes é característico (PINTO, 2012).

Com a finalidade de explicar do que se trata o princípio do mínimo existencial, seguir-se-á às próximas linhas.

5.1.1. O princípio do mínimo existencial

Conforme dito, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, enquanto regra matriz do Estado Democrático de Direito, norteia as demais normas constitucionais e infraconstitucionais, que, por sua vez, devem obedecer seus preceitos. Todavia, a efetivação dessa conquista social percorreu um longo caminho de mudanças mundiais até a implementação do Estado Social (ver capítulo 2). Diante dessa lógica, faz-se mister discorrer, brevemente, sobre a evolução histórica dos direitos fundamentais do homem.

Durante o desenvolvimento do Estado Liberal para o Estado Social, surgiram os direitos sociais, baseados na dignidade humana, que se incluem na segunda geração dos direitos fundamentais, a partir de quando o Poder Público passou a intervir efetivamente nas questões socioeconômicas, buscando extirpar os problemas sociais em ascensão, como o desemprego, a fome e a pobreza. A partir dessa maior preocupação do Estado para com o indivíduo, nasce o princípio do mínimo existencial, que visa não apenas garantir os direitos fundamentais de primeira geração, tais como o direito à vida, à liberdade e à propriedade, conquistados com o Estado Liberal, mas, precipuamente, satisfazer as necessidades materiais mínimas para a sobrevivência digna de todas as pessoas (PINTO, 2012).

A fim de confirmar o exercício desses direitos fundamentais, o ordenamento jurídico exige do Estado prestações negativas, reconhecidas como aquelas que vedam ao Estado agir contra os direitos primordiais do indivíduo, assim como, ações positivas, que garantam o mínimo existencial dos seus cidadãos. Portanto, para realizá-los não basta o Estado abster-se de condutas lesivas à dignidade humana, o Poder Público também deve atuar positivamente visando a assegurar a igualdade social, a promoção e a proteção da pessoa, oportunizando ao hipossuficiente uma melhoria na sua qualidade de vida, a partir de uma prestação material mínima (TAKAMORI, 2014).

Frisa-se que, embora não conste expressamente a nomenclatura de mínimo existencial na Carta Política de 1988, tal nomenclatura foi dada por alguns autores e a LOAS proclama, em seu artigo 1º, que a assistência social é do tipo não contributivo, e deve prover os mínimos sociais, para assegurar o atendimento das necessidades básicas. Assim, a teoria do mínimo existencial pressupõe a manutenção material do homem, por ser esse o único ser possuidor de um valor inconteste perante o Estado e a sociedade, que deve garantir-lhe condições essenciais à preservação da vida, pois, representa um conjunto de bens indispensáveis a uma existência digna (SILVA, 2012).

Nesse viés, a assistência aos desamparados, enquanto direito social (artigo 6º CRFB de 1988) materializado através da Assistência Social, por meio de seus benefícios, busca garantir prestações materiais mínimas para propiciar uma vida digna a todos, principalmente àqueles que não tem fonte de sustento próprio ou da família e tem condições limitantes que dificultam a sua inserção no mercado de trabalho (MEURER, 2013).

A Constituição em vigor escolheu, como parâmetro para atender às necessidades sociais, o salário mínimo. Assim, no Brasil, o mínimo existencial deve ser interpretado como a quantia correspondente ao salário mínimo vigente. Em decorrência disso, a adoção legal infraconstitucional de outros critérios inferiores ao salário mínimo, violam a dignidade humana e, consequentemente, o mínimo existencial, logo, são inconstitucionais (SPLICIDO, 2011).

Então, a LOAS, ao estabelecer o critério de ¼ da renda per capita familiar para conceder o BPC, afronta às normas salutares da viga mestra do ordenamento jurídico, no tocante à dignidade humana e ao mínimo existencial, devendo tal norma ser extirpada do corpo legal para fornecer segurança jurídica aos necessitados do BPC, que, por sua vez, é uma importante ferramenta de iniciativa pública porque promove aos seus beneficiários a possibilidade de proverem o próprio sustento (SPLICIDO, 2011).

Com efeito, a exigência sobre a renda per capta da família do interessado, contida na Lei Assistencial, para solicitação do BPC, é indigna, porquanto uma pessoa não consegue sobreviver com menos da metade do salário mínimo e atender suas prioridades econômicas básicas. Com isso, resta claro que, com o objetivo de dirimir o risco social das pessoas miseráveis, provendo-lhes o mínimo existencial, a concessão do Benefício de Prestação Continuada deve levar em consideração a condição peculiar de cada propenso beneficiário e não apenas um critério engessado, que retira o direito ao benefício de milhares de brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, que, embora sua renda e a de sua família ultrapasse a regra de ¼ do salário mínimo, ainda não conseguem atender suas necessidades básicas de saúde, moradia, transporte, alimentação, vestuário, dentre outros (SILVA, 2012).

