EFETIVIDADE DA COLABORAÇÃO PREMIADA NO COMBATE AO CRIME ORGANIZADO NO BRASIL

1. RESUMO

A colaboração premiada, anteriormente denominada delação premiada, a qual teve a nomenclatura atualizada pela Lei nº 12.850 de 2013 devido ao sentido pejorativo a que o termo “delação” remete a sociedade, é um instituto do Direito Penal Brasileiro, que teve influência dos Sistemas Penais de países como Itália, Alemanha e Estados Unidos. Tal estatuto introduziu-se no Brasil através da Lei nº 8.072 de 1990, dispondo sobre os crimes hediondos e, apresentou, desde então, reflexos no combate ao crime organizado, diante da complexidade estrutural dessas organizações criminais - sistematizadas em formato hierárquico-piramidal, as quais detêm potencial de embaraçar as investigações -, contribuindo com o desmantelamento desses grupos. Apesar de sua contribuição no combate ao crime organizado, há na doutrina visões díspares quanto à moralidade e ética de um instituto que premie o “traidor”, já que em um Estado balizado por princípios democráticos, a questão dispõe-se com a temeridade de contrapor-se ao contrato social. Em contrapartida, deve-se salientar que o legislador atentou quanto à preservação do Princípio Constitucional da Presunção de Inocência relativizando o valor probatório das informações advindas das colaborações premiadas - conforme artigo 4º, § 16 da Lei nº 12.850 de 2013, já citada -, bem como quanto a sua efetividade, encontrando respaldo na Teoria dos Jogos, com relação ao dilema do prisioneiro, apresentando benefícios ao primeiro a se pronunciar, resguardando assim, o privilégio do Ministério Público ou da Autoridade Policial, como disposto no artigo 4º, § 4º, inciso II da mesma Lei.

Palavras-chave: Colaboração premiada. Delação premiada. Dilema do prisioneiro. Teoria dos jogos. Organização criminosa.

ABSTRACT

Winning collaboration, or as know as plea bargaining, have terminology updated by the law nr.12.850/2013 due to the pejorative meaning of “plea” remit to society. A Brazilian Institute of Criminal Law is based on Italian, Germany and United States penal systems. In 1990, by the law nr. 8.072, this institute initiate in Brazil, the law dispose about heinous crimes and, since them, affecting organized crime, and their complexity formation - a hierarchical- pyramidal shape, with potential to confuse investigations – due to dismantling of this organizations. Despite the benefits, the legal doctrine has distinct visions about morality and ethics of the institute that reward a traitor. In a state founded in democratic principles there is a conflict with the social contract. However, the constitutional principle of presumption of innocence was considered the probative value of winning collaboration information in a circumstantial way by the legislator –under article 4 paragraph 16 of law nr. 12.850/ 2013 aforementioned –, and the usefulness has support on the Game Theory regarding to Prisoner's Dilemma, benefits apply to the first to pronounce, saving the privilege of the Public Prosecutor's Office or police authority under article 4 paragraph 4 item II same law. 

Key-words: Winning collaboration. Plea bargaining. Prisoner's dilemma. Game theory. Organized crime. 

2. INTRODUÇÃO

O início da atuação das organizações criminosas no mundo é de difícil aferição, entretanto há um primeiro registro histórico de tal conceito, em uma comédia Italiana do século XIX, denominada “A máfia do Vigário”, que retratava a vida no cárcere de mafiosos da La Camorra, perigosa organização criminosa da época. Posteriormente, se teve o primeiro registro em documento público, na cidade italiana de Palermo, em 1865, que usava a expressão “organização delinqüente”, fato pretérito ao primeiro dispositivo legal a tratar do tema, que a rigor, aconteceu em 1871, também no país ítalo. 

Todavia, foi a partir dos anos 60 e 70 que as organizações mafiosas ganharam destaque, tanto nos Estados Unidos como no Itália, notoriamente impulsionadas pela globalização, tendo em vista sua ampliação no comércio e circulação de mercadorias pelo mundo, pela evolução no transporte e automação financeira. Momento em que o instituto penal, intitulado Delação Premiada que, posteriormente, passou a ser chamado de Colaboração Premiada, também ganhou destaque, diante da necessidade das entidades titulares da persecução penal em se instrumentalizar para reprimir a atuação das máfias, tendo em vista, se tratar de organizações de estrutura complexa, fator que tem capacidade de dificultar as investigações. 

O Direito Premial como conhecemos hoje, teve influências no século XX, refletindo o Direito de países como Itália, Alemanha e Estados Unidos. Entretanto há averbação de sua utilização, com características notoriamente diferentes, na Idade Média, quando prisioneiros eram torturados para confessar seus crimes e delatar seus comparsas. Ulteriormente, com os cartazes de “procura-se”, que ofereciam prêmios monetários as pessoas que prestassem informações sobre o paradeiro de criminosos.

No Direito Brasileiro, há diversas Leis que tratam do tema, as quais trazem uma série de regras e comportamentos reservados ao colaborador em sede de delação, quais sejam: ora deseja-se a espontaneidade, em outro momento, que a colaboração seja voluntária, ora exige-se que o colaborador revele toda a trama delituosa à autoridade policial ou judicial, ora exige-se que o autor, coautor ou partícipe contribua com as investigações de tal forma que conduza à apuração dos ilícitos penais. 

