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Empresas Estatais e Governança

Direito

A Administração Pública, é a gestão de bens e interesses qualificados no âmbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando o bem comum. Assim, é o conjunto de órgãos e serviços do Estado, para fins de conservação do bem-estar individual dos cidadãos.

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1. RESUMO

Empresas Estatais e Governança é um assunto que combina grande inovação com temas bastante polêmicos. Assim, no desenvolvimento do título em comento, fez-se necessário um amplo estudo com os mais diversos doutrinadores que abordam a temática da Administração Pública, mais precisamente das Empresas Estatais.

A presente pesquisa tem a intenção de demonstrar o aperfeiçoamento do regime jurídico das empresas estatais, estabelecendo normas de governança corporativa, que visam uma gestão mais proba.

Inicialmente, fez-se um breve relato sobre o Estado Brasileiro na Constituição Federal de 1988; sua principiologia; os seus modos de intervenção estatal na ordem econômica; conceituando os principais fundamentos das empresas estatais, seu regime jurídico, e por fim trazendo uma análise detalhada sobre governança na Nova Lei das Estatais.

Sobre o título em comento, governança corporativa, traçamos um breve histórico de seu surgimento na iniciativa privada e sua migração para a Administração Pública, mais precisamente na Lei nº 13.303/16.

Após análise resumida sobre os pontos acima, foi elaborado um estudo mais crítico e específico sobre as normas de governança na Nova Lei das Estatais, demostrando o aperfeiçoamento dessas regras, objetivando a redução da corrupção e a melhor eficiência nas empresas estatais.

Palavras-chave: Governança, Administração Pública, Empresas Estatais.

ABSTRACT

State-owned Enterprises and Governance is a subject that combines great innovation with highly controversial themes. Thus, in the development of the title in question, an extensive study was necessary with the most diverse professors who deal with the subject of Public Administration, more precisely State Companies.

The present research intends to demonstrate the improvement of the legal regime of state companies, establishing norms of corporate governance, which aim at a more proba management.

Initially, a brief report was made on the Brazilian State in the Federal Constitution of 1988; its principiology; their modes of state intervention in the economic order; conceptualizing the main foundations of state companies, their legal regime, and finally bringing a detailed analysis on governance in the New State Law.

On the title in question, corporate governance, we draw a brief history of its emergence in the private sector and its migration to the Public Administration, specifically in Law 13.303/16.

After a summary analysis of the above points, a more critical and specific study on the norms of governance was drafted in the New State Law, demonstrating the improvement of these rules, aiming at reducing corruption and improving efficiency in state enterprises.

Keywords: Governance, Public Administration, State Enterprises

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo tecer considerações sobre as novas regras de governança na Nova Lei das Estatais, e como objetivo institucional, produzir uma monografia para obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade Paulista – UNIP, geral, elaborar um breve estudo sobre os principais aspectos das empresas estatais; específicos, determinando seu conceito, regime jurídico e mais detalhadamente trazendo as inovações das normas de governança previstas na Lei nº 13.303/16.

O tema é atualíssimo e relevante, pois diante da série de escândalos de corrupção das empresas estatais, busca-se na nova legislação, o aperfeiçoamento do regime de governança com o objetivo de garantir a moralidade e a eficiência na Administração Pública.

O trabalho foi divido em quatro capítulos: no primeiro capítulo abordou-se as noções elementares do Estado brasileiro na Constituição Federal de 1988, dos modos de intervenção do estado na ordem econômica, dos conceitos e regime jurídico das empresas estatais, e por fim trazendo as principais mudanças da Lei nº 13.303/16, no aspecto da governança nas estatais.

Nas considerações finais apresentou-se breve síntese de cada capítulo e uma análise crítica sobre o tema.

3. O ESTADO BRASILEIRO

3.1 A República Federativa do Brasil e a sua lei fundamental

Em 1º de fevereiro de 1987, os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal reuniram-se, unicameralmente, em Assembleia Nacional Constituinte, composta por 559 constituintes. Assim, conforme explicado por José Afonso da Silva, ao convocar os membros da Câmara dos Deputados e do Congresso Nacional, a rigor o que se fez foi convocar não uma Assembleia Nacional Constituinte, mas sim um Congresso Nacional Constituinte. Ainda assim, pode-se classificar o texto constitucional como o mais democrático na história brasileira. (2005, p. 51)

Desta feita, após um longo processo de elaboração e votação de seu texto, em 05 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituição Federal da República, expressando bem os anseios da sociedade no período de sua promulgação, consagrando direitos individuais e dando atenção especial ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Para José Afonso da Silva:

Deve-se, no entanto, reconhecer que a constituição por ele produzida constitui um texto razoavelmente avançado. É um texto moderno, com inovações de relevante importância para o constitucionalismo brasileiro e até mundial. Bem examinada a Constituição Federal de 1988, constitui, hoje, um documento de grande importância para o constitucionalismo geral. (SILVA, 2005, pg. 89).

Conforme explanado por José Afonso da Silva, acerca dessa Constituição trazer um texto moderno, com grande influência exercida pela Constituição da República Portuguesa de 1976, baseada no direito Alemão, abrindo os caminhos para a implantação de um caráter democrático, trazendo inspirações ao direito brasileiro. (SILVA, 2005)

Consagrou a Carta Magna os direitos sociais, ainda que no plano formal, com atenção especial ao direito dos trabalhadores, assegurando a igualdade material, instituindo direitos inovadores que incluem lazer, previdência social, assistência aos desamparados, proteção à maternidade e a infância.

Sua estrutura difere das constituições anteriores, compreendendo nove títulos que falam sobre: (1) dos Princípios Fundamentais; (2) dos Direitos e das Garantias Fundamentais; (3) da Organização do Estado; (4) da Organização dos Poderes; (5) da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas; (6) da Tributação e do Orçamento; (7) da Ordem Econômica e Financeira; (8) da Ordem Social; (9) das Disposições Constitucionais Gerais.

