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A Escolha da Lei Aplicável na Arbitragem Internacional: Um exame sobre o caso Jirau

Direito

Considerações iniciais sobre o instituto da arbitragem no Brasil, bem como traz a sua conceituação a partir de entendimento doutrinário

índice

1.    RESUMO

Desde a década de 90, o instituto da arbitragem vem sendo introduzido no direito brasileiro com o objetivo de facilitar as resoluções de conflitos contratuais, desobrigando as partes contratantes de recorrerem ao Poder Judiciário. No Brasil, com o aumento das relações internacionais celebradas, a arbitragem passou a ter presença também em contratos celebrados com o mercado estrangeiro. Apesar da arbitragem ter sido regulamentada com a publicação da Lei n.º 9.307/1996, o direito brasileiro deixou de determinar os critérios e regras a serem seguidos quando se trata das relações internacionais envolvendo a arbitragem. A Lei de Arbitragem se limitou a regulamentar a arbitragem doméstica, não trazendo nenhuma menção quanto aos casos de arbitragem internacional. A ausência de regras aplicáveis aos casos de Arbitragem internacional facilita a ocorrência de conflitos nos negócios jurídicos celebrados com empresas de países estrangeiros, isso porque, não há certeza de que normas podem ou não ser aplicadas. Nesse cenário, a presente monografia jurídica, pretende analisar e ponderar a seguinte questão: De que forma se dá e quais os critérios utilizados para a escolha da lei aplicável nos casos de arbitragem internacional, quando da ocorrência de cláusulas compromissórias vazias, considerando a ausência de disposições legais brasileiras a respeito? Tal análise será realizada através de fundamentos baseados em pesquisa bibliográfica e exploratória combinada com técnica de estudo do caso Jirau. Assim, com fundamento no problema de pesquisa acima referido, o presente trabalho expõe em seu primeiro capítulo considerações iniciais sobre o instituto da arbitragem no Brasil, bem como traz a sua conceituação a partir de entendimento doutrinário. Após, nos capítulos seguintes passa a analisar a arbitragem internacional, apresentando o seu conceito e os elementos caracterizadores que a distinguem da arbitragem doméstica, fazendo conjuntamente um exame do caso Jirau e de sua resolução.

Palavras-chave: Arbitragem. Arbitragem Internacional. Caso Jirau. Conflito de Lei. Direito Contratual. Direito Internacional.

ABSTRACT

Since the 1990s, the Arbitration Institute has been introduced into brazilian law with the objective of facilitating the resolution of contractual conflicts, thereby releasing the contracting parties of the obligation to use the judiciary system. In Brazil, with the increase of international relations entered into, arbitration has also began to be used in the agreements within the foreign market. Although under Law 9.307 / 1996, arbitration has been regulated, Brazilian law has failed to determine the criteria and rules to be followed when it comes to international relations involving arbitration. The Arbitration Law has only regulated domestic arbitration, failing to mention any cases regarding international arbitration. The lack of rules applicable to international Arbitration cases facilitates conflicts related to business celebrated with companies from foreign countries, because there is no certainty of which rules may or may not apply. In this scenario, this legal monograph intends to consider and analyzes the following question: How and what are the requirements for choosing the applicable law in international arbitration cases, when the occurrence of empty arbitration clauses, considering the absence legal dispositions in Brazilian law? Such analysis will be performed through fundamentals based on bibliographic and exploratory research, based on a study of the Jirau case. Thus, based on the research problem mentioned above, this monograph presents in its first chapter the historical evolution of the arbitration institute in Brazil, as well as brings its concept from the doctrinaire understanding. After, on the following chapters, it stars to analyze international arbitration, bringing its concept and the characteristic elements that distinguish it from domestic arbitration. Finally, it brings the analysis of the Jirau case and its resolution.

Keywords: Arbitration. Applied Legislation. Conflict of law. Contractual law. International Arbitration. International Law. Jirau case.

2. INTRODUÇÃO

No Brasil, até o ano de 1996 não existia legislação específica que regulamentasse o procedimento da arbitragem. Assim, para que tal instituto pudesse ser introduzido nas relações jurídicas havia necessidade de se basear em conceitos e procedimentos adotados por outros países, os quais tivessem a experiência e a cultura de adotar tal procedimento para resolução de conflitos, levando em consideração os critérios adotados por cada país de forma específica, na medida que nem todos os conflitos podem ser submetido ao procedimento arbitral.

Sendo assim, embora o objetivo do procedimento arbitral seja apenas um - solucionar conflitos de maneira mais ágil e eficaz, sabe-se que existe uma distinção entre a arbitragem nacional e a arbitragem internacional, tendo em vista a existência de elementos caracterizadores tanto em uma quanto na outra.

Com a promulgação da Lei nº 9.307/1996, a Arbitragem dentro do território nacional foi regulamentada, fazendo menção apenas à sentença estrangeira, preceituando em seu parágrafo único do Artigo 34 da Lei de Arbitragem, que “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional”. Nesse sentido, via de regra para considerar a arbitragem como internacional leva-se em consideração o local onde houve prolação da sentença arbitral, isto é, um requisito exclusivamente territorial e geográfico.1

Na década de 90, o Brasil passou a participar de maneira mais ativa no comércio internacional,2 e as relações comerciais com o exterior se tornaram mais frequentes, como é o exemplo dos 14 (quatorze) acordos bilaterais de garantias de investimentos que foram assinados com países estrangeiros, com intuito de proteger as relações celebradas durante toda a década,3 bem como o caso da Petrobrás, que no ano de 1997 deixou de ter seu monopólio da indústria dentro do território nacional, abrindo portas para investidores de países estrangeiros.4

Atualmente, o Brasil é o terceiro país que mais utiliza o instituto da arbitragem para resolução de conflitos de questões internacionais, conforme pesquisa realizada pela Câmara de Comércio Internacional (CCI), em 2016. Segundo o que informou a vice-presidente do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA) a questões envolvendo o mercado internacional, que adotam a arbitragem como meio de resolução de conflito vêm aumentando gradativamente, e apresentando também questões exclusivamente internas.5

Com a regulamentação da arbitragem interna, esta passou a ser inserida também nas relações internacionais, e a partir disso, fez surgir outras problemáticas, como por exemplo, qual o procedimento será adotado pelas partes, a escolha da legislação aplicada à convenção de arbitragem e ao caso e o local que se procederá a arbitragem?

Isso posto, o presente trabalho analisará de que forma se dá a escolha da lei aplicável nos casos de arbitragem internacional, tanto à cláusula compromissória vazia que vai inserida no contrato, quanto ao próprio contrato celebrado, traçando com base nos fatos do caso Jirau os critérios que podem ser utilizados para saneamento de eventuais divergências, posto que a partir de um exame do caso acredita-se que terá um melhor entendimento do problema de pesquisa aqui proposto e apresentado.

Considerando-se, por isso, que em casos semelhantes, na maioria das vezes, existem partes contratantes de diversas nacionalidades, o que pode acarretar dúvidas com relação a forma que será escolhida a lei a ser aplicada ao procedimento arbitral e ao negócio jurídico celebrado. Assim o presente trabalho será realizado através de fundamentos baseados em pesquisa bibliográfica e exploratória combinada com técnica de estudo do caso Jirau.

O caso Jirau ou caso Sul América, como ficou conhecido no território estrangeiro, surgiu a partir de uma disputa entre três empresas brasileiras e um grupo de seguradoras composto por seis empresas. Tal disputa tinha como objeto um contrato de seguro celebrado em virtude da construção da Usina Hidrelétrica de Jirau em Rondônia, no Brasil. A disputa decorreu de um sinistro, pelo qual as partes divergiram quanto ao valor a ser pago pelos danos sofridos pelas construtoras. Tal divergência fez com que as partes entrassem em conflito, tendo as seguradoras solicitado a instrução de um procedimento arbitral para resolução da disputa, considerando existência de uma cláusula arbitral inserida no contrato, a qual se caracterizava por ser uma cláusula compromissória vazia, onde se previa apenas a sede da arbitragem, que seria em Londres, na Inglaterra.6

Contudo, as construtoras discordando com o início do procedimento, acabaram por ajuizar na justiça brasileira uma medida judicial chamada de Anti-suit injunction, a fim de impedir a instauração da arbitragem em Londres, considerando que no contrato possuía uma cláusula de eleição de lei e foro, onde restou determinado que a legislação à ser aplicada ao contrato seria a legislação brasileira, bem como o foro seria no Brasil.

Ocorre que, as construtoras desconsideravam a cláusula arbitral inserida no contrato, sob o fundamento de ser inválida bem como que a solução da divergência deveria ocorrer mediante julgamento em território nacional, a partir de decisão do poder judiciário, ao mesmo tempo que as seguradoras a considerava plenamente válida, devendo a situação ser resolvida mediante arbitragem regida pelas leis inglesas e em território inglês. Nesse sentido, surgiu a grande problemática do caso, onde ambas as jurisdições envolvidas se declararam competentes para julgar sobre a validade da cláusula arbitral, para após decidir sobre a legislação a ser aplicada à cláusula arbitral e ao contrato celebrado.

Desse modo, inicia-se o presente trabalho analisando a definição de arbitragem, as suas características, concomitantemente em que se aborda como esta é procedida atualmente, de maneira geral. Em seguida, o estudo analisa a definição de arbitragem internacional, englobando seus elementos caracterizadores e distinções com a arbitragem doméstica, com base no caso Jirau, bem como a partir de entendimento doutrinário.

Por fim, no último capítulo, a partir de uma análise aprofundada do caso Jirau, passa-se a explorar de que forma se dá e quais os critérios que devem ser considerados para a escolha da legislação à ser aplicada aos casos de arbitragem internacional, quando da existência de uma cláusula compromissória vazia inserida em um contrato com cláusula de eleição de lei e foro.

3. ARBITRAGEM COMO MÉTODO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS

A arbitragem, embora seja um instituto bastante atual, já existe em meio as relações sociais há muitos anos. Giza-se que a evolução da arbitragem é que impulsionou a justiça estatal, pois ela já existia, ainda que de forma desconhecida, em meio a sociedade a fim de impulsionar a resolução de conflitos cotidianos de comércio.

Traçando breves considerações com relação à evolução da arbitragem no Brasil, importante destacar que para o fim de aplicar a arbitragem no país, baseou-se na Lei Modelo da UNCITRAL, que nada mais é do que a Lei modelo da Comissão das Nações Unidas para o Desenvolvimento do Comércio Internacional, e possui o intuito de regulamentar a aplicação da arbitragem em âmbito do comércio internacional.7

Há de se destacar que o Brasil possui legislação própria que regulamenta a arbitragem doméstica – Lei n.º 9.307/1996 –, que, no entanto, precisou passar por teste de constitucionalidade, a qual foi confirmada, posteriormente, mediante decisão judicial.8 O Brasil passou a utilizar de forma mais frequente o instituto da Arbitragem, tanto em relações domésticas como em relações internacionais, sendo a ser também difundida quando se tratava de direito internacional.

Assim, o presente capítulo busca tecer reflexões relevantes sobre a arbitragem no direito brasileiro, trazendo o conceito geral do instituto da arbitragem, bem como demonstrar de que forma se dá o seu procedimento a partir da legislação brasileira. Posteriormente, passa-se a ponderar sobre a utilização da arbitragem para resolução de conflitos também no âmbito de direito internacional. E, por último, este capítulo introduzirá acerca da Arbitragem Internacional de uma maneira específica.

3.1. Conceito de Arbitragem

A arbitragem “pode ser definida como o meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes aos direitos patrimoniais e disponíveis através de árbitro, normalmente um especialista na matéria controvertida, que apresentará uma sentença arbitral”.9 Nesta linha de pensamento, Fouchard, Gaillard e Goldman explicam que, na França, a arbitragem é tradicionalmente definida como:

“(…) a device whereby the settlement of a question, wich is of interest for two or more persons, is entrusted to one or more other persons – the arbitrator or arbitrators – who derive their powers from a private agreement, not from the authorities of a State, and who are to proceed and decide the case on the basis of such an agreement”.10

Isto é, a arbitragem é um dispositivo utilizado para a solução de alguma controvérsia que seja de interesse de duas ou mais pessoas, sendo confiada a tarefa de decidir a um árbitro ou mais de um, fazendo com que surja um acordo privado entre elas, sem influência do Estado. O conceito de arbitragem, trazido por Paulo César Moreira Teixeira, diz respeito ao seu exercício processual. Vejamos:

Podemos conceituar a arbitragem como o compromisso através do qual as pessoas interessadas submetem um litígio a decisão de um ou mais árbitros, ficando antecipadamente obrigadas a respeitar o resultado. A atual lei da arbitragem não obriga ninguém a submeter-se ao juízo arbitral, proporcionando apenas mais uma opção de justiça, mas faz restrições aos que por ela optarem: as pessoas devem ser capazes e o patrimônio disponível.11

Corroborando, portanto, com o artigo 1º da Lei nº 9.307 de 1996,12 a qual foi introduzida no ordenamento jurídico, com o intuito de oportunizar a sociedade brasileira uma forma efetiva de utilização da arbitragem para a resolução de conflitos. No entendimento de Graciely Maria de Oliveira Castro, “a arbitragem é um meio alternativo, heterocompositivo, extrajudicial ou judicial e necessariamente voluntário”, pelo qual é possibilitado às partes, sejam elas pessoas físicas ou pessoas jurídicas, a resolução de um litígio por meio de um consenso, buscando sempre que seja favorável para ambos, e sem a utilização do sistema judiciário.13

A arbitragem, por ser uma forma de solução de conflitos, pode abranger desde pequenos litígios até os grandes e complexos, envolvendo empresas ou sociedades estatais, inclusive podendo ter aplicação em todos os planos do direito, que, por óbvio, estejam previstos na legislação.14 Isto é, caracterizando-se principalmente pela expressão da vontade das partes.

O instituto da Arbitragem pode ser comparado à um processo judicial, contudo sem qualquer envolvimento com o Poder Judiciário, sendo um método extrajudicial de solução de conflitos, pelo qual um árbitro escolhido pelas partes convencionantes decide a lide.15 No entanto, quando se fala nas partes optantes, deve-se lembrar que as partes envolvidas precisam ter legitimidade para a arbitragem, da mesma forma que em um processo judicial. Logo, sendo a pessoa legitima para figurar como parte em uma demanda judicial, é também legítimo para figurar em um processo de arbitragem.16 Nesse sentido, Antoine Youssef Kamel explica:

Para que seja instituída a arbitragem, são necessários os mesmos requisitos da ação estabelecidos no Código de Processo Civil (Brasil, 2015): as partes devem ter “interesse e legitimidade” (art. 17) para demandar e serem demandas e não podem demandar “direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico (art. 18).17

O que corrobora com a disposição legal do artigo 1ª da Lei 9.307/1996 que determina que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.18

Já no aspecto da natureza da Arbitragem, ainda que esta tenha natureza privada, também é caracterizada como exercício da jurisdição, da mesma forma que em casos de demandas judiciais, onde o exercício da jurisdição é uma atividade pública. Logo, quando as partes convencionam que submeterão determinados “conflitos à apreciação de um árbitro, ou de tribunal arbitral, revela-se plenamente compatível com a garantia esculpida no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal”.19 O artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988, prevê:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.20

Ora, não existe obrigatoriedade de todo e qualquer litígio a ser submetido ao Poder Judiciário, isso porque nem todos os litígios podem ser objeto da arbitragem. Embora a arbitragem seja exercida a partir de uma livre expressão de vontade das partes, existe uma limitação quanto ao seu objeto. Via de regra apenas disputas que envolvam direitos disponíveis podem ser sujeitas à arbitragem.21 Assim, “não podem ser levados à arbitragem litígios que envolvam valores humanos entendidos em nosso sistema normativo como indisponíveis, isto é, que gozam de uma proteção excepcional em nosso ordenamento jurídico”.22

O que também é entendido por Leonardo de Faria Beraldo, ao afirmar que “as ações de estado (casamento, filiação, poder familiar) e as questões de direito penal não podem ser objeto de arbitragem, todavia, as consequências patrimoniais, nesses casos, são arbitráveis”.23 Além disso, têm-se como direitos indisponíveis, os direitos da personalidade os direitos individuais e coletivos, os direitos da nacionalidade, direitos políticos e os demais direitos elencados no artigo 5º da Constituição Federal de 1988.24 Portanto, se as partes convencionam pela utilização da arbitragem nos casos possibilitados pela legislação, não há contrariedade ao diploma constitucional, isso porque, partiu de livre acordo das partes envolvidas,25 como ocorreu no caso Jirau.

Além da tutela jurisdicional, a arbitragem, quando iniciada possibilita aos litigantes que exerçam os seu direitos de ação, até chegar a tutela jurisdicional plena, que se dá com o cumprimento da sentença arbitral, independente se for necessária a sua execução por meio do Poder Judiciário.26 Neste entendimento, “podemos afirmar categoricamente que o juízo arbitral instituído pela Lei 9.307/96 apresenta natureza jurisdicional”.27

Verifica-se que a natureza de jurisdição da arbitragem, é caracterizada principalmente com relação aos árbitros que atuam com “independência, imparcialidade e em observância ao devido processo legal, tudo a indicar que a arbitragem possui as mesmas características da jurisdição estatal”.28 A legislação possibilita à particulares, na figura dos árbitros, o exercício de uma função pública, na medida que é prevista inclusive na Constituição Federal.29 Nessa linha de pensamento, lecionam Fitchner, Mannheimer e Monteiro:

(...) em resumo, sustentamos neste trabalho que, de acordo com o ordenamento constitucional e legal brasileiro, a arbitragem possui natureza jurisdicional, pois (i) a jurisdição não é mais monopólio estatal; (ii) a lei pode legitimamente delegar o exercício da função pública jurisdicional a árbitros quando compatível com a Constituição; (iii) a arbitragem detém as mesmas características da jurisdição estatal; (iv) a sentença arbitral adquire a qualidade de coisa julgada; (v) a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial; (vi) a sentença arbitral doméstica independe de homologação judicial; e (vii) a decisão arbitral não está sujeita a revisão de fundo pelo Poder Judiciário. 30

Entende-se que a arbitragem se trata inegavelmente do exercício da jurisdição, a partir da expressão da vontade das partes que optam pelo seu direito de ação por este meio alternativo que nada se vincula ao Poder Judiciário. E a partir disso surge, uma grande vantagem aos litigantes, tendo em vista que possuindo força executiva, a sentença arbitral se equipara à sentença judicial, contudo é proferida com maior celeridade. Assim, com entendimento semelhante leciona Luiz Antonio Scavone Junior:

Em complemento, importante verificar que a jurisdição compreende a aplicação do direito ao caso concreto com a capacidade de produzir coisa julgada material, o que a sentença arbitral cumpre estritamente nos termos do que prevê a Lei de Arbitragem nos seus artigos 18 e 31, segundo os quais a decisão final proferida pelo árbitro é sentença da qual não cabe recurso e está equiparada, para todos os efeitos, às sentenças proferidas pelos órgãos do Poder Judiciário. Nota-se, assim, a grande vantagem imposta pela sentença arbitral, tendo em vista que a equivalente sentença judicial, fato notório, demora anos para encontrar sua solução final. 31

Neste contexto, tratando-se de uma forma de resolução de conflitos, a arbitragem assim como a jurisdição judicial também é regida por princípios que muitas vezes são utilizados unicamente para a resolução da controvérsia, tendo em vista que possuem eficácia normativa autônoma. Considerando tais aspectos, Fichtner, Mannheimer e Monteiro entendem que “desde que a autonomia privada e o devido processo legal sejam fielmente observados, a aplicação de princípios jurídicos na arbitragem é saudável e não representa “publicização” da arbitragem”.32

Nesta mesma linha é possível afirmar que “as partes podem escolher quais normas de direito material serão aplicadas pelo árbitro”33, nos casos de adoção do processo arbitral, e por isso, podendo optar pela aplicação dos princípios gerais do direito. Além da possibilidade das partes em escolher a aplicação de princípios na arbitragem, existem alguns princípios que são devidamente aplicados independente de escolha das partes, isto é, aqueles de natureza processual, como por exemplo, o princípio do acesso à justiça, o princípio do devido processo legal, o princípio do contraditório e ampla defesa, o princípio da igualdade, o princípio do juiz natural, entre outros.34 E por isso, repisa-se que a arbitragem é extremamente semelhante ao processo judicial, inclusive com relação a aplicação dos princípios norteadores da ação judicial e da equidade.

Contudo, vale salientar que a equidade além de fazer presente nas demandas judiciais, também pode ser aplicada nos casos de arbitragem, o que causa um certo desconforto às partes, segundo alguns doutrinadores, que acreditam que podem “ser negligenciadas limitações legais e regras de direito material”, razão pela qual “a decisão assemelha-se a um verdadeiro barril de pólvora, sobre o qual placidamente resolvem sentar-se as partes”.35

Ainda, no âmbito do direito brasileiro, essa problemática “resume-se à observância da ordem pública na decisão por equidade, isto é, no pronunciamento proferido em arbitragem de equidade, bem como a consideração de que a infringência de normas constitucionais, quaisquer delas, poderia representar ou não uma violação da ordem pública”.36 Ou seja, a aplicação do princípio da equidade para resolução de conflitos sujeitos à arbitragem pode gerar a violação das leis do direito positivado. Tem-se que quando a arbitragem envolver a administração pública não se mostra possível a utilização do princípio da equidade, na medida que deve seguir as regras de direito material, assim como deve observar o princípio da publicidade, não podendo seguir pelo procedimento arbitral de forma sigilosa, conforme determina o § 3º do artigo 2º da Lei de arbitragem.37

Todavia, deixando de lado essa possibilidade que geraria insegurança às partes, frisa-se que além da arbitragem ser um método alternativo, que decorre da livre escolha das partes, ela possui inúmeras vantagens. As principais razões para adoção da arbitragem na resolução de conflitos, são: a celeridade, autonomia de escolha do julgador, imparcialidade do julgador, eficácia da sentença arbitral, e a confidencialidade e flexibilização do procedimento arbitral.38 E com base na flexibilização do procedimento arbitral, apresentando-se aqui as duas tradicionais formas de arbitragem: a Arbitragem ad hoc e a Arbitragem institucional, as quais são indiretamente previstas no artigo 5º da Lei da Arbitragem, conforme disposição transcrita:

Artigo 5º - Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.39

As duas formas de arbitragem não aparecem de forma direta, sendo previsto apenas as suas características. Na arbitragem ad hoc as partes “elegem um árbitro ou um tribunal arbitral para conduzir a arbitragem, sem a vinculação a qualquer instituição”, enquanto na arbitragem institucional, “as partes decidem, na concepção de arbitragem, levar a lide a uma instituição própria para julgar arbitragens, como por exemplo a Corte Internacional de Arbitragem da Câmara Internacional de Comércio”.40

Na arbitragem institucional, também chamada de arbitragem administrada, as partes podem escolher submeter à arbitragem junto a uma entidade ou instituição especializada, “que tratará dos aspectos formais, intimações, secretaria e até, da escolha dos árbitros”. Já com relação a arbitragem ad hoc, também conhecida por arbitragem avulsa, “as partes não se submetem a uma entidade especializada para administrar a arbitragem e tratam de todo o procedimento”.41 Ora, a arbitragem ad hoc é uma arbitragem que “deve ser administrada pelas próprias partes e pelos árbitros, sem que, normalmente, sejam adotadas as regras de arbitragem padronizadas de alguma instituição de arbitragem e sem que, sob qualquer hipótese, o procedimento arbitral seja submetido à condução de alguma instituição arbitral”42.