Entretanto, a aplicação da colaboração premiada gera controvérsia entre os doutrinadores, sendo a moralidade um dos aspectos que mais corrobora tanto argumentos favoráveis quanto desfavoráveis. Todavia, alguns juristas defendem que o Direito Premial fere o Princípio da Proporcionalidade da Pena, além, também, de ofender os dogmas da democracia. Já outros, favoráveis, argumentam que se deve ter um compromisso com a sociedade e, sendo assim, é dever do acusado colaborar para se alcançar uma sociedade melhor. 

Diante do exposto, o presente estudo visa responder a seguinte indagação: qual a efetividade da colaboração premiada no combate ao crime organizado?

Com o objetivo de responder o problema proposto, a pesquisa se fundamentou em analisar o histórico das organizações criminosas, seu conceito e características, o desenvolvimento proporcionado pela globalização, a complexidade de sua estrutura, dentre outros. Será, também, exposta, no presente estudo o histórico da colaboração premiada, sua evolução no Direito estrangeiro, o desenvolvimento da Lei Brasileira, demonstrando a controvérsia existente na doutrina com relação à colaboração premiada, fazendo um paralelo com a Teoria dos Jogos e o Dilema dos Prisioneiros.   

Para fundamentar o estudo em questão, utilizam-se os conceitos e idéias dos seguintes autores: Damásio de Jesus, Guilherme de Souza Nucci, Luiz Flavio Gomes, Eduardo Araújo da Silva, Mario Daniel Montoya, Valdir Sznick, Raúl Cervini, entre outros. 

O método utilizado para a pesquisa baseou-se no hipotético-dedutivo, uma vez que o presente trabalho se desenvolveu através da análise dos aspectos gerais e históricos do crime organizado, bem como, o histórico no mundo  e a evolução legislativo da colaboração premiada no Brasil. 

Como metodologia de procedimento, valeu-se do método histórico, investigando as características mais marcantes das organizações criminosas e sua evolução no modo de atuação com a globalização, além de investigar a colaboração premiada na legislação estrangeira e pátria, demonstrando suas diferenças e convergências, para isso utilizando-se do método comparativo, buscando estabelecer um paralelo com fatos, com a finalidade de responder ao problema proposto pela pesquisa.

O método de pesquisa utilizado será a bibliográfica, valendo-se de livros, artigos de revistas e retirados da internet em sites especializados, monografias, e todo material que corrobore para a análise do problema proposto pelo presente trabalho. 

Diante da alta complexidade das organizações criminosas se faz necessária a instrumentalização do Estado e, nesse sentido, a colaboração premiada assume efetiva representatividade na árdua tarefa de combater o crime organizado, embora parte da doutrina desaprove sua aplicação, cunhada no sentido moral e ético do instituto aferindo sua atuação em desacordo com tais princípios, tem-se na colaboração premiada, em contrapartida, um meio eficaz para alcançar o objetivo de desmantelamento e repressão às organizações criminosas, afim de recuperar recursos desviados e manter a ordem social.

3. REFERENCIAL TEÓRICO

Embasando o presente estudo, passa-se a analisar o histórico das organizações criminosas e os aspectos comuns entre elas, além de verificar a alta complexidade de sua estruturação. Concomitantemente, será exposta a evolução do instituto de colaboração premiada no âmbito mundial, bem como, no cenário Brasileiro, visando pautar o debate entre as visões favoráveis e desfavoráveis ao uso da colaboração no combate ao crime organizado. Serão apresentados, também, fatos que corroborem a aplicação do Direito Premial associado a Teoria dos Jogos no que tange ao Dilema do Prisioneiro assim, demonstrando, sua efetividade no combate ao crime organizado.

3.1. Organizações Criminosas 

O momento exato do surgimento das organizações criminosas é de difícil aferição, no entanto, a expressão mafiosos ou organizações mafiosas, segundo Lupo (2002) foi pronunciado primeiramente entre 1862-1863 em uma comédia de nome “I mafiosi di la Vicaria” que em tradução livre é “A máfia do Vigário” – comédia de muito sucesso na época, que contava a história de mafiosos pertencentes a La Camorra, organização mafiosa que atuava na região da Campanha, na Itália.

Ainda segundo Lupo (2002), a expressão “máfia” ou “associação delinqüente”, foi, em abril de 1865, registrada em documento assinado por Filippo Gualterio, chefe do executivo de Palermo. No entanto, somente em 1871, o termo “mafioso” foi positivado em uma Lei de Segurança Pública. 

A definição de organização criminosa encontra-se presente no art. 1º, § 1º, da Lei nº. 12.850 de 02 de agosto de 2013, que considera organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e, caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.

Contudo, nas legislações anteriores, não se tinha uma definição para a expressão “organização criminosa”, ou seja, a Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995, que sofreu grandes alterações com a Lei nº 10.217 de 11 de abril de 2001, foram omissas neste quesito. No entanto, para preencher esta lacuna legislativa, foi adotado o conceito dado pela Convenção de Palermo (2000), que foi recepcionada no Ordenamento Jurídico Brