EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

1. RESUMO

O trabalho visa apresentar o novo instituto do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, tratando do tema desde os atos do comércio para a teoria da empresa, identificando o atual empresário individual, assim como tratar do titular da empresa, ou seja, do próprio empresário; abordar as características relevantes da responsabilidade dos sócios na sociedade limitada relacionando com a responsabilidade assumida do empresário individual. Tratar do empresário individual, observando a problemática que havia em relação a sua responsabilidade. No âmbito jurídico, reclamava-se pela admissão da responsabilidade patrimonial do empresário individual. Considerando a responsabilidade pessoal do comerciante singular que responde com todo o seu patrimônio, tanto pelas dívidas comerciais que fossem contraídas pelo seu empreendimento, quanto pelas dívidas civis, contraídas em sua vida particular. Observando que não havia modo de limitar a responsabilidade patrimonial do empresário individual, apesar de todas as manifestações doutrinárias. Ressalta-se que havia a real necessidade de o empreendedor individual ter assegurada a sua distinção patrimonial, ou seja, ter a separação do seu patrimônio pessoal e o patrimônio da personalidade jurídica que explora a sua atividade empresária. O presente trabalho coloca em foco a lei 12.441, sancionada na data de 11 de julho de 2011, que criou a EIRELI – Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que surgiu para mudar essa realidade jurídica. A Lei tem o propósito de promover maior segurança para o empreendedor individualmente, assim sendo, os empresários individuais passam a desfrutar da mesma proteção que é conferida aos empreendedores que se associam em uma sociedade limitada.

Palavras-chave: EIRELI; Empresário Individual; Sociedade Limitada; Personalidade Jurídica; Empresa Individual de Responsabilidade Limitada.

ABSTRACT

This work aims to present the new institute of Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, dealing with the subject from the acts of commerce to the theory of the enterprise, identifying the current individual entrepreneur, as well as dealing with the enterprise´s owner, in other words, the own entrepreneur; approaching all relevant characteristics of the liability of partners in a limited company relating with their responsibility assumed from the individual entrepreneur. Treating about the individual entrepreneur, focusing on problematic that had in his responsibility. In the legal field, claimed by the admission of the accountable corporate liability of the individual entrepreneur.Considering the personal responsibility of the individual trader who responds with all his assets, both by commercial debts that were incurred by his enterprise, as civil debts, contracted in his private life. Observing there was no way to limit the accountable corporate liability of individual enterpreneur , although all doctrinal manifestations. Note that there was a real need for the individual entrepreneur have ensured his distinction patrimonial,in other words, have the separation of his personal assets and the assets of the legal entity which operates his business activity. This work puts in focus the Law 12,441, sanctioned on the date of July 11, 2011, which created the EIRELI - Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, which has emerged to change this juridical reality.The Act aims to promote greater safety for the individual entrepreneur, therefore, individual entrepreneurs come to enjoy the same protection that is given to entrepreneurs who are associated in a limited company.

Keywords: EIRELI; Individual Entrepreneur, Limited Company; Legal Personality, Empresário Individual de Responsabilidade Limitada.

2. INTRODUÇÃO

Foi inserido em nosso ordenamento jurídico, pela lei nº 12.441 de 11 de julho de 2011, o instituto chamado de EIRELI - empresa individual de responsabilidade limitada. Esta nova modalidade empresarial criada no Brasil, tem o intuito de incentivar a formalização de milhares de empreendedores que atuam em nosso país de forma desorganizada e de desestimular a criação de sociedades que na prática são constituídas por uma única pessoa, com o intuito de se beneficiar da limitação de responsabilidade.

Por ser uma modalidade empresarial ainda muito recente, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada ainda é foco de muitas dúvidas e certos conflitos referentes à informação e interpretação no que diz respeito à legislação.

O maior objetivo deste trabalho, não é esgotar as discussões no que diz respeito ao Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, mas explicar os reais motivos que ocasionaram o surgimento do instituto, apontando de forma objetiva, os aspectos positivos e negativos referentes à Lei 12.441/11.

3. DA EMPRESA

Conceitua-se empresa como sendo a atividade que visa a obtenção de lucratividade oferecendo no mercado seus bens e serviços.

Muitos doutrinadores entendem ser empresa, uma repetição de atos praticados a título profissional, ou seja, a atividade exercida por pessoas no mercado para a produção de certos bens e serviços. Outros entendem que a empresa é uma entidade autônoma distinta da pessoa do empresário.

Alguns juristas italianos entendem que empresa é um organismo econômico, que sob o seu próprio risco, recolhe e põe em atuação sistematicamente os elementos necessários para obter um produto destinado à troca.

Certos doutrinadores tem a visão de que a empresa é sinônimo da atividade exercida pelo empresário ou pela sociedade empresária.¹

Para Fábio Ulhoa Coelho²:

O conceito de empresa, vem a ser a atividade, cuja a marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e serviços, sendo estes gerados mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).

O modo de se conceituar empresa tratando de uma atividade peculiar, é corrente dominante atualmente entre os doutrinadores.

Para Ricardo Negrão³:

O conceito de empresa decorre da visão moderna de empresário, e sua formulação tem origem na legislação italiana de 1942, que unificou, no Código Civil, o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada. Se por um lado, o estudo dos atos de comercio decorre do conceito francês de comerciante – sistema da comercialidade -, ao estabelecer regras próprias não mais àquele que pratica com habitualidade e profissionalidade atos de comercio, mas a atividade definida em lei como empresarial.

Para Waldírio Bulgarelli⁴:

A empresa é atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens.

A noção básica que é extraída desses conceitos e da definição legal, sugere a reunião de meios necessários para o exercício da atividade empresarial, isto é, um conjunto de bens que sirva de base econômica para o desenvolvimento da empresa. Ao separar uma parcela determinada de bens, recursos ou valores, o empresário, seja ele coletivo, sociedade empresária ou individual, empresário individual, cria um patrimônio, assim chamado empresarial, destinado ao desenvolvimento de sua empresa.

Para Wilges Ariana Bruscato⁵:

Sob o ponto de vista econômico, a empresa é considerada como uma combinação de fatores produtivos, elementos pessoais e reais voltados para um resulatdo economico encadeada pela ação organizadora do empresário, ou seja, toda organização economica destinada à produção ou venda de mercadorias ou serviços tendo como objetivo, o lucro.

O conceito jurídico de empresa se assenta no aspecto do conceito econômico. O Código Civil não se dispôs a conceituar a empresa. Definiu a figura do empresário no seu artigo 966⁶:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Deve se levar em consideração que além do conceito econômico formular a noção jurídica de empresa, o fenômeno produtivo em si, a transformação técnica da matéria prima em produto manufaturado, pronto para o consumo, escapa evidentemente ao interesse e à regulamentação jurídica.

3.1. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL

O direito comercial teve sua origem na Idade Média, sendo imposta pelo desenvolvimento do tráfico mercantil. Os primeiros registros históricos indicam que, primitivamente, o homem produzia para seu próprio sustento e, gradativamente, a produção foi alavancada pelo escambo. Com o passar do tempo, com o objetivo de facilitar a troca, como uma forma de comercializar, criou-se a moeda.

Historiadores encontram normas de natureza econômica no Código de Manu, na Índia; o Código do Rei Hammurabi, esculpido há cerca de dois mil anos a.C., tido como a primeira codificação das Leis comerciais. São conhecidas ainda diversas regras jurídicas, regulando instituições de direito comercial marítimo que os romanos acolheram dos fenícios.⁷

Para Tullio Ascarelli⁸:

É na civilização das comunas que o direito comercial começa a afirmar-se em contraposição a civilização feudal, mas também distinguindo-se do direito romano comum, que, quase simultaneamente, se constitui e se impõe. O direito comercial aparece, por isso, como um fenômeno histórico, cuja origem, é ligada a afirmação de uma civilização burguesa e urbana, na qual se desenvolve um novo espírito empreendedor e uma nova organização de negócios. Essa civilização surge, juntamente, com as comunas italianas.