Assim, “ao contrário da arbitragem ad hoc, a arbitragem institucional é aquela em que as partes elegem uma instituição de arbitragem – também denominada câmara de arbitragem – para administrar o procedimento arbitral de acordo com seu regulamento de arbitragem”.43 Por isso, têm-se que o caso Jirau, é um exemplo nítido de arbitragem do tipo institucional, na medida que determinaram que a arbitragem a ser sediada em Londres, na Inglaterra, seria regida pelas regras de arbitragem de ARIAS, que é o tribunal inglês especializado em matéria securitária.

No entanto, para que haja instauração de qualquer que seja a modalidade de arbitragem, isto é início do procedimento arbitral, necessário que exista uma convenção de arbitragem entre as partes, que no Brasil se dá mediante uma cláusula compromissória ou um compromisso arbitral.

3.1.1. Convenção de arbitragem: cláusula compromissória e compromisso arbitral

Anteriormente foi esclarecido que a arbitragem é uma forma alternativa de resolução de conflitos, não havendo obrigatoriedade em se submeter os litígios a este instituto, tendo em vista que depende da expressão da vontade das partes. Com isso, têm-se que o Direito Brasileiro admite duas formas de as partes expressarem essa vontade, que seriam a partir de um compromisso arbitral ou uma cláusula compromissória.44 Na legislação brasileira o compromisso arbitral está previsto no artigo 9º da Lei da Arbitragem, e dispõe que:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

§ 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á pôr termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda.

§ 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.45

O compromisso arbitral também pode ser melhor explicado a partir de um exemplo, isto é, quando já existente um contrato, onde não conste nenhuma previsão de arbitragem, há possibilidade de ser instituída uma arbitragem superveniente, a partir do chamado compromisso arbitral, que é instituído de forma direta entre as partes.46 Ou seja, “o compromisso arbitral é um contrato em que as partes efetivamente se obrigam a resolver a eventual pendência futura ao juízo arbitral”.47

O compromisso arbitral é caracterizado pelo momento em que nasce, podendo ser posterior ao surgimento do conflito, sendo instituído antes ou durante uma demanda judicial, e no primeiro caso impedindo que as partes acessem o Poder Judiciário.48 O que não pode ser identificado no caso Jirau, posto que naquela situação existiu a convenção de arbitragem denominada de cláusula compromissória.

Posto isso, tendo em vista que o presente estudo busca analisar de maneira específica a questão da aplicação da legislação no caso de arbitragem internacional, com a ocorrência de uma cláusula compromissória vazia, a partir de um estudo do caso Jirau, desnecessário se ater a questão do compromisso arbitral, passando-se a análise da convenção de arbitragem reconhecida como cláusula compromissória, ou cláusula arbitral. O conceito legal desta está previsto no artigo 853, do Código Civil Brasileiro: “admite-se nos contratos a cláusula compromissória, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial”.49

A partir da análise do artigo acima, é possível verificar o que caracteriza uma cláusula compromissória. Consoante prevê a legislação a cláusula compromissória é admitida nos contratos para resolver divergência mediante juízo arbitral, e por isso, a sua característica é o momento do seu surgimento, que se dá antes da existência de qualquer conflito, sem todavia, ser considerada a previsão em contrato.50 O § 1º do artigo 4º da Lei de Arbitragem assim prevê:

Artigo 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. (...) § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. 51

Esta cláusula compromissória pode estipular as espécies de arbitragem (institucional ou ad hoc), bem como as regras procedimentais, que no caso da arbitragem institucional determinará as regras de um determinado órgão arbitral.52 Com isso tem-se que a cláusula compromissória nada mais é do que uma promessa entre as partes de que qualquer eventual litígio oriundo do contrato estabelecido, será submetido à arbitragem, sem contudo haver obrigatoriedade.53

Contudo, Eduardo Silva da Silva explica que “a cláusula compromissória não se resume a uma promessa de contrair compromisso, mas, ao contrário, vincula o próprio contrato e as partes envolvidas imediatamente à arbitragem”54. Contrariando, assim, o que preceitua José Alexandre Tavares Guerreiro, o qual afirma que para aplicação da cláusula compromissória seria imprescindível um novo acordo para que haja transformação da promessa em concretização.55

Infelizmente o Brasil distingue a cláusula compromissória de compromisso arbitral, contudo, não deveria ser considerada essa diferenciação na medida que ao que tudo indica não existem diferenças entre as duas espécies de convenção.56 No direito internacional essa diferenciação não é reconhecida, como por exemplo é o caso da Lei de arbitragem espanhola, que utiliza um método tido como “unitário”, na medida que identifica no seu dispositivo legal nenhuma diferenciação entre cláusula compromissória e compromisso arbitral, determinando apenas a existência de uma convenção.57

Entretanto, com base no estudo do caso Jirau, que será realizado no presente trabalho, necessário aqui adentrar-se ainda mais na convenção de arbitragem tratada como cláusula compromissória. Verifica-se que o negócio jurídico ao admitir a inserção das cláusulas compromissórias, podem acabar por celebrar contratos com cláusulas compromissórias cheias e vazias. Por isso, tendo em vista que no caso Jirau será abordada a questão da cláusula compromissória vazia, passa-se a analisar as duas classificações, acima referidas, e suas respectivas características.

As relações do comércio internacional vêm se apresentando cada vez mais complexas, fazendo surgir a necessidade de se estabelecer contratos cada vez mais completos, a fim de diminuir as chances de eventuais litígios. Consoante já mencionado anteriormente, a cláusula compromissória possui total autonomia perante o contrato em que está inserida, sendo válida ainda que o contrato seja nulo.58 Deste modo analisa-se a chamada cláusula compromissória cheia.

A cláusula compromissória, na figura de pacto entre as partes, possibilita a utilização da arbitragem para dirimir as divergências oriundas do contrato celebrado, por isso, quando se fala em cláusula compromissória cheia, pode-se identificá-la como uma cláusula completa, a qual contém todos os requisitos necessários para instauração do procedimento arbitral. Nesse sentido, explica Luiz Antonio Scavone Junior:

A cláusula arbitral cheia é aquela que contém os requisitos mínimos para que possa ser instaurado o procedimento arbitral (as condições mínimas que o art. 10 da Lei de Arbitragem impõe para o compromisso arbitral), como, por exemplo, a forma de indicação dos árbitros, o local etc., tornando prescindível o compromisso arbitral. Sendo assim, ao surgir o conflito, as partes não precisam firmar compromisso arbitral e qualquer delas pode dar início ao procedimento arbitral. 59

Em tratando-se de tais requisitos, o autor esclarece que estão previstos no artigo 10 da Lei da Arbitragem, o qual determina que deverá ser previsto, de forma obrigatória, o seguinte:

(...) i) o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; ii) o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; iii) a matéria que será objeto da arbitragem; e iv) o lugar em que será proferida a sentença arbitral.60

A cláusula arbitral cheia é caracterizada por apresentar os elementos essenciais do futuro procedimento arbitral que será instaurado.61 Nesta espécie de convenção haverá previsão de como se dará o procedimento arbitral, trazendo no contrato “que tipo de arbitragem será́ (institucional ou ad hoc); em sendo a primeira, qual câmara de arbitragem será́ a competente para o seu julgamento; o número de árbitros, bem como a forma de indicação; o idioma que será́ utilizado; o prazo para a sua instituição, etc”.62

Uma cláusula compromissória cheia possui sua redação completa, não deixando dúvidas sobre como se dará o procedimento arbitral a ser instaurado. Nesse sentido, para melhor compreensão do conceito, apresenta-se dois modelos de cláusulas compromissórias cheias, sugeridas pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”) e pela Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil (“CAMARB”):

1 - Qualquer controvérsia oriunda deste contrato ou com ele relacionada será definitivamente resolvida por arbitragem.

1.1 - A arbitragem será administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (“CAM-CCBC”) e obedecerá às normas estabelecidas no seu Regulamento, cujas disposições integram o presente contrato.

1.2 - O tribunal arbitral será constituído por [um/três] árbitros, indicados na forma prevista no Regulamento do CAM-CCBC.

1.3 - A arbitragem terá sede em [Cidade, Estado].

1.4 - O procedimento arbitral será conduzido em [idioma].

1.5 - [lei aplicável].63

Toda e qualquer controvérsia decorrente ou relacionada ao presente contrato será resolvida por Arbitragem, a ser administrada pela CAMARB – Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil, de acordo com as normas de seu Regulamento de Arbitragem. As partes adicionalmente podem definir a sede da arbitragem, o idioma e o número de árbitros, da seguinte forma:

A sede da arbitragem será ___________ (cidade, estado, país).

O idioma será _____________.

As partes definem que o procedimento contará com a atuação de ______ (1 ou 3) árbitro(s), nomeado(s) conforme o disposto no referido Regulamento.64

Concluindo-se, neste caso, que a principal característica da cláusula arbitral cheia se baseia na sua redação completa que indicará a forma detalhada e minuciosa de como ocorrerá o procedimento arbitral ali inserido. Porém, sabe-se que tanto o direito brasileiro como o direito internacional estão suscetíveis a apresentar problemas, principalmente quando se existe um litígio em questão, o que acarreta a incompletude dos negócios jurídicos. No caso Jirau, as partes envolvidas aceitaram, por meio de uma cláusula arbitral, se submeter à um procedimento arbitral a ser sediado em Londres. Ocorre que, a cláusula compromissória existente era vazia, não havendo determinação quanto à lei a ser aplicada a ela e ao procedimento arbitral. Neste caso, sendo verificada a existência da chamada cláusula compromissória vazia, a qual passa a ser examinada a seguir.

Nas cláusulas arbitrais vazias, “os elementos essenciais não estão descritos, ficando sua estipulação para o momento em que a arbitragem se fizer necessária”.65 Isto é, ao contrário do que ocorre nas cláusulas compromissórias cheias, não há previsão e detalhamento de como se sucederá o procedimento arbitral, tendo que as partes deliberarem a respeito no momento em que surgir a necessidade de instauração da arbitragem.

A cláusula compromissória vazia nada mais é do que uma cláusula arbitral patológica, por conta “da sua redação incompleta, esdrúxula ou contraditória”66, e assim, causa dúvidas às partes, levando-as ao Poder Judiciário para que seja possível a instauração do procedimento da arbitragem. No entanto, não existe essa obrigatoriedade direta em se recorrer ao judiciário para a instauração do procedimento arbitral, posto que as partes além de terem firmado uma cláusula arbitral, poderão celebrar um compromisso arbitral, e a partir dele, determinar o procedimento arbitral completo, da mesma forma como se procederia uma cláusula compromissória cheia, ora veja:

A cláusula arbitral vazia (ou em branco) é aquela em que as partes simplesmente se obrigam a submeter seus conflitos à arbitragem, sem estabelecer, contudo, as regras mínimas para desenvolvimento da solução arbitral e, tampouco, indicar as regras de uma entidade especializada, tornando necessário, ao surgir o conflito, que as partes, antes de dar início à arbitragem, firmem, além da cláusula arbitral, um compromisso arbitral.67

A principal diferença entre a cláusula arbitral cheia e a vazia, é que na primeira existem informações que identificam com perfeição todo o procedimento arbitral, incluindo, por exemplo, “qual será a câmara de arbitragem que administrará o feito, bem como o número de árbitros e o idioma a ser adotado”.68 Logo, não existindo essas informações, a cláusula é classificada como vazia.

Quando existe uma cláusula compromissória vazia, onde as partes não conseguem chegar a um consenso de como se dará o procedimento arbitral ou se deve ou não se dar a instauração do procedimento, ou ainda, qual a lei a ser aplicada à convenção de arbitragem e ao contrato em si, verifica-se a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para solucionar a questão. É o que dispõe o parágrafo único do artigo 6º da Lei de Arbitragem:

Artigo 6º - Não havendo acordo prévio sobre a forma de instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral.

Parágrafo único. Não comparecendo a parte convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá a outra parte propor a demanda de que trata o art. 7º desta Lei, perante o órgão do Poder Judiciário a que, originariamente, tocaria o julgamento da causa.69

A legislação brasileira prevê de maneira expressa a possibilidade de se ingressar com uma demanda judicial a fim de solucionar as controvérsias quando uma ou ambas as partes que celebraram o negócio jurídico, discordam em dar início ao procedimento arbitral ou da forma que se sucederá. Consoante já mencionado acima, a lei brasileira possibilita o ingresso de uma demanda judicial para resolução da controvérsia, porém com intuito único e exclusivo de sanar a controvérsia sobre o procedimento arbitral a ser seguido, como por exemplo, o que ocorreu no caso Jirau, onde havia divergência com relação a lei aplicável à cláusula arbitral.

O Artigo 7º da Lei de Arbitragem,70 determina como ocorrerá a ação judicial ingressada para solucionar a controvérsia acerca da cláusula compromissória, determinando, por fim, que a sentença arbitral passará a ter validade como um compromisso arbitral, pelo qual ficam as partes sujeitas para fins de instauração do procedimento arbitral.

No caso Jirau, conforme já referido, o contrato de seguro celebrado estabelecia que a lei brasileira regeria o contrato, mas ao mesmo tempo possuía uma cláusula arbitral na qual se estabeleceu que a sede de arbitragem seria em Londres, na Inglaterra. Ocorre que, o conflito de leis neste caso relaciona-se ao fato de a lei aplicável à cláusula compromissória não ter sido determinada, ao passo que também existia eleição de foro judicial em território brasileiro.71 Nesse sentido, gerou-se uma confusão no caso Jirau, posto que as construtoras brasileiras interpretaram a cláusula arbitral como inválida, e por isso pleitearam junto ao judiciário medida liminar a fim de evitar o prosseguimento da arbitragem iniciada em Londres, entendendo nesse caso que a cláusula de eleição de foro inserida no contrato seria plenamente aplicável, devendo a cláusula arbitral ser desconsiderada.

Portanto, considerando a ocorrência de um sinistro, e a discordância entre as partes contratantes quanto à instauração ou não do procedimento arbitral, fez-se necessário o ajuizamento de uma ação judicial com o fim de determinar sobre a validade de aplicação da cláusula arbitral existente, tudo conforme preceitua o artigo 7º, citado acima, da Lei de arbitragem brasileira.

3.1.2. Anti-suit injunction e os princípios da autonomia da convenção de arbitragem e da competência-competência

Conforme mencionado anteriormente, no caso Jirau, o juízo brasileiro, a partir do requerimento das construtoras brasileiras, determinou uma medida para impedir o prosseguimento de um procedimento arbitral, a chamada anti-suit injunction, também denominada como medida antiarbitragem. Essa medida é uma espécie de “tutela inibitória” pela qual se postula impedir ou suspender a instauração de determinado processo arbitral.72 No caso a medida antiarbitragem foi proferida pelo Poder Judiciário Brasileiro, isto é, por uma jurisdição diversa da sede da arbitragem.

Assim, ressalta-se que a medida vai de contrário as exigências do direito internacional, pois impedir o prosseguimento de um processo arbitral, reconhecer existência de uma convenção de arbitragem válida ou reconhecer a legitimidade do processo arbitral, é papel dos árbitros que são encarregados – ao menos em um primeiro momento – considerando o princípio competência-competência.73 A anti-suit injunction, nada mais é do que uma “técnica originária da common law, pela qual um juiz que se estima competente ou que pretende proteger a competência de um tribunal arbitral proíbe as partes de recorrer a uma jurisdição estrangeira ou de dar continuidade a uma instância iniciada no estrangeiro”.74 Nesse sentido, leciona Thiago Marinho Nunes:

A grande polêmica em torno da prática das anti-suit injuctions destinadas a obstruir o curso do procedimento arbitral resume-se na flagrante afronta aos princípios ditos gerais ou fundamentais na arbitragem internacional, quer dizer, o princípio da autonomia da convenção de arbitragem e o princípio da Kompetenz-Kompetenz.75

Tais princípios trazem, em sua essência, o que pode ser chamado de limite legal de controle judicial da arbitragem, pelos quais é garantido “aos árbitros o poder e a obrigação de análise e definição de sua própria competência em atenção à convenção de arbitragem, bem como resultam nos efeitos positivo (pelo qual se outorga aos árbitros a jurisdição para decidir a disputa) e negativo (pelo qual se retira do Judiciário a jurisdição para decidir a mesma disputa)”.76 O princípio da autonomia da convenção de Arbitragem, no ordenamento brasileiro, está previsto no caput do Artigo 8º da Lei de Arbitragem:

Artigo 8º - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.77

Conforme determinação legal a cláusula compromissória – ou convenção de arbitragem – possui plena autonomia, não dependendo do contrato em que esta foi inserida. Por isso, reprisa-se que a lei aplicável à convenção de arbitragem não necessita ser a mesma a ser aplicada ao contrato celebrado. Nesse sentido, destaca-se que “caso assim não o fosse, qualquer vício que existisse no contrato inquinaria a cláusula arbitral com o mesmo defeito”.78

Assim, considerando que a convenção de arbitragem, pelo princípio da convenção de arbitragem “é autônoma, a nulidade do contrato não implica em nulidade da cláusula arbitral”. Ainda, mesmo que a discussão seja a respeito da competência do árbitro ou da nulidade da convenção de arbitragem e do próprio contrato, o litígio deve ser decidido, inicialmente, pelos árbitros e não pelo Poder Judiciário, conforme o que preceitua o princípio da competência-competência.79

Caso não existisse o princípio da autonomia da convenção de arbitragem, Leonardo de Faria Beraldo explica que, consequentemente surgiria:

(...) violação da autonomia privada das partes, que, desde a celebração do contrato, escolheram, por livre e espontânea vontade, que os problemas decorrentes do negócio seriam levados à arbitragem, e não ao Judiciário. Ora, caso não fosse dessa maneira, qualquer problema, por menor que fosse, quanto à forma do contrato, serviria de motivo para se afastar a jurisdição arbitral, impedindo-se que o árbitro pudesse julgar a lide.80

Desse modo, verifica-se que o princípio da autonomia da convenção de arbitragem é de extrema importância na resolução dos conflitos oriundos das questões arbitrais, na medida que objetiva salvar a convenção de arbitragem para que em sua razão se possa reconhecer a validade ou não do contrato arbitrável. Conforme exemplifica Giovanni Ettore Nanni, a “doutrina e os tribunais anglo-saxões referem-se a essa qualidade da cláusula arbitral como severability ou separability, expressões essas que sublinham a independência da cláusula”.81

A maioria dos doutrinadores destaca que a cláusula compromissória é dotada de autonomia, não sendo acessória ao contrato que está inserida. No entanto, há quem diga que na verdade a cláusula compromissória possa ter as duas características. Como é o caso de Leonardo de Faria Beraldo, o qual ensina que “acessório se contrapõe a principal, assim como autônomo é o contrário de subordinado. A cláusula compromissória é, portanto, autônoma e acessória. Ela é acessória porque não pode existir por si só. As partes somente se preocupam em redigir uma cláusula arbitral porque existe uma obrigação principal”.82

Assim, de forma breve relembra-se que a cláusula compromissória pode ser descrita como sendo “autônoma e separável do negócio jurídico mais amplo de contratação e não é contaminada por eventual invalidade deste”.83 Por isso, quando ocorre a resilição de um contrato, não quer dizer que haverá também a resilição da cláusula compromissória, posto que existe apenas uma ligação com o objeto da arbitragem.84

Ademais, ao analisar o princípio da autonomia da convenção de arbitragem há de ser analisado também o princípio da competência-competência, pois é a partir do primeiro princípio que surgiu o seguinte. O princípio da competência-competência, é comumente chamado pelos doutrinadores de Kompetenz-Kompetenz, e é denominado desta forma pois de origem do direito processual alemão.85 No ordenamento jurídico brasileiro, o princípio da competência-competência, está previsto no parágrafo único do Artigo 8º da Lei de arbitragem:

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.86

Em síntese o princípio quer dizer que quem possui competência para decidir sobre a competência do árbitro, é o próprio árbitro, e somente ele poderá afirmar ou rejeitar sua competência, cabendo a ele decidir se a cláusula compromissória é existente, válida e eficaz, e consequentemente resultando na possibilidade ou não de julgar o mérito.87 No Brasil, o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento a respeito deste princípio, ao afirmar que “ante a cláusula arbitral, de rigor a submissão da alegação de nulidade primeiramente ante o próprio tribunal arbitral, como resulta de sentença estrangeira homologada, que atende ao princípio ‘Kompetenz-Kompetenz’, sob pena de abrir-se larga porta à judicialização nacional estatal prematura, à só manifestação unilateral de vontade de uma das partes, que, em consequência, teria o poder de, tão somente ad proprium nutum, frustrar a arbitragem avençada”.88

Considerando que o caso Jirau envolveu caso de arbitragem internacional, cuja sede determinada foi Londres, na Inglaterra, há de se destacar o que preceitua o direito inglês sobre o tema. O princípio da competência-competência, assim como no Brasil, também está previsto na legislação inglesa, no artigo 30, nº 01, do Arbitration Act:

30 Competence of tribunal to rule on its own jurisdiction.

(1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may rule on its own substantive jurisdiction, that is, as to

(a) whether there is a valid arbitration agreement,

(b) whether the tribunal is properly constituted, and

(c) what matters have been submitted to arbitration in accordance with the arbitration agreement.89

Alguns doutrinadores entendem que o princípio da autonomia da convenção de arbitragem e o princípio da competência-competência, são complementares um ao outro, na medida que quando há incidência do princípio da competência-competência, incidirá obrigatoriamente o princípio da autonomia da convenção de arbitragem. Ao mesmo tempo, quando se reconhece o princípio da autonomia da convenção de arbitragem fica implícita a existência do princípio da competência-competência.90

Assim, diz-se que aos procedimentos arbitrais aplica-se ambos os princípios de maneira concomitante, possuindo o árbitro, ou os árbitros, a preferência em decidir com relação ao Poder Judiciário, a respeito da sua própria competência ou da validade do compromisso arbitral celebrado. Contudo, ainda que haja decisão em esfera arbitral, poderá a parte interessada questionar a competência ao final do procedimento arbitral, conforme assegura os artigos 2091 e 33,92 ambos da Lei de Arbitragem.