Segundo Ulysses Guimarães, Presidente da Assembleia Nacional Constituinte que a produziu, esta é a “Constituição Cidadã”.

3.2 O Estado Democrático de Direito e seus fundamentos

Conforme elucidado no título anterior, cada período histórico leva a necessidade de aperfeiçoamento do modelo de estado a suas antíteses atuais.

Com a Constituição de 1988, foi instaurado o Estado Democrático de Direito, consubstanciado na visão de Estado de Direito ou Estado Liberal de Direito. Assim, o Estado Democrático de Direito, será regido pelo Direito e por normas democráticas, através de eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como deverão as autoridades públicas respeitar os direitos e garantias fundamentais, conforme proclamado no caput do artigo 1º da Constituição Federal:

Art 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: ”

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. (BRASIL, 1988)

Adotou em seu parágrafo único, o Princípio Democrático ao afirmar que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, na forma desta Constituição”. Portanto, o Estado Democrático de Direito se fundamenta no Princípio da Soberania Popular, que impõem a participação efetiva e operante do povo na coisa pública.

É importante destacar que o Estado de Direito ou Estado Liberal de Direito nem sempre se caracterizam como Estado Democrático de Direito, na verdade trata-se de concepções completamente opostas, já que o Estado Democrático se fundamenta no Princípio da Soberania Popular visando a garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, contrapondo-se ao Estado de Direito que, conforme pontuado por Paulo Benavides, a ideia de liberalismo não é o exercício do poder pelo povo. (SILVA, 2005)

José Afonso Silva define democracia como:

Democracia é um conceito histórico não sendo por si um valor – fluir, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, que se traduzem basicamente nos direitos fundamentais do homem, compreende-se que a historicidade destes a envolva na mesma medida, enriquecendo-lhe o conteúdo a cada etapa do envolver social, mantido sempre o princípio básico de que ela revela um regime político em que o poder repousa na vontade do povo. Sob esse aspecto a democracia não é um mero conceito político abstrato e estático, mas é um processo de afirmação do povo e de garantia dos direitos fundamentais que o povo vai conquistando no correr da história. (SILVA, 2005, pg.117)

O Estado Democrático de Direito, consiste na criação de um conceito novo, onde “democrático” qualifica o Estado, irradiando os valores da democracia que são os direitos fundamentais, onde o seu surgimento se deu aos poucos, em consonância com a demanda de cada época. Assim, sua divisão se baseia no lema da Revolução Francesa: Liberdade, Igualdade e Fraternidade. (SILVA, 2005)

Podemos então dizer que a Liberdade abrange os direitos de primeira geração, garantindo os direitos civis e políticos, respeitando as liberdades individuais. Os valores de Igualdade, visam a defesa dos direitos sociais, econômicos e culturais, sendo estes os direitos de segunda geração. Os direitos de terceira geração consagram os princípios da solidariedade, fraternidade, protegendo direitos coletivos, como a paz, o desenvolvimento, o meio ambiente equilibrado etc.

Estes direitos fundamentais têm por finalidade garantir aos indivíduos uma posição jurídica acerca dos direitos subjetivos, pois a ligação entre a dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais deixa clara a qualidade de sua pré-existência intrínseca ao ser humano.

Portanto, a democracia que o Estado Democrático de Direito realiza há de ser um processo de convivência social, numa sociedade livre, justa e solidária, conforme exposto no Artigo 3º, inciso I da Constituição Federal:

Art. 3º Constituem Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária. (BRASIL, 1988)

Construir uma sociedade livre, justa e solidária deve ser uma busca de todos, considerando que foi estabelecido com o intuito de proporcionar bem-estar, qualidade de vida e harmonia social, pois a conformação de uma sociedade solidária depende de todos.

De acordo com Philippe Perrenoud para o desenvolvimento de uma sociedade solidária são necessárias três coisas:

  1. O princípio da solidariedade deve fazer parte das ideias e dos valores centrais da maior parte dos indivíduos. Cada um deverá saber não apenas do que se trata, mas acreditar firmemente nele, incorporar a ele uma parte de sua identidade e de sua autoestima, sentir que, quando se mostra solidário, está de acordo com a cultura do grupo a que pertence, não aparecendo como um ingênuo, e sim como uma pessoa generosa e sensata;

  2. Deve existir uma forma de reciprocidade, pelo menos a meio termo, apenas um santo poderá dar sem jamais receber nada, certamente porque a alegria de dar dispensa-o de outras satisfações. A maior parte dos seres humanos comuns não podem ser permanentemente solidária em sentido único. É preciso que pelo menos a meio termo e na medida a solidariedade seja um bom cálculo, inscreva-se em um contrato social, em uma forma de reciprocidade;

  3. A solidariedade não é sempre dada por antecipação; ela é obtida as custas de lutas individuais e sociais. (PERRENOUND, 2000, p. 32)

Verifica-se então, que o Estado Democrático instituído em 1988, visa o exercício do poder pelo povo, com a prerrogativa de garantir que os direitos sociais, extensivamente tratados na nossa Constituição Federal, sejam cumpridos pelo Estado, fundamentando-se no Princípio da Soberania Popular.

Então, a Constituição de 1988, objetiva o exercício dos instrumentos que buscam a concretização da cidadania, através de um Estado de Justiça Social, fundado na dignidade da pessoa humana.

O Princípio da Legalidade é um fundamento do Estado Democrático, que tem como a essência de seu conceito subordinar-se a Constituição, que é a Lei emanada através da atuação popular, que o poder estatal propicia ao viver social modos predeterminados de conduta, de modo que a população saiba como realizar seus direitos. (SILVA, 2005)

3.3 Os objetivos estatais

A Constituição Federal determina que o Estado atue no atendimento dos objetivos fundamentais da República, na construção de uma sociedade livre, justa e solidária em prol de uma melhor qualidade de vida do povo, afastando qualquer forma de discriminação ou preconceito. Tais elementos estão dispostos no artigo 3º da Constituição Federal de 1988:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)

Destarte, a República Federativa do Brasil, objetiva a construção de uma sociedade igualitária, pois com a igualdade conseguirá obter a redução das desigualdades sociais e a erradicação da pobreza, além de conseguir a efetivação do bem para todos. E, ao alcançar esses pontos conseguirá obter a dignidade plena de todos os indivíduos.

Portanto, o Estado deve concretizar a efetivação dos objetivos elencados no artigo 3º, mesmo que mínimo, garantindo os benefícios sociais conquistados com a Carta Magna, propiciando a todos os cidadãos, requisitos necessários para que se alcance a dignidade e a igualdade.

Assim, diante de todo o exposto, podemos concluir que os Direitos Sociais Fundamentais garantidos constitucionalmente a todos, não têm de fato atendido a realidade dos cidadãos brasileiros, questionando se os objetivos fundamentais instituídos com a Constituição de 88, estão sendo efetivados.

3.4 Os poderes e suas funções

Na estrutura do Estado brasileiro, o exercício do Poder é atribuído à órgãos distintos e independentes, cada qual com a sua função, prevendo-se ainda um sistema de controle entre eles, de modo que nenhum possa agir em desacordo com as leis e a Constituição.

Previu nossa Constituição Federal, em seu artigo 2º a divisão dos poderes:

Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (BRASIL, 1988)

Tais poderes representam a atuação do Estado nos âmbitos municipal, estadual, distrital e federal, com funções predefinidas pelo ordenamento pátrio. Assim, cada poder possui funções específicas, dentro do âmbito de sua competência, o qual denominamos funções típicas. De outra sorte, autorizou a Constituição que tais poderes exerçam funções específicas ou preponderantes de outros poderes, como forma de balanceamento.

a) Poder Executivo – Este poder tem como função típica, a administração da res pública e como função atípica julgar, como por exemplo nos processos administrativos, e legislar, nos casos de edição de regulamentos próprios;

b) Poder Legislativo – O Poder Legislativo tem como função típica, legislar, inovando na ordem jurídica, e fiscalizar os atos cometidos pelo Poder Executivo. Outrossim, exerce função atípica de julgamento, como nos casos do processo de impeachment, e de administrar, como por exemplo nos casos em que licita para reforma dos seus próprios públicos;

c) Poder Judiciário – a função típica do Poder Judiciário é de exercer a jurisdição, aplicando as leis aos casos concretos, exercendo também funções atípicas de legislar (Exemplo: edição de regimentos internos dos tribunais) e executiva, como no caso da administração de sua frota de veículos.

4. O ESTADO E A ATIVIDADE ECONÔMICA

4.1 A ordem econômica na Constituição da República

Como demonstrado no capítulo anterior, a Constituição de 1988, ao adotar a República Federativa como forma de governo, busca, através de seus dispositivos, estabelecer uma sociedade justa e solidária, fundada no Estado Democrático de Direito e no Princípio da Dignidade Humana.

Com base nesses fundamentos, estabeleceu uma Ordem Econômica, para que se garanta a existência digna do ser humano, cabendo ao Estado direcionar a atividade econômica, a fim de se erradicar a pobreza, e extinguir as desigualdades e injustiças sociais. (FIGUEIREDO, 2010)

Sendo assim, cabe ao Estado realizar prestações positivas, adotando políticas de redistribuição de rendas, favorecendo classes menos abastadas e hipossuficientes.

Portanto, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, além de ser garantia aos direitos fundamentais, é também fundamento da Ordem Econômica. Entende o professor Eros Roberto Grau:

A dignidade da pessoa humana assume a mais pronunciada relevância, visto comprometer todo o exercício da atividade econômica em sentido estrito – com o programa de promoção da existência digna, de que repito todos devem gozar. Daí porque se encontra constitucionalmente emprenhados na realização desse programa – dessa política pública maior – tanto o setor público quanto o setor privado. Logo, o exercício de qualquer parcela da atividade econômica de modo não adequado aquela promoção, expressara violação ao princípio duplamente contemplado na Constituição. (GRAU, 2003, pg. 177)

Sendo assim o texto constitucional dedicou o título VII, a Ordem Econômica e Financeira, estabelecendo em seu artigo 170, princípios bases para a estrutura da Ordem Econômica em nosso País, conforme transcrição abaixo:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III - função social da propriedade;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambienta dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgão públicos, salvo nos casos previstos em lei.(BRASIL, 1988)

Nesse sentido, entende-se então, que a Ordem Econômica é um conjunto de normas jurídicas, instituidoras de uma forma e funcionamento da economia, composta de preceitos que a estruturam a economia, definindo o sistema econômico, regime econômico e o padrão econômico, adotados pelo texto Constitucional.

O Professor Eros Roberto Grau, conceitua a ordem econômica como:

O conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado modo de produção econômica. Assim, ordem econômica, parcela de ordem jurídica (mundo do dever ser), não é senão o conjunto de normas que institucionaliza uma determinada ordem econômica. (GRAU, 2003, pg. 53)

Logo, no que tange a Ordem Econômica na Carta Magna de 1988, verificou-se o estabelecimento de um conjunto de normas que consagra o sistema econômico capitalista, sistema esse que disciplina o modo de produção e a forma de distribuição, de modo que as relações sociais de produção estão apoiadas na livre iniciativa, na propriedade privada dos meios de produção e da livre concorrência, princípios estes já conceituados anteriormente.

Conclui-se então, que a Ordem Econômica opera como limite e impulso ao Estado, já que deve adotar a política econômica estabelecida no texto Constitucional, fundando-se sempre na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa.

4.2 A intervenção do Estado na ordem econômica

Com a Ordem Econômica estabelecia no artigo 170 da Constituição Federal, consagrou-se com ela, uma série de princípios bases, que visam a garantia dos direitos sociais tão fartamente expostos no texto constitucional.