Estas normas e regras de natureza legal não chegaram a formar um corpo sistematizado, a que se pudesse denominar de direito comercial. Em Roma, devido à organização social e estrutura precipuamente sobre a propriedade e atividade rurais, prescindiu de um direito especializado para regular as atividades mercantis⁹.

Nesse período, começou a surgir o Direito Comercial, como consequência natural das regras das corporações e, especialmente, dos assentos jurisprudenciais de seus cônsules, revelando-se um direito corporativo, profissional e autônomo em relação ao Direito Territorial e Civil da época.

O Direito Comercial abarcou também as demandas entre comerciantes e não-comerciantes, surgindo a necessidade de delimitação da matéria de comércio, para se determinar a competência do juízo consular. Esse movimento levou à chamada fase objetiva do Direito Comercial, vez que não mais se levava em conta o sujeito, mas o objeto, o ato de comércio, e, em 1807, o Direito Comercial passa a ser conhecido como a disciplina dos atos de comércio, com o advento do Código Napoleônico, que adotou o conceito objetivista da teoria dos atos de comércio. Todos os cidadãos estavam sujeitos a ele, reafirmando o conceito de igualdade perante a lei, da Revolução francesa. Tal codex influenciou fortemente o Ordenamento Jurídico pátrio, que também abraçou a teoria francesa dos atos de comércio¹⁰.

Após a morosa tramitação de projeto, acuradamente debatido nas Casas Legislativas, foi sancionada a Lei 556 de 25 de junho de 1850, que promulgava o Código Comercial brasileiro. Tendo como fontes próximas o Código francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833¹¹.

3.1.1. Do Direito Comercial ao Direito Empresarial

Pela sua natureza e estrutura de direito privado o direito comercial caracteriza-se e se diferencia dos demais ramos do direito, pelos seguintes traços peculiares: cosmopolitismo, individualismo, onerosidade, informalismo, fragmentarismo e solidariedade presumida¹².

Indiferentemente da denominação que seja utilizada, o direito comercial, mercantil, empresarial ou de negócios, será sempre uma área especializada do conhecimento jurídico. A doutrina tradicional considerava que, juridicamente, matéria comercial era toda relação que derivava dos atos de comércio e do exercício profissional dos mesmos. Desse modo, o direito comercial era o regime jurídico do comerciante, o regime dos atos de comércio e dos contratos mercantis.

Para Fábio Ulhoa Coelho¹³:

Direito comercial é a designação tradicional do ramo jurídico que tem por objeto os meios socialmente estruturados de superação dos conflitos de interesse entre os exercentes de atividades econômicas de produção e circulação de bens ou serviços de que necessitamos todos para viver.

O novo Código Civil revogou a primeira parte do Código Comercial de 1850. Com isso, a noção jurídica de "atos de comércio" simplesmente desapareceu, uma vez que era a parte revogada do Código Comercial de 1850 que conferia um conjunto de direitos e obrigações (regime jurídico) diferenciado para os atos jurídicos que fossem considerados como "atos de comércio" e para os comerciantes.

O novo Código Civil criou a figura do empresário, que não se confunde ou se identifica com a figura do comerciante. Contudo, o empresário está sujeito hoje, em larga medida, ao regime jurídico do comerciante: É o que diz o art. 2.037 do novo Código Civil¹⁴:

"Art. 2.037. Salvo disposição em contrário, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições de lei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis."

O regime jurídico do comerciante não desapareceu por completo. Muito pelo contrário. Os institutos jurídicos antes aplicáveis ao comerciante que não foram revogados pelo novo Código Civil continuam aplicáveis, só que agora não mais ao comerciante e sim ao empresário.

O conceito de empresa decorre da visão mais ampla que se tem de empresário. Sua formulação, como já dito, tem origem na Legislação italiana de 1942, que unificou no Código Civil o direito obrigacional, fazendo desaparecer o Código Comercial como legislação separada¹⁵.

A transição entre o conceito anteriormente adotado no Código Comercial de 1850 e o atual, consagrado no art. 966 do Código Civil emergem dois sistemas distintos para que conceitue o comerciante e o empresário.

O Objetivo originário do Código Comercial francês, promulgado por Napoleão, está jungido à atividade comercial – a mercancia -, definido como sendo comerciante aquele sujeito que pratica os atos do comércio com habitualidade e profissionalidade. Outro, moderno, afirma ser empresário aquele que exercita profissionalmente qualquer atividade econômica organizada, para a produção de bens e serviços, exceto as atividades intelectuais, de natureza científica, literária ou artística. Conceito este que consta no Código Civil em seu art. 966.

Como atividade econômica, profissional e organizada, a empresa tem estatuto jurídico próprio, que possibilita o seu tratamento com abstração até mesmo do empresário. A separação entre empresa e empresário é apenas um conceito jurídico, destinado a melhor compor os interesses relacionados com a produção ou circulação de certos bens ou serviços.

3.1.2. Dos atos do comércio para teoria da empresa

O direito comercial baseava-se nos atos do comercio. No Brasil, não se apresentava a mesma importância como em países europeus, entretanto o estudo dos atos do comércio não era destituído de interesse prático no direito comercial brasileiro.

Desde o final do século XX, o direito comercial brasileiro se filia à teoria da empresa. Na década de 70 a doutrina comercialista passa estudar a disciplina privada da atividade econômica.

Para Fábio Ulhoa Coelho¹⁶:

As desvantagens entre a teoria dos atos do comercio e a realidade disciplinada pelo Direito Comercial – sentidas especialmente no tratamento desigual dispensado à prestação de serviços, negociação de imóveis e atividades rurais, - e a atualidade do sistema italiano de bipartir o direito privado começam a ser apontadas na doutrina brasileira nos anos de 1960.

O estudo dos atos de comércio decorre da adoção do conceito objetivo de comerciante e a empresa é consequência do conceito moderno de comerciante.

Para Rubens Requião¹⁷:

O direito comercial é ao mesmo tempo o direito dos comerciantes e dos atos do comércio... No primeiro caso o sistema do direito comercial repousa na concepção subjetiva, e, no segundo, na concepção objetiva. Disso decorre a classificação das doutrinas francesa e italiana, tradicionais, dos atos de comercio em objetivos e subjetivos. Os autores alemães aso atos de comercio objetivos chamam absolutos e aos subjetivos denominam relativos.

Os atos do comercio subjetivos são aqueles que decorrem do comerciante, ou seja, no exercício de sua profissão. Já os objetivos, são atos intrinsecamente comerciais, e assim definidos em lei¹⁸.

A proposta da teoria dos atos de comércio é alterar o modo de classificar o comerciante de forma puramente subjetiva (aquele que estava matriculado nas corporações, que tinha acesso aos tribunais do comércio), para um critério mais objetivo (praticar determinado ato de comércio de forma profissional). É o exercício profissional de determinada atividade que fará com o que o comerciante seja considerado como tal.

Para Ricardo Negrão¹⁹:

Atualmente, a legislação brasileira vive uma fase de transição entre o conceito objetivo de comerciante e o novo conceito de empresa, acolhido pelo Livro II da Parte Especial do Novo Código Civil.Com a adequação de todas as leis extravagantes à Teoria da Empresa, a antiga Teoria dos Atos de Comercio deixará de ter qualquer valia para a qualificação de comerciante, porque não mais existirá a relação dicotômica civil-comercial. O sistema moderno não mais classifica os atos jurídicos em civis e comerciais, mas simplesmente em empresariais e não empresariais.