Veja-se que apenas analisando o que preceitua a lei brasileira resta claro que tais princípios serem para garantir a preferência do juízo arbitral sobre o Poder Judiciário, contudo, sem tirar a possibilidade de as partes pleitearem pela revisão da decisão arbitral. Nesse sentido, reprisa-se que no Caso Jirau tais princípios se fizeram presentes, incidindo na medida antiarbitragem pleiteada pelas construtoras brasileiras no Poder Judiciário brasileiro.

No entanto, existe uma problemática do princípio da autonomia da cláusula compromissória no âmbito da arbitragem internacional que diz respeito à distinção com o princípio da competência-competência, pois uma vez aceita a teoria da autonomia da cláusula compromissória, a questão da competência perde relevância, salvo em situações excepcionais, “como por exemplo, o de contratos eivados por vício de vontade, caso em que tanto a convenção arbitral quanto o próprio contrato evidentemente serão alcançados pelo defeito”.93

Há de se destacar que o legislador brasileiro procurou “privilegiar a vontade das partes”, pois caso não houvesse reconhecimento por lei da autonomia da cláusula compromissória, eventual nulidade do contrato se estenderia à própria cláusula compromissória, e não seria possível a atuação do tribunal arbitral, pois lhe faltaria a competência. Contudo, se houver reconhecimento de nulidade do contrato que atinja a vontade que originou a cláusula compromissória, não haverá prevalecimento da autonomia da convenção e, consequentemente, não será válido nem o contrato e nem a competência do tribunal arbitral. 94

Entretanto, muitas vezes o princípio da autonomia da cláusula compromissória se confunde com o princípio da autonomia da vontade das partes, o qual já foi mencionado no capítulo anterior. Ocorre que, de forma algumas os princípios acima citados podem ser identificados como sinônimos, pois o princípio da autonomia da vontade das partes diferencia-se do princípio da autonomia da cláusula compromissória pelo fato de sua origem. A autonomia das partes surge da livre manifestação de vontade das partes antes da celebração de um negócio jurídico, enquanto a autonomia da convenção de arbitragem, limita-se ao que foi determinado em sua própria redação, isto é, inserida no contrato celebrado. O procedimento da arbitragem internacional, assim como a doméstica, deve ser “livremente estabelecido pelas partes bem como a opção pelas normas de fundo a serem aplicadas, que se somam aos usos e costumes comerciais”.95

Contudo, conforme verifica-se no caso Jirau, quando se tem uma cláusula compromissória vazia, que possui autonomia, mas gera dúvida com relação à lei que deve ser aplicada a ela – levando em consideração que existe um conflito de competência –, é necessário que se analisem alguns requisitos para determinar qual será a lei aplicável.96

Garcez, aponta que, a partir do princípio da autonomia da vontade, que antecede a elaboração de contratos, “podem as partes eleger o foro de sua conveniência e escolher as leis que devem reger seus contratos. No entanto tais escolhas devem sempre levar em consideração alguns fatores, como os adiante relacionados: a) as restrições de ordem pública previstas no direito material interno do país em que se situe a escolha do foro; b) as regras de conexão que devem ser observadas para a escolha da lei de função do contrato”. Quanto a escolha de lei a ser aplicada nos contratos internacionais, deve primeiramente ser considerado a manifestação da vontade das partes, porém não havendo nenhuma estipulação tal escolha é feito pelos árbitros. Vale lembrar que aqui se está falando da lei aplicável ao procedimento arbitral, tendo em vista a não necessidade de se aplicar a mesma legislação também à convenção de arbitragem.97

A Corte Internacional de Arbitragem98, em seu regulamento reconhece a liberdade das partes em escolherem a lei que desejarem para solução de mérito de uma arbitragem. O artigo 21 do Regulamento, preceitua:

Regras de direito aplicáveis ao mérito

1. As partes terão liberdade para escolher as regras de direito a serem aplicadas pelo tribunal arbitral ao mérito da causa. Na ausência de acordo entre as partes, o tribunal arbitral aplicará as regras que julgar apropriadas.

2. O tribunal arbitral deverá levar em consideração os termos do contrato entre as partes, se houver, e quaisquer usos e costumes comerciais pertinentes.

3. O tribunal arbitral assumirá os poderes de amiable compositeur ou decidirá ex aequo et bono somente se as partes tiverem acordado em conferir-lhe tais poderes.99

Desse modo, foi o que aconteceu no caso Jirau, uma vez que em razão do conflito de lei existente na questão, e em razão da anti-suit injunction ajuizada no Brasil, as seguradoras também ajuizaram pedido liminar junto à corte inglesa, pleiteando que as construtoras fossem impedidas de dar continuidade na ação judicial em trâmite na justiça brasileira. Essa medida liminar requerida pelas seguradoras é a chamada anti-suit injunction, e ao analisar o pedido a corte inglesa acabou por também analisar a questão da lei aplicável e para isso utilizou três critérios para proferir decisão quanto à lei que deveria ser aplicada à convenção de arbitragem. A Corte de Apelação considerou os seguintes critérios: i) a escolha expressa das partes; ii) caso não existisse escolha expressa das partes, foi considerada a escolha implícita das partes; e iii) a lei aplicável ao Acordo de Arbitragem é oriunda da lei que se mostra mais próxima à disputa. Em maio de 2012, a Corte de Apelação inglesa decidiu que a lei a ser aplicada à convenção de arbitragem seria a lei da Inglaterra, demonstrando assim que a escolha da sede da arbitragem foi o critério mais considerado, sobressaindo a escolha da lei brasileira que se aplicava ao contrato em si.100

No caso existiu uma cláusula compromissória vazia, sem previsão da lei à ser aplicada à convenção de arbitragem, por isso, têm-se que a escolha da lei aplicável à convenção de arbitragem por meio do Juízo, não precisa necessariamente seguir a lei a ser aplicada ao contrato celebrado, tendo em vista que a convenção rege-se pelo princípio da autonomia. No entanto, devem ser considerados os critérios utilizados por cada tribunal, bem como àquela legislação que mais se aproxima do mérito do contrato. Assim, solucionada a controvérsia quanto à clausula arbitral e sendo reconhecida a sua validade, dá-se início, ou continuidade à instauração da arbitragem, iniciando assim o chamado procedimento arbitral, o qual passa a ser analisado a seguir.

3.1.3. Procedimento arbitral

O poder judiciário ao dirimir as demandas judiciais submetidas a ele, exercendo a sua jurisdição possui uma série de atos procedimentais que regulamentam como se dará o processo judicial. O procedimento arbitral ocorre de forma semelhante, posto que é “uma cadeia de atos que fazem parte do processo”.101

Enfatiza-se de forma grandiosa, neste instante, o princípio da autonomia das partes, na medida que a arbitragem, apresenta-se como um instituto extremamente flexível, onde as partes podem delimitar de que forma se dará, isto é como se procederá, de fato, o procedimento arbitral.102 Considerando isso, a Lei da Arbitragem brasileira regulamenta, em seu artigo 21 de forma sucinta, o procedimento arbitral:

Artigo 21 - A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.

§ 1º Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao tribunal arbitral discipliná-lo.

§ 2º Serão, sempre, respeitados no procedimento arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento.

§ 3º As partes poderão postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral.

§ 4º Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei.103

Embora as partes não discorram sobre as regras do procedimento arbitral, por força do dispositivo legal tal estipulação passará a ser dos árbitros, com intuito de viabilizar a arbitragem perseguida.104 Para o procedimento arbitral podem as partes determinar procedimentos já existentes de câmaras de arbitragem, assim como basear-se em sistemas processuais ou procedimentos criados por elas próprias.105

Posto isso, assim como no processo judicial, o procedimento arbitral rege-se por meio de princípios, devendo o princípio do devido processo legal ser o mais respeitado.106 No entanto, vale lembrar que além de respeitar este princípio, o procedimento arbitral deve respeitar os princípios mencionados no § 2º, do artigo 21 da Lei da Arbitragem, que já foram citados anteriormente, mas merecem ser listados novamente, quais sejam: os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, garantindo assim, a obtenção do resultado perseguido no procedimento arbitral instaurado.107

Assim, instaurado o procedimento arbitral, iniciam-se os atos internos estipulados, seja pela convenção de arbitragem, seja pelos árbitros. Inicialmente, é possibilitado às partes a conciliação, posto a exigência prevista no § 4º do artigo 21 da Lei da Arbitragem, que diz “competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei”.108

O que é extremamente semelhante com o procedimento adotado pelo Poder Judiciário, regulamentado pelo Código de Processo Civil. Segundo Leonardo de Faria Beraldo, no direito brasileiro “temos grande simpatia pela conciliação e, a cada dia, aumenta o percentual de acordos realizados”,109 e o procedimento arbitral não poderia ser diferente. Não havendo divergência também com relação a não ocorrência da conciliação, pois caso o árbitro não possibilite a conciliação às partes, essa medida também poderá ser considerada para fins de reconhecimento de nulidade do procedimento arbitral, contudo, “desde que a parte que pretenda alegar o vício tenha se insurgido na primeira oportunidade que tiver para falar, nos termos do art. 20 da Lei de Arbitragem”.110 O artigo 20 da Lei de Arbitragem assim determina:

Artigo 20 - A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem.111

Com base nesse dispositivo, a tentativa de conciliação no procedimento arbitral deve ser tratada como uma sugestão ao árbitro, ou aos árbitros dependendo o caso, os quais poderão admiti-la ou não. Ainda o autor ensina com nobreza que “a tentativa de conciliação não fica reduzida apenas à fase inicial do processo arbitral. Pode o árbitro a qualquer momento tentar a harmonização dos interesses das partes, convocando os contendentes – a pedido deles ou por iniciativa própria – para tentar a transação”.112

Superado tal aspecto, necessário frisar nesse momento, que no procedimento arbitral também existe uma fase semelhante à de instrução do processo judicial, onde são produzidas as provas para fins de convencimento do árbitro. Neste aspecto a Lei da arbitragem, em seu artigo 22, prevê:

Artigo 22 - Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício.113

Assim, com base nos conceitos acima apresentados, os quais também são utilizados para esclarecer a arbitragem internacional, no capítulo seguinte, passa-se a examinar tal instituto de forma específica, a partir de sua caracterização e distinção com a arbitragem doméstica, considerando como exemplo o caso Jirau.

4. ARBITRAGEM INTERNACIONAL

A arbitragem por ser um instituto flexível e dotado de autonomia começou a ser implantado também nas relações internacionais, a fim de auxiliar na resolução de conflitos também no âmbito do direito internacional, tendo em vista que a arbitragem “é muito bem adaptada às demandas internacionais, pois possui vantagens como neutralidade territorial, quanto ao tribunal a ser utilizado; sigilo, quanto à matéria; possibilidade de escolha de árbitros experientes e técnicos em determinada matéria; menores custos que a via judicial; mais rápido do que a via judicial”.114 Assim, neste capítulo passa-se a ser analisada a arbitragem internacional e suas principais características.

4.1. Elementos caracterizadores e distinção com a arbitragem doméstica

Inicialmente, necessário ponderar que a arbitragem internacional não é caracterizada apenas pelo fato de as partes convencionantes serem pessoas – físicas ou jurídicas –, de nacionalidades distintas. Seguindo esta linha de pensamento, “a arbitragem será internacional quando, em razão de algum elemento de conexão, desenvolver-se além das fronteiras dos países, seja com base no objeto da lide, nas partes, na pessoa dos árbitros ou na sede do juízo arbitral”.115

Quando se trata de arbitragem internacional, a lei brasileira não determina o seu conceito, mas no parágrafo único do artigo 34116 da Lei da Arbitragem possui um critério de avaliação, o qual é reconhecido como territorialidade, isto é, quando se estiver diante de uma sentença arbitral prolatada fora do território nacional, está-se diante de uma sentença estrangeira,117 logo, trata-se de arbitragem internacional.118

Dessa mesma forma, entende Leonardo de Faria Beraldo ao explicar que:

Apesar de a lei brasileira não distinguir essas duas espécies de arbitragem, costuma-se dizer que o critério para diferenciar a arbitragem interna da arbitragem internacional seria apenas o local no qual a sentença arbitral foi proferida; se dentro do nosso país, será interna; se fora do Brasil, será internacional.119

Para determinar a internacionalidade da arbitragem não importa referir-se quanto a nacionalidade e quanto ao local (dentro do território nacional) do procedimento arbitral, isso porque, ainda que o procedimento tenha ocorrido no Brasil, se a sentença arbitral prolatada tenha sido assinada em território estrangeiro, sempre será considerada como uma arbitragem internacional.120 Ainda, para conceituar a arbitragem internacional, ou estrangeira, é necessário que se faça um comparativo entre legislações, isto é, comparar a legislação nacional com a de outros países, a fim de averiguar quais são os critérios que o direito interno de cada país utiliza para determinar se está diante de arbitragem doméstica ou estrangeira.

Fouchard, Gaillard e Goldman explicam que “several legal systems have special rules for domestic and international arbitration”, ao mesmo tempo que “other systems opt for a unified regulation”.121 Existe uma complexidade nos critérios utilizados para diferenciar as arbitragens domésticas e internacionais, mas se tratando de Brasil, não há uma regulamentação própria para os casos de arbitragem internacional. Nese sentido, o direito brasileiro adotou o chamado regime monista da arbitragem, pelo qual se utiliza apenas as regras da arbitragem doméstica como base, independente se a arbitragem for reconhecidamente internacional.122

A arbitragem internacional, assim como na arbitragem doméstica, é baseada na autonomia dos convencionantes, tendo em vista que possuem uma enorme liberdade para determinar as regras que serão aplicadas ao eventual conflito que será discutido por meio do instituto da arbitragem. É importante destacar que, embora a autonomia das partes deve ser sempre considerada, no âmbito da arbitragem internacional não há desvinculação da ordem jurídica nacional, isto é, as normas que as partes adotarão não poderão ir contra as disposições da ordem pública internacional ou doméstica.123

Assim, não há como desconsiderar a ordem pública dos países em decorrência da autonomia das partes convencionantes da arbitragem, ainda que sejam elas que determinarão as regras, legislações aplicáveis e onde se procederá o procedimento arbitral. Contudo ao analisar tais determinações poderá ser identificado se existirá uma arbitragem internacional ou não.

Ainda, há de ser considerado que cada país poderá conceituar a arbitragem internacional da forma como melhor entender, na medida que “em outros países, o critério de determinação varia, podendo-se levar em consideração a nacionalidade dos árbitros, das partes ou do objeto litigioso. Para a lei brasileira, no entanto, isso é de todo irrelevante”.124 Inúmeros países europeus utilizam outros critérios para classificar a arbitragem como internacional, que não o da territorialidade, e assim, deixa o conceito da arbitragem doméstica para o critério residual.125

Por isso, quando se trata da nacionalidade da arbitragem internacional, haverá sua determinação a partir da sede do Tribunal Arbitral, ou seja, será considerada a nacionalidade do tribunal arbitral estipulado pelas partes, bem como será analisada a legislação que regula os procedimentos arbitrais naquele tribunal.126

Anteriormente foi esclarecido que para que se possa classificar a arbitragem internacional é necessário que seja analisado o que foi convencionado entre as partes diante a autonomia destas, pois não basta que sejam partes de nacionalidades distintas. A arbitragem nacional é aquela que se aplica em relações privadas que não possuem nenhuma conexão com sistema jurídico estrangeiro, e a arbitragem internacional, é aquela que se conecta com leis estrangeiras de alguma maneira. Assim, a doutrina explica:

Deve-se notar que foram encontradas duas conceituações distintas para arbitragem interna e arbitragem internacional. O ramo que diz ser a arbitragem interna aquela que adota a legislação nacional, e a internacional a que utiliza a legislação internacional, parece ser o mais aceito pelos internacionalistas, já a outra, a respeito do local onde é proferida a decisão arbitral, é a mais aceita pelos civilitas e processualistas.127

Entretanto, consoante entendem Fichtner, Mannheimer e Monteiro, “não há, porém, uniformidade no direito comparado a respeito de quais critérios seriam úteis para fins de identificar uma arbitragem internacional e, de forma residual, uma arbitragem doméstica”.128 Ao fazer uma diferenciação entre a arbitragem doméstica e a arbitragem internacional, é fundamental mencionar que:

(...) as arbitragens internacionais geralmente envolvem, por sua própria natureza, sistemas legais distintos, seja porque as partes são de países diferentes, porque a arbitragem ocorre em um país diferente daquele em que as partes estão situadas ou porque a decisão arbitral será cumprida em um país diferente.129

Entretanto, outros doutrinadores entendem ser desnecessário se fazer uma distinção entre elas “desde que assegure à arbitragem internacional um tratamento liberal, sendo opção de cada ordenamento conferir a mesma abertura para as arbitragens internas”.130

Existem inúmeras legislações que prevêem diferentes critérios com relação ao conceito da internacionalidade da arbitragem, e “entre esses critérios, citam-se o geográfico, o econômico e o jurídico”. Pelo critério geográfico, é considerada arbitragem internacional quando existem contatos objetivos envolvendo diferentes ordenamentos jurídicos, como é o caso da Suíça, que utiliza tal critério, e no artigo 176 da sua Lei de Direito Internacional Privado, assim prevê:

(...) as disposições do presente capítulo se aplicam a toda arbitragem se a sede do tribunal arbitral se encontra na Suíça e ao menos uma das partes não possuía, no momento da conclusão da convenção de arbitragem, seu domicílio ou sua residência habitual na Suíça.131

Levantando em consideração a Lei Suiça, Fichtner, Mannheimer e Monteiro, ao explicarem o critério geográfico utilizam uma nomenclatura diferente, qual seja: critério subjetivo. Contudo, os autores entendem que a utilização deste critério pode resultar em relevantes problemas, na medida que, se duas empresas, sediadas no mesmo país, celebram um contrato que gera uma disputa, essa disputa seria caso de arbitragem doméstica quando se trata do país de sua sede, porém seria também um caso de arbitragem internacional se associada sob a lei da França, por exemplo.132 O caso Jirau, por exemplo, se analisado pelo critério econômico, será considerado um caso de arbitragem doméstica na visão do tribunal inglês, posto que sua sede é em Londres, mas na visão brasileira é uma arbitragem puramente internacional.

Além desse critério, há o critério econômico, também chamado como objetivo, o qual é adotado pela França. Conforme o autor leciona, a lei francesa133 estabelece que a arbitragem é internacional quando se tratar de assuntos que envolvam interesses do comércio internacional. Verifica-se que a lei francesa estabelece uma determinação bastante ampla, porém para que seja possível entender melhor o critério, necessário que se faça essa exemplificação e o comparativo com a lei brasileira.134 Ainda, destaca-se que:

(...) o critério da internacionalização da arbitragem, previsto pelo CPC francês, é claramente de tipo econômico e se caracteriza pelo fato de que o litígio submetido ao árbitro tem por objeto uma operação que não se desenvolve economicamente em um só país, pois implica um movimento de recursos além das fronteiras, envolvendo o comércio transfronteiriço.135

O último critério utilizado para caracterizar a arbitragem como doméstica ou internacional, é o critério jurídico, “que diz respeito à internacionalidade da relação jurídica”. Tal critério é baseado no próprio direito internacional privado, pois entende que “sendo internacional o contrato que contenha a convenção de arbitragem, necessariamente o procedimento arbitral será internacional”. Ainda, o critério vem sendo cada vez mais utilizado no direito brasileiro, contudo, não se tornou regra.136 A partir da aplicação deste critério ao caso Jirau, haveria a identificação apenas como arbitragem internacional, na medida que o objeto da arbitragem ultrapassaria o limite territorial inglês pois o sinistro ocorreu no território nacional, assim como a arbitragem se sediaria em Londres.

No entanto, além desses três critérios já expostos, ainda existe um critério chamado de misto, que se utiliza dos critérios econômico e geográfico para caracterizar a arbitragem como internacional, que é o caso da Espanha e da Lei Modelo UNCITRAL. A lei espanhola determina em seu artigo 3º, que será caracterizada como internacional a arbitragem que: i) no momento de celebração do convênio arbitral, as partes tenham domicílio em Estados diferentes; ii) o lugar da arbitragem, determinado no convênio arbitral, o lugar de cumprimento de uma parte substancial das obrigações ou o lugar que com essa tenha uma relação mais estreita, esteja situado fora do Estado em que as partes tenham seu domicílio; iii) a relação jurídica que origina a controvérsia afete um interesse do comércio internacional.137 Assim, analisando os critérios utilizados pela legislação espanhola, têm-se que o país utiliza um sistema monista, onde não possui regras específicas quando se trata de arbitragem internacional, o que ocorre é apenas previsão das regras que a diferenciam da arbitragem doméstica.138

O critério misto, que surge a partir da união dos critérios geográfico e econômico, transforma a lei espanhola no dispositivo legal que melhor cumpra com os interesses daqueles que operam com a arbitragem internacional, uma vez que esse critério possibilita de forma mais viável que os tribunais tomem suas decisões, principalmente em razão da internacionalidade envolvida.139

É importante destacar que o critério misto, que além de ser utilizado pela lei espanhola, conforme mencionado acima, também é utilizado pela Lei modelo UNCITRAL, é o mais bem reconhecido “internacionalmente para fins de caracterização de uma arbitragem internacional”. Contudo eles ressaltam que não é tão simples identificar uma arbitragem como internacional, pois nesse caso se está diante de distintos sistemas jurídicos, que muitas vezes utilizam critérios variados que são complexos e de difícil interpretação.140 Quando se trata do direito brasileiro, é importante salientar que:

(...) para diferençar a arbitragem nacional da internacional pode-se, basicamente, utilizar o mesmo critério diferenciador entre os contratos nacionais e internacionais: nos primeiros acham-se presentes, em geral, elementos conectados a um mesmo sistema legal, as partes têm residência no mesmo Estado e este, em geral, não difere daquele em que o contrato será executado.141

Reprisa-se que, a lei brasileira não prevê definição sobre o que é a arbitragem internacional, mas limita-se a estabelecer parâmetros iguais para qualquer que seja a arbitragem (doméstica ou internacional). Em âmbito brasileiro, não importa se o caso de arbitragem em questão possui conexão apenas com o Brasil ou com outros países, pois:

As legislações que consagram a distinção entre arbitragem internacional e arbitragem doméstica o fazem para estabelecer uma disciplina mais flexível em relação à arbitragem internacional e uma disciplina mais rígida em relação à arbitragem doméstica.142

Destaca-se, ainda, que a arbitragem internacional possui objetivo de resolver conflitos de natureza internacional, independente se as partes tenham domicílio em países distintos ou se o objeto do contrato em questão seja de ordem jurídica, ou, ainda, se o pagamento se dê de um país para outro. Isto é, a questão em discussão pelo instituto da arbitragem envolve mais de uma ordem jurídica nacional, e ao mesmo tempo pode ser regida por uma legislação nacional.143 O Professor Gary Born, em entrevista para a Revista Comercialista explica:

A domestic arbitration is one concerned with purely national or domestic issues. This means, in general terms, that all aspects of the arbitration proceedings are related to a single jurisdiction. (...) An international arbitration, on the other hand, will reach beyond the borders of a single jurisdiction. In general, the domestic laws of different jurisdictions adopt one of three different approaches to determining whether an arbitration is truly international: (i) The nature of the dispute approach – the arbitration is considered international if the dispute concerns cross-border commercial activity; (ii) The party nationality approach – the arbitration is considered international if the parties have different nationalities or their principal places of business are in different jurisdictions; or (iii) The hybrid approach – both the nature of the dispute and the nationality of the parties are considered in determining whether an arbitration is international.144

Posto isso, a arbitragem domética é basicamente relacionada a questões nacionais de forma literal, isto é, relacionadas a uma única jurisdição. Exemplificando esse conceito, pode-se imaginar uma situação onde as partes sejam de uma única nacionalidade e tenham determinado a lei aplicável de suas nacionalidades, o local de execução do contrato, bem como que os fatos que deram origem à disputa tenha ocorrido dentro do território nacional. Esta situação envolve unicamente uma jurisdição, por isso será caracterizada como uma arbitragem doméstica.

Por outro lado, a arbitragem internacional ultrapassará as fronteiras de jurisdição nacional, sendo necessário avaliar cada caso, na medida que existe mais de um critério que pode determinar se a arbitragem é, de fato, internacional ou não. Além disso, deve ser considerado que cada país possui uma forma de determinar se está diante de uma arbitragem doméstica ou não.

Posto isso, nos casos de arbitragem internacional, como já mencionado anteriormente, podem surgir divergências entre as partes que geram conflitos a serem solucionados, como por exemplo quanto à legislação à ser aplicada à cláusula arbitral e ao contrato celebrado, a competência do tribunal, bem como quanto a validade da convenão de arbitragem. Nesse sentido, no capítulo a seguir será analisado, com base no caso Jirau, a ocorrência de alguns destes conflitos e como poderão ser solucionados, pelas regras do direito internacional.

4.2. Conflitos de lei, concorrência jurisdicional e a arbitragem internacional

A Arbitragem como já bem colocado nos capítulos anteriores parte principalmente da autonomia das partes, que a partir da convenção expressam sua vontade em solucionar eventuais conflitos sem a intervenção do Poder Judiciário. Em razão dessa autonomia, é possibilitado às partes que escolham as regras que serão aplicadas ao procedimento arbitral, incluindo, por exemplo, a escolha de árbitros, ou Tribunal Arbitral, as leis que serão aplicadas – de direito material e de direito processual – e o local onde se procederá o processo da arbitragem, sem, contudo, que tais regras escolhidas afrontem a soberania nacional e a ordem pública.

Contudo, conforme exposto, muitas vezes a convenção de arbitragem celebrada é incompleta, causando dúvida com relação às regras que serão aplicadas quando da instauração do procedimento arbitral, que é o caso das cláusulas compromissórias vazias.

No caso Jirau, é exatamente isto que ocorreu. A cláusula arbitral existente no contrato celebrado, causou uma controvérsia entre as partes contratantes, pois as construtoras, considerando a cláusula inválida, recorreram ao judiciário brasileiro para impedir o prosseguimento do procedimento arbitral, na medida que com a invalidade da cláusula arbitral, a cláusula de eleição de foro judicial inserida no contrato seria plenamente aplicável ao caso, e consequentemente a legislação brasileira. Tendo as partes interpretado a cláusula arbitral de maneiras diferentes, surgiu, assim, a controvérsia que foi discutida.145

Quando existe um conflito de leis de direito privado no espaço, há de ser considerada a lex fori, isto é, a lei do foro. Tal regra determina que o juiz deve sempre aplicar as normas de direito internacional que estão vigentes no lugar do foro, e na sua grande maioria elas indicam apenas qual será o direito aplicável à relação jurídica de direito privado que possui conexão internacional, sem determinar a solução de mérito.146

A regra aplicável nas questões de conflito de lei é aquela que “dá a solução de uma questão de direito contendo um conflito de leis através da designação da lei aplicável pela utilização da norma indireta”, e ao mesmo tempo “não compete ao Direito Internacional Privado fornecer a norma material aplicável ao caso concreto, mas unicamente designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser requerida”.147

No entanto, quando da ocorrência de um conflito de leis também há análise de cada caso, e por isso, a resolução partirá de uma decisão do juiz, que determinará em um primeiro momento, qual será o direito aplicável, para que seja possível decidir o litígio de forma material. Via de regra, sempre será aplicado o direito interno ou um direito nacional de outro país que seja mais específico, o qual é designado pelas normas do direito internacional privado da lei do foro.148

Deve ser levado em consideração a existência das normas diretas e indiretas. As normas diretas são aquelas que prevêem os fatos e ao mesmo tempo já apontam as soluções ou efeitos jurídicos, com objetivo de solucionar casos sem elementos internacionais. As normas indiretas, por outro lado, não prevêem os fatos e nem os efeitos jurídicos, limitando-se a indicar qual a lei a ser aplicada, considerando a existência de elementos estrangeiros. O Direito Internacional Privado tem como objetivo principal:

(...) estabelecer regras que determinam, no caso de conflito de leis entre dois ou mais sistemas legislativos, qual deles é competente para regular a espécie, podendo ser tanto o sistema nacional como o estrangeiro, conforme o elemento estrangeiro predominante da relação jurídica – ou o elemento de conexão que se deva considerar.149

Há de ser considerado que o Direito Internacional Privado auxilia indicando os casos em que “normalmente se deve aplicar a lei nacional, e os que se deve julgar normalmente competente a lei estrangeira”.150 Alguns autores brasileiros lecionam no sentido de que quando existe conflitos de lei, a “escolha da lei aplicável aos casos contendo elemento estrangeiro concretiza-se a partir de soluções encontradas na diversidade entre os ordenamentos jurídicos”.151

Não é novidade que cada país possui a liberalidade de possuir suas próprias normas de direito internacional que serão aplicadas em caso de conflito de leis nacional e estrangeira. Assim, quando ocorre uma divergência “entre a lei nacional (lex fori) e a lei estrangeira (estranha) de direito internacional privado deverá o juiz aplicar a que melhor resolva, com justiça, o caso concreto”. Isto é, o juíz do foro deve aplicar a sua lei de direito internacional privado, considerando a ordem pública internacional que possui caráter absoluto, e deixando de lado o que determina a lei de direito internacional privado estrangeira, uma vez que deve buscar a harmonização e balanceamento entre a norma interna e a estrangeira.152

O conflito de lei pode ser resolvido por meio de métodos que o direito internacional privado identifica como tradicional e sistema unilateral. O método conflitual tradicional é caracterizado pela existência de uma regra de direito internacional privado que apresenta a solução de uma questão de direito que contenha a ocorrência de um “conflito de leis através da designação da lei aplicável pela utilização na norma indireta”. Já o sistema unilateral é

(...) aquele no qual a norma que soluciona o problema de uma relação multiconectada propõe-se apenas a delimitar o domínio de aplicação das leis materiais do ordenamento jurídico onde vigora, preconizando o primado da lei de foro.153

Vale ressaltar que não é competência do direito internacional privado o fornecimento da norma material à ser aplicada ao caso, mas deve designar o “ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser requerida”.154 Giza-se que “o aplicador da lei seguirá a regra de Direito Internacional Privado como se fora uma seta indicativa do direito aplicável, e, neste, procurará as normas jurídicas que regulam o caso sub judice”. Sendo normas de caráter intrumental.155

No entanto destacando-se a questão da harmonização acima referida é essencial destacar que o ordenamento jurídico internacional busca esse balanceamento, na tentativa de eximir a ainda existente rigidez com relação as normas jurídicas de outros países. Ainda, no caso do Brasil, os conflitos de lei de direito internacional privado no espaço, podem apresentar-se como sendo um conflito espacial positivo ou um conflito espacial negativo.

O conflito espacial positivo ocorre quando os conflitantes possuem cada um a sua norma de direito internacional privado. Para solucionar este caso a Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 7º, caput, prevê que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.156 Isto é, o direito brasileiro optou pela regra do domicílio. Assim, destaca-se o ensinamento de Dolinger e Tiburcio quanto ao conflito positivo:

(...) é aquela em que dois sistemas jurídicos solucionam o conflito determinando a aplicação de seu próprio direito, como, por exemplo, quando se trata de determinar o direito aplicável à capacidade de uma pessoa e o sistema do DIP do país onde o mesmo se encontrar domiciliado, determina a competência da lei do domicílio, enquanto o sistema de DIP do país da nacionalidade da pessoa indica como aplicável a lex patriae.157

Contudo, havendo conflito espacial positivo, ainda que a lei brasileira tenha optado pela lei do domicílio, a melhor solução está ainda na coerência das normas em conflito, ou seja, o juíz analisará o caso concreto, e baseado na harmonização entre as normas internacionais, decidirá sobre qual lei será aplicada, independentemente se houver necessidade de renúncia da lex fori.158

Em contrapartida, o conflito espacial negativo ocorrerá quando “as regras de conflito de cada um dos sistemas atribui competência para reger a matéria não à sua própria lei, mas à lei interna do outro sistema”. Tal espécie de conflito é denominado desta forma em razão de que no caso concreto ambos os países conflitantes desconsideram suas legislações internas, e por isso é classificado como negativo, por existir uma negação do ordenamento jurídico de cada um deles.159

O caso Jirau envolveu um conflito de leis brasileira e inglesa, apresentando, por isso, uma competência concorrente entre o Brasil e a Inglaterra, na medida que ambas as partes entenderam que a legislação do seu país de origem é a que deveria ser aplicada para fins de resolução da controvérsia quanto à cláusula arbitral. O conflito ocorrido surgiu do pedido de instauração da arbitragem realizado pelas seguradoras em Londres, seguindo a sua interpretação da cláusula arbitral inserida no contrato. Já as empresas construtoras ajuizaram ação no Brasil, com objetivo de impedir que fosse instaurado o procedimento arbitral solicitado pelas seguradoras, tal ação é o que “a doutrina estrangeira chama de anti-suit injunction”, a qual será conceituada no decorrer do presente capítulo.160

O conflito ocorrido no caso em exame, exclusivamente quanto à cláusula arbitral, pode ser identificado como sendo um conflito espacial positivo, na medida que ambos os conflitantes desejavam a aplicação da sua lei interna. No entanto, conforme já exaustivamente mencionado acima, quando há um caso de arbitragem, independente se doméstica ou internacional, nem sempre a lei a ser aplicada à convenção de arbitragem será a mesma a ser aplicada ao contrato celebrado.

O caso Jirau apresentou exatamente esta situação, pois ainda que estipulada a aplicação da lei brasileira ao contrato celebrado entre as partes, o juízo inglês decidiu pela aplicação da lei inglesa à cláusula arbitral. O juízo enetendeu que ainda que de forma implícita elegeram a lei inglesa para ser aplicada à cláusula arbitral. O resultado da análise realizada pode ser equiparado à lei do foro, considerando que, de acordo com o entendimento do juízo inglês, teria havido a eleição de foro a partir do momento em que ficou determinado a cidade de Londres, como sede da arbitragem.

Além disso, no caso existiu uma competência concorrente de jurisdições, pois a lei a ser aplicada à cláusula compromissória não necessariamente seria a mesma a ser aplicada ao mérito do procedimento arbitral, isso porque a convenção de arbitragem possui autonomia em relação ao contrato.161 Flávio Spaccaquerche Barbosa, também explica que:

(...) a presunção é a de que a arbitragem corre de acordo com a lei, de modo que liminares determinando a paralisação do procedimento representariam intervenção direta do Poder Judiciário na arbitragem, em frontal violação da competência dos árbitros.162

Assim, a fim de buscar melhor entendimento sobre o conflito de lei e de competência juridicional ocorrido no caso Jirau, que foi norteado pelos princípios da autonomia da convenção de arbitragem, o princípio da Competência-Competência, bem como da medida anti-suit injuction, tomada pelo juízo brasileiro, necessário que se examine o conceito de jurisdição e competência no subcapítulo a seguir.

4.2.1. Jurisdição e competência

A jurisdição e a competência de forma alguma podem ser confundidas, pois dotadas de características próprias e existentes em momentos distintos. Inicialmente, analisando o significado da palavra “jurisdição”, têm-se que é o “poder, direito ou autoridade do Estado para editar e aplicar leis”, ou o “poder legal concedido a certas pessoas ou órgãos para interpretar; ministrar e aplicar a justiça e o direito”, e ainda o “limite da competência da autoridade.163 Já no entendimento doutrinário, a jurisdição corresponde à atividade estatal desenvolvida a partir do direito subjetivo de ação dos que solicitarem, e a maneira de se exercer a soberania do Estado.164

De maneira simplificada a jurisdição é o que se pode chamar de “dizer o direito”, isto é, “uma atividade dos órgãos do Estado, destinada a formular e atuar praticamente a regra jurídica concreta que, segundo o direito vigente, disciplina determinada situação jurídica”.165 No entanto a juridição pode ser identificada como poder, função e atividade, pois consoante entendimento doutrinário que segue:

Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o conplexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que lhe comete. O poder, a função e a atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal).166

A jurisdição não é apenas um dever, e por isso, é identificada como um poder-dever, na medida que se conceituadas apenas como um poder, se apresentam insuficientes, visto que “junto a la facultad de juzgar, el juez tiene el deber administrativo de hacerlo. El concepto de poder debe ser substituido por el concepto de función”.167 Por isso, considera-se “atividade jurisdicional quando há uma decisão dotada de eficácia vinculativa plena, porquanto a sentença de mérito faz “coisa julgada” entre as partes”.168

A maioria dos entendimentos doutrinários define a jurisdição correlanto-a às funções dos poderes estatais, pois é “o Estado que oferece a prestação jurisdicional na medida em que assume o papel de regulador das relações sociais e de aplicador dos preceitos jurídicos”.169 Necessário ressaltar que para determinação da jurisdição, quando se trata de direito internacional privado, será exposto quanto a opção nacional impondo limites ao seu poder jurisdicional, na medida que reconhece a existência de outros Estados e suas respectivas jurisdições.170 Ainda, há doutrinadores que a determinam como uma atividade exclusiva, pública e substitutiva:

(...) a jurisdição é a atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos. Ele o faz revelando essa vontade concreta mediante uma declaração (processo de conhecimento), ou provendo com meios práticos os resultados por ela apontados (execução forçada). A jurisdição é, pois, manifestação do poder estatal.171

Diante disso, diz-se que a jurisdição além de ser um atividade exclusiva, pública e substitutiva, também é vista como uma atividade provocada, pois não haverá jurisdição se não existir uma ação, isto é nenhum juiz buscará uma lide para solucionar, mas aguardam ser provocados para decidir sobre um eventual litígio. Contudo, para que haja o exercício da jurisdição, mediante a provocação, é necessário saber se o juiz é competente para julgar a lide em questão. Nesse sentido, é essencial que, para entendimento dos conceitos de jurisdição e competência, deve ser analisado a conexão existente entre esses institutos.

A competência é como se fosse uma parcela do que é a jurisdição, pois um juiz pode possuir jurisdição sem competência, mas não pode possuir competência sem possuir jurisdição. Logo, pode-se dizer que a competência deriva da existência de jurisdição.172 Tendo por base essa derivação, diz-se que “a competência é justamente o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição”.173 Assim, a competência de maneira geral é:

(...) a quantidade de jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão, ou seja, a ‘medida da juris- dição’. Em outras palavras, ela determina em que casos e com relação a que controvérsias tem cada órgão em particular o poder de emitir provi- mentos, ao mesmo tempo em que delimita, em abstrato, o grupo de con- trovérsias que lhe são atribuídas.174

Quando se fala em competência no Brasil, necessário mencionar que a doutrina considera a existência de alguns critérios para sua determinação, tais critérios estão relacionados, principalmente, com informações sobre o litígio ou sobre as pessoas envolvidas, como por exemplo o local de domicílio do réu e a matéria sobre que versa a demanda. Senão veja-se:

(...) a doutrina moderna mais aceita considera que a competência interna é fixada segundo três critérios: o objetivo, o funcional e o territorial. O objetivo é extraído da natureza da causa — competência em razão da matéria, ou de seu valor, ou da qualidade das pessoas; o funcional é extra- ído da natureza especial e das exigências especiais das funções que o juiz é chamado a exercer num processo; e o territorial relaciona-se com a circunstância territorial designada à atividade de cada órgão jurisdicional.175

A competência interna, no Brasil, possui previsão também no Código de Processo Civil, no Título III, o qual é constituído pelos artigos 42 ao 66.176 Contudo, quando se trata do direito internacional, deve ser verificado se a justiça brasileira possui competência para dirimir a controvérsia em questão. Assim, necessário se destacar as regras de jurisdição internacional previstas no Código de Processo Civil.

“No Brasil, as regras sobre competência internacional fixam monopólio jurisdicional absoluto para si”, mas vale lembrar que só será admitida a eficácia de um julgado no território nacional, se o caso for concernente ao que é chamado de competência concorrente.177 A competência concorrente, ou competência internacional concorrente ocorre quando a Justiça Brasileira se considera competente para decidir sobre determinada demanda, sem excluir a possibilidade de a mesma causa ser julgada por um juízo estrangeiro, e ainda, quando a “pretensão do demandante tiver por base ato (ato jurídico ou negócio jurídico) praticado no Brasil, o fato (fato jurídico stricto sensu) ocorrido em nosso país”. Em situações como essa, “pode, todavia, a ação ser proposta no Brasil, mesmo que já esteja em andamento igual demanda perante Tribunal de outro país”.178 O caso Jirau é um destes casos de competência concorrente, assemelhando-se à situação acima descrita, pois diante o pedido de instauração do procedimento arbitral pelas seguradoras no juízo inglês, as construtoras ingressaram com uma demanda judicial no juízo brasileiro, e ambas as demandas possuiam como objeto à cláusula arbitral inserida no contrato celebrado.

Assim, destacam-se os artigos 21 e 22, ambos do diploma acima referido, os quais determinam a jurisdição da justiça brasileira para processar e julgar demandas judiciais, ora veja-se:

Artigo 21 - Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que: I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação; III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.

Artigo 22 - Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações: I - de alimentos, quando: a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil; b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos; II - decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou residência no Brasil; III - em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional.179

Nesse mesmo sentido, ainda destacam-se os artigos 23, 24 e 25 do Código de Processo Civil, pelo quais é possível verificar os limites da jurisdição internacional:

Artigo 23 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional; III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

Artigo 24 - A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil. Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil.

Artigo 25 - Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação. § 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo. § 2º Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.180

Ainda, tratando da jurisdição internacional, existe a chamada competência exclusiva que ao contrário da competência concorrente não possbilita o reconhecimento de eventual competência estrangeira. Por isso, caso venha a surgir um pedido de homologação de sentença estrangeira, não haverá reconhecimento desta, na medida que a competência exclusiva se aplica apenas para ações relativas a bens imóveis que estejam situados em território nacional. 181 A competência exclusiva está prevista no inciso I, do Artigo 23, do Código de Processo Civil, que diz “ conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil”.

Esta espécie de competência desconsidera a nacionalidade das partes, pois utiliza como critério apenas o envolvimento de bens imóveis em território nacional, independente se o proprietário ou as partes envolvidas sejam de nacionalidade estrangeira, tornando-se, portanto, “restrita à jurisdição do Estado em que o bem esteja situado – regra que se consagrou como norma consuetudinária internacional e aos poucos foi sendo positivada pelos legisladores nacionais”.182

Assim, finalizando a análise do conceito de competência, necessário mencionar a diferença entre as duas espécies de competência internacional, quais sejam: a competência concorrente e a competência exclusiva. Enquanto a jurisdição é uma atribuição do Poder Judiciário, que estabelece a possibilidade de aplicação da lei ao caso concreto, a fim de solucionar de interesses, a competência significa possibilitar àquele membro a oprtunidade de julgar uma causa determinada. Com isso, “a competência pressupõe a jurisdição, pois só é competente para julgar determinada causa aquele que já tem jurisdição”.183 Posto isso, leciona Maristela Basso que:

A distinção entre competência concorrente e competência exclusiva é fundamental para determinar também a eficácia das sentenças estrangeiras (judiciais ou arbitrais) no ordenamento jurídico brasileiro. Somente serão reconhecidas no Brasil aquelas decisões proferidas em outros países se a competência do juiz brasileiro não tiver sido prejudicada pela demanda proposta em outra jurisdição (seja estatal ou arbitral).184

No caso da arbitragem as partes podem optar pela não utilização do Poder Judiciário, tendo em vista a celebração de uma convenção de arbitragem, a qual vai inserida nos contratos e é regida pelo princípio da autonomia. Nesse sentido, a jurisdição e a competência também se fazem presentes, isso porque, quando as partes contratantes recorrem ao Judiciário para dirimir controvérsia sobre a cláusula arbitral ou sobre seu procedimento, deverá o juiz, em um primeiro momento declarar se é competente ou não para julgar a lide relacionada à claúsula arbitral e após, deve declarar se é ou não competente também para julgar o mérito objeto da arbitragem.185

Analisando os conceitos acima referidos, juntamento com o caso Jirau, conclui-se que ocorreu uma competência internacional de espécie concorrente, posto que ambos os juízos (brasileiro e inglês) declararam ser jurisdições competentes para dirimir a controvérsia relacionada à clausula arbitral inserida no contrato celebrado.

Nesse sentido, no capítulo a a seguir, serão apresentados e analisadas as medidas tomadas e quais os critérios foram aplicados para solucionar o conflito de concorrência jurisdicional entre o Tribunal Brasileiro e o Tribunal Inglês, levando-se em consideração também como se deu a resolução do caso resolução com base nas regras de direito internacional sobre a arbitragem internacional.

5. O CASO JIRAU E SUA RESOLUÇÃO

5.1. Conflitos existentes

O caso em questão teve início em 2011, e teve grande repercussão tanto no Brasil quanto na Inglaterra, pois envolveu um grande grupo de empresas inglesas juntamente com um grupo de construtoras brasileiras responsáveis pela construção da Usina Hidréletrica de Jirau, a cerca de 120 Km de Porto Velho, em Rondônia. O contrato foi celebrado entre as construtoras brasileiras Energia Sustentável do Brasil S A, Construções e Comércio Camargo Corrêa S A e Enesa Engenharia S A, e o grupo de seguradoras liderados pela Sul América Companhia Nacional de Seguros S A, composto pela Mapfre Seguros S A, Allianz Seguros S A, Companhia de Seguros Aliança do Brasil S A, Itaú-unibanco Seguros Corporativos S A e Zurich Brasil Seguros S A.186

O contrato tinha como objeto o fornecimento de seguro para construção da Usina Hidrelétrica de Jirau, e além de ter envolvido empresas bastante reconhecidas mundialmente, o caso se destacou em razao do contrato celebrado ser de grande relevência econômico-financeira, posto que o valor segurado era de R$ 7,3 bilhões, segundo reportágem veiculada pela Emissora Globo, na epóca.187

A desavença do caso Jirau surgiu a partir da ocorrência de um sinistro em março de 2011. Diante tal situação as construtoras seguradas, notificaram as seguradoras para que estas realizassem a cobertura. Com a informação recebida das construtoras, as seguradoras auditaram a situação, a fim de investigar os fatos do sinistro, bem como para que fossem identificados e avaliados todos os danos causados às contrutoras. No entanto, as seguradoras mantiveram-se inertes, não apresentando nenhuma determinação quanto à apuração realizada. Surgindo assim uma desavença bastante complexa, posto que as seguradores se negaram a cobrir o sinistro, havendo uma divergência quanto ao valor que elas deveriam repassar às contrutoras em razão dos danos suportados.188

De um lado as construtoras consideravam que o valor a ser pago seria de R$ 400 milhões, além das eventuais perdas por atraso da obra, que poderiam montar a quantia de R$ 1 bilhão. Contudo, por outro lado, vieram as seguradoras apontando que a cobertura dos danos totalizaria o valor de R$ 100 milhões. 189 Considerando tal divergência, as construtoras tomaram novas medidas para fins de solucionar o problema existente e receber o valor segurado.

Ocorre que, o contrato de seguro possuia cláusula arbitral, que previa que eventuais controvérsias seriam resolvidas mediante a instauração de um processo de arbitragem com sede em Londres, devendo serem aplicadas as regras da Aida Reinsurance and Insurance Arbitration Society Arbitration Rules190. Assim como também estavam inseridas no contrato previsão de mais duas medidas que poderiam ser adotadas para resolução de disputas oriundas do contrato, anteriores a instauração do procedimento arbitral.

A primeira disposição relacionada à eventuais disputas, refere-se à eleição da lei e do Foro. A apólice celebrada possuia em sua cláusula 7ª eleição de Lei e Foro, conforme redação que diz: “fica estabelecido que esta Apólice será regida única e exclusivamente pelas leis do Brasil, qualquer disputa nos termos desta Apólice ficará sujeita à exclusiva jurisdição dos tribunais do Brasil”.191

Veja-se que as partes contratantes elegeram de forma única e exclusiva a lei brasileira para ser aplicada à apólice, ao mesmo tempo que elegeu o foro jurisdicional brasileiro para dirimir disputas oriundas do contrato assinado. Além disso, as partes ainda pactuaram que no caso de ocorrer qualquer disputa ou divergência relativa ou decorrente do contrato, antes de partirem para um processo arbitral, deveriam buscar uma solução por meio de uma resolução amigável, isto é, através de mediação. Neste sentido, a Cláusula 11ª da apólice dispõe:

Mediação. No caso de qualquer disputa ou divergência de qualquer natureza em decorrência de ou relativa a esta apólice, incluindo qualquer questão referente a sua existência, vigência, ou término, doravante denominada a disputa através de mediação, antes de partir para um processo de arbitragem. Serão mantidos em pleno vigor todos os direitos das partes em relação à disputa, e todo o processo de mediação, incluindo os documentos apresentados ou que sejam objeto de referência, bem como as deliberações apresentações oraisserão estritamente confidenciais entre as partes, e será conduzido na mesma base como sem prejuízo às negociaçoes, privilegiadas, inadmissíveis não sujeitos a divulgação em qualquer outro processo seja que for, e não constituirá renúncia da prerrogativa, seja entre as partes ou entre qualquer uma destas e um terceiro.A mediação poderá ser terminada por qualquer parte mediante a notificação por escrito para o mediador nomeado e para a outra parte.

A notificação de término poderá ser apresentada a qualquer tempo após a primeira reunião ou deliberação relativa a mediação.Caso a disputa não se resolva satisfatoriamente para ambas as partes no prazo de até 90 dias a contar da apresentação da notificação para o início da mediação, ou se qualquer das partes deixarem ou recusarem-se a participar na mediação, ou se qualquer parte apresentar a notificação por escrito a fim de terminar a mediação sob esta cláusula, então qualquer parte poderá encaminhar a disputa para um processo de arbitragem. Salvo acordo das partes em contrário, os honorários e as despesas do mediador, bem como todos os demais custos da mediação serão assumidos em proporções iguais entre as partes, e cada parte arcará com os respectivos custos incorridos com a mediação, independentemente do resultado da mediação.192

Com a inclusão desta cláusula, as partes determinaram que em um primeiro momento, antes de recorrerem para uma disputa arbitral, obrigatoriamente deveriam discutir a controvérsia por meio da mediação. Neste caso, verifica-se a existência da chamada cláusula arbitral escalonada, isto é, uma “cláusula contratual que contempla a obrigação de as partes submeterem-se à mediação ou à conciliação previamente à arbitragem ou à jurisdição estatal, evitando que a controvérsia chegue diretamente à heterocomposição”.193

Entretanto, vale ressaltar que, muito embora na convenção de arbitragem exista a previsão da mediação, como é o caso Jirau, a cláusula compromissória de arbitragem permanece na sua natureza de convenção de arbitragem, este é o entendimento de Gary Born, que refere: “In virtually all jurisdictions, even where an agreement provides for arbitration only after a lengthy process of other dispute resolution mechanisms, it still remains an arbitration agreement. Arbitration delayed is not, so to speak, not arbitration “.194

Em atenção a tal convenção no contrato objeto do caso Jirau, as construtoras apontaram às seguradoras, por meio de notificação, a possibilidade de conduzirem o litígio por meio da mediação. Entretanto passadas algumas tentativas de resolução da disputa por meio da mediação e sem êxito, as seguradoras remeteram às construtoras notificação para que se desse início ao procedimento arbitral previsto.195

Consoante já brevemente mencionado acima e nos capítulos anteriores, o contrato de seguro celebrado entre as empresas brasileiras e as seguradoras, possuia cláusula arbitral, prevendo que eventuais disputas decorrentes ou oriundas da apólice de seguro seriam resolvidas mediante a instauração de um processo de arbitragem, a ser sediado em em Londres, na Inglaterra, obedecendo o regulamento da Aida Reinsurance and Insurance Arbitration Society Arbitration Rules.196 Posto isso, neste momento analisa-se a redação da cláusula 12ª da apólice:

Arbitragem. No caso do Segurado e a Seguradora não entrarem em acordo sobre o montante a ser pago sob esta Apólice através de mediação, conforme acima estabelecida, tal disputa será encaminhada para um processo de arbitragem sob as regras de arbitragem de ARIAS. O Tribunal de Arbitragem será constituído por três arbitros sendo um a ser nomeado assim que for praticável em prazo não superior a 28 dias após a nomeação dos representantes das duas partes. O Tribunal será constituído mediante a nomeação do terceiro árbitro. Os árbitros serão pessoas, incluindo as pessoas aposentadas, que possuírem experiência mínima de dez anos dentro as indústria do seguro ou resseguro, ou como advogados ou outros assessores profissionais que prestarem serviços à indústria.

Caso uma das partes deixar de nomear o seu árbitro em até 14 dias depois de solicitada, ou se os dois árbitros nomeados pelas partes não nomearem terceiro árbitro em até 28 dias a contar de suas nomeações, então, mediante solicitação a ARIAS (UK) nomeará um árbitro para preencher a vaga. A qualquer momento antes da nomeação pela ARIAS (UK) a parte ou os ábritros em falta poderão efetuar tal nomeação.Ao seu critério exclusivo, o Tribunal pode promover tais ordens ou diretrizes que o mesmo considera necessários para a resolução das questões sob disputa. O Tribunal fará jus aos critérios mais abrangentes permitifdos por lei no que concernem os procedimentos de arbitragem relativamente a promoção de tais ordens ou diretrizes. A sede da arbitragem ficará em Londres, Inglaterra.197

Assim, com base na cláusula acima e a pedido das seguradoras, foi iniciado o procedimento arbitral em Londres.198 Entretato, as construtoras seguradas não concordaram com a instauração do procedimento arbitral, motivo pelo qual ingressaram com uma “ação cominatória com pedido de tutela antecipada”199, contra as seguradororas, com intuito de ser reconhecida a invalidade da convenção de arbitragem prevista na apólice.

A demanda judicial apresentada pelas construtoras é a chamada medida anti-suit injunction, que conforme descrito no capítulo anterior, é uma medida judicial que objetiva a declaração de inexistência, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem. Tal medida impede o prosseguimento do procedimento arbitral, independente se ajuizada no mesmo país da sede da arbitragem.200

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No caso Jirau, a anti-suit injunction foi proposta no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o fundamento de que a cláusula arbitral inserida no contrato de seguro celebrado com as seguradores estrangeiras é inválida, pois a apólice de seguro é, na verdade, um contrato de adesão. Neste caso, tratando-se de um contrato de adesão, para que a cláusula arbitral tenha eficácia, é obrigatório que os contratantes aceitem expressamente a convenção de arbitragem, isto é, devem prestar compromisso de forma exclusiva para tal cláusula, conforme disposto no § 2º, do artigo 4º da Lei de Arbitragem, e no artigo 44, da Circular SUSEP n.º 256/2004:

Artigo 4º - A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.201

Artigo 44 - A Cláusula Compromissória de Arbitragem, quando inserida no contrato de seguro, deverá obedecer às seguintes disposições: I – estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado, na própria cláusula ou em documento específico, concordando expressamente com a sua aplicação; II – conter as seguintes informações: a) que é facultativamente aderida pelo segurado; b) que ao concordar com a aplicação desta cláusula, o segurado estará se comprometendo a resolver todos os seus litígios com a sociedade seguradora por meio de Juízo Arbitral, cujas sentenças têm o mesmo efeito que as sentenças proferidas pelo Poder Judiciário; c) que é regida pela Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996.202

As construtoras utilizaram tais fundamentos também com base no que previa a apólice sobre a eleição da lei a ser aplicada ao contrato, posto que se regia pela lei brasileira, e portanto, não havendo o que se falar em não aplicação do disposto no § 2º, do artigo 4º da Lei de Arbitragem, e no artigo 44, da Circular SUSEP n.º 256/2004. Contudo, a justiça brasileira em despacho inicial, rejeitou a tutela antecipada pleiteada. E com base nisso as construtoras apresentaram recurso de Agravo de Instrumento, com pedido liminar, perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, para que as seguradoras não pudessem prosseguir com a arbitragem iniciada em Londres. Nesse sentido, o juízo de segundo grau entendeu pela concessão da medida e assim decidiu:

Vistos.Tendo em vista a complexidade da causae considerando que há expressa menção no contrato (item 7, fl. 118) de que “a Apólice será regida única e exclusivamente pelasleis do Brasil” e que“qualquer disputa nos termos desta Apóliceficará sujeita à exclusiva jurisdição dos tribunais do Brasil”,e, ainda, diante da aparente ausência de concordância expressa dasagravantes com a instituição de solução arbitral em Londres,exigida no art. 4°, §2° da Lei Federal n° 9.307/96, para se evitar prejuízo às agravantes, concedo a liminar requerida, determinando-se “às agravadas que se abstenham da instituiçãoda pretendida arbitragem em Londres enquanto se discute o direito das seguradas de recusar-se a esse modo de solução de controvérsias” (fl. 15). Comunique-se, com urgência.Intimem-se as agravadas, por Oficial deJustiça, para, querendo, responderem ao recurso. Cumpra-se, com urgência. Int.203

Após, com a liminar concedida pela instância superior, o juízo de primeiro grau, com fundamento no princípio da força obrigatória dos contratos, o qual preceitua que “um contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda”, bem como que “faz lei entre as partes”,204 proferiu a seguinte decisão:

(...) Isto porque, a preservação integral dos efeitos jurídicos das letras contratuais (com força de lei entre as partes contratantes, segundo os ditames do pacta sunt servanda) somente deve ceder passo à investidas modificadoras em situações extremamente excepcionais, de todo inesperadas, quando situações fáticas externas vierem de influenciar sobremaneira o efetivo equilíbrio econômico da própria avença. O que não é o caso dos presentes autos, no bojo do qual, ainda em fase processual postulatória do feito e com base nos elementos de convicção que acompanham a petição inicial das autoras, depreende-se que as apólices de seguro estabelecidas entre as partes litigantes vêm de prever, de forma expressa, que, não havendo acordo entre ambas acerca do montante a ser pago a título de indenização securitária, tal pendência será encaminhada para um processo de arbitragem. Citem-se as co-rés, na forma da lei. Int.205

Entretanto, ainda que se destaque o princípio da força obrigatória dos contratos, a decisão de primeira instância, ainda que de maneira implícita, acabou por considerar o fundamento das construtoras a respeito da existência de um contrato de adesão, pois há referência na decisão que não há vinculação de qualquer cláusula ou compromisso arbitral nas apólices celebradas:

Processe-se o feito instaurado sem a concessão da medida acautelatória pleiteada pelas autoras em petição inicial, consubstanciada, em última análise, na determinação “(...) às requeridas (para) que se abstenham da instituição da pretendida arbitragem em Londres enquanto se discute o direito das seguradas de recusar-se (sic) a esse modo de solução de controvérsias, por não estarem vinculadas a qualquer cláusula ou compromisso arbitral”.206

Ocorre que, antes do julgamento definitivo do Agravo de Instrumento apresentado pelas construtoras, as Seguradoras apresentaram junto a Corte Comercial de Londres,207 pedido de “uma ordem judicial com efeito inverso ao pretendido pelas construtoras seguradas em São Paulo, buscando impedir que as construtoras dessem andamento na ação ajuizada no juízo brasileiro.208 Segundo a própria decisão da Corte inglesa, tal medida pleiteada pelas Seguradoras é a chamada anti anti-suit injunction, isto é, uma medida cautelar com objetivo de impedir o prosseguimento da anti-suit injunction pleiteada pelas seguradas.209 Ao julgar a anti anti-suit- injunction, a Commercial Court de Londres decidiu por conceder a medida às Seguradoras, e assim determinou:

Whilst I am therefore very conscious of the decision of the single judge of the Court of Appeal in Brazil, who on 16th December granted an interim order to the Insureds to stop the Insurers establishing or resorting to arbitration proceedings in London (at least on the Insured's view of the effect of the order), until the Insureds' right to refuse to accede to that kind of dispute resolution was considered by the court, I cannot allow such considerations to prevent the Insurers from enforcing their right to arbitrate in accordance with English law and its own conflict of laws principles. The anti-suit injunction will therefore continue without, as it seems to me, any qualifications as to its scope, though I will listen to any further submissions which the parties wish to make about the exact form of it. If the parties can agree as to its form, so much the better. Equally, in the absence of any special features of which I have not been informed, about which the parties can address me, costs should follow the event.210

A decisão da Commercial Court de Londres, referiu que embora tivessem conhecimento sobre a liminar concedida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, não poderia permitir que tal medida impedisse as Seguradores de pleitearem o seu direito de dar início ao processo de arbitragem perante a lei inglesa. A corte ainda entendeu que não poderia fazer valer os efeitos da liminar até que fosse reconhecido pelo tribunal o direito das construtoras de se recusarem a aderir à arbitragem. Ou seja, não havendo reconhecimento do direito das construtoras, o processo de arbitragem em Londres deve seguir seu curso normalmente, ao mesmo tempo que a ação ajuizada pelas construtoras no juízo brasileiro ou qualquer iniciativa que vier a ser tomada por elas, que tenham relação com as apólices em discussão devem ser impedidas de prosseguir. Irresignadas com a decisão inglesa, as seguradas interpuseram apelação junto a Commercial Court em Londres, fundamento suas razões no que se refere à vinculação da cláusula arbitral à apólice, tendo em vista a cláusula de eleição da lei brasileira à ser aplicada ao contrato. Ainda, refutaram as construtoras que tratava-se de um contrato de adesão, da mesma forma como fundamentaram no juízo brasileiro, e por essa razão, a validade da cláusula arbitral dependeria do consentimento exclusivo destas.211

Examinando o recurso das construtoras a Court of Appeal,212 referiu que a problemática da disputa partiu da existência de uma cláusula de arbitragem que determinou a sua sede em Londres, e da escolha expressa da lei brasileira para reger a apólice celebrada, bem como da eleição do foro exclusiva para os tribunais do Brasil. Ainda, a corte esclareceu que diante a irresignação das empresas brasileiras com relação à validade da cláusula arbitral é indispensável que se analise tal questão para que possa ser decidido sobre o prosseguimento ou não da anti anti-suit injunction, bem como do procedimento arbitral.213

Para que a corte inglesa pudesse verificar tal questão, ela se baseou em três critérios distintos. O primeiro deles diz respeito a lei aplicável ao contrato em si, já o segundo diz respeito a lei aplicável à cláusula arbitral, e por fim, o terceiro critério refere-se a lei que governará a validade da convenção de arbitragem.214 Assim, com base em tais critérios a Court of Appeal decidiu por manter a anti anti-suit injunction concedida às seguradoras. Contudo, posteriormente sobreveio decisão definitiva do Agravo de Instrumento apresentado pelas seguradas brasileiras, sendo a liminar confirmada e determinando que as seguradoras, de fato, deveriam suspender o prosseguimento do processo arbitral, até que pudesse ser discutido a validade da claúsula arbitral inserida na apólice, conforme trechos abaixo:

(...) à abstenção, por parte dasagravadas, da instituição processo arbitral em Londres, perante a ARIAS The Insurance and Reinsurance Arbitration Society,enquanto se discute o direito das seguradas de recusar-se a esse modo de solução de controvérsias (fl. 15).

(...) Contudo, bem analisada e avaliada a questão, constata-se que a Cláusula 12, contra tudo o que foi dito pelas agravadas, não pode e não deve prevalecer emvirtude de relevante motivo: não goza da anuência expressa de uma das partes, como exige o §2º do art. 4° da Lei n° 9.307/96. No mesmo sentido, o art. 44 da Circular Susep 256/2004, que expressamente dispõe que a cláusula deverá“estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado,na própria cláusula ou em documento específico, concordandoexpressamente com sua aplicação”(inciso I) e conter a informação de que “é facultativamente aderida pelo segurado”(inciso II, alínea “a”). E também, por que sua razão de ser (a mediação e a arbitragem) está de mãos atadas com a previsãonela contida, ou seja, ela se justificaria na hipótese de divergência em torno do “montante a ser pago sob estaApólice”.

(...) Por essa razão, não se pode aceitar, com a devida vênia, a vedação proclamada pela Justiça Inglesa no sentido de impedir, pena de prisão, brasileiros de lutarem pelos seus direitos nos termos proclamados e resguardados por nossaConstituição Federal; principalmente quando estamos a tratarde empresas brasileiras, dirigidas por brasileiros, que contratambrasileiros e realizam obra em território brasileiro.215

No entanto, sabe-se que as seguradoras não cumpriram com a liminar concedida pelo juízo brasileiro, bem como que as construtoras em momento algum cumpriram com a ordem judicial inglesa. Portanto, no título a seguir será examinado de que forma se deu a resolução do caso Jirau até a sua conclusão, fazendo-se destaque quanto às problemáticas relacionadas ao presente estudo.

5.2. Resolução do caso e solução dos conflitos

O caso Jirau envolveu mais de uma controvérsia, iniciando a disputa com relação a divergência entre as partes sobre o valor a ser pago pelo sinistro ocorrido, o que fez surgir os demais conflitos narrados acima. Assim, no presente momento passa-se a analisar como se deu a resolução de cada problemática originada da relação jurídica celebrada entre as construtoras brasileiras e o grupo de seguradoras inglesas.

De acordo com o que foi narrado no título anterior, tendo as partes divergido com relação ao valor a ser pago pelo sinistro ocorrido, foi feita uma apuração dos fatos a fim de averiguar a situação que originou o sinistro na Hidrelétrica de Jirau. Diante a apuração, as seguradoras entenderam que o valor de cobertura dos danos seria muito inferior ao que entendiam as construtoras, e por isso, pleiteram pelo inicio do processo de arbitragem. Antes de iniciarem o procedimento de arbitragem, as construtoras contataram as seguradoras para que fosse realizada uma mediação, com base na cláusula de mediação prevista na apólice celebrada. Contudo, após algumas tentativas de mediação a situação não se resolveu, e as seguradoras então deram inicio ao procedimento arbitral.216

As construtoras diante o início do procedimento arbitral, ajuizaram ação no poder judiciário brasileiro, chamada anti-suit injunction, a fim de abster as seguradoras de prosseguirem com a arbitragem, posto que não reconheciam a validade da cláusula arbitral existente na apólice. Ao mesmo tempo, as seguradoras entendiam que a cláusula arbitral era plenamente válida, e por isso, ajuizaram junto a corte inglesa pedido cautelar, chamado de anti anti-suit injunction, a fim de abster as construtoras de seguirem com a demanda judicial apresentada, bem como que as impedisse de ingressarem com qualquer outro meio judicial que tivesse objeto relacionado a apólice em discussão.

Posto isso, verifica-se que o primeiro conflito detectado no caso Jirau foi com relação à competência para julgar a divergência relacionada à cláusula arbitral inserida na apólice de seguro, na medida que ambos os juízos se declararam competentes para julgar a questão. A justiça brasileira em sua decisão reconheceu que o juízo brasileiro seria competente para dirimir disputas oriundas do contrato celebrado entre as partes, posto que a cláusula de eleição de foro, inserida na apólice, determinava o território nacional como a jurisdição competente. Nesse sentido, o juízo assim decidiu:

(...) Não se olvide que a solução pelo PoderJudiciário é a via ordinária, a regra, e não o caminho alternativo, este sim previsto na Lei n° 9.307/96, até porque a garantia fundamental de acesso à Justiça (CF, art. 5°, XXXV) é dotada de máxima força normativa.Nesse raciocínio, este parece ser, no contexto que se apresenta, o melhor caminho a resguardar os direitos das partes e impedir investidas hostis de quaisquer delas.

Diante de situações dessa natureza, a lição de Carlos Alberto Carmona orienta: “a forma mais sensata de resolver esse tipo de impasse será suspender o processo arbitral até a decisão, pelo juiz togado, da questão preliminar que lhe terá sido submetida, até porque, ao final e ao cabo, tocará ao juiz togado enfrentar a questão da validade da convenção de arbitragem na demanda, que será certamente movida pela parte resistente com base no art. 32 da Lei. Embora não seja esta a hipótese mirada pelo art. 25 da Lei de Arbitragem, a suspensão do processo parece, in casu, a solução menos traumática“ (Arbitragem e Processo, Um Comentário à Lei n° 9.307/96, 2ª edição, Ed. Atlas, p. 161 e ss).

Prossegue o autor lembrando que a doutrina “não tem posicionamento firme no sentido de identificar com exatidão quais os limites dos poderes investigativos do juiz acerca da invalidade da convenção de arbitragem. Emmanuel Gaillard sugere que o juiz só possa declarar a invalidade da convenção arbitral quando o vício for reconhecível prima facie, ou seja, de pronto, sem necessidade de maior exame. Parece que o ilustre professor parisiense tem razão, já que a limitação da cognição do apenas a aspectos que desde logo pode detectar, sem maiores indagações (cognição sumária, portanto), harmoniza-se com o princípio da Kompetenz-Kompetenz adotado pela Lei”.

Enfim, os vícios nas disposições contratuais,como acima apontados, geram dúvida mais que razoável, o suficiente a obstar os efeitos da denominada “eficácia negativa da cláusula compromissória”, justificando, em caráter excepcional, a relativização do princípio competência-competência, previsto no art. 8°, parágrafo único, da Lei n° 9.307/96, pelo qual ao árbitro tocará decidir acerca de sua competência (dentre outros, v. Rodrigo Garcia da Fonseca. O princípio da competência-competência na arbitragem. Uma perspectiva brasileira. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, a. 3, n. 9, p. 277-303, abr./jun. 2006).

Em que pese a argumentação das agravadas, a Cláusula 7ª, nos exatos termos em que redigida, expressamente aceita por ambas as partes (grifei), como anotado, não reservou a atuação do Poder Judiciário Brasileiro apenas e tão-somente aos atos para os quais o árbitro não tenha competência (como sabido, medidas de coerção e execução, monopólios da Jurisdição).217

Entretanto, o juízo inglês, também se declarou competente para julgamento da questão, e por meio da Court of Appeal passou a analisar a questão da cláusula arbitral em si, considerando a existência de um conflito de leis no que se refere à lei aplicável a convenção e à apólice em si. Nesse sentido, a corte decidiu que apesar de as partes terem escolhido, de forma expressa, pela lei brasileira para reger o contrato de seguro, a lei que deveria ser aplicada à cláusula arbitral era, de fato, a lei inglesa, pois era a legislação que mais se aproximava à arbitragem, na medida que houve a escolha pela sede de Londres para processar o procedimento arbitral. Conforme verifica-se do trecho da decisão abaixo:

The judge held that the proper law of the arbitration agreement in this case was English law, notwithstanding the express choice of Brazilian law as the law governing the policies and the obvious connection of the policy to Brazil. He considered (paragraph [10]) that the key question was the weight to be given to the choice of London as the seat of the arbitration. He pointed out that the choice of the seat of the arbitration determines the curial law and the supervising jurisdiction of the courts of the country where the seat is located, in this case England. That led him to the clear conclusion (paragraph [15]) that the law with which the agreement to arbitrate had its closest and most real connection was the law of England.218

Ora, a justiça brasileira, mesmo considerando o princípio da competência-competência, entendeu que pela redação da cláusula de eleição de foro, não houve previsão de que o poder judiciário nacional só poderia atuar com relação ao que não seria de competência do árbitro, e por isso, esta também seria competente para julgar as controvérsias decorrentes da apólice. Ocorrendo assim, uma problemática sobre o princípio da competência-competência, na medida que:

(...) em muitas perspectivas, de contrário às exigências do direito internacional, na pretensão de cada país de impor a todos os outros – se necessário, sob astreinte ou sob a ameaça de diversas medidas de retorsão – sua concepção da existência de uma convenção de arbitragem válida e, mais geralmente, da legitimidade do processo arbitral, quando, de fato, são os árbitros que são encarregados – ao menos em um primeiro momento – de tais questões em virtude do princípio amplamente aceito da competência-competência.219

Ainda, há de se destacar que embora a discussão seja a respeito da nulidade da convenção de arbitragem e do próprio contrato, o litígio deve ser decidido, inicialmente, pelos árbitros e não pelo Poder Judiciário, conforme o que preceitua o princípio da competência-competência.220 Contudo, o juízo brasileiro entendeu que nesse caso a competência foi reconhecida de maneira excepcional, pois:

(...) ainda que o parágrafo único do art. 8º da Lei de Arbitragem, estabeleça que caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória, essa disposição não corresponde a uma competência exclusiva do árbitro para resolver todo e qualquer ataque à convenção de arbitragem.221

Com relação ao que entendeu o juízo inglês, também houve reconhecimento de sua competência para julgar a questão da cláusula arbitral e diante disso acabou por julgá-la, assim como o juízo brasileiro. Tendo ambos os juízos se declarado competentes para julgar a mesma questão, fundou-se uma competência concorrente com dois entendimentos que batem de frente com os princípios da autonomia da convenção de arbitragem e da competência-competência.

A justiça brasileira entendeu que para fins de análise da validade da claúsula compromissória, esta não seria matéria exclusiva dos árbitros, posto que não existia previsão no contrato, contudo, a doutrina explica que:

Entendimento no sentido de que a nulidade do contrato-base ou a nulidade do pacto arbitral não seriam arbitráveis porque não são matérias que estão sob a livre disposição das partes contrariaria frontalmente o caput e parágrafo único do art. 8.º e o caput do art. 20, todos da Lei n.º 9.307/1996.222

Logo, o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo seguiu pelo que é chamado de efeito negativo do princípio da competência-competência, pelo qual é considerada a possibilidade de o Poder Judiciário se declarar competente antes mesmo de o árbitro decidir sobre a sua própria competência.223 Contudo, vale ressaltar que tal situação ocorreu de maneira excepcional, conforme a própria decisão menciona no trecho abaixo:

Enfim, os vícios nas disposições contratuais,como acima apontados, geram dúvida mais que razoável, o suficiente a obstar os efeitos da denominada “eficácia negativa da cláusula compromissória”, justificando, em caráter excepcional, a relativização do princípio competência-competência, previsto no art. 8°, parágrafo único, da Lei n° 9.307/96, pelo qual ao árbitro tocará decidir acerca de sua competência (dentre outros, v. Rodrigo Garcia da Fonseca. O princípio da competência-competência na arbitragem. Uma perspectiva brasileira. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, a. 3, n. 9, p. 277-303, abr./jun. 2006).

Em que pese a argumentação das agravadas, a Cláusula 7ª, nos exatos termos em que redigida, expressamente aceita por ambas as partes (grifei), como anotado, não reservou a atuação do Poder Judiciário Brasileiro apenas e tão-somente aos atos para os quais o árbitro não tenha competência (como sabido, medidas de coerção e execução, monopólios da Jurisdição).224

Ao contrário do entendimento do tribunal brasileiro, o tribunal inglês quando do julgamento da anti anti-suit injunction, esclarece que todas as controvérsias ou divergências que fossem decorrentes da apólice deveriam ser encaminhadas para resolução por meio da arbitragem, considerando o disposto na cláusula arbitral inserida. A corte inglesa, ainda explica que a jurisdição da justiça brasileira só se justificaria caso as partes concordassem em dispensar a cláusula arbitral, o que no caso não ocorreu. E diante disso, considera que quando uma das partes encaminha uma disputa ao procedimento arbitral, a outra parte estaria obrigada contratualmente a abrir mão da cláusula de eleição exclusiva de foro, o que se confirma pelo trecho da decisão abaixo:

In the present case, on the construction that I have held, all disputes or differences can be and must be referred to arbitration under the terms of Condition 12, but if that is so, what is left of the exclusive jurisdiction of the courts of Brazil under Condition 7? The answer is very little in practice - much the same as found by Christopher Clarke J in paragraph 82 of the ACE decision. It enables the parties to found jurisdiction in a court in Brazil to declare the arbitrable nature of the dispute, to compel arbitration, to declare the validity of the award, to enforce the award, or to confirm the jurisdiction of the Brazilian courts on the merits in the event that the parties agree to dispense with arbitration. It specifically operates to prevent the parties proceeding in another court on the merits. Use of the Condition 7 rights for these purposes does not detract from the arbitration clause but gives them meaning. Furthermore, enforcement in Brazil against Brazilian parties is self-evidently a realistic possibility. The effect is, of course, to give priority to the arbitration clause over the exclusive jurisdiction clause but there is no other way of reconciling the two. The only other option would be to allow both the right to litigate in Brazil and the right to arbitrate to run in tandem, with the potential for a race to judgment between the two. That, for the reasons already given, is a most unlikely construction of the parties' intentions, as all the authorities indicate. Of course if the arbitration clause is permissive only, giving a party the option of referring the matter to arbitration, reconciliation of that with the exclusive jurisdiction clause is easier but, once one of the parties has elected to refer the dispute to arbitration, the other party is contractually bound to accept the reference to the exclusion of any other form of dispute resolution, as a run of authorities including the Amazona [1989] 2 LLR 130 at 135-136 (CA) show.225

Nesse sentido, portanto, a corte inglesa também se declarou plenamente competente para julgar a questão da cláusula arbitral. Assim, tendo ambas as jurisdições (brasileira e inglesa), se declarado competentes, sobrevieram duas decisões quanto a validade da cláusula arbitral, contudo, novamente, com entendimentos e fundamentos distintos.

Passando ao julgamento da validade da cláusula arbitral, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, acolhendo o pedido das construtoras entendeu que não existia anuência expressa de uma das partes, consoante a lei brasileira exige. O que pode ser verificado do trecho abaixo retirado da decisão:

Contudo, bem analisada e avaliada a questão, constata-se que a Cláusula 12, contra tudo o que foi dito pelas agravadas, não pode e não deve prevalecer em virtude de relevante motivo: não goza da anuência expressa de uma das partes, como exige o §2º do art. 4° da Lei n° 9.307/96. No mesmo sentido, o art. 44 da Circular Susep 256/2004, que expressamente dispõe que a cláusula deverá“estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado,na própria cláusula ou em documento específico, concordandoexpressamente com sua aplicação”(inciso I) e conter a informação de que “é facultativamente aderida pelo segurado”(inciso II, alínea “a”). E também, por que sua razão de ser (a mediação e a arbitragem) está de mãos atadas com a previsão nela contida, ou seja, ela se justificaria na hipótese de divergência em torno do “montante a ser pago sob esta Apólice”.

Tratando-se de instituto de natureza contratual, para que possa valer entre os interessados, a arbitragem deve ser um objetivo comum na solução dos conflitos; suas regras, por isso, devem ser observadas para que ao final do processo a decisão tomada seja acatada pelas partes.

Não se olvide que a solução pelo Poder Judiciário é a via ordinária, a regra, e não o caminho alternativo, este sim previsto na Lei n° 9.307/96, até porque a garantia fundamental de acesso à Justiça (CF, art. 5°, XXXV) é dotada de máxima força normativa.

Nesse raciocínio, este parece ser, no contexto que se apresenta, o melhor caminho a resguardar os direitos das partes e impedir investidas hostis de quaisquer delas226

Verifica-se que para fins de julgar a validade da cláusula arbitral o tribunal brasileiro apenas aplicou sem sombra de dúvida a legislação interna, demonstrando entender que a legislação escolhida para reger o contrato se estenderia também à clausula arbitral. O que contrariou o princípio da autonomia da cláusula compromissória, posto que a cláusula arbitral pode estar submetida a condições diversas do contrato principal, por regra da autonomia da vontade das partes, cujo princípio é que as partes poderão decidir como se procederá a arbitragem, por meio das regras inseridas na cláusula arbitral. Logo, não havendo previsão na Lei de Arbitragem para qualquer exigência da cláusula arbitral, salvo a forma escrita, é plenamente possível que “a cláusula arbitral esteja submetida a lei diversa daquela que há de reger as questões patrimoniais ajustadas pelas partes”.227

Ainda, o tribunal brasileiro insinuou que não contendo anuência de uma das partes a arbitragem não seria um objetivo em comum na solução dos conflitos decorrentes do negócio jurídico, e por isso, a solução por meio do Poder Judiciário seria o melhor caminho a ser tomado. Assim, aplicou de maneira exclusiva a lei brasileira, e decidiu pela invalidade da cláusula arbitral.

Entretanto, conforme já mencionado no título acima, a Commercial Court de Londres, entendeu que se aplicaria ao caso a lei inglesa, tendo em vista que se aproximaria mais ao objetivo das partes, considerando a convenção de arbitragem inserida na apólice, que determinava o território inglês como sede da arbitragem.228 Por isso, ao contrário da justiça brasileira, considerou plenamente o princípio da autonomia da convenção de arbitragem, e ao proferir a decisão utilizou três critérios relevantes. Neste sentido:

Although there is a wealth of dicta touching on the problem, it is accepted that there is no decision binding on this court. However, the authorities establish two propositions that were not controversial but which provide the starting point for any enquiry into the proper law of an arbitration agreement. The first is that, even if the agreement forms part of a substantive contract (as is commonly the case), its proper law may not be the same as that of the substantive contract. The second is that the proper law is to be determined by undertaking a three-stage enquiry into (i) express choice, (ii) implied choice and (iii) closest and most real connection. As a matter of principle, those three stages ought to be embarked on separately and in that order, since any choice made by the parties ought to be respected, but it has been said on many occasions that in practice stage (ii) often merges into stage (iii), because identification of the system of law with which the agreement has its closest and most real connection is likely to be an important factor in deciding whether the parties have made an implied choice of proper law: see Dicey, Morris & Collins, op. cit. paragraph 32-006. Much attention has been paid in recent cases to the closest and most real connection, but, for the reasons given earlier, it is important not to overlook the question of implied choice of proper law, particularly when the parties have expressly chosen a system of law to govern the substantive contract of which the arbitration agreement forms part.229

Na decisão acima, a Court of Appeal analisa a escolha das partes pela lei aplicável à convenção de arbitragem, que no caso Jirau não ocorreu. E seguida, analisou-se se na cláusula arbitral podia ser identificada uma escolha implícita de lei, e por fim, não havendo identificação, o critério a ser utilizado seria verificar com qual legislação o caso teria maior vínculo. Assim, resta evidente que o juízo inglês aplicou o princípio da autonomia da convenção de arbitragem, inclusive tendo mencionado na decisão outros julgados demonstrando que a corte possui entendimento que cláusula arbitral possui autonomia com relação ao contrato que está inserida.230 Ainda, a corte inglesa ressalta que, com base na aplicação da lei inglesa à cláusula arbitral, esta permaceria plenamente válida. Portanto, a Commercial Court aplicando os princípios da autonomia da convenção de arbitragem e da competência-competência, acabaram por reconhecer a possibilidade de serem aplicadas leis distintas ao contrato e à cláusula arbitral, na medida que pode ser separada a convenção do contrato principal.231 Analisando a decisão inglesa, pode-se afirmar que o método utilizado para resolução da questão a cerca da lei a ser aplicada à clausula arbitral, foi o método conflitual unilateral, que conforme já analisado anteriormente, é um método pelo qual se faz uma análise concreta do caso, que como bem aponta Nádia de Araújo:

Comparação dos resultados obtidos pela aplicação em concreto das leis em contato com a situação, e, afinal, a avaliação dos resultados, em função das considerações de justiça social, para então se decidir qual das leis em contato aplicar à situação concreta.232

Assim, destaca-se que a corte inglesa ao aplicar o método unilateral acabou por obter vantagem com relação ao método conflitual tradicional, na medida que ao contrário do método tradicional, o unilateral procura se basear pelo resultado final do caso e não em outras normas de direito internacional, enquanto o tradicional busca soluções baseadas em outras normas, com intuito de uniformizar o resultado.233 No caso Jirau, enquanto a justiça brasileira entendeu pela não separabilidade da cláusula arbitral da apólice, devendo a lei escolhida para reger o contrato também ser aplicada à convenção, a justiça inglesa entendeu o contrário, e “partiram da noção de separação da convenção de arbitragem no contrato subjacente, associando a validade da convenção de arbitragem ao direito da sede do procedimento arbitral”.234

O tribunal inglês entendeu que tendo as partes escolhido pela sede da arbitragem em Londres, a lei inglesa é que mais se aproximaria dos objetivos buscados pelas partes, obtendo a legislação interna um maior vínculo com o negócio jurídico. A corte inglesa apenas aplicou o que a maioria dos tribunais internacionais costumam aplicar, ou seja, aplicam a lei da sede da arbitragem para fins de analisar a validade da cláusula, conforme afirma Gary Born.235

Contudo, com decisão definitiva sobre o Agravo de Instrumento apresentado pelas construtoras, cuja decisão foi procedente confirmando a liminar pleiteada e fixando multa diária de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) às seguradoras, sobreveio ao Superior Tribunal de Justiça uma reclamação por partes das condenadas. As seguradoras reclamam sobre a competência do juízo brasileiro para apreciar e julgar a questão da cláusula arbitral no caso arbitragem internacional de Jirau. Segundo os seus fundamentos, o Superior Tribunal de Justiça é quem teria competência exclusiva para decidir sobre a validade da cláusula arbitral, pois “como é do STJ a competência para homologação da futura sentença arbitral estrangeira a ser proferida em Londres, não cabe ao TJ/SP suspender instituição da arbitragem com fundamento da suposta invalidade da cláusula arbitral”. 236

Ainda, as seguradoras afirmam novamente, que o contrato celebrado não se trata de contrato de adesão, bem como que a cláusula de eleição de lei e foro e a cláusula arbitral são complementares uma a outra, devendo ser discutida sua validade com base no que preceitua o princípio da competência-competência.237 A reclamação foi julgada em 29 de junho de 2012, por meio da decisão monocrática proferida pela Ministra Nancy Andrighi, sendo indeferido o pedido das seguradoras, conforme ementa abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. PRESERVAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STJ. INSTITUIÇÃO DE ARBITRAGEM ESTRANGEIRA. SUSPENSÃO. COMPETÊNCIA. KOMPETENZ-KOMPETENZ. LIMINAR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. A teor do disposto no art. 8º, parágrafo único, e 20, da Lei nº 9.307/96, questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro. Trata-se da kompetenz-kompetenz (competência-competência), um dos princípios basilares da arbitragem, que confere ao árbitro o poder de decidir sobre a sua própria competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade.

- O Superior Tribunal de Justiça detém competência originária constitucional apenas para a homologação da futura sentença arbitral estrangeira a ser proferida.

- A propositura de ação, no Brasil, discutindo a validade de cláusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato de adesão, não impede a homologação de sentença arbitral estrangeira que, em procedimento instaurado de acordo com essa cláusula, reputou-a válida.

- O periculum in mora capaz de ensejar a suspensão do acórdão traduz-se na urgência da prestação jurisdicional. Meras alegações hipotéticas não atendem a tal pressuposto, por se tratar de risco meramente potencial. - Petição inicial indeferida e processo extinto sem resolução de mérito.238

Analisando a decisão, é possível constatar que a ministra se funda no princípio da competência-competência para proferir a decisão, e inclusive concorda com as seguradoras sobre, em tese, a incompetência também do Poder Judiciário brasileiro para decidir sobre a suspensão ou não da arbitragem instaurada, na medida em que havendo cláusula arbitral os árbitros possuem preferência em afirmar a sua própria competência.

Contudo, segunda a Ministra, a prioridade dada ao árbitro não impede que as construtoras levem a questão ao Judiciário, visto que o acesso à justiça é um direito garantido constitucionalmente. Ao fundamentar sua decisão, a ministra refere:

Isso não significa, por outro lado, que as reclamadas estejam impedidas de levar a matéria relativa à validade da referida cláusula arbitral ao Judiciário pátrio, haja vista tratar-se de direito constitucionalmente garantido; bem como não as impede de requerer, futuramente, a nulidade desse procedimento arbitral. Todavia, essas discussões não se darão, originariamente, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que apenas detém competência originária constitucional para a homologação da futura sentença arbitral a ser proferida.

E, além disso, importante destacar que, mesmo em sede de futuro processo de homologação da sentença arbitral estrangeira, “a propositura de ação, no Brasil, discutindo a validade de cláusula arbitral porque inserida, sem destaque, em contrato de adesão, não impede a homologação de sentença arbitral estrangeira que, em procedimento instaurado de acordo com essa cláusula, reputou-a válida” (SEC 854-AgR/GB, Corte Especial, de minha relatoria, DJe de 14/04/2011).

Assim, não se vislumbra a usurpação da competência do Superior Tribunal de Justiça, pelo TJ/SP, pois a competência desta Corte está adstrita à futura homologação da sentença arbitral estrangeira, a ser proferida, e não à análise prévia da validade da cláusula arbitral, objeto de ação cominatória, proposta pelas reclamadas. Conforme já mencionado, em regra, essa análise compete ao próprio árbitro, de acordo com o princípio da kompetenz-kompetenz.

Pode-se dizer, assim, que há impropriedade da via eleita pelas reclamantes - reclamação constitucional - para obter a suspensão ou ineficácia do acórdão do TJ/SP. 239

Diante tal decisão, as seguradoras apresentaram Agravo Regimental, suscitando novamente a questão da competência do Superior Tribunal de Justiça. Contudo o tribunal decidiu por manter a improcedência da reclamação apresentada, afirmando que a competência do Superior Tribunal de Justiça se limitaria à homologação de uma eventual sentença estrangeira. Ainda, ressaltou o ministro Ari Pargendler que se fosse o caso de analisar a validade da cláusula arbitral, a parte interessada deveria levantar a questão após a prolação de sentença, e assim, em seu voto ele explica:

(...) sim, pois, embora não seja admitida a prévia interferência do Judiciário em discussões relativas à validade da cláusula compromissória, também é verdade que a decisão que os árbitros tomarem acerca de sua própria competência poderá ser posteriormente revista pela Justiça Estatal, conforme bem esclarece Carlos Alberto Carmona. Ou seja, o sistema de controle da atividade dos árbitros foi organizado pela legislação brasileira de forma a ser exercido sempre a posteriori. No caso das arbitragens com sede no Brasil, tal controle é exercido por meio de ação anulatória de sentença arbitral, expressamente prevista nos artigos 32 e 33 da Lei de Arbitragem.

Já, no caso das arbitragens com sede em outro País, seu controle é feito por meio do pleito homologatório de sentença arbitral estrangeira, aforado, processado e julgado exclusivamente perante o Superior Tribunal de Justiça, conforme disposto nos artigos 34 e seguintes da Lei de Arbitra em, e no âmbito do qual tem lugar a discussão que as Interessadas erradamente querem antecipar: a validade da cláusula arbitral, conforme art. 38, II da Lei de Arbitragem. (...) É, portanto, por oportunidade do pleito de homologação da sentença alienígena que deverá o Judiciário Brasileiro avaliar 'se estão presentes todos os requisitos a que a lei condiciona a importação da eficácia do julgado forasteiro'. Sim, pois, a ilegal invasão da competência de outro órgão jurisdicional no desenvolvimento da arbitragem com sede em outro Estado impede que o C. STJ realize o controle a posteriori dessa atividade arbitral, tal como previsto nos artigos 34 e seguintes da Lei de Arbitragem. Afinal, caso mantida a vedação à instituição do Tribunal Arbitral, nunca chegara o momento em que essa C. Corte Superior exerceria essa atividade de sua exclusiva competência - consistente na análise da validade dessa arbitragem." (e-STJ fl. 589/591).240

Com o indeferimento da reclamação e a procedência das medidas anti-suit injunction, pleiteada pelas construtoras, e anti anti-suit injunction, pleiteada pelas seguradoras, o caso Jirau possuia dois julgamentos, e assim, duas decisões que divergiam. Havendo duas decisões que julgaram a mesma questão surge aqui o questionamento: Qual decisão possuirá eficácia? Nesse sentido, verifica-se no caso Jirau, que nenhuma das decisões obteve sua eficácia, na medida que não houve cumprimento por nenhuma das partes.

Assim, com intuito de por fim a disputa, as partes acabaram seguindo por uma medida extrajudicial, sendo celebrado um acordo, pelo qual as partes pactuaram pela desistência das ações ajuizadas nos tribunais brasileiros, dando continuidade ao processo de Arbitragem em Londres. O acordo celebrado foi homologado por sentença judicial em 02 de outubro de 2013, nos autos da anti-suit injunction que estava em trâmite na 9ª vara cível do Foro Central Cível de São Paulo.241

Consoante movimentação processual, a anti-suit injunction ajuizada no Brasil pelas construtoras se encontra suspensa. Diante disso acredita-se que até os dias de hoje ainda não houve homologação da sentença arbitral proferida no procedimento arbitral, ou que ainda não se teve sequer a resolução da arbitragem. Nesse sentido constata-se que o Brasil ainda tem um extenso caminho a percorrer, no que se refere aos casos de arbitragem internacional, na medida que o assunto envolve inúmeras normas, tanto de direito interno quanto de direito internacional, que no caso concreto podem se entrelaçar, gerando conflitos de leis, jurisdições e competência.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Brasil é um país que vem se mostrando mais aberto na utilização da arbitragem como método de resolução de conflitos, incluindo o método também nas relações internacionais. Contudo, quando se está diante de um caso de arbitragem internacional, a disputa pode tomar rumos que geram conflitos tanto no âmbito da legislação quanto da jurisdição.

O presente estudo, baseando-se no exame do caso Jirau, trouxe esclarecimentos quanto ao conceito de arbitragem doméstica e fazendo-se um paralelo com a arbitragem internacional pode se verificar que existem vários critérios a serem utilizados para o fim de caracterizar a arbitragem como internacional. Nesse sentido, têm-se que para caracterizar a arbitragem como internacional, não poderá se limitar na observação da nacionalidade dos envolvidos, mas sim de onde se vê o procedimento arbitral. O caso Jirau, por exemplo, a partir da visão do tribunal inglês a arbitragem é caracterizada como doméstica, posto que a sede escolhida pelas partes é em Londres, e considerando isso na visão do Brasil a arbitragem é caracterizada como internacional.

Entretanto, independente da espécie de arbitragem, existem alguns requisitos que precisam ser seguidos quando da adoção da arbitragem como meio de solução de disputas. No Brasil a arbitragem pode ser adotada por meio de uma cláusula compromissória, que é inserida no contrato celebrado, ou por meio de um compromisso arbitral, realizado posteriormente à celebração do contrato. Contudo, quando se fala em arbitragem internacional não existe essa diferenciação entre cláusula e compromisso, na medida que a maioria dos paises estrangeiros considera a cláusula ou o compromisso, simplesmente como convenção de arbitragem.

A convenção de arbitragem, inserida ou não no contrato celebrado, rege-se pelo princípio da autonomia da vontade das partes, isto é, na convenção de arbitragem as partes poderão determinar quais as regras serão aplicadas à arbitragem. Com a convenção de arbitragem as partes podem estipular a forma como se dará o procedimento arbitral, o local de sua sede e qual ou quais, serão as leis a serem aplicadas à arbitragem. Quando uma cláusula arbitral prever todas as regras a serem aplicadas ao procedimento arbitral, diz-se que é uma cláusula compromissória cheia, pois é totalmente completa, não deixando pairar dúvidas com relação à forma que se dará e se procederá a arbitragem a ser instaurada. Contudo, quando faltam elementos na cláusula que determinem as regras do procedimento arbitral, diz-se que existe uma cláusula compromissória vazia.

No Brasil, quando se está diante de uma cláusula compromissória vazia, necessário que seja ajuizada uma demanda judicial a fim de sanar as eventuais dúvidas com relação ao procedimento arbitral a ser adotado. Assim, sanadas as controvérsias instaura-se o procedimento e a partir da sentença arbitral têm-se a resolução da disputa.

O caso Jirau foi um caso de arbitragem internacional, contendo cláusula compromissória vazia no qual pode ser verificado a utilização de critérios para saneamento das controvérsias. A primeira divergência existente decorreu da discordância das partes com relação ao valor a ser pago pelo sinistro ocorrido, dando consequência a instauração do procedimento arbitral pelas seguradoras, na sede escolhida, qual seja, em Londres, na Inglaterra. Com isso, as empresas construtoras discordando da instauração do procedimento arbitral, ajuizaram no poder judiciário brasileiro uma medida judicial a fim de impedir o prosseguimento do procedimento arbitral, o qual é chamado de anti-suit injunction.

Contudo, as seguradoras tomando conhecimento da anti-suit injunction acabaram por recorrer ao judiciário inglês a fim de impedir o prosseguimento da medida pleiteada pelas construtoras no Brasil. Assim, ajuizaram uma anti anti-suit injunction, pela qual buscavam impedir o prosseguimento da ação no poder judiciário brasileiro até que concluisse o procedimento arbitral iniciado. Após verificou-se que existia outra divergência, desta vez com relação a validade da cláusula arbitral. Nesse sentido, ambas as jurisdições (brasileira e inglesa) se declararam competentes para julgar.

Enquanto a justiça brasileira considerou a clásula arbitral inválida, tendo como base a legislação interna, a justiça inglesa entendeu pela validade da cláusula, também tendo como base a sua legislação interna. Neste caso, verificou-se o grande papel dos princípios da autonomia da convenção de arbitragem e da competência-competência, pois ambos os principios são essenciais para o melhor entendimento da matéria. Consoante já examinado, o princípio da autonomia da convenção de arbitragem, possibilita às partes que escolham de livre vontade quais as regras a serem aplicadas à arbitragem, podendo ser distintas daquelas que serão aplicadas ao contrato em si. Tal princípio ainda dá espaço ao princípio da competência-competência, pelo qual é garantido ao árbitro a preferência em decidir sobre sua própria competência.

O princípio da competência-competência no caso Jirau foi considerado tanto pela corte inglesa, quanto pela justiça brasileira. Contudo, a justiça brasileira, ao contrário da corte inglesa, acabou por desconsiderá-lo, de forma excepcional, tendo em vista que na apólice não existia nenhuma previsão determinando competência exclusiva ao árbitro para decidir sobre disputas decorrentes do contrato, e por isso, declarou-se competente para avaliar a validade da cláusula arbitral, da mesma forma como a corte inglesa se declarou.

Ainda, há de se destacar outro conflito existente no caso Jirau, este o mais importante. Conforme examinado anteriormente, a cláusula arbitral é dotada de autonomia, podendo ser válida ainda que o contrato celebrado seja anulado, por força do princípio da autonomia da convenção de arbitragem.

Ocorre que, conforme verificou-se no caso Jirau, a justiça brasileira desconsiderou tal autonomia, acreditando que a lei escolhida para reger o contrato também iria reger a convenção de arbitragem. Por isso, levando em consideração que a cláusula de eleição de foro e lei determinava a lei brasileira para reger o contrato, aplicou-se o entendimento da legislação brasileira para fins de análise da controvérsia.

Quando a situação chegou na corte inglesa, a questão foi analisada sob a luz do direito inglês, e considerando a separabilidade da convenção de arbitragem, a corte entendeu pela validade da cláusula, e ainda entendeu que a legislação que mais se aproximava do objeto do contrato seria a legislação inglesa. Havendo duas decisões que batiam de frente uma com a outra, nenhuma das partes acabou por cumpri-las, e posteriormente a questão teve de ser solucionada por meio de um acordo extrajudical.

No entanto, importa-se ressaltar que o caso Jirau além de existir dois entendimentos com relação à legislação a ser aplicada à convenção de arbitragem também fez surgir uma dúvida: Como poderia existir no contrato uma cláusula de eleição de lei e foro e ao mesmo tempo possuir uma cláusula arbitral? Tal questionamento surgiu a partir dos estudos aqui apresentados na medida que pelos princípios norteadores da arbitragem no Brasil, quando existe uma cláusula arbitral inserida em contrato, as partes estariam renunciando ao poder judiciário para dirimir suas disputas com relação ao negócio jurídico celebrado. Logo, o que se entende nessa situação é que ambas as decisões proferidas ao caso estariam corretamente fundamentadas, pois de fato foi necessário que se analisasse a validade da cláusula compromissória vazia, para posteriormente se discutir a questão da legislação à ser aplicada.

Diante disso, no presente trabalho a partir de um exame do Caso Jirau, foi possível ponderar que quando se trata de arbitragem internacional, onde há uma cláusula compromissória vazia, pode existir um conflito de legislações, considerando o envolvimento de mais de uma jurisdição, e por isso cada jurisidção possui seus critérios para analisar as controvérsias.

Concluiu-se, portanto, que quando se estiver diante de casos como esse, o melhor caminho a ser tomado é analisando o caso concreto, pois devem ser observadas as normas de direito interno conjuntamente com as de direito internacional de cada país, levando em consideração que cada jurisdição poderá aplicá-las na forma como achar mais pertinente. Como foi o caso da corte inglesa ao julgar o caso Jirau, que decidiu pela aplicação da legislação inglesa à cláusula arbitral, na medida que esta se aproximava de maneira mais clara aos objetivos perseguidos pelo objeto do contrato celebrado.

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1 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 635.

2 CARNÍO, Thaís Cíntia. Contratos Internacionais: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2009, p. 02.

3 ARAÚJO, Nádia de. Direito internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 173.

4 LOBO, Carlos Augusto da Silveira. História e Perspectiva da Arbitragem no Brasil. São Paulo: Revista de Arbitragem e Mediação, 2017.

5 IAB. Instituto dos Advogados Brasileiros. País é o terceiro no mundo que mais utiliza a arbitragem para solução de conflitos. Disponível em: <https://www.iabnacional.org.br/noticias /pais-e-o-terceiro-no-mundo-que-mais-utiliza-a-arbitragem-para-solucao-de-conflitos>. Acesso em: 13 nov. 2019. Ainda, no mesmo sentido: VIVIANI, Luiz. Brasil é o 5º país que mais utiliza arbitragem no mundo. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/brasil-e-o-5o-pais-que-mais-utiliza-arbitragem-no-mundo-19092017>. Acesso em: 13 nov. 2019.

6 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. São Paulo: Revista Brasileira de Arbitragem, 2013, p. 31.

7 SILVA, Adriana dos Santos. Acesso à justiça e arbitragem: um caminho para a crise do judiciário. São Paulo: Manole, 2005, p. 68.

8 DANTAS, Antonio Iranildo. Breve relato cronológico da história da arbitragem no Brasil. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/58974/breve-relato-cronologico-da-historia-da-arbitragem-no-brasil>. Acesso em: 05 out. 2019

9 JUNIOR, Luiz Antônio Scavone. Manual de Arbitragem. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 15.

10 FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. Internacional Commercial Arbitration. Kluwer Law Internacional, 1999, p. 09. Tradução para o português, pela autora: “(...) é um dispositivo pelo qual há a solução de uma questão, que seja do interesse de duas ou mais pessoas, mediante a instrução de uma ou mais pessoas confiadas para tal - o árbitro ou árbitros – que determinarão um acordo privado, não havendo intervenção do Estado, os quais deverão proceder e decidir o caso com base em tal acordo”.

11 TEIXEIRA, Paulo César Moreira. A nova arbitragem: comentários à Lei 9.307, de 23/09/96. Porto Alegre: Síntese, 1997, p. 30.

12 Artigo 1º - As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

13 CASTRO, Graciely Maria de Oliveira. Breve Histórico da arbitragem. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/31848/breve-historico-da-arbitragem>. Acesso em: 05 out. 2019.

14 STRENGER, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: Editora LTDA, 1996, p. 33.

15 KAMEL, Antoine Youssef. Mediação e arbitragem. Curitiba: InterSaberes, 2017, p. 126.

16 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 11.

17 KAMEL, Antoine Youssef. Mediação e arbitragem. Curitiba: InterSaberes, 2017, p. 126

18 BRASIL. Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 06 out. 2019.

19 ALVIM, Eduardo Arruda. Sentença Parcial e Arbitragem: Inovações da Lei 13.129/2015. In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luís Felipe. Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 80.

20 Importante destacar que, no Brasil, a questão da constitucionalidade da Lei de Arbitragem foi suscitada alguns anos após o seu surgimento, tendo em vista a resistência de alguns tribunais brasileiros que consideravam que a adoção do instituto da arbitragem feria o disposto no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, na medida que afasta a atividade do Poder Judiciário. Tal questão foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal, que em 2002, decidiu pelo reconhecimento da constitucionalidade da lei. TEIXEIRA, Eliane Carvalho. Ao completar 18 anos, números mostram crescimento da arbitragem no Brasil. Disponível em: <http://www.camesc.com.br/ arquivos/39>. Acesso em: 10 out. 2019.

21 KAMEL, Antoine Youssef. Mediação e arbitragem. Curitiba: InterSaberes, 2017, p. 127.

22 KAMEL, Antoine Youssef. Mediação e arbitragem. Curitiba: InterSaberes, 2017, p. 127.

23 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 13.

24 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 13.

25 ALVIM, Eduardo Arruda. Sentença Parcial e Arbitragem: Inovações da Lei 13.129/2015. In: ROCHA, Caio Cesar Vieira; SALOMÃO, Luís Felipe. Arbitragem e mediação: a reforma da legislação brasileira. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 80.

26 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 16.

27 FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Arbitragem, jurisdição e execução. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 157.

28 ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Sobre a natureza jurisdicional da arbitragem. In: CAHALI, Francisco José; RODOVALHO, Thiago; FREIRE, Alexandre. Arbitragem. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 142-143.

29 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 16.

30 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 16.

31 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 4.

32 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 113.

33 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 10.

34 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 113.

35 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 67.

36 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 46.

37 Artigo 2º - A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes; § 3º - A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 10 nov. 2019.

38 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 46.

39 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

40 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 30.

41 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 77.

42 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 82.

43 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 82.

44 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 157.

45 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

46 VERÇOSA, Haroldo Malheiros Duclerc. Os “segredos” da arbitragem. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 74.

47 CABRAL, Marcella Kfouri. Arbitragem Internacional. Disponível em < https:/ /www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI194367,51045-Arbitragem+internacional>. Acesso em: 10 out. 2019.

48 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 94.

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50 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 87.

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52 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 87.

53 CABRAL, Marcella Kfouri. Arbitragem internacional. Disponível em: <https:// www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI194367,51045-Arbitragem+internacional>. Acesso em: 10 out. 2019.

54 SILVA, Eduardo Silva da. Arbitragem e direito da empresa: dogmática da cláusula compromissória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 133.

55 GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da arbitragem do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 53.

56 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 157.

57 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 79.

58 CABRAL, Marcella Kfouri. Arbitragem internacional. Disponível em: <https:// www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI194367,51045-Arbitragem+internacional>. Acesso em: 10 out. 2019.

59 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 88.

60 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

61 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual dos MESCS: meios extrajudiciais de conflitos. São Paulo: Manole, 2016, p. 81.

62 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 162.

63 CAM-CCBC. Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá. Cláusula detalhada escalonada Mediação e Arbitragem. Disponível em: <https://ccbc.org.br/cam-ccbc-centro-arbitragem-mediacao/resolucao-de-disputas/arbitragem/modelos-de-clausula/>. Acesso em: 10 nov. 2019.

64 CAMARB. Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – Brasil. Cláusula Modelo. Disponível em: <http://camarb.com.br/arbitragem/clausula-modelo/>. Acesso em: 10 nov. 2019.

65 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual dos MESCS: meios extrajudiciais de conflitos. São Paulo: Manole, 2016, p. 81.

66 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 112.

67 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 91.

68 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 162.

69 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 06 nov. 2019.

70 Artigo 7º - Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim; § 1º O autor indicará, com precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que contiver a cláusula compromissória; § 2º Comparecendo as partes à audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral; § 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao disposto nos artigos 10 e 21, § 2º, desta Lei; § 4º Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a solução do litígio; § 5º A ausência do autor, sem justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a extinção do processo sem julgamento de mérito; § 6º Não comparecendo o réu à audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do compromisso, nomeando árbitro único; § 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso arbitral (grifos pela autora).

71 NUNES, Maria Rafaela Saadi. Conflitos de Lei na Arbitragem Internacional: sobre a determinação da lei aplicável à cláusula arbitral. Disponível em: <http://www.pucrs.br/direito/wp-content/uploads/sites/11/2019/09/maria_nunes.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2019.

72 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 629.

73 GAILLARD, Emmanuel. Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional. São Paulo: Atlas, 2013, p. 64.

74 GAILLARD, Emmanuel. Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional. São Paulo: Atlas, 2013, p. 63.

75 NUNES, Thiago Marinho. A prática das anti-suit injunctions no procedimento arbitral e seu recente desenvolvimento no direito brasileiro. Revista brasileira de arbitragem, v. 2, n. 5, p. 23, 2015.

76 BARBOSA, Flávio Spaccaquerche. A sentença arbitral parcial e o seu controle judicial em Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 119.

77 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 11 nov. 2019.

78 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 191.

79 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 98.

80 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 192.

81 NANNI, Giovanni Ettore. Direito civil e arbitragem. São Paulo: Atlas, 2014, p. 28.

82 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 192.

83 MENKE, Fabiano; COSTA, Camile Souza. Delineamentos Conceituais Básicos Acerca da Arbitragem. Disponível em: <https://www.federasul.com.br/wp-content/uploads/2017/09/Livro_Dia _Gaucho_Arbitragem.pdf>. Acesso em: 20 out. 2019.

84 GUERRERO, Luis Fernando. Convenção de Arbitragem e Processo Arbitral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 18.

85 GUERRERO, Luis Fernando. Convenção de Arbitragem e Processo Arbitral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 19.

86 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 11 nov. 2019.

87 JÚNIOR, Aldemar Motta. et al. Reforma da Lei de Arbitragem: comentários ao texto completo. Disponível em: <https://issuu.com/adamsistemas/docs/comentarios_reforma_da_lei_arbitral>. Acesso em: 10 out. 2019.

88 Neste sentido, verificar a decisão: STJ, Corte, SEC n.º 854/EX, Min. Sidnei Beneti, j. 16.10.2013, DJ 07.11.2013.

89 Tradução para o português realizada pela autora: “30 Competência do tribunal para decidir sobre sua própria jurisdição. (1) Salvo acordo em contrário entre as partes, o tribunal arbitral pode decidir sobre sua própria jurisdição substantiva, ou seja, quanto a: (a) se existe um acordo de arbitragem válido, (b) se o tribunal está adequadamente constituído, e (c) que assuntos foram submetidos à arbitragem de acordo com o contrato de arbitragem. Salvo convenção contrária das partes, o tribunal arbitral pode decidir sobre a sua própria competência, para apreciar os seguintes aspectos: (a) se existe uma convenção de arbitragem válida; (b) se o tribunal foi regularmente instituído, e (c) sobre se as controvérsias submetidas à arbitragem estão de acordo com a convenção de arbitragem”. UNITED KINGDOM. Legislation. Arbitration Act. Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/section/30>. Acesso em: 10 nov. 2019.

90 TALAMINI, Eduardo. Competência-competência e as medidas antiarbitrais pretendidas pela Administração Pública. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 13, n. 50, p. 6, jul./set., 2016.

91 Artigo 20 - A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da arbitragem; § 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta Lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa; § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta Lei (grifos pela autora). BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 11 nov. 2019.

92 Artigo 33 - A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei; § 1º A demanda para a declaração de nulidade da sentença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum, previstas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), e deverá ser proposta no prazo de até 90 (noventa) dias após o recebimento da notificação da respectiva sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos; § 2º A sentença que julgar procedente o pedido declarará a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32, e determinará, se for o caso, que o árbitro ou o tribunal profira nova sentença arbitral; § 3º A decretação da nulidade da sentença arbitral também poderá ser requerida na impugnação ao cumprimento da sentença, nos termos dos artigos 525 e seguintes do Código de Processo Civil, se houver execução judicial; § 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem (grifos pela autora). BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 11 nov. 2019.

93 GUERREIRO, José Alexandre Tavares. Fundamentos da arbitragem do comércio internacional. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 55.

94 MELO, Leonardo de Campos. Extensão da Cláusula Compromissória e Grupos de Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 23.

95 KROETZ, Araújo Tarcísio. Arbitragem: conceitos e pressupostos de validade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 134.

96 DECCACHE, Antonio Carlos Fernandes, Cláusula de Arbitragem nos contratos comerciais internacionais. São Paulo: Atlas, 2015, p. 27.

97 GARCEZ, José Maria Rossani. Contratos Internacionais Comerciais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 48.

98 A Corte Internacional de Arbitragem (International Chamber of Commerce – ICC BRASIL), situada na cidade de São Paulo/SP, é uma entidade arbitral que possui como finalidade auxiliar na resolução de conflitos por meio do procedimento da Arbitragem. A ICC possui 176 membros procedente de 104 países diferentes, conforme disposto no sítio da entidade. ICC. Câmera de Comércio Internacional. Arbitragem. Disponível em: <http://www.iccbrasil.org/resolucao-de-litígios/arbitragem/>. Acesso em: 14 nov. 2019.