Assim, esses princípios sofrem certa limitação, através do controle estatal, que tem como objetivo manter assegurado o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, caracterizando-se então, a intervenção do Estado na ordem econômica.

Portanto, a intervenção é a possibilidade de o Estado intervir na atividade econômica, para dar cumprimento as normas constitucionais.

Então, a intervenção é o modo pelo qual o Estado:

toma para si o encargo de atividades econômicas, passando a exercer além das funções de manutenção da ordem jurídica, da soberania e segurança nacionais, outras que visem do bem estar social e ao desenvolvimento econômico. O intervencionismo visto sob o prisma do Direito Econômico, varia de intensidade, que pode ir de ação supletiva (intervenção branda) ao monopólio estatal (intervenção total). (PEREIRA, 1974, pg. 249)

A intervenção é, na realidade, a possibilidade de o Estado intervir na atividade Econômica, para garantir o cumprimento, e a efetividade das normas constitucionais para que assim o mercado possa crescer nos limites estabelecidos por Lei.

Tal intervenção, justifica-se em face de que o direito a livre iniciativa, apesar de assegurado pelo ordenamento jurídico, não é mais ilimitado, recebendo um condicionamento do Estado, em decorrência da própria condição em que vive a sociedade atualmente, visando sobretudo a promoção da pessoa humana, e consequentemente a sua dignidade.

O intervencionismo estatal poderá se manifestar de duas formas: regulador e como executor.

O Estado executor está fundamentado no art. 173 da Constituição, onde agirá através das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Nesse contexto, o agente público prática operações mercantis.

Paulo Roberto Lyrio Pimenta, diz:

O estado na qualidade de agente econômico da atividade produtiva não está submetido ao regime jurídico de direito público, por ser este incompatível com os fins e meios da ordem econômica. Assim, o Estado não goza de superioridade em suas relações com os particulares. Aqui, o ente estatal comercializa, importa, produz, enfim, prática atos típicos de direito privado. (PIMENTA, 2002, pg. 39)

Conforme o artigo 174 da Constituição, o Estado atua como agente normativo, exigindo que o mercado cumpra com o que está previsto no texto constitucional e também das normas infraconstitucionais que regulamentam a matéria, visando o efetivo cumprimento dessas.

4.3 O Estado regulador

O artigo 174 da Constituição Federal, estabelece o Estado como regulador da atividade econômica, vejamos:

Art. 174 Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (BRASIL, 1988)

A exploração econômica é exercida pelo setor privado, devendo o mesmo respeitar os limites impostos pelas normas constitucionais e infraconstitucionais. Dessa forma, surge o Estado regulador, que visa disciplinar os limites da autonomia privada, através de atividades de controle.

Vejamos a definição de Estado regulador por Marçal Justen Filho:

A existência de um Estado Regulador se caracteriza pela intervenção regulatória como instrumento político fundamental. Toda atuação estatal – em qualquer modelo de estado – é vinculada à realização dos princípios e valores fundamentais, especialmente a dignidade da pessoa humana. O modo de realizar tal fim, num Estado Regulador, consiste na atuação regulatória, o que se traduz basicamente na edição de regras e outras providências orientadas a influir sobre a atuação das pessoas e instituições. (FILHO, 2007, pg. 43)

Como bem explica, Marçal Justen Filho, a regulação tem objetivo de conjugar as vantagens provenientes de capacidade empresarial com a realização de valores e princípios fundamentais.

Assim, o agente regulador é o Estado, representado por seus entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) que, conforme interesse, atuarão de forma exclusiva ou concorrente. Portanto, o Estado como regulador exercerá funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sempre respeitando o Princípio da Legalidade.

A fiscalização é o poder de regulamentação que visa controlar o cumprimento das determinações daquele e, em sendo o caso, apurar responsabilidades e aplicar penalidades. (SILVA, 2005)

A função de incentivo é aquela em que o Estado apoia a iniciativa privada, através de comportamentos que são favoráveis para os planos econômicos. No mesmo sentido, a função de planejamento é aquela que busca o desenvolvimento nacional, onde os planos deverão ser planejados e executados.

Assim, o Estado regula a Ordem Econômica com a edição de normas específicas para cada setor, atuando na fiscalização, no incentivo e no planejamento.

Então, o Estado regulador é aquele que desempenha a intervenção indireta na ordem econômica, cabendo-lhe então o poder-dever de regular e fiscalizar, utilizando seu poder de polícia, que é um meio coercitivo. Assim, a intervenção indireta se concretiza por atos administrativos de agências reguladoras. Deve o Estado impor mecanismos e regras de comportamento para seus agentes econômicos, sendo essas normas obrigatórias, sob pena de sanção nos casos de descumprimento.

As práticas mais comuns de intervenção é o controle de atos de concentração, no tabelamento, no congelamento e controle de preços e abastecimento, mecanismos utilizados para coibir o abuso econômico.

4.4 O Estado executor

O Estado executor é aquele que intervém no domínio econômico, assumindo papel de agente econômico, assim, executando atividades que são primordialmente de titularidade do setor privado.

O constituinte estabeleceu diversos limites na atuação do Estado no campo das atividades econômicas, exercendo a exploração direta das atividades dispostas no Art. 173, nos limites abaixo definidos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a a sociedade.

§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. (BRASIL, 1988)

Da leitura do dispositivo, compreende-se que tal atividade ocorre somente em caráter excepcional, quando: necessária para garantir a segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

Portanto, o Estado explora atividade econômica através de órgãos internos ou de pessoas jurídicas criadas especialmente para execução dessas atividades.

A Emenda Constitucional nº 19/98, alterou a redação do artigo 173, permitindo a intervenção no domínio econômico através das estatais.

5. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA

5.1 A Administração Pública: conceito e previsão Constitucional

A doutrina administrativista conceitua a Administração Pública a partir de seu sentido formal, material e operacional, valendo-se das ideias do aparelhamento estatal, da atividade pública e da necessidade de seu desempenho. Assim, Hely Lopes Meirelles, conceitua:

Administração Pública em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo, em sentido material é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral: em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do estado preordenado à realização de serviços, visando a satisfação das necessidades coletivas. A Administração não prática atos de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos, que, por sua variedade e importância, merecem estudo em capítulo especial. (MEIRELLES, 2003, pg. 63)

Ainda, sobre o tema em análise, no entendimento do supracitado doutrinador, em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservações alheias, se os bens e os interesses geridos são de interesse individual, a administração realizada será a individual, já se forem bens da coletividade, realizar-se-á a Administração Pública. (MEIRELLES, 2003)

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Portanto, a Administração Pública, é a gestão de bens e interesses qualificados no âmbito federal, estadual e municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando o bem comum. Assim, a Administração Pública é o conjunto de órgãos e serviços do Estado, para fins de conservação do bem-estar individual dos cidadãos.

Nesse contexto, num Estado Democrático de Direito, a Administração Pública está subordinada a certos princípios, necessários para organizar sua estrutura e delimitar requisitos básicos para uma boa administração.

No que tange aos princípios, necessário entender a importância destes, na medida que buscam orientar e embasar todo o ordenamento jurídico. No mesmo sentido, Miguel Reale define princípio:

Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais que servem de alicerce ou garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção de realidade. Às vezes também se denominam princípios certas preposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986. pg. 60)

Portanto, princípios são preposições que servem de base para uma estrutura, na Administração Pública não é diferente.

Nesse sentido, o artigo 37 da Constituição Federal, tratou expressamente dos princípios relacionados a Administração Pública. Dessa forma os princípios, da Administração Pública estão consubstanciados em regras de observância permanente e obrigatórias para o bom administrador, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, assim, por esses deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que exerce o poder público. (MEIRELLES, 2003)

Nessa esteira, podemos inferir da norma constitucional acima citada, que deve o administrador público fazer apenas o que a lei autoriza, em respeito ao Princípio da Legalidade, dando tratamento igualitário a todos os administrados que se encontram na mesma situação jurídica, consoante ao Princípio da Impessoalidade, observando os preceitos éticos e morais em suas atividades, agindo assim, no espírito do Princípio da Moralidade, dando aos atos administrativos a mais ampla divulgação, para conhecimento de toda a coletividade, em atendimento ao Princípio da Publicidade e por fim, reclamando que a atividade do administrador seja realizada com presteza e rendimento funcional, conforme consubstanciado no Princípio da Eficiência.

Outrossim, conforme explicado por Hely Lopes Meirelles no conceito de Administração Pública, entram não só os órgãos pertencentes ao Poder Público, como também, as instituições e empresas particulares que colaborem com o desempenho de serviços de utilidade pública ou de interesse coletivo, sendo então, a Administração centralizada (entidades estatais) e a descentralizada (entidades autárquicas, fundacionais e empresariais) e os entes de cooperação (entidades paraestatais).

Entidades Estatais são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, dotadas apenas de autonomia política. (2003, p. 62)

Entidades Autárquicas são pessoas jurídicas de direito público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou.

Entidades Fundacionais são pessoas jurídicas de direito público, ou pessoas jurídicas de direito privado, devendo a lei definir as áreas de atuação, sendo que no primeiro caso elas são criadas por lei, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias para a sua atuação.

Entidades Empresariais são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para a sua instituição.

Entidades Paraestatais são pessoas jurídicas de direito privado, que, por lei são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado.

Assim, a Administração Pública é quem recebe o encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Dessa forma, cabe ao agente público o compromisso de bem servir a coletividade, visto que esse, investido de cargo ou função pública deverá gerir de acordo com princípios supracitados, sob pena de incorrer em improbidade administrativa.

Por fim, sobreleva esclarecer, que a Carta Magna destinou um capítulo a cuidar exclusivamente da Administração Pública, o qual se insere no título que trata sobre a Organização do Estado. O artigo 37, abre o capítulo referindo-se a Administração Pública direta e indireta, de todos os ramos do poder e as esferas do governo, fixando também várias regras atinentes ao pessoal da Administração direta, indireta e fundacional dos três poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Portanto, a Administração Pública encontra-se fundamentada nos artigos 37, 38, 39 e 41 da Constituição Federal.

5.2 O regime jurídico administrativo do exercício estatal de atividade econômica

Como já visto, o regime capitalista se desenvolve com a livre iniciativa, sob a orientação de administradores da empresa privada. Nessa esteira, a própria Constituição Federal estabeleceu que o Estado só exploraria atividade econômica quando necessário aos imperativos de segurança nacional, ou relevante interesse coletivo.

Por tal razão, pode-se concluir que as empresas estatais são pessoas jurídicas de direito privado, muito embora, o texto Constitucional defina que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são entidades integrantes da Administração Pública.

Portanto, as empresas estatais atuam como pessoas jurídicas de direito privado mas estão sujeitas as normas de direito público, pois são agentes estatais constituídas com recursos públicos, sujeitas a um conjunto de normas de controle.

Assim, as empresas públicas e sociedades de economia mista, estão sujeitas a um regime jurídico diferenciado, já que as estatais devem sujeitar-se ao regime das empresas privadas, mas respeitando as regras que a Carta Magna instituiu as entidades da Administração Pública.

Sob essa perspectiva, o mais correto sob o regime jurídico das estatais é afirmar que não é propriamente de direito privado, nem de direito público, tratam-se de um regime jurídico híbrido e atípico, decorrente da junção de elementos de ambas, que depois de colocados no mesmo ambiente se modificam, de modo que, nem o elemento direito privado será como se estivesse sendo aplicado a um particular, nem os de direito público aplicados as estatais, incidirão em sua totalidade como se fossem um organismo público.

5.3 A Lei nº 13.303/16 em face das exigências postas pelo § 1º do art. 173 da Constituição da República

O artigo 173 § 1º da Constituição Federal de 1988, foi alterado por meio da Emenda Constitucional 19/98, para estabelecer a necessidade de Lei, que disciplinasse o estatuto jurídico da empresa pública, sociedade de economia mista e de suas subsidiarias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização e bens ou prestação de serviços. Visou tal emenda, neste ponto específico, a adequação ao regime jurídico das empresas estatais que explorem atividade econômica, por serem pessoa jurídicas de direito privado que sofrem derrogações de direito público, não podendo serem as mesmas submetidas totalmente ao regime jurídico público. Assim, tal dispositivo foi alterado para que a lei ordinária regulamentasse o estatuto das estatais.

Em suma, a Emenda Constitucional 19/1998 estabeleceu bases para uma revisão do regime de atuação das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, buscando para as mesmas, regras menos rígidas ou formalistas, de modo a conferir a elas maior flexibilidade gerencial, dado ao regime de competição que lhe é imposto.

O § 1° do artigo 173 da Constituição Federal, estabelece:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (BRASIL, 1988)

Por tal razão, em decorrência do supracitado dispositivo, foi promulgada em 30 de junho de 2016, a Lei nº 13.303, estabelecendo um Estatuto regencial as empresas estatais.

Importante esclarecer, o momento que motivou, após 18 anos a regulamentação do supracitado artigo constitucional. As empresas estatais enfrentavam um cenário crítico, uma crise propiciada pelo déficit público, excessos de interferências governamentais em seus preços, e também a operação Lava Jato, que apurou fraudes em licitações e contratos praticados pelos dirigentes da Petrobrás, bem como, pela operacionalização, num sistema de cartéis, das grandes empreiteiras do país que desviaram bilhões de reais da referida sociedade de economia mista, motivando a regulamentação da norma constitucional em comento.

Por essas circunstâncias, a Nova Lei das Estatais estabeleceu regras jurídicas mais precisas, objetivando regulamentar o estatuto jurídico das estatais, sua constituição e funcionamento, especialmente à Governança Corporativa, transparência e compliance, definindo regras e condutas que passam a ser obrigatórias para as empresas públicas e sociedades de economia mista que contribuirão para o aperfeiçoamento de sua atuação

Nesse sentido, conforme já explicado no artigo anterior, a Lei das Estatais (Lei nº13.303/16), decorrente do insculpido no artigo 173 § 1º da CF, deverá ser aplicada para todos os entes federativos: União, Estados, Distrito Federal e os Munícipios. Assim, suas normas deverão ser aplicadas para toda e qualquer empresa pública ou sociedade de economia mista de qualquer ente da Federação, que explore atividade econômica de produção e/ou comercialização de bens e de prestação de serviços, ainda que a atividade esteja sujeita ao regime de monopólio da União.

Ademais, a Lei nº 13.303/16, não faz distinção em relação as estatais exploradoras de atividade econômica e prestadoras de serviços públicos. Também estão sujeitas à Lei das Estatais as empresas públicas e as sociedades de economia mista que participem de consórcio, bem como a sociedade, inclusive a de propósito específico, que seja controlada por empresa pública ou sociedade de economia mista.

5.4 As empresas públicas e as sociedades de economia mista executoras de atividades econômicas e os princípios constitucionais da Administração Pública

Inicialmente, conforme já delineado no tópico anterior, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas para operar na exploração de atividades econômicas ou na prestação de serviços públicos, podendo atuar em um regime semelhante com o aplicado na iniciativa privada. Lembra-se, ademais, que a Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e sociedade de economia mista que atuarem na exploração de atividade econômica deverão se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Sobre o tema rogamos vênia, para trazer a colação, lições de Hely Lopes Meirelles:

Entidades empresariais – são pessoa jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia missa ou empresa pública, com a finalidade de prestar serviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser autorizada por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição. (MEIRELLES, 2003, pg. 65)

Outrossim, ambas se diferenciam nos seguintes aspectos:

  1. As empresas públicas só admitem capital público, ao passo que as sociedades de economia mista admitem a conjugação de capital público e privado, desde que o ente instituidor mantenha a maioria do capital votante;

  2. As empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma prevista em direito, enquanto as sociedades de economia mista admitem apenas a forma de sociedade anônima (S.A.)

Portanto, entende-se como empresa pública as pessoas jurídicas de direito privado, criadas pelo Estado como instrumento de sua atuação no domínio econômico, concebidas para funcionar como um (estado empresário), diferentemente das autarquias, que executam atividades que não exijam execução por entidades de direito público.

Já, a sociedade de economia mista é uma empresa de personalidade jurídica de direito privado, cuja as funções são de direito público, a qual é regida estruturalmente pela Lei das Sociedades Anônimas. O capital social em parte é formado pelo capital público e em outra parte pelo capital de iniciativa privada, atuando tanto na exploração de atividade econômica, tanto na prestação de serviços públicos.

Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello, define sociedade de economia mista como:

Deve-se entender que empresa pública federal é a pessoa jurídica criada por força de autorização legal como instrumento de ação do Estado, dotada de personalidade de Direito Privado, mas submetida a certas regras especiais decorrentes de ser coadjuvante da ação governamental , constituída sob quaisquer das formas admitidas em Direito e cujo capial seja formado unicamente por recursos de pessoas de Direito Público interno ou de pessoas de suas Administrações indiretas, com predominância acionária residente na esfera federal. (MELLO, 2016, pg. 191)

De outra sorte, conforme previsto no artigo 173 da Constituição Federal, a exploração de atividade econômica pelo Estado, só é permitida quando for necessária aos imperativos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. O Estado explorará tais atividades através de suas empresas públicas ou sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, que devem também submetem-se as regras de direito público. Por tal razão, é imprescindível as Estatais em sua atuação, o cumprimento dos Princípios Constitucionais expressos no artigo 37, como visto, no tópico anterior.