Para que se fale da teoria da empresa é preciso mencionar de como a empresa é vista pelo direito. De acordo com Alberto Asquini²⁰, autor da teoria dos perfis da empresa, também denominada de teoria poliédrica, que surge na consequência da aprovação do Código Italiano de 1942, a empresa teria um perfil subjetivo. Perfil este que liga os empreendedores, cuja iniciativa faz com que seja mantida a atividade empresarial.

Para Fábio Ulhoa Coelho²¹:

A insuficiência da teoria dos atos do comércio forçou o surgimento de outro critério identificador do âmbito de incidência do Direito Comercial: a teoria da empresa.

Para Ricardo Negrão²²:

O conceito poliédrico desenvolvido por Alberto Asquin²³i concebe quatro perfis à empresa, visualizando-a, como objeto de estudos, por quatro aspectos distintos, a saber: a) perfil ou aspecto subjetivo; b) perfil ou aspecto objetivo; c) perfil ou aspecto funcional; e d) perfil ou aspecto corporativo ou institucional.

O aspecto subjetivo consiste no estudo da pessoa que exerce a empresa, ou seja, a pessoa natural (empresário individual) ou a pessoa jurídica (sociedade empresária) que exerce atividade empresarial.

O aspecto objetivo foca-se nas coisas utilizadas pelo empresário individual ou sociedade empresária no exercício de sua atividade. São os bens corpóreos e incorpóreos que instrumentalizam a vida negocial. Em suma, consiste no estudo da teoria do estabelecimento empresarial.

O aspecto funcional, refere-se à dinâmica empresarial, isto é, a atividade própria do empresário ou da sociedade empresária, em seu cotidiano negocial. Nesse aspecto, empresa é entendida como exercício da atividade (complexo de atos que compõem a vida empresarial).

O aspecto corporativo ou institucional, estuda os colaboradores da empresa, empregados que, com o empresário, envidam esforços à consecução dos objetivos empresariais.

Com a vigência do Código Civil de 2002, o Direito Brasileiro abandona a Teoria do ato de comércio, e passa a adotar a teoria da empresa. Após este marco, passa a se focar a empresa e não o tipo de ato que o empresário pratica.²⁴

4. DO EMPRESÁRIO

É definido como empresário, todo e qualquer sujeito que exercita atividade empresarial. É aquele que é, no todo ou em parte, o capitalista, desenvolvendo uma atividade organizada e técnica.

Para Waldírio Bulgarelli²⁵:

Concorda de maneira geral a doutrina italiana em que não houve mera substituição do comerciante pelo empresário e sim a adoção de um sistema dando preeminência a este e assim igualando os agentes das atividades econômicas da produção de bens ou serviços sob a rubrica de um empresário, como titular da atividade intermediaria. Há que se atentar, pois, por outro lado, que o empresário comercial corresponde de certa forma ao antigo comerciante e não ao empresário comercial geral, ou seja, há correspondência entre os dois, no que se refere ao fato de que ambos exercem uma atividade econômica organizada de intermediação, e há diferença, no fato de que é considerado empresário porque é agente de produção e não mero especulador.

Diferentemente do comerciante, o empresário vem sendo conceituado de modo mais abrangente, participando de todo fluxo, da circulação de riquezas e de todos os seus atos²⁶.

Para Fábio Ulhoa Coelho²⁷:

Empresário é a pessoa que toma a iniciativa de organizar uma atividade econômica de produção ou de circulação de bens e serviços.

Empresário não é aquele que somente produz ou circula mercadorias, mas também aquele que produz ou circula serviços. Pode ser definido como um servidor da organização de categoria mais elevada, a qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

Para Rubens Requião²⁸:

Dois elementos fundamentais servem para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. O poder de iniciativa pertence-lhe exclusivamente: cabe-lhe, com efeito, determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade.

O empresário tem a função de organizar e dirigir o negócio, a produção, fixar quantidades e a qualidade dos produtos que serão fabricados de acordo com a procura prevista. Para isso controla os fatores da produção, adaptando-os. Assim se pode dizer que o empresário é a pessoa capaz que exerce de modo profissional a atividade empresarial.

4.1. DO TITULAR DA EMPRESA

A figura do empresário comercial, na linguagem do direito moderno, é o antigo comerciante, nesse aspecto as expressões são sinônimas. Mas é preciso compreender, por outro lado, que a figura do comerciante se impregnou de um profundo ressaibo exclusivista, egocêntrico, resultante do individualismo que marcou historicamente o direito comercial. Nesse sentido, mais ideológico do que científico ou jurídico, é que se deve distinguir o empresário moderno do comerciante antigo.

Para Rubens Requião²⁹:

O empresário é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista; desenvolve ele uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

Para Fábio Ulhoa Coelho³⁰:

Empresário é definido na lei como o profissional exercente de “atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços” (CC, art. 966)³¹. Destacam-se da definição as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

O empresário comercial é o sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como observa Ferri, no todo ou em parte, o capitalista, que desenvolve uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

São dois os elementos fundamentais servem para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. O poder do primeiro, pertence-lhe exclusivamente: cabe ao empresário determinar o destino da empresa, o ramo de atuação e o ritmo de sua atividade³².

No caso de risco, o empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração de outrem, mas a ele cabe a decisão, a ele compete, no caso de diversidade de perspectiva, escolher o caminho que lhe pareça mais conveniente. Compensando o poder de iniciativa, os riscos são todos do empresário comercial: ele goza das vantagens do sucesso e do êxito como também pode saborear a amarga do insucesso.

Acentua-se em alguns países europeus, como França e Alemanha, a redução desse poder de iniciativa do empresário comercial, onde é imposto, através de lei, a divisão desse poder de iniciativa, concedendo-se participação na direção da empresa aos representantes dos empregados.

4.1.1. Atividade Empresarial e não Empresarial

A atividade empresarial supõe também, organização de fatores de produção: capital, trabalho e tecnologia.³³Isso não significa que empresário que não contrate mão-de-obra não detenha qualidade de empresário, pois organiza o seu próprio trabalho. É a presença da lucratividade na produção e na circulação de bens ou serviços.³⁴

Para Fábio Ulhoa Coelho³⁵:

A pessoalidade é fator dos mais relevantes, pois se reflete no monopólio de informações que detém sobre a atividade que desenvolve. Somente o empresário tem domínio dos dados atinentes aos bens, serviços e práticas do seu negócio.

Há um traço diferenciado que define a qualidade de empresário da de não empresário, que se encontra na própria lei, no parágrafo único do artigo 966 e no artigo 971 que excetuam atividades não-empresárias. Portando, não são empresariais, apenas e tão-somente, as atividades relativas as a profissões intelectuais e a atividade rural, esta última, por opção, salvo se constituírem elementos de empresa.³⁶

4.2. DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

O empresário individual é aquele que exerce em nome próprio a atividade empresarial, ou seja, exerce a empresa individualmente.

É o profissional que exerce sua atividade de forma habitual, a sua atividade econômica, não apenas àquela que produz e circula bens e produtos, mas sim a atividade que visa o lucro.

Para Rubens Requião³⁷:

O empresário pode exercitar a afinidade empresarial individualmente: será então um empresário individual.

As regras que são aplicadas ao empresário individual, são diferentes das que são aplicadas às sociedades empresárias. O Código Civil trata do empresário Individual nos seu artigo 966³⁸:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

Esta definição serve tanto para o empresário individual quanto para o empresário coletivo (sociedades empresárias) por força do art. 982 do Código Civil.