99 ICC. Câmera de Comércio Internacional. Regulamento de Arbitragem e Regulamento de Mediação. Disponível em: <http://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2012/05/ICC-865-1-POR-Arbitragem-Mediacao.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2019.

100 BEIRÃO, Fernanda Giorgio; SANTOS, Maurício Gomm. O Caso Jirau. Porto Alegre: Magister, 2015, p. 146.

101 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 271.

102 FUZETTI, Bianca Liz de Oliveira. Procedimento arbitral: da instauração até a sentença arbitral. Disponível em: <https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/42228/procedimento-arbitral-da-instauracao-ate-a-sentenca-arbitral>. Acesso em: 14 out. 2019.

103 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

104 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 139.

105 GUERRERO, Luis Fernando. Convenção de Arbitragem e Procedimento arbitral. 2.ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 161.

106 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 289.

107 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 289.

108 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

109 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 292.

110 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 145.

111 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

112 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 303.

113 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 14 out. 2019.

114 MARX, Gabriel. Arbitragem internacional: uma alternativa para resolução de conflitos em um mundo globalizado. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/63869/arbitragem-internacional-uma-alternativa-para-resolucao-de-conflitos-em-um-mundo-globalizado>. Acesso em: 23 out. 2019.

115 CABRAL, Marcella Kfouri. Arbitragem internacional. Disponível em: <https:/ /www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI194367,51045-Arbitragem+internacional>. Acesso em: 23 out. 2019

116 Artigo 34 - A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

117 Tratando-se de arbitragem internacional, Jacob Dolinger e Carmem Tiburcio lecionam que muito embora a maioria dos países determine que a lei a ser aplicada deve ser a lei interna, há de se levar em consideração que, no Brasil, as regras sobre “reconhecimento de sentenças estrangeiras só serão aplicadas na ausência de tratado dispondo sobre o tema. Segundo eles, a legislação deixou cristalino que “os tratados sobre a matéria prevalecem sobre a legislação interna”. DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 4.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 630.

118 MARX, Gabriel. Arbitragem internacional: uma alternativa para resolução de conflitos em um mundo globalizado. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/63869/arbitragem-internacional-uma-alternativa-para-resolucao-de-conflitos-em-um-mundo-globalizado>. Acesso em: 24 out. 2019.

119 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 32.

120 NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional. Disponível em: <https://www.migalhas.com.br/ArbitragemLegal/129,MI303150,61044-Arbitragem+domestica+vs+ Arbitragem+internacional>. Acesso em: 24 out. 2019.

121 Isto é, há países com sistemas jurídicos que preveem regras diferentes quando se trata de arbitragem internacional, assim como existem países que decidiram unificar essas regras, utilizando a mesma normativa para qualquer que seja a arbitragem, doméstica ou internacional. FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. İnternational commercial arbitration. The Hague: Kluwer, 1999, p. 56.

122 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 94.

123 CABRAL, Marcella Kfouri. Arbitragem internacional. Disponível em: <https://www.migalhas. com.br/dePeso/16,MI194367,51045-Arbitragem+internacional>. Acesso em: 24 out. 2019.

124 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 32

125 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem: Nos termos da Lei n.º 9.307/96. São Paulo: Atlas, 2014, p. 33.

126 ALBUQUERQUE, Mariana. Arbitragem Internacional. Disponível em: <https://marianabenevides.jusbrasil.com.br/artigos/172061792/arbitragem-internacional>. Acesso em: 24 out. 2019.

127 GUILHERME, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual dos MESCS: meios extrajudiciais de solução de conflitos. São Paulo: Manole, 2016, p. 75.

128 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 94.

129 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_RJLBUL _3_escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 25 out. 2019

130 GONÇALVES, Eduardo Damião. Arbitralidade objetiva. Disponível em: <https://bdpi.usp.br/item/ 001664466>. Acesso em: 10 out. 2019.

131 NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/ArbitragemLegal/129,MI303150,61044-Arbitragem+domestica+vs+ Arbitragem+internacional>. Acesso em: 25 out. 2019.

132 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 95.

133 Artigo 1.504 do Código de Processo Civil francês: "est international l'arbitrage qui met en cause des intérêts du commerce international". Tradução pela autora: “é arbitragem internacional quando os casos envolverem interesses do comércio internacional”.

134 NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/ArbitragemLegal/129,MI303150,61044-Arbitragem+domestica+vs+ Arbitragem+internacional>. Acesso em: 25 out. 2019.

135 BONATO, Giovanni. A Arbitragem internacional na França e a Arbitragem societária na Itália: algumas reflexões comparativas com o direito brasileiro. Disponível em: <file:///C:/Users/Cabral%20Padilha/Downloads/1693-3224-2-PB.pdf>. Acesso em: 25 out. 2019.

136 NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/ArbitragemLegal/129,MI303150,61044-Arbitragem+domestica+vs+ Arbitragem+internacional>. Acesso em: 25 out. 2019.

137 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 96.

138 CAZZARO, Kleber; PEREIRA, Jailson. O instituto da arbitragem no Brasil e na Espanha: comparações legislativas. Revista Justiça do Direito, v. 28, n. 1, p. 49-72, 2014.

139 NUNES, Thiago Marinho. Arbitragem doméstica vs. Arbitragem internacional. Disponível em: < https://www.migalhas.com.br/ArbitragemLegal/129,MI303150,61044-Arbitragem+domestica+vs+ Arbitragem+internacional>. Acesso em: 25 out. 2019.

140 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 95.

141 GARCEZ, José Maria Rossani. Arbitragem internacional: A arbitragem na era da globalização. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 164.

142 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense. 2019, p. 97.

143 MAGALHÃES, José Carlos de. Reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros. In: GARCEZ, José Maria Rossani. A arbitragem na era da globalização. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 107.

144 Tradução para português, pela autora: uma arbitragem doméstica se refere a questões puramente nacionais ou domésticas. Isso significa, em termos gerais, que todos os aspectos do processo de arbitragem estão relacionados a uma única jurisdição (...) uma arbitragem internacional, por outro lado, alcançará além das fronteiras de uma única jurisdição. Em geral, as leis domésticas de diferentes jurisdições adotam uma das três abordagens diferentes para determinar se uma arbitragem é verdadeiramente internacional: (i) A natureza da abordagem da disputa - a arbitragem é considerada internacional se a disputa envolver atividade comercial transfronteiriça; (ii) A nacionalidade das partes - a arbitragem é considerada internacional se as partes tiverem nacionalidades diferentes ou se seus principais locais de negócios estiverem em jurisdições diferentes; ou (iii) a abordagem híbrida - tanto a natureza da disputa quanto a nacionalidade das partes são consideradas para determinar se uma arbitragem é internacional. BORN, Gary. Interview: Prof. Gary B. Born. Disponível em: <http://comercialista.ibdce.com/wp-conten t/uploads/2016/05/Comercialista-v6-n15-2016.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2019.

145 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_ RJLBUL_3_escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2019.

146 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional privado: teoria e prática. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 184.

147 ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 44.

148 RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional privado: teoria e prática. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 68.

149 BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 07.

150 ESPÍNOLA, Eduardo. Elementos de direito internacional privado. Rio de Janeiro: Ribeiro dos Santos, 1925, p. 337.

151 BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 08.

152 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 92.

153 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 44.

154 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 44.

155 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 281.

156 BRASIL. Lei de Introdução à Normas do Direito Brasileiro. Disponível em: <http:/ /www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 13 nov. 2019.

157 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 281.

158 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Curso de Direito Internacional Privado. 3.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 92.

159 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 419.

160 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_RJLBUL_3_ escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 11 nov. 2019.

161 MELO, Leonardo de Campos. Extensão da Cláusula Compromissória e Grupos de Sociedades. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 68.

162 BARBOSA, Flávio Spaccaquerche. A sentença arbitral parcial e o seu controle judicial em Arbitragem nacional e internacional. Rio de Janeiro : Elsevier, 2012, p. 118.

163 Significado da palavra “jurisdição”, segundo o dicionário Michaelis.

164 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 25.

165 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 07.

166 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 129-130.

167 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del derecho procesal civil. 3.ed. Buenos Aires: Depalma, 1997, p. 29-30.

168 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 28.

169 SALDANHA, Nelson. Jurisdição e Competência: Nota sobre o sentido histórico-político da distinção. Disponível em: <https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:rede.virtual.bibliotecas: revista:1967;000348619>. Acesso em: 10 out. 2019.

170 RAMOS, André de Carvalho. Jurisdição internacional sobre as relações de consumo do novo código de processo civil: avanços e desafios. Revista de Direito do Consumidor, v. 24, n. 100, p. 473-500, jul./set., 2015.

171 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 97.

172 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 97.

173 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de direito processual civil. 35.ed. São Paulo: Forense, 2000, p. 137.

174 LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 08.

175 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 98.

176 BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ _ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 13 nov. 2019.

177 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 231.

178 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e Competência. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 104.

179 BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 13 nov. 2019.

180 BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil _03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 13 nov. 2019.

181 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 231.

182 BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 202.

183 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 281.

184 BASSO, Maristela. Curso de direito internacional privado. 5.ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 263.

185 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 238.

186 Dados retirados da movimentação processual disponível no sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

187 Matéria jornalística veiculada no sítio do G1, da Emissora Globo, sob o título “Seguro de Jirau vai parar na justiça inglesa e do Brasil”. Disponível em: <http://g1.globo.com/economia/noticia/2011/12 /seguro-de-jirau-vai-parar-na-justica-inglesa-e-do-brasil.html>. Acesso em: 14 nov. 2019.

188 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

189 Matéria veiculada no Comitê Brasileiro de Arbitragem, denominada “Briga em seguro de Jirau deve ser resolvida no Brasil”. Disponível em < http://cbar.org.br/site/valor-economico-briga-em-seguro-de-jirau-deve-ser-resolvida-no-brasil/> Acesso em 14 nov. 2019.

190 A Aida Reinsurance and Insurance Arbitration Society Arbitration Rules (ARIAS – UK), é um Tribunal arbitral especializado em litígios securitários, o qual possui sede em Londres, na Inglaterra. Informação retirada do sítio da instituição. Disponível em: <http://arias.org.uk/about/>. Acesso em: 14 nov. 2019.

191 Informação obtida a partir do Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que julgou o Agravo de Instrumento nº 0304979-2011.8.26.0000.

192 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

193 SCAVONE Jr, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 292.

194 Traduzido para o português, pela autora: “Em praticamente todas as jurisdições, mesmo quando um acordo tiver previsão de arbitragem somente após um longo processo de outros meios de resolução de disputas”. BORN, Gary B. International commercial arbitration. The Netherlands: Wolters Kluwer Law & Business, 2009, p. 242.

195 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

196 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_RJLBUL_3 _escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2019.

197 A cláusula arbitral inserida no contrato do caso Jirau é caracterizada como vazia posto que ausente previsão quanto a lei a ser aplicada a ela, tendo em vista que pelo princípio da autonomia da convenção de arbitragem, apesar de ser inserida no contrato ela é independente deste, podendo ser regida por legislação diversa da elegida para o contrato. PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

198 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_RJLBUL _3_escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 14 nov. 2019.

199 Processo judicial autuado sob nº 0223943-73.2011.8.26.0100, em trâmite na 9ª Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca da Capital em São Paulo.

200 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado. 13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 134.

201 BRASIL. Lei da Arbitragem. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm>. Acesso em: 15 nov. 2019.

202 SUSEP. Superintendência de Seguros Privados. Circular SUSEP nº 256, 16 de junho de 2004: sobre a estruturação mínima das condições contratuais e das Notas Técnicas autorais dos contratos de Seguros de Danos e dá outras providências. Disponível em: <https:// www2.susep.gov.br/bibliotecaweb/docOriginal.aspx?tipo=1&codigo=15337>. Acesso em: 15 nov. 2019.

203 Trecho da decisão inicial dos autos do Agravo de Instrumento sob n.º 0304979-49.2011.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça de São Paulo.

204 VENOSA, Silvio dos Santos. Direito civil: contratos. 18.ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 16.

205 Trecho da decisão retirada dos autos do Processo judicial sob n.º 0223943-73.2011.8.26.0100, em trâmite na 9ª Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca da Capital em São Paulo.

206 Trecho da decisão retirada dos autos do Processo judicial sob n.º 0223943-73.2011.8.26.0100, em trâmite na 9ª Vara Cível do Foro Central Cível da Comarca da Capital em São Paulo.

207 Commercial Court é uma corte especializada que faz parte do Tribunal de Negócios e Propriedade da Corte Superior de Justiça de Londres, na Inglaterra. Tal descrição foi retirada do sítio oficial da Commercial Court. Disponível em: <https://www.gov.uk/courts-tribunals/commercial-court>. Acesso em: 15 nov. 2019.

208 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

209 Informação retirada do inteiro teor da decisão proferida pela Commercial Court de Londres. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2012/42.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

210 Trecho retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Commercial Court de Londres. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2012/42.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

211 LIMA, Paula Eppinghaus Cirne. A Escolha da Lei Aplicável à convenção de arbitragem. Disponível em: <http://www.veirano.com.br/upload/content_attachments/661/519272_RJLBUL _3_escolha_de_lei_original.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2019.

212 A Court of Appeal, é a segunda corte superior da Inglaterra e do país de Gales. Tal descrição foi retirada do sítio oficial da Commercial Court. Disponível em: <https://www.gov.uk/courts-tribunals/court-of-appeal-civil-division>. Acesso em: 15 nov. 2019.

213 “The policy contains a London arbitration clause, to which I shall refer in more detail later, but it also contains an express choice of Brazilian law as the law governing the contract and an exclusive jurisdiction clause in favour of the courts of Brazil”. Trecho retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Court of Appeal de Londres, sobre a apelação apresentada pelas construtoras seguradas em face da decisão que concedeu a anti anti-suit injunction às seguradoras inglesas. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2012/638.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

214 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

215 Trecho do Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento sob nº 0304979-49.2011.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça de São Paulo.

216 “Mediação. No caso de qualquer disputa ou divergência de qualquer natureza em decorrência de ou relativa a esta apólice, incluindo qualquer questão referente a sua existência, vigência, ou término, doravante denominada a disputa através de mediação, antes de partir para um processo de arbitragem (...)” PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

217 Trecho do Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento sob n.º 0304979-49.2011.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça de São Paulo.

218 Trecho traduzido para o português, pela autora: “O juiz considerou que a lei apropriada do acordo de arbitragem nesse caso era a lei inglesa, apesar da escolha expressa da lei brasileira como a lei que governa as políticas e a conexão óbvia da política ao Brasil. Ele considerou (parágrafo 10) que a questão principal era o peso a ser dado à escolha de Londres como sede da arbitragem. Ele ressaltou que a escolha da sede da arbitragem determina a lei curial e a jurisdição supervisora ​​dos tribunais do país onde a sede está localizada, neste caso a Inglaterra. Isso o levou à conclusão clara (parágrafo 15) de que a lei com a qual o acordo de arbitrar tinha sua conexão mais próxima e mais real era a lei da Inglaterra.” Trecho em inglês retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Court of Appeal de Londres, sobre a apelação apresentada pelas construtoras seguradas em face da decisão que concedeu a anti anti-suit injunction às seguradoras inglesas. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2012/638.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

219 GAILLARD, Emmanuel. Teoria Jurídica da Arbitragem Internacional. São Paulo: Atlas, 2013, p. 68.

220 SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 98.

221 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

222 FICHTNER, José Antônio; MANNHEIMER, Sérgio Nelson; MONTEIRO, André Luis. Teoria Geral da Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 247.

? SCAVONE JUNIOR, Luiz Antônio. Manual de Arbitragem: Mediação e Conciliação. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 10.

223 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

224 Trecho do Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento sob n.º 0304979-49.2011.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça de São Paulo.

225 Trecho traduzido para o português pela autora: “No presente caso, na construção que eu mantive, todas as controvérsias ou diferenças podem ser e devem ser encaminhadas para arbitragem nos termos da Cláusula 12, mas, se for assim, o que resta da jurisdição exclusiva dos tribunais do Brasil sob a cláusula 7? A resposta é muito pouco na prática - praticamente a mesma encontrada por Christopher Clarke J no parágrafo 82 da decisão da ACE. Ele permite que as partes fundem a jurisdição em um tribunal no Brasil para declarar a natureza arbitrável da disputa, obriguem a arbitragem, declarem a validade da sentença, executem a sentença ou confirmem a jurisdição dos tribunais brasileiros pelos méritos no caso de as partes concordarem em dispensar a arbitragem. Opera especificamente para impedir que as partes procedam em outro tribunal por mérito. O uso dos direitos da Cláusula 7 para esses fins não diminui a cláusula compromissória, mas lhes dá significado. Além disso, a aplicação no Brasil contra partidos brasileiros é evidentemente uma possibilidade realista. O efeito é, obviamente, dar prioridade à cláusula compromissória sobre a cláusula de jurisdição exclusiva, mas não há outra maneira de reconciliar as duas. Dar largura total à cláusula de jurisdição exclusiva seria excluir o direito de arbitrar completamente. A única outra opção seria permitir que o direito de litigar no Brasil e o direito de arbitrar fossem executados em conjunto, com o potencial de uma disputa de julgamento entre os dois. Pelas razões já expostas, é uma construção muito improvável das intenções das partes, como indicam todas as autoridades. É claro que, se a cláusula compromissória for apenas permissiva, dando a uma parte a opção de remeter o assunto à arbitragem, a reconciliação disso com a cláusula de jurisdição exclusiva será mais fácil, mas, uma vez que uma das partes tenha decidido encaminhar a disputa à arbitragem, a outra a parte é contratualmente obrigada a aceitar a referência à exclusão de qualquer outra forma de resolução de disputas, como mostra uma série de autoridades, incluindo a Amazona [1989] 2 LLR 130 em 135-136 (CA0)”. Trecho em inglês retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Commercial Court de Londres, sobre a anti anti-suit injunction pleiteada pelas Seguradoras. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2012/42.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

226 Trecho do Acórdão proferido nos autos do Agravo de Instrumento sob n.º 0304979-49.2011.8.26.0000, que tramitou no Tribunal de Justiça de São Paulo.

227 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei n.º 9.307/96. 3.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 174.

228 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

229 Trecho traduzido para o português pela autora: “Embora exista uma grande quantidade de discursos sobre o problema, é aceito que não há decisão vinculativa neste tribunal. No entanto, as autoridades estabelecem duas proposições que não foram controversas, mas que fornecem o ponto de partida para qualquer investigação sobre a lei apropriada de um acordo de arbitragem. A primeira é que, mesmo que o contrato faça parte de um contrato substantivo (como é geralmente o caso), sua lei adequada pode não ser a mesma do contrato substantivo. A segunda é que a lei apropriada deve ser determinada através de uma investigação em três etapas sobre (i) escolha expressa, (ii) escolha implícita e (iii) conexão mais próxima e mais real. Por uma questão de princípio, esses três estágios devem ser embarcados separadamente e nessa ordem, uma vez que qualquer escolha feita pelas partes deve ser respeitada, mas já foi dito em muitas ocasiões que, na prática, o estágio (ii) geralmente se funde em estágio (iii), porque a identificação do sistema de leis com o qual o contrato tem sua conexão mais próxima e mais real provavelmente será um fator importante para decidir se as partes fizeram uma escolha implícita da lei adequada: ver Dicey, Morris & Collins, op. cit. parágrafos 32-006. Nos últimos casos, foi prestada muita atenção à conexão mais próxima e real, mas, pelas razões expostas anteriormente, é importante não ignorar a questão da escolha implícita da lei adequada, principalmente quando as partes escolherem expressamente um sistema de lei para governar o contrato substantivo do qual o acordo de arbitragem faz parte”. Trecho em inglês retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Commercial Court de Londres, sobre a anti anti-suit injunction pleiteada pelas Seguradoras. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2012/42.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

230 Informação retirado do inteiro teor da decisão proferida pela Commercial Court de Londres, sobre a anti anti-suit injunction pleiteada pelas Seguradoras. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2012/42.html>. Acesso em: 15 nov. 2019.

231 BORN, Gary. International Commercial arbitration. Haia: Kluwer Law International, 2009, p. 410.

232 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 50.

233 ARAÚJO, Nadia de. Direito Internacional privado: teoria e prática brasileira. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 50.

234 PERETTI, Luis Alberto Salton. Caso Jirau: Decisões na Inglaterra e no Brasil ressaltam métodos e reações distintas na determinação da Lei aplicável à convenção de arbitragem. Revista Brasileira de Arbitragem, São Paulo, n. 37, p. 29-49, jan./mar., 2013.

235Particularly in more recent decades, a number of jurisdictions, both common and civil law have applied the substantive law of the arbitral seat to the validity of international arbitration agreements (again, absent agreement by the parties on the law applicable to the arbitration agreement)”. BORN, Gary. International Commercial arbitration. Hague: Kluwer Law Internacional, 2009, p. 422.

236 Trecho retirado do inteiro teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a reclamação apresentada pelas seguradoras em face da decisão que concedeu a anti-suit injunction às construtoras no Brasil. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa /?num_registro=201201163734&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 18 nov. 2019.

237 Informação retirada do inteiro teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a reclamação apresentada pelas seguradoras em face da decisão que concedeu a anti-suit injunction às construtoras no Brasil. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa /?num_registro=201201163734&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 18 nov. 2019.

238 Trecho retirado do inteiro teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a reclamação apresentada pelas seguradoras em face da decisão que concedeu a anti-suit injunction às construtoras no Brasil. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa /?num_registro=201201163734&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 18 nov. 2019.

239 Trecho retirado do inteiro teor da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre a reclamação apresentada pelas seguradoras em face da decisão que concedeu a anti-suit injunction às construtoras no Brasil. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa /?num_registro=201201163734&aplicacao=processos.ea>. Acesso em: 18 nov. 2019.

240 Trechos retirados do voto do Ministro Ari Pargendler, que julgou o Agravo Regimental apresentado pelas seguradoras em decorrência da decisão que indeferiu a reclamação ajuizada. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial= 1218649&num_registro=201201163734&data=20130424&formato=PDF>. Acesso em: 18 nov. 2019.

241 Informação obtida através do artigo “Cláusulas Compromissórias Patológicas: A interpretação da vontade das partes no direito arbitral”, publicado no sítio do Comitê Brasileiro de Arbitragem. Dsponível em: <http://cbar.org.br/site/wp-content/uploads/2017/08/Monografia16.pdf>. Acesso em: 18 nov. 2019   


Publicado por: Carolina Cabral Padilha

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