Daí decorre o liame estabelecido entre o princípio da dignidade da pessoa humana, e do mínimo existencial, e os benefícios da Assistência Social, especificamente o BPC, pois o benefício nada mais é do que a materialização dos fundamentos da República Brasileira, quanto à garantia dos direitos sociais mínimos. Assim, perante a frustração de tais garantias, há um rompimento do pacto social proposto pela Constituição atual, impedindo milhares de pessoas de terem acesso a uma existência decente (NIGRO, 2010).

Pelo exposto, percebe-se que o critério da renda per capita utilizado pela LOAS não coaduna com o texto constitucional, posto que a assistência social deve atender aos princípios da supremacia do atendimento às necessidades sociais decorrentes da rentabilidade econômica; da universalização dos direitos sociais; do respeito à dignidade, à autonomia; do direito do cidadão de receber serviços e prestações de qualidade, bem como, do direito à convivência familiar e comunitária da pessoa humana, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade. Desta feita, adiante será analisada, detalhadamente, a inconstitucionalidade do critério da renda per capita familiar, utilizada pela LOAS para fins de concessão do BPC, enfatizando-se a evolução jurisprudencial sobre o assunto (SILVA, 2012).

5.2. Da inconstitucionalidade do requisito da renda familiar per capita contido no artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742 de 1993

Alvo de constantes desentendimentos entre a Administração Pública e o Poder Judiciário, a constitucionalidade do requisito da renda familiar, presente na LOAS, passou a ser frequentemente discutida na seara jurídica.

Ocorre que, de um lado, a Administração Pública alega que, em decorrência do princípio da Legalidade (artigo 37 da CRFB de 1988), ao qual está vinculada, tem o dever de obedecer aos preceitos legais, no caso em tela, o requisito objetivo do artigo 20, §3º, da LOAS, sem discutir seu mérito e ainda que a lei prejudique terceiros. Por outro lado, os requerentes se socorrem no Poder Judiciário, que, a fim de garantir a correta prestação aos necessitados da assistência social designada pela Constituição vigente, tem afirmado que a regra contida na Lei assistencial é apenas um dos elementos possíveis para a aferição da miserabilidade, não excluindo outros meios de prova que possam formar a convicção sobre o estado de pobreza do requerente do BPC (SOUZA, 2008).

Tantos foram os requerimentos indeferidos injustamente na via administrativa, por conta da renda per capita superior a ¼ do salário mínimo, que a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal (STF) que, na primeira vez em que foi provocado a se manifestar acerca da inconstitucionalidade do critério da renda familiar, decidiu, em sede da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 1232/DF, de 24 de fevereiro de 1995, pela constitucionalidade do dispositivo legal, ou seja, segundo o STF o requerente precisava preencher o requisito etário ou da deficiência e seu grupo familiar obter uma renda inferior a ¼ do salário mínimo para fazer jus ao BPC (MEURER, 2013)

Entretanto, a decisão prolatada pelo STF não finalizou as controvérsias existentes sobre esse quesito, e, nas instâncias judiciais inferiores, o BPC continuou a ser concedido através da utilização de outros elementos que comprovassem a verdadeira necessidade econômica para obtenção do Benefício, ainda que o limite de renda legal fosse extrapolado (GONÇALVES, 2015).

Tais decisões de primeiro grau, contrárias a ADIN, lastreavam-se no tratamento isonômico entre os beneficiários da assistência social, a partir do surgimento de novas leis assistencialistas, dentre elas: a Lei nº 10.219 de 2001, que criou o Programa Bolsa Escola; a Lei nº 10.689 de 2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA) e, por fim, a Lei nº 10.836 de 2004, que criou o Programa Bolsa Família (PBF), pois as referidas normas adotaram como critério para aferição da miserabilidade o valor de ½ (meio) salário mínimo. Portanto, este passou a ser o valor considerado como limite de renda pelos magistrados para os requerentes do BPC, tornando o critério mais adequado à realidade social (GONÇALVES, 2015).

Por seu turno, as decisões majoritárias do Superior Tribunal de Justiça (STJ) também caminhavam no sentido de atestar a comprovação da miserabilidade através de outros fatores, além do requisito esboçado no §3º do artigo 20 da LOAS, pois compreendia que esse critério apenas revelava uma situação de extrema necessidade econômica, o qual não era o real intuito do Constituinte de 1988, que visava proteger àqueles que não pudessem prover seu sustento de forma digna, sem necessidade de estar em total condição de miserabilidade (AZEVEDO et. al., 2013).

Ademais, o STJ inovou na interpretação da LOAS e estendeu a desconsideração do valor referente ao BPC recebido por outro idoso do grupo familiar, ao idoso que receba benefício previdenciário no valor de 1 (um) salário mínimo, sendo assim, não será contabilizado, para fins de novo requerimento de BPC ao idoso, os valores recebidos por outro idoso, seja por conta de outro amparo social, seja em decorrência de benefício previdenciário, desde que não ultrapasse o valor correspondente a um salário mínimo mensal (PINTO, 2012).

Em decorrência da instituição dessas novas leis assistencialistas, que consideravam um critério de renda mais elástico no deferimento de outros benefícios assistenciais, passaram a existir decisões monocráticas dos Ministros do STF revendo as decisões anteriores acerca da não transposição do requisito objetivo em vigor. A partir de então, notou-se um processo de desconstitucionalização desse requisito, devido as alterações fáticas (sociais, econômicas e políticas) e jurídicas (jurisprudências), que tornou obrigatória a necessidade de rever o entendimento proferido pela Suprema Corte na ADIN nº 1232/DF de 1995 (PAMPLONA; SILVA, 2015)

Ainda em virtude das reiteradas manifestações do STJ contrárias ao requisito da renda familiar de ¼ do salário mínimo como única maneira de comprovar a hipossuficiência para fins de BPC, alguns imbróglios sobre o tema foram decididos pelo Supremo Tribunal Federal, nos julgados referentes aos Recursos Extraordinários nº 567.985, de 21 de março de 2013; nº 580.963, de 15 de agosto de 2011, e na Reclamação nº 4.374 de 18 de abril de 2013, onde acabou por pronunciar a inconstitucionalidade de alguns requisitos referentes ao Benefício de Prestação Continuada (PAMPLONA; SILVA, 2015).

Nesse contexto, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE), nº 567.985 e da Reclamação nº 4.374, ambos de 2013, bem como, no RE nº 580.963 de 2011, houve a decretação da inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, respectivamente, do artigo 20, §3º, da Lei nº 8.742 de 1993 e do artigo 34, parágrafo único, da Lei nº 10.741 de 2003 (Estatuto do Idoso) (BRANCO, 2015).

Dessa forma, o RE nº 567.985 de 2013 e a Reclamação nº 4.374 de 2013, se reportavam à possibilidade de avaliação do real estado de miserabilidade da família do requerente do BPC, através de outros critérios avaliativos e não exclusivamente do requisito contido no §3ª, artigo 20, da LOAS, pois, a fim de atender o disposto no artigo 203 da CRFB de 1988, para avaliar a miserabilidade deveria ser levado em consideração as importantes mudanças socioeconômicas, que culminaram na elaboração de legislações, em matéria de benefícios assistenciais, que trouxeram critérios econômicos mais generosos, aumentando para ½ salário mínimo o valor padrão da renda familiar per capita, que permitiu uma significante melhoria na distribuição de renda. (TAKAMORI, 2014).

Por seu turno, o RE nº 580.963 de 2011, declarou a inconstitucionalidade do art. 34, parágrafo único, do Estatuto do Idoso, com a finalidade de corrigir uma distorção criada pela Lei nº 10.741 de 2003 (ver o tópico 3.2.2), que tratava desigualmente os beneficiários do BPC ao idoso e ao portador de deficiência, vez que excluía do cálculo da renda familiar apenas o amparo ao idoso, gerando uma discriminação aos portadores de deficiência, posto que, de acordo com o texto do Estatuto do Idoso, caso já existisse um componente da família que recebesse o BPC, na condição de idoso, o valor percebido não seria computado na aritmética da renda familiar, o que não ocorria em relação à pessoa com deficiência beneficiária do BPC, cuja renda seria somada no valor da renda mensal bruta do grupo familiar, em manifesto tratamento desigual (GONÇALVES, 2015).

Nesse diapasão, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), tem realizado a aplicação análoga do Estatuto do Idoso, no sentido de que nas situações em que haja outro membro do grupo familiar beneficiário do BPC, ainda que seja pessoa com deficiência, o valor do Benefício Assistencial não será incluído no cálculo da renda do novo benefício (MEURER, 2013).