De acordo com o artigo 972 do Código Civil, ao empresário individual é proibido o exercício da atividade empresarial, caso lhe falte a capacidade ou caso esteja proibido de exercer a empresa.

Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos.

Assim, o empresário individual deverá ter a capacidade civil, ou seja, aptidão da pessoa física em exercer direitos e obrigações.

O menor de dezoito anos poderá ser empresário, caso seja emancipado, ou mediante autorização judicial através de seu representante ou assistente.

O artigo 973 estabelece que não podem exercer a empresa os legalmente impedidos.

Art. 973. A pessoa legalmente impedida de exercer atividade própria de empresário, se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas.

Há também aqueles que estão no quadro de pessoa capaz entretanto não podem exercer a atividade empresarial:

a) Deputados e Senadores não podem ser diretores ou controladores de empresas que tenham relação com o Poder Público (art.54, II, “a”, CF);

b) Funcionários Públicos não podem ser empresários individuais, nem diretores ou controladores de sociedades empresariais, podem ser cotistas ou acionistas;

c) Membros da Magistratura e do Ministério Público não podem ser empresários individuais, nem diretores ou controladores de sociedades empresariais, podem ser cotistas ou acionistas;

d) Militares da ativa, inclusive constituindo crime militar;

e) Corretores e leiloeiros são proibidos de exercer;

f) Médicos em relação à farmácia e laboratórios;

g) Os falidos não reabilitados não podem nem ser sócios; só após o trânsito em julgado da sentença que extinguir suas obrigações civis e penais (após sua reabilitação);

h) Estrangeiros com relação à pesquisa e lavra de recursos minerais e hidráulicos, empresa jornalística de radiofusão (só pode ser sócio com, no máximo, 30% do capital social);

i) Empresários individuais e sociedades que sejam devedoras da previdência social³⁹.

Antes da vigência do Código Civil de 2002, o empresário individual era denominado como firma individual.

O empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer sejam civis quer sejam comerciais⁴⁰.

Uma empresa individual ou um empresário em nome individual consiste numa empresa titulada apenas por um só indivíduo ou pessoa singular, que afeta bens próprios à exploração do seu negócio.

4.2.1. A conceituação de Personalidade Jurídica

O conceito de pessoa jurídica evoluiu lentamente. No direito romano, não havia o reconhecimento dessa abstração. Quando um patrimônio pertencia a várias pessoas, mesmo que com destinação específica, não se criava uma corporação. Havia, sim, a comunhão do bem entre seus vários proprietários⁴¹.

Sabe-se hoje, que é da essência da personalização jurídica a existência de uma finalidade coletiva, pois não se pode perder de vista o interesse coletivo ou social.

Para Fabio Ulhoa Coelho⁴²:

A pessoa jurídica é uma técnica de separação patrimonial em que se atribui personalidade própria ao patrimônio segregado.

É através da inscrição do ato constitutivo em registro competente, que a sociedade adquire personalidade jurídica. Podem ter tal personalidade qualquer tipo societário previsto na legislação, exceto as sociedades em comum e as sociedades em conta de participação. E o registro pode ser feito nas Juntas Comerciais, para as sociedades empresárias, ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para as sociedades não empresarias. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos.

Um dos artigos do Código Civil que sofreram alteração com a lei 12.441/11, foi o artigo 44, que estabelece:

Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:

I - as associações;

II - as sociedades;

III - as fundações.

IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825 , de 22.12.2003)

V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº 10.825 , de 22.12.2003)

VI – as empresas individuais de responsabilidade limitada.

O empresário pode ser tanto pessoa física, quanto pessoa jurídica, como regra geral, a lei não proíbe o exercício da atividade empresária por pessoa física ou pessoa jurídica. É mais comum que o empresário de pessoa jurídica seja a sociedade empresária, entretanto, nem todo empresário de pessoa jurídica é sociedade empresária. No caso da empresa pública, por exemplo, que normalmente é empresária, não é uma sociedade.

Para Sylvio Marcondes⁴³ (autor da parte do direito de empresa do anteprojeto do novo Código Civil):

É conveniente esclarecer, desde logo, que o empresário pode ser pessoa física ou pessoa jurídica. Portanto, esta divisão em dois títulos, um do empresário, e outro da sociedade, é um pouco estranha, já que podem ser empresários, pessoas individuais ou coletivas. Então poder-se-ia subordinar toda esta matéria a um só título: ‘Do Empresário’.

Pelo fato de o art 966 tratar apenas de pessoa física e o art 982 tratar apena de sociedade empresária, costuma-se incorretamente fazer a diferenciação entre a pessoa física e a pessoa jurídica, associando apenas a pessoa física na figura do empresário individual.

O empresário pessoa jurídica, pode ser uma sociedade empresária ou uma empresa pública.

Tanto o empresário pessoa física, como o empresário pessoa jurídica, estão sujeitos ao regime jurídico empresarial, devendo se inscrever na Junta Comercial.

4.3. A SOCIEDADE EMPRESÁRIA

A sociedade empresária é um instituto genérico e impessoal que abrange vários tipos de sociedade. Pode ser considerada como a reunião de pessoas que tem como objetivo exercer profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo elemento de empresa, visando o lucro a ser partilhado entre as pessoas que a compõem.  

Ressalta-se que nem toda sociedade é uma em estabelecimento, assim como existem empresas que não são sociedades, como, por exemplo, o empresário individual, da mesma forma que existem sociedades que não se incluem nas empresas, como é o caso das associações e das sociedades simples, cuja finalidade não está na obtenção de lucro.

A sociedade empresária tem por objeto o exercício da atividade própria de empresário. Pode-se dividir em dois momentos de concepção da sociedade, o de fato e o de direito. A concepção da sociedade de fato é o momento do contrato social, porém, é necessário a sua concepção de direito, onde o contrato é registrado, ou seja, arquivado no Registro Público de Empresas Mercantis, nascendo juridicamente a sociedade, deste modo, a pessoa jurídica. Assim, tem-se o surgimento da sua personalidade jurídica, isto é, a capacidade de exercer direito e cumprir obrigações, tornando um ente distinto dos sócios, tanto em relação a ele, como em relação a terceiros.

Tendo em vista o arquivamento dos atos constitutivos no Registro de Empresa, a empresa passa a ter personalidade, figurarando-se entre as pessoas jurídicas a serem registrados no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas.  As sociedades são pessoas jurídicas de direito privado, e, portanto, sujeito de direito.

Para Ferreira Borges⁴⁴:

... definida em geral, é um contrato pelo qual duas ou mais pessoas convêm voluntariamente em pôr alguma coisa em comum para o melhor negócio lícito e maior ganho com responsabilidade e perdas.

Os artigos 967 e 1150 do Código Civil, tratam da obrigatoriedade da inscrição:

Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

Para que se tenha a garantia e segurança do registro público, a Lei 8.934/94 - Lei de Registros Públicos Mercantis, estabelece que as empresas nacionais e estrangeiras em funcionamento no País devem ser obrigatoriamente cadastradas.

4.4. CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE LIMITADA

Sociedade limitada é aquela formada por duas ou mais pessoas, cuja responsabilidade se limita à integralização do capital. É aquela que realiza atividade empresarial, formada por dois ou mais sócios que contribuem com moeda ou bens avaliáveis em dinheiro para formação do capital social. A responsabilidade dos sócios é restrita ao valor do capital social, porém respondem solidariamente pela integralização da totalidade do capital, ou seja, cada sócio tem obrigação com a sua parte no capital social, no entanto poderá ser chamado a integralizar as quotas dos sócios que deixaram de integralizá-las.

A sociedade limitada pode ser denominada como sendo aquela cujo o capital é dividido em quotas e a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de sua quota.⁴⁵

Para Fábio Ulhoa Coelho:

A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. Introduzida em nosso direito em 1919, hoje representa mais de 90% das sociedades empresárias registradas nas juntas comerciais. Deve-se o sucesso a duas de suas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade.

Na limitação da responsabilidade dos sócios, os empreendedores e investidores podem limitar as perdas, em caso de insucesso da empresa. Os sócios respondem em regra, pelo capital da sociedade limitada. Uma vez integralizado todo o capital da sociedade, os credores sociais não poderão executar seus créditos no patrimônio particular dos sócios.

Na contratualidade, as relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da sociedade anônima, por exemplo⁴⁶.

Na responsabilidade dos sócios na sociedade limitada, a regra geral aplicada é a da não responsabilidade dos sócios, verificar-se-á que existem situações nas quais os sócios poderão responder por obrigações da sociedade com seus patrimônios pessoais.

Para Rubens Requião⁴⁷:

O sócio de responsabilidade limitada que ingressa na sociedade não acarreta problema. Responsabilidade por sua parte-capital. Desde que ingressa, sua contribuição social se integra no patrimônio da sociedade e passa constituir garantias dos credores desta. Não tem, porém, pela própria natureza de seu conferimento ao capital, nenhuma responsabilidade subsidiária.

A limitação da responsabilidade dos sócios é o resultado da separação patrimonial existente entre a sociedade empresária e os sócios. Isso significa que a sociedade possui um patrimônio próprio, pelo qual responderá por suas obrigações. Com efeito, os patrimônios pessoais dos sócios não se comunicam com o patrimônio da sociedade, de forma que eles não responderão (em princípio) por dívidas dela.

Para Fábio Ulhoa Coelho⁴⁸:

Da personalização das sociedades empresárias decorre o princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão desse princípio, os sócios não respondem, em regra pelas obrigações da sociedade.

O instituto da limitação da responsabilidade dos sócios foi criado justamente para que estes tenham certas garantias e, consequentemente, estímulos ao exercício da atividade empresarial. Trata-se de uma segurança necessária, sem a qual, dificilmente alguém se arriscaria em empreendimentos empresariais, o que seria um malefício social, uma vez que os empresários fornecem produtos e serviços essenciais para a vida em sociedade, além de proporcionarem postos de trabalho e receita tributária.

Para Fábio Ulhoa Coelho⁴⁹:

A partir da afirmação do postulado jurídico de que o patrimônio dos sócios não responde por dívidas da sociedade, motivam-se investidores e empreendedores a aplicar dinheiro em atividades econômicas de maior envergadura e risco. Se não existisse o princípio da separação patrimonial, os insucessos na exploração da empresa poderiam significar a perda de todos os bens particulares dos sócios, amealhados ao longo do trabalho de uma vida ou mesmo de gerações, e, nesse quadro, menos pessoas se sentiriam estimuladas a desenvolver novas atividades empresariais. No final, o potencial econômico do País não estaria eficientemente otimizado, e as pessoas em geral ficariam prejudicadas, tendo menos acesso a bens e serviço.

A ideia principal relacionada à sociedade limitada é a limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, e em regra os sócios não respondem com seus patrimônios pessoais pelas dívidas da sociedade.

Para Fábio Ulhoa Coelho⁵⁰:

A personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seus membros. Sócio e sociedade são sujeitos distintos, com seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem imputar ao outro. Desse modo, a regra é a da irresponsabilidade dos sócios da sociedade limitada pelas dívidas sociais. Isto é, os sócios respondem apenas pelo valor das quotas com que se comprometeram, no contrato social (CC, art. 1.052⁵¹). É esse o limite de sua responsabilidade

A regra da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais comporta exceções, como em ocasiões nas quais os credores da sociedade limitada poderão satisfazer seus créditos no patrimônio pessoal do sócio.

Há outras exceções previstas no Código Civil, nas quais os sócios poderão ser responsabilizados com seus patrimônios pessoais pelas obrigações da sociedade. Salvo menção em contrário, em quaisquer situações os sócios só responderão subsidiariamente à sociedade empresária, ou seja, somente depois de exaurido o patrimônio da sociedade é que se poderá verificar a possibilidade de ingresso no patrimônio pessoal dos sócios, conforme previsão expressa do Código Civil em seu artigo 1.024, que é regra geral aplicável a todos os tipos societários.

Para Ricardo Negrão⁵²:

Os sócios que mantém responsabilidade limitada nas diversas sociedades admitidas no direito brasileiro são os comanditários, os cotistas (da sociedade de responsabilidade limitada e das sociedades simples, cujos contratos assim deliberarem) e os acionistas.

Há uma grande distinção entre as limitações legais de cada um deles⁵³:

1. Responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, como é o caso dos sócios acionistas das sociedades anônimas⁵⁴ e dos sócios comanditários, nas sociedades em comandita por ações⁵⁵;

2. Responsabilidade individual limitada à integralização do capital subscrito pelos sócios comanditários⁵⁶, nas sociedades em comandita simples;

3. Responsabilidade pelo total do capital social não integralizado, solidariamente com os demais sócios, nas sociedades limitadas⁵⁷;

4. Responsabilidade pelo saldo das dívidas da sociedade, na hipótese de os bens sociais não cobri-las, na proporção em que participem das perdas sociais, nas sociedades simples⁵⁸.

Ordinariamente, a responsabilidade desses sócios é sempre limitada, em caso de retirada ou falência podem surgir algumas particularidades, específicas para cada tipo societário⁵⁹.

Tratar da sociedade limitada, de um modo específico, pois se trata do tipo societário que pode propiciar aspectos positivos para o tema central de estudo desse trabalho: O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. Há a necessidade, antes de se abordar a EIRELI, de tratar da sociedade limitada, pois ela é formada para que seja limitada a responsabilidade, muitas vezes trazendo a necessidade da prática comum de se incluírem sócios de fachada para a criação desta sociedade.

5. O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Na data de 11 de julho de 2011, foi sancionada a Lei 12.441, que trata da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI). Esta lei permite que, uma única pessoa física seja titular de todo o capital de uma empresa, devidamente integralizado, deste modo, é possível a abertura de uma empresa, sem a necessidade de um sócio.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, juridicamente falando, não é o empresário Individual. EIRELI é a denominação adotada pelo direito brasileiro, para que fosse introduzida a figura da sociedade limitada unipessoal, ou seja, a sociedade limitada constituída por apenas um sócio.⁶⁰

Esta nova modalidade jurídica, restringe a responsabilidade do proprietário ao capital da empresa, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio pessoal. Assim sendo, protege o patrimônio do empresário a partir do valor do capital do estabelecimento.

O simples empresário individual se diferencia do empresário individual de responsabilidade limitada nos seguintes aspectos: O empresário individual atua sem separação jurídica entre seus bens pessoais e o capital da empresa, enquanto o E.I.R.L.I. tem vigorado a separação de seu patrimônio.

Para Antônio Pereira de Almeida⁶¹:

Desde muito tempo que a doutrina vem procurando dar resposta a esta necessidade econômico social, que é a limitação da responsabilidade do comerciante individual, atestada pelo elevadíssimo número de sociedades fictícias existentes. (...) consagradas as sociedades de responsabilidade limitada e admitidos os patrimônios de afetação especial, não se vê mais razão para que, se duas pessoas podem limitar sua responsabilidade, uma sozinha não possa fazer.