Celso Antônio Bandeira de Mello, relata que, a Administração deve atuar em conformidade com os princípios éticos, pois sua violação implicará em violação ao próprio Direito, configurando ilicitude, que sujeita a conduta viciada a invalidação, portanto por esses padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas praticados por todos aqueles que exercem o poder público, já que relegar os sustentáculos da atividade pública é desvirtuar a gestão e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais. É importante ressaltar, que conforme o disposto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, qualquer ato, comissivo ou omissivo, que atente contra os Princípios da Administração Pública, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade as instituições, caracteriza Improbidade Administrativa, deslegitimando a atividade do administrador público, que traduz necessariamente a falta de boa-fé do administrador. (2016, p.123)

6. AS ESTATAIS, A PROBIDADE ADMINISTRATIVA E AS BOAS PRÁTICAS DE GOVERNANÇA

6.1 Probidade Administrativa: conceito e alcance

Inicialmente, cumpre esclarecer, que probidade é um conceito mais amplo que o da moralidade, considerando que o ato administrativo deverá respeitar toda a principiologia do ordenamento jurídico. Logo, improbidade é resultado da ineficiência ou falta de zelo na gestão dos recursos públicos.

Assim, o administrador público deverá atuar no desempenho de suas atribuições, sempre respeitando os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência sob pena de responder às infrações previstas no artigo 11, da Lei de Improbidade.

Nesse contexto, a Lei de Improbidade definiu tão somente a qualificação das condutas ímprobas conforme o resultado do bem jurídico atingido: atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito, que causem prejuízo ao erário e os que atentam contra os princípios da administração.

Outrossim, previu a Nova Lei das Estatais, a responsabilização do agente público que age com desídia administrativa, constituindo ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/92.

Assim, é dever dos agentes públicos das empresas estatais executarem suas atribuições com eficiência, presteza, zelo e honestidade. Por essas circunstâncias, deverá ser aferida a gravidade do comportamento do agente e a proporcionalidade da conduta, como forma de evitar que meras irregularidades administrativas ou atos insignificantes possam ser punidos como atos de improbidade, em respeito ao Princípio da Razoabilidade.

Sobreleva esclarecer, que os administradores das empresas estatais, conselheiros e diretores, possuirão maior autonomia, em razão das novas regras de governança que deverão ser aplicadas as mesmas, para consecução de suas atividades fins.

Nesse contexto, devem os administradores atuarem com diligência, fazendo uma análise completa e profunda dos dados, antes da tomada de decisão, minimizando os riscos inerentes ao exercício da atividade econômica. Nesse sentido, o administrador não poderá ser julgado pelo acerto ou desacerto na decisão, mas sim se tomou todos os cuidados necessários na tomada da mesma.

Todavia, tais administradores serão pessoalmente responsáveis pelos atos praticados em desacordo com os deveres legais ou infralegais, bem como, pela atuação sem os deveres de diligência. Assim, nos termos da Lei nº 13.303/16, os administradores das estatais serão responsabilizados, civil e administrativamente, pelos danos causados a empresa, seus acionistas e terceiros, quando atuarem de forma superficial e irresponsável.

6.2 As boas práticas de governança e a ética pública

A governança corporativa surgiu em meados dos anos 90, em razão dos acionistas perceberam a necessidade de utilizar novas regras, que os assegurassem contra os abusos cometidos pelos dirigentes das empresas, da inoperância dos conselhos de administração e das omissões das auditorias externas. Diante de tais fatos, foram traçadas diretrizes mais rigorosas, visando garantir os direitos dos acionistas, principalmente aqueles, que não participam da gestão da empresa.

Sua origem também coincidiu com a necessidade de profissionalização da gestão dos negócios, decorrente do processo de separação entre propriedade e gestão, na medida que os proprietários das empresas passaram a delegar poderes a um administrador que, passava a tomar decisões, muitas vezes contrárias aos interesses dos proprietários.

No Brasil, a governança corporativa foi tratada com um significado mais amplo, da ideia da mera boa gestão de custos, vislumbrando também a assunção de obrigações infralegais pelos administradores, dando ênfase a transparência dessa administração, política empresarial, definição de estratégias, dentre outras.

Por tal razão, entende-se por governança corporativa como a implantação de um conjunto eficiente de mecanismos de monitoramento ou de ferramentas para cumprimento das obrigações, com o objetivo de assegurar que o comportamento dos gestores estejam alinhados com os interesses dos acionistas.

Nesse sentido, foram introduzidos uma série de conceitos nas estratégias da conduta corporativa, com o intuito de garantir a inovação e a perpetuidade da corporação.

Os conceitos de transparência, equidade, prestação de contas e responsabilidade, advindos da iniciativa privada, foram absorvidos pela Administração Pública, com o objetivo de minimizar ou eliminar a burocracia e garantir a melhor eficiência nos serviços públicos.

Assim, para que ocorra as boas práticas de governança, há a necessidade de transparência na disponibilização de todas as informações que norteiam a ação gerencial, com o escopo de transmitir confiança aos colaboradores internos e a terceiros. Além disso, em respeito a equidade, deve-se inaceitar qualquer política ou atitude discriminatória, violadora das normas previstas no Código de Conduta da corporação.

Outrossim, devem os agentes de governança prestarem contas de sua atuação, assumindo integralmente as consequências de seus atos e omissões. Por fim, em respeito a responsabilidade corporativa devem os sócios, administradores, conselheiros fiscais e auditores zelarem pela sustentabilidade das organizações, visando a sua longividade, incorporando regras de natureza social e ambiental na definição dos negócios e operações.

Em relação a estrutura da governança corporativa, deve a mesma conter um conselho de administração encarregado de direcionar e deliberar sobre a estratégia e os rumos da corporação, não interferindo em assuntos meramente operacionais. Além disso, deve o referido conselho, estabelecer um Código de Conduta definindo as responsabilidades sociais e ambientais dos administradores e cooperadores, bem como, disciplinar os procedimentos para o oferecimento de denúncias e resolução dos problemas de ordem ética.