Retomando as considerações sobre o requisito econômico, diversos julgamentos da TNU e dos Juizados Especiais Federais passaram a relativizar a referida regra, acompanhando o entendimento de que o critério objetivo da LOAS não deve ser exclusivo para aferir a necessidade do idoso ou portador de deficiência postulante do BPC.

Nesse interim, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região se posicionou pela elasticidade da prova de miserabilidade, diante de critérios mais vantajosos (1/2 salário mínimo como padrão para aferição da situação de vulnerabilidade socioeconômica do requerente) aplicados nas outras legislações assistenciais, buscando estabelecer tratamento judicial igualitário, em face do princípio da razoabilidade, tendo em vista que ambos as regras buscam a comprovação da miserabilidade dos pretensos beneficiários. Tal posicionamento foi seguido pelo TRF da 2ª Região (BRANCO, 2015).

No mesmo raciocínio, o TRF da 3ª Região expõe que o magistrado, por não ser mero aplicador da lei, dispõe da prerrogativa que assegura o seu livre convencimento para constatar o estado de pobreza em que se encontra o requerente, devendo considerar outros elementos subjetivos para tal averiguação. Os Tribunais Federais da 4ª e 5ª Região, também seguiram o entendimento do STJ e da TNU (MEURER, 2013).

Pois bem, ainda sobre a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, vale realçar que, apesar das últimas decisões supramencionadas da Corte Suprema rechaçarem o §3º, do artigo 20 da LOAS, nenhumas delas gerou efeito vinculante, assim entendido como o efeito que passa a nortear os demais processos que discutam questão idêntica, tanto na via administrativa como na esfera judicial. Acontece que os processos de competência do STF, com exceção das Ações Controle de Constitucionalidade, não possuem efeito vinculante, logo, as decisões proferidas nesses processos somente têm validade inter partes (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016).

Todavia, nesses casos, o STF pode conferir tal efeito através da conversão do entendimento em Súmula Vinculante, ou, ainda, notificar o Senado Federal a respeito do seu pronunciamento, para que ele retire do ordenamento jurídico a norma considerada inconstitucional, respeitada a independência dos Poderes da República (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, 2016).

Ainda a respeito do §3º, artigo 20 da LOAS, na Reclamação nº 4.374 de 2013, o STF não declarou sua nulidade, como visto, mas determinou a manutenção do dispositivo da Lei assistencial até 31 de dezembro de 2014, todavia, ainda hoje o INSS aplica o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo, pois não existe Súmula Vinculante ou nova norma que determine ou regulamente outro parâmetro para o cálculo da renda familiar (AMADO, 2015).

Faz-se primordial acrescentar que, em face das decisões da Suprema Corte e do Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº 13.146 de 2015, embora não tenha modificado o requisito da renda do artigo 20, §3º, incluiu o § 11º ao artigo 20 da Lei nº 8.742 de 1993, determinando que poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da sua situação de vulnerabilidade, conforme definição de regulamento, que até o momento não foi editado. Portanto, até que exista a mencionada norma, o Instituto de Seguridade Social permanecerá utilizando a regra da renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo para concessão do benefício, perpetuando a injustiça social (CRUZ, 2016).

Destarte, ressalta-se que essa modificação da LOAS demonstra a intenção do legislador de atender à declaração de inconstitucionalidade do § 3º do artigo 20, proferida pelo STF, assim como, acatar as inúmeras decisões judiciais que consideravam outras maneiras de o requerente do BPC comprovar a miserabilidade, atendendo aos anseios sociais.

Contudo, a atuação do Poder Público deve ser positivada mediante a regulamentação do §11º, artigo 20 da LOAS, com a instituição de novos requisitos para acesso ao BPC. Nesse bojo, a sua inércia continuará provocando o abarrotamento da esfera judicial, tornando ineficiente à prestação do serviço público, sujeitando os requerentes a tratamento vexatório para percepção do Benefício constitucionalmente aclamado.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ex positis, constata-se que o presente trabalho teve como objetivo analisar o critério da renda familiar do requerente do benefício social de prestação continuada, previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Nesse ínterim, verificou-se que, devido as modificações socioeconômicas que culminaram na elevação da renda familiar e do poder aquisitivo da classe pobre do País, o critério de miserabilidade, instituído pela Lei Orgânica da Assistência Social de 1993, que regulamentou o benefício assistencial previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição da República de 1988, tem deixado, paulatinamente, de atender às necessidades dos idosos e portadores de deficiência que não possuem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, contrariando, o princípio da dignidade da pessoa humana, posto que, em que pese esses indivíduos tenham melhorado de condições financeiras, muitas vezes ainda não tem possibilidades próprias ou familiares de se manterem dignamente e, por isso, necessitam do Amparo assistencial, que fornecer-lhes-á, ao menos, chances mínimas de sobreviver decentemente.

Concluiu-se que, diante da omissão do Poder Legislativo para infirmar o requisito econômico criado pela LOAS, a atuação do Poder Judiciário tem ocorrido de forma a interpretar a Legislação Assistencialista, adequando-a ao texto constitucional.

A consequência dessa nova exegese da LOAS, reflete-se na atuação da Administração Pública, de certa forma, posto que, devido ao julgamento de algumas Ações Civis Públicas, como, por exemplo, a Ação Civil Pública (ACP) nº 0000083-10.2007.4.05.8305, que vincula os municípios abrangidos pela 23ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, determinando às Agências do INSS, sob sua jurisdição, que considerem, para fins de cálculo da renda per capita familiar, o valor limite de ½ salário mínimo, além de não computar o benefício previdenciário de até um salário mínimo de outro idoso do mesmo grupo familiar. E, embora não tenham caráter geral, essas Ações Civis ajudaram a reduzir a quantidade de indeferimentos administrativos do BPC, por motivo de superação do requisito estabelecido pela LOAS.

Dessa forma, observa-se que o interesse dos julgados retro ilustrados é atender ao objetivo constitucional precípuo do BPC, que condiz com a garantia de condições materiais mínimas para que a pessoa idosa ou deficiente possa gozar de uma existência digna, representando o clamor social pela instituição de uma norma infraconstitucional que atenda às pretensões sociais e respeite os direitos fundamentais, principalmente, a dignidade da pessoa humana, alicerce à fundação de uma sociedade livre, justa e solidária, conforme estampado na Carta Cidadã de 1988.

De fato, não se pode admitir uma política pública assistencialista que utiliza, para fins de concessão de um benefício socialmente relevante como o BPC, um critério como a renda per capita familiar inferior ao salário mínimo descrito na legislação, principalmente, se for tão ínfimo como a regra de ¼ do salário mínimo, pois não se concebe razoável alguém sobreviver com dignidade percebendo a renda mensal de R$ 220,00 (duzentos e vinte reais), portanto, denota-se que o requisito em análise é manifestamente inconstitucional.

Em síntese, a definição da renda familiar per capita inferior ¼ do salário mínimo como critério para concessão do BPC, não serve para que a pessoa hipossuficiente alcance seus direitos sociais elementares. Assim, não deve fazer parte do ordenamento jurídico, vez que afronta o princípio da Dignidade Humana, não se prestando a atender o objetivo constitucional do BPC.

Dessa forma, a legislação assistencialista precisa ser renovada ou a regra, contida no novel §11º do artigo 20 da LOAS, ser regulamentada, a fim de que o requerimento do BPC seja analisado de acordo com a situação em que o grupo familiar do postulante se encontra, utilizando-se o parâmetro existente apenas para comprovação de estado de miséria absoluta, intentando atender aos preceitos constitucionais e reconhecer os direitos fundamentais da pessoa idosa ou deficiente, que não possua meios próprios de manter-se ou de ser mantido pela família.

7. REFERÊNCIAS

ALVES, Suellen Daiane Carlos. Questões polêmicas que envolvem o benefício de prestação continuada (loas). 2010. p.1 a 66. Disponível em: . Acesso em: 19 de outubro de 2016.

AMADO, Frederico. Direito previdenciário. 7. ed. Bahia: Juspodivm, 2015.

AZEVEDO, Darline Nogueira de; et. al. O benefício de prestação continuada: Discussão sobre a incapacidade. 2013. p. 25.Disponível em: . Acesso em: 20 de setembro de 2016.

BIM, Miriam Cláudia Spada; MUROFUSE, Neide Tiemi. Benefício de Prestação Continuada e perícia médica previdenciária: limitações do processo. 2014. p. 1 a 27. Disponível em: . Acesso em: 10 de setembro de 2016

BRANCO, Luciana Cavalcante Vieira. Análise acerca da (in) constitucionalidade do requisito renda familiar per capita na concessão do benefício de assistência social em face do princípio da dignidade da pessoa humana. 47 f. Monografia (graduação) - Curso de Bacharelado em Direito, Faculdade de Direito de Garanhuns (FDG), Garanhuns, 2015.

BRANDÃO, Maria Zenith Andrade. Responsabilidade Social. 2016. Disponível em: >. Acesso em 03 de outubro de 2016.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em: 24 agosto 2016.

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Publicado por: FLÁVIA FERREIRA CUNHA

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