Como abordado no capítulo anterior deste trabalho, antes da entrada em vigor da nova regra, o Código de Processo Civil determinava que as sociedades, tinham que ter necessariamente, no mínimo, dois sócios, ainda que um deles fosse minoritário, apenas para poder formar uma sociedade de responsabilidade limitada.

Para Edson Isfer⁶²:

Não há dúvidas, portanto, pelo menos em termos de direito brasileiro, acerca do anseio dos juristas de que o direito positivo regularmente as empresas individuais de responsabilidade limitada, que se não resolve todos os problemas que levam alguém a constituir uma sociedade fictícia, acaba com boa parte deles.

A discussão doutrinária a respeito do tema já vem de longa data levando-se em conta de que em países europeus com a Alemanha e na França, que já na década de 80 e 90, criaram um instituto que tratasse da limitação da responsabilidade. Prova de quão discutido foi o tema, é que muitos doutrinadores brasileiros, antes mesmo da criação da Lei 12.441/11 já tratavam do Empresário de Responsabilidade Limitada. Um exemplo disso é José Tavares Borba⁶³:

O Empresário Individual de Responsabilidade Limitada deve ser compreendido e com um avanço na legislação brasileira e no cotidiano empresarial, colocando fim às sociedades empresárias caracterizadas pela atuação dos “testas de ferro”.

A Lei 12.441/11 alterou e deu nova redação a três artigos do Código Civil, são eles: o mencionado em capítulo anterior, art. 44, o art. 980 e o art. 1033 que trata da dissolução da sociedade.

O instituto estabelece que o empreendedor que constituir uma empresa individual de responsabilidade limitada, somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade, entretanto, não há impedimentos para que a formalização da EIRELI decorra da concentração das quotas de outros modelos societários pertencentes a uma mesma pessoa física.

Assim estabelece o artigo 980-A do Código Civil⁶⁴:

Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.

§ 1º O nome empresarial deverá ser formado pela inclusão da expressão "EIRELI" após a firma ou a denominação social da empresa individual de responsabilidade limitada.

§ 2º A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

§ 3º A empresa individual de responsabilidade limitada também poderá resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram tal concentração.

§ 4º ( VETADO).

§ 5º Poderá ser atribuída à empresa individual de responsabilidade limitada constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional.

§ 6º Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas.

O § 4º assim tratava:

“§4º Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente.” (grifo da acadêmica)

O parágrafo teve seu veto, devido a indagação em relação a expressão em qualquer situação, pois esta poderia prejudicar as hipóteses que são previstas no art. 50 do Código Civil⁶⁵.

São vários os motivos que fundamentaram a Lei 12.441/11, dentre eles, a real necessidade de se eliminar o sócio de favor, conhecido no meio empresarial como sócio laranja ou cítrico⁶⁶, ou outras vezes se tratava de um sócio minoritário que nada contribuía para a atividade empresária.

Outro aspecto muito relevante é no aspecto da garantia e segurança, pelo fato de o empresário poder exercer a empresa sem comprometer o montante de seus bens. Havia uma enorme necessidade de diminuir a burocracia e a informalidade.

5.1. A SEPARAÇÃO PATRIMONIAL DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

A priori, a permissão de segregação de bens do patrimônio deve ser reconhecida, para que seja atribuído um destino certo e prévio. São feitas através de declaração da vontade do instituidor. Entende-se que são formados duas esferas patrimoniais em um mesmo patrimônio do empresário.⁶⁷

Para a autora, Wilges Ariana Bruscato⁶⁸, este entendimento do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada já estava formado muito antes da aprovação da Lei 12441/11, onde menciona em sua obra publicada em 2005:

Os bens destacados do patrimônio pessoal para o exercício profissional do E.I.R.L. passariam a formar uma universalidade de direito, já que constituiriam um complexo de relações, apreciáveis economicamente, contempladas em lei.

Deve se esclarecer que a separação patrimonial do empresário individual de responsabilidade limitada, não é absoluta. No caso de responsabilização, o patrimônio pessoal, que é integrante de todo o patrimônio geral, pode sim, responder pelas dívidas contraídas da atividade empresarial.

Visto de outro ângulo, o estabelecimento do empresário individual responde por dívidas alheias ao exercício empresarial, no caso de insuficiência dos restantes bens ao titular. Isto é o que ocorre no regime de responsabilidade limitada, onde a titularidade do patrimônio integra todo o patrimônio do empresário.

As semelhanças entre o E.I.R.L. com a sociedade limitada, está na lei que equipara a empresa individual com a sociedade limitada, inclusive no conceito de responsabilidade limitada. Por ser uma pessoa jurídica, a empresa individual possui patrimônio separado em relação à pessoa que a constitui. Ou seja, equipara-se a empresa individual com a sociedade limitada, incluindo a divisão entre o patrimônio do empreendedor e do empreendimento⁶⁹.

5.2. NOME EMPRESARIAL DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

Há algumas possibilidades que o empresário individual de responsabilidade limitada deve adotar a respeito do nome empresarial.

No nome empresarial poderá ser usado a firma ou a denominação à acrescentar, como nas sociedades limitadas, entretanto, devem ser acrescidas da expressão EIRELI, ou seja deve ser feita a menção à responsabilidade limitada, sigla esta que respeita o Princípio da Veracidade que norteia o registro Mercantil. A outra possibilidade seria a de admitir um tipo especial de firma que adicionasse ao nome do empresário, quando constituísse o seu nome empresarial, podendo ser qualquer expressão, desde que traduza um elemento que o diferencie, ser utilizado como o próprio título dado ao empreendimento e assim estaria indiretamente protegido. Assim sendo, a firma, seria formada pelo nome civil do empresário, seguido de uma expressão fantasia e por fim a sigla E.I.R.L.⁷⁰

De acordo com o Princípio da Veracidade, a firma sempre deve indicar a identidade do comerciante individual, ou de pelo menos um dos sócios⁷¹. Princípio este, que norteia que não deve haver no nome empresarial nenhum elemento que não seja condizente com a realidade, inclusive em relação à indicação do objeto social ou do tipo social.

A denominação não infringe a verdade em relação à identificação do empresário, porque não menciona quem ele seja. O que se omite na denominação, na realidade, é a identidade do empresário ou dos sócios no caso de ser uma sociedade.

Para Wilges Ariana Bruscato⁷²:

Nenhum prejuízo causa aos que com o E.I.R.L. contratarem, pois que o nome, obrigatoriamente, dará a notícia da limitação da responsabilidade, passando a ser, até certo ponto, indiferente quem seja a pessoa do empresário. A limitação da responsabilidade torna sem efeito as razões do vínculo com a pessoa física do empresário.

O nome empresarial possui uma função utilitária, função objetiva que está suplantando a função subjetiva. O conceito objetivo é designado sempre pelo termo firma, subdividindo-se em firma-nome, firma-denominação e firma mista. É um sinal distintivo do estabelecimento comercial. Já para o conceito subjetivo a firma é um sinal distintivo do próprio comerciante, ou seja, o nome que ele usa no exercício de sua empresa: é o nome comercial do comerciante⁷³.

5.3. CONSTITUIÇÃO E CAPITALIZAÇÃO DA EMPRESA DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA

O termo constituição da empresa do empresário individual é utilizado pelo motivo de que a atividade de caráter empresarial na teoria da empresa, não é centrada em atos isolados ou na pessoa do empresário, mas sim de acordo com o complexo da atividade que se realiza. Deste modo, não se utiliza a expressão inscrição ou instituição.