Nesse sentido, conceituamos ética, sinteticamente, como sendo um padrão de comportamento orientado pelos valores, princípios morais e da dignidade humana. Entendemos por ética pública como um padrão de comportamento, balizado pelo respeito aos princípios fundamentais, que amparam os valores morais da boa conduta e da boa-fé, que devem nortear os servidores públicos ou aqueles que estiverem envolvidos na vida pública.

A ética pública, também abrange o conceito de impessoalidade, no qual deverá o agente público distinguir entre aquilo que é público e aquilo que é pessoal, que combinado com a moralidade, completam os bons costumes de uma sociedade.

A falta de ética na Administração Pública induz ao descumprimento das leis do ordenamento jurídico, acarretando desmandos, atos desonestos, corrupção e má prestação do serviço público. Assim, a ética na administração pública a ser desenvolvida junta com os agentes públicos, ocasionando assim, uma mudança que deve ser sentida pela sociedade, na medida que a celeridade nas respostas e a melhora da qualidade dos serviços prestados, seja pela forma de agir entre os cidadãos e os funcionários públicos.

6.3 A governança na Lei nº 13.303/2016

Após, explicarmos a origem da governança corporativa, seu contexto histórico, seus principais fundamentos, bem como sua absorção pela Administração Pública, passamos a analisar a governança nas estatais.

Nesse sentido, com o objetivo de maior transparência na gestão, bem como, na melhoria do relacionamento das empresas estatais com as principais partes interessadas, foi promulgada a Lei nº 13.303/16. Assim, tal legislação estabeleceu regras de governança atreladas aos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência, com o objetivo de afastar atos de corrupção, tão presentes na nossa atualidade. Tais normas, relacionadas a governança corporativa, transparência e compliance, visam uma gestão mais proba.

Com efeito, a previsão de compliance buscou incentivar as estatais a investir em políticas de controle interno para cumprimento de normas e regulamentos, afim de reduzir riscos, evitando o envolvimento das mesmas em condutas ilícitas, bem como fortalecendo a imagem da instituição perante os administrados.

Assim, em razão do acima exposto, podemos definir compliance como um sistema de controle interno, permeado por procedimentos de integridade, auditoria e incentivo a denúncia de irregularidades, voltado à aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, e de políticas e diretrizes com o objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública.

Com efeito, o artigo 9º da Lei 13. 303/16, determinou que a estatal adotará um programa de compliance, dispondo sobre regras de gestão de riscos e controle interno, com o objetivo de tornar a corporação mais eficiente, disseminando a imagem de integridade da estatal.

Assim, o controle interno deve estabelecer regras que deverão ser cumpridas pelos gestores e empregados da estatal, sob pena de responsabilização, e formas de controle, através da designação de uma área interna responsável pela tarefa. Segundo Justen Filho, não se trata de regras excepcionais ou específicas para situações peculiares, mas de regras a serem cumpridas permanentemente, tanto pela administração da estatal quanto por seus empregados. ( 2016, p. 112)

Nesse sentido, foi estabelecido como uma das ferramentas do controle interno a obrigatoriedade da elaboração de um Código de Conduta e Integridade dispondo sobre princípios, valores e normas éticas das estatais; orientações sobre prevenção de conflitos; canal de denúncias; sanções aplicáveis em caso de violação a essas normas; previsão de treinamento periódico destinado a empregados e administradores e políticas de gestão de riscos direcionados aos administradores.

Dessa forma, a Lei das Estatais apresentou um robusto sistema de compliance, com determinações específicas, buscando uma gestão proba, alinhada aos princípios éticos da Administração Pública, com o escopo de torná-la mais eficiente.

Nesse contexto, a Nova Lei das Estatais se trata de marco legal, relevante e inovador por estabelecer regras gerais, intimamente ligadas a ideia de compliance, de governança corporativa e de estruturas e práticas de controle, com o objetivo de ampliar transparência e regularidade na atuação das estatais, possibilitando o acompanhamento e controle pela sociedade e pelos órgãos de fiscalização, permitindo a verificação do cumprimento dos objetivos para os quais elas foram criadas.

Por tal razão, prescreveu o legislador normas mais rígidas para a nomeação dos administradores (diretores, membros do Conselho de Administração e membros do Conselho Fiscal), visando o aprimoramento e a eficiência na governança das estatais.

Assim, Lei nº 13.303/16, também inseriu uma série de vedações, com o bjetivo de tornar as empresas estatais mais técnicas e menos políticas para ocupação dos cargos supracitados, quando cumulados com os de: Ministros; Secretários; Parlamentares; Dirigentes de Partidos Políticos, Sindicalistas e de qualquer pessoa que tenha conflito de interesses com as estatais.

Além das vedações em comento, determinou a legislação o cumprimento de uma série de requisitos para preenchimento dos cargos, como por exemplo: ter experiência profissional mínima; formação acadêmica compatível com o cargo, etc.

Por fim, o que se pretende com a implementação dessas regras de governança é a profissionalização dos envolvidos para que as decisões sejam tomadas da forma mais transparente possível, com o atingimento das metas e objetivos das estatais.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou uma análise sobre o Estado Brasileiro, sobre os modos de intervenção estatal na ordem econômica, o conceito das empresas estatais, seu regime jurídico, sobre as formas de atuação, sua principiologia constitucional, passando a uma crítica das inovações relativas a governança corporativa, presentes na Nova Lei das Estatais.

Ao analisar a governança sob o aspecto da Lei nº 13.303/16, vislumbramos um grande avanço e inovação na sistemática legal, pois o aperfeiçoamento dessas regras, objetivando a redução da corrupção nas estatais brasileiras, com o aumento da transparência na divulgação das informações e demais mecanismos trazidos pelas boas práticas de governança e compliance, visando garantir a eficiência e a moralidade administrativa.

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Publicado por: Isabela Cristina Bera de Andrade

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