O empresário individual de responsabilidade limitada deve comunicar o Registro de Comercio, antes de iniciar a sua atividade, para que tenha proteção legal da limitação de seus riscos. Deve-se ainda declarar o capital ou o destaque de capital que será destinado a iniciar a empresa. Mais importante ainda do que o montante capital é a sua própria efetivação. O capital, muitas vezes, pode se transformar em bens para a formação da empresa, e é por esse motivo que o patrimônio do empresário Individual de responsabilidade limitada, será formado de bens e valores. A soma destes bens e valores, não poderá ser excessivamente diferente do valor que fora declarado como capital, uma vez que é utilizado pelos credores como forma de medida.

Para se comprovar a integralização de bens móveis, que não são sujeitos à registro de nenhuma espécie, é necessária a declaração discriminada do bem e a nota de compra pode ser utilizada como prova de sua existência. Todos os bens móveis e imóveis devem estar descritos e terem um valor atribuído, sendo este condizente com a realidade, de acordo com o parágrafo primeiro do art. 1055 do Código Civil⁷⁴:

Art. 1.055. O capital social divide-se em quotas, iguais ou desiguais, cabendo uma ou diversas a cada sócio.

§ 1o Pela exata estimação de bens conferidos ao capital social respondem solidariamente todos os sócios, até o prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

§ 2o É vedada contribuição que consista em prestação de serviços.

Será atribuída também a responsabilidade penal nos termos dos artigos 171 e 299 do Código Penal⁷⁵:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

O patrimônio do empresário individual deve ser assegurado dos riscos da empresa, entretanto, essa limitação não é absoluta e pode caducar caso haja alguma irregularidade.

Para Wilges Ariana Bruscato⁷⁶:

O E.I.R.L. é destinado, em especial, a pequenas iniciativas e só é de se admitir uma única inscrição, por imperativo lógico (...) quando o formato da limitação da responsabilidade do empresário individual se dá por meio de personalização, esse benefício é concedido, em geral, apenas uma vez.

Se caso a administração da empresa esteja a cargo de terceiro, no momento da constituição da empresa individual de responsabilidade limitada, deve-se declarar essa circunstância e qualificar o gerente. Deve ser averbada no registro do Empresário Individual de Responsabilidade Limitada, caso a nomeação da administração seja feita após a constituição.

5.3.1. Obrigações comuns e especiais do empresário individual de responsabilidade limitada

As obrigações comuns aos empresários são aproveitadas para o empresário individual de responsabilidade limitada.

O empresário singular perderia sua competitividade, ou seja, teria o custo de seu produto ou serviço mais oneroso se tivesse que declarar balanços semestrais, ou homologar judicialmente os balanços. Apesar de que a lei poderia exigir tais balanços com a finalidade de conferir com maior seriedade a EIRELI⁷⁷. A burocracia e maiores obrigações não seriam condizentes com a real finalidade da lei, pois esta procurou fazer com que o empresário não tenha o seu patrimônio afetado.

5.4. QUESTIONAMENTOS, ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS REFERENTES AO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA.

Sem dúvida nenhuma, a maior vantagem da EIRELI é a possibilidade do exercício da atividade empresarial por apenas uma pessoa de responsabilidade limitada⁷⁸. Onde antes muitos empresários incluíam um sócio fictício (laranja), apenas com a finalidade de garantir o seu patrimônio salvo de riscos empresariais.

Ocorre também a diminuição da informalidade, pois havia um maior número de pessoas que não possuíam a sua situação de empresário individual regularizada. De acordo com o art. 980-A, §3º, a EIRELI pode ser utilizada como uma alternativa de solução de problemas criados em outros tipos societários, quando se deixa de contar com a pluralidade de sócios, visto que, poderá ser resultado da concentração de quotas de outra modalidade societária num único sócio. Antes da lei, o empreendedor que perdesse seu sócio em uma empresa limitada enfrentava o problema de que para não ter a sua empresa dissolvida, no prazo máximo de 180 dias, teria que encontrar um novo sócio⁷⁹.

Há outro aspecto positivo na possibilidade de evitar a dissolução da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a partir do inciso IV do art. 1.033 do Código Civil de acordo com a alteração feita em seu parágrafo único. Deste modo o sócio remanescente pode requerer à Junta Comercial a transformação do registro da sociedade para se tornar uma EIRELI. Há que se observar os artigos 1.113, 1.114 e 1.115 do Código Civil⁸⁰.

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.

Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Destaca-se uma análise do art. 980-A §5º, que prevê que a EIRELI seja utilizada pelo empresário titular, para recebimento de “remuneração decorrente da cessão de direitos patrimoniais de autor ou de imagem, nome, marca, ou voz de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculado à atividade profissional”, o que no caso, facilita o controle de seus recebimentos e bens.

Ainda deve-se considerar que na EIRELI, há menor possibilidade de fraudes, uma vez que nas sociedades aparentes e unipessoais, há a duplicidade de sujeitos, onde é possível a contratação entre eles. Já nas empresas individuais de responsabilidade limitada, só existe uma única pessoa, o próprio empresário, assim sendo não há como fazer contratação de locação, arrendamentos de bens, alienação fiduciária, etc⁸¹.

Há ainda outro ponto positivo que deve ser destacado, decorrente da transparência do instituto, referente à falência do empresário. Caso o E.I.R.L declare a falência, fica impedido para o exercício da empresa. Assim, o empresário pensará duas vezes antes de declará-la para prejuízos de terceiros.

Dentre os aspectos negativos, para muitos, a lei causa a impressão de que é uma proposta imoral e se trataria de instituto para que a fraude se perpetre⁸².

Para Martins Filho⁸³:

(...) pressuposição de o novo instituto possibilitaria a mais deslavada fraude na prática mercantil, pelo que se tornaria prejudicial às operações fiduciárias que constituem a base da economia contemporânea. (...) Em vista disso, qualifica-se de audaz, a inovação, cuja finalidade consiste em disciplinar de direito um instituto que já existe de fato, através das sociedades fictícias.

Para Wilges Ariana Bruscato⁸⁴:

É certo que a fraude é sempre possível, mas, daí a tê-la como um postulando regulamentador da vida em sociedade, há uma enorme distância. Levar em consideração antes de tudo, a má-fé contrariaria o princípio da entidade do novo Código Civil: a própria lei estaria valorizando mais a falta de ética e a má-fé do que a boa-fé.

Outra crítica que é feita em relação ao instituto, é referente ao que prevê que o capital social mínimo da EIRELI não possa ser inferior a 100 vezes o menor salário mínimo vigente do país, devendo ainda estar integralizado no momento em que se constitua a empresa. Pode-se entender que a vinculação do capital social da EIRELI ao valor do salário mínimo vigente no país, se confronta com inciso IV do art. 7 da Constituição Federal, que veda a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, ou seja, inclusive para a utilização de indexação e referencia⁸⁵.

Há também diversos questionamentos no que diz respeito à desconsideração da pessoa jurídica, onde muitas doutrinas acreditam ser uma forma incorreta em detrimento da responsabilidade direta.

Para José Tavares Borba⁸⁶:

A pessoa jurídica possui personalidade distinta da sociedade em relação aos sócios. Entretanto, considera-se a distinção pertinente à personalidade não poder ser utilizada como uma proteção para a prática de situações antijurídicas, sendo vedado aos sócios ou acionistas a prática de atos contrários à distinção da sociedade.

Para Gustavo César de Souza Mourão⁸⁷:

A desconsideração da pessoa jurídica, criação jurisprudencial, significa na prática, deixar de aplicar, excepcionalíssima e justificadamente a norma contida no caput do art. 20⁸⁸ do Código Civil, independente de autorização legal expressa. Trata-se de exceção justificada. O poder judiciário brasileiro, não recorre e nem precisa recorrer, à teoria de desconsideração da personalidade jurídica para aplicar o princípio geral do art. 159⁸⁹ do Código Civil.

Na realidade, existe um negócio jurídico lícito e válido no que se trate a desconsideração jurídica, entretanto, se torna conflitante quando se menciona sua real finalidade social.

Somando ao descontentamento diante do novo instituto, há, na opnião de alguns, o fato de que existe um sentimento de que lei não contempla a quem mais deveria favorecer, os chamados pequenos empresários, destacando o fato de que muitos à desconhecem. Levando-se em conta que estes, dificilmente terão o montante de 100 salários mínimos, que atualmente equivale a R$ 67.800,00, que é a exigência do capital inicial.

6. CONCLUSÃO

Apesar de o instituto necessitar de alguns aparos em relação a certas arestas como o da inconstitucionalidade na exigência de capital social na data da sua constituição, no valor de 100 salários mínimos, afastando os pequenos empresários da formalidade, a existência do empresário individual com limitação de sua responsabilidade tende a reduzir os riscos, tanto os pessoais quanto familiares. A EIRELI faz com que haja um incentivo para a formação de empresas e consequentemente promove um maior desenvolvimento das atividades econômicas.

Nota-se que o Empresário Individual de Responsabilidade Limitada deve ser denominado como um completo avanço na legislação empresarial brasileira, mesmo que se faça necessário, uma análise um pouco mais aprofundada, como no caso da limitação à pessoa física na constituição de apenas uma única empresa individual e a aplicabilidade à pessoa jurídica, por exemplo.

Em uma singela e humilde análise crítica, já se perfazia muito tempo que as manifestações doutrinárias brasileiras aclamavam pela admissão da limitação da responsabilidade patrimonial do empresário individual. É sabido que diversos países europeus, modificaram suas legislações com o intuito de criar um instituto onde se admitisse esta limitação, isto já nas décadas de 80 e 90, ou seja, pode-se afirmar que o País tem um atraso superior à vinte anos se comparados com diversos países, quando o assunto é s sociedade limitada unipessoal. No Brasil, antes da Lei 12.441/11, o empresário que desejasse explorar individualmente, ou seja, sem a figura de um sócio, uma determinada empresa, colocaria em risco todo o seu patrimônio pessoal. Assim, antes da entrada deste instituto, o resultado era as sociedades fraudulentas.

Na realidade dá-se a impressão de que este novo instituto trouxe um alento para o empreendedorismo nacional. Há que se observar, que talvez a EIRELI faça com que haja uma redução no número de empresas que adotem a forma de sociedade limitada.

Particularmente, tenho que o valor atribuído de 100 salários mínimos como capital social para a constituição da EIRELI é um tanto quanto elevado para os níveis dos empreendedores nacionais, ou seja, o valor supera, em muito, os montantes para a organização da maioria dos pequenos empresários. Já nas sociedades limitadas não há um valor mínimo estipulado, para o capital social, fazendo com que um grande número, talvez, continue mantendo as sociedades fictícias e até na inadimplência.

Entretanto, há também os que comemoram pelo fato de não mais se sentirem impossibilitados de realizar a empresa, pela dificuldade que tinham na busca de um sócio, como ocorria antes da entrada da Lei 12.441/11. Muitas vezes, estes sócios cítricos ficavam com 1% das cotas ou uma ínfima parte do capital.

Ressalta-se o erro mais grave cometido pelo legislador, com relação à Lei, na humilde opinião desta acadêmica: o art. 966 que trás a definição de empresa como sujeito de direito. Assim, considera-se uma imprecisão técnica do legislador, pois empresa é a atividade que se exerce e não o sujeito de direito.

Há que se reconhecer algumas falhas no instituto, entretanto superior a esse reconhecimento, era a necessidade de abolir o princípio de que a responsabilidade do empresário individual pelas dívidas da empresa era ilimitada, ou seja, o patrimônio deste empresário poderia ser penhorado ou até mesmo executado, caso não conseguisse responder pelas dívidas ou em caso de falência da empresa.

7. REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Antônio Pereira de. A Limitação da Responsabilidade do comerciante Individual. Coimbra: Almedina. 1988.

ANTONIAZI. Elcio Augusto. “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada” (2011). Página consultada em 14 de abril de 2013.

ASCARELLI, Tullio. Corso de Diritto Commercialle – Introduzione e Teoria dell’Impresa, 3 ed., Milão: Giuffre, 1962. Tradução Fabio Konder Comparato, Revista de Direito Mercantil, Revista dos Tribunais. 1996.

ASQUINI, Alberto. Perfis da Empresa. Revista de Direito mercantil, Industrial, econômico e Financeiro. São Paulo: RT.

BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do Estabelecimento Comercial, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

BRASIL. Código Civil. Lei n. 10.406 de 10-01-2002. Disponível em < http://www. planalto.gov.br> Acessado em 19 de janeiro de 2013.

BRASIL. Lei 12.441 de 11 de julho de 2011. Disponível em < http://www. planalto.gov.br> Acessado em 19 de janeiro de 2013.

BRASIL, Lei n. 6.407/76. Disponível em < http://www.planalto.gov.br> Acessado em 19 de janeiro de 2013

BORBA, Joé Edwaldo Tavares. Direito Societário. 11 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

BRUSCATO Wilges Ariana. Empresário Individual de responsabilidade Limitada. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial. 2 ed. São Paulo: Atlas. 1995.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 7 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial - Direito de Empresa. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual do Direito Comercial. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

COMPARATO, Fabio Konder. Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995.

CORREIA, Miguel A. J. Pupo. Direito Comercial. 7 ed. Lisboa: Ediforum, 2001.

DA SILVA, Rodrigo Zauain. O Empresário Individual de responsabilidade Limitada: possibilidades e perspectivas em face da Lei 12.441/11. Página consultada em 07 de maio de 2013.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Empresa. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2009.

DOM Total. A Evolução do Direito Comercial, seu conteúdo, objeto e sua autonomia. 2010. Pagina Consultada em 23 de janeiro de 2013. < http://www.domtotal.com/direito/pagina/detalhe/28247/evolucao-do-direito-comercial-seu-conteudo-seu-objeto-e-sua-autonomia>

EXAME. EIRELI- Empresário Individual de Responsabilidade Limitada. 2011. Página consultada em 15 de maio de 2013.

FERRARA, Francesco. Empreesarios y Sociedades. Tradução por Francisco Javier Osset.

Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, s.d.

GABRIEL JUNIOR. Renê. “Aspectos positivos e negativos da empresa individual de responsabilidade limitada”. (2013). Página consultada em 27 de abril de 2013.

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008

ISFER, Edson. Sociedades Unipessoais e Empresas Individuais. Responsabilidade Limitada. Curitiba: Juruá, 1996.

LEONARDOS, Gabriel F. A Proteção Jurídica ao Nome Comercial, ao Título do Estabelecimento e à Insígnia no Brasil – Regimes Jurídicos e Novos Desenvolvimentos na Jurisprudência. São Paulo: RT, 1994.

MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro – Empresa e Atuação Empresarial. São Paulo: Atlas, 2011

MARTINS FILHO. Antônio. Limitação da Responsabilidade do Comerciante Individual. Porto Alegre: URGS. 1951.

MENDONÇA, J.X Carvalho de. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. V.1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1945.

MOURÃO, Gustavo César de Souza. Uma abordagem crítica da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Curso avançado de Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

NEGRÃO Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

PEDRO, Paulo Roberto Bastos. Curso de Direito Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 24 Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

REQUIÃO, Rubens Edmundo. Curso de direito comercial. 25 Ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

ROQUE, Sebastião José. Direito Societário. 3 ed. São Paulo: Ícone, 2006.

VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Atlas, 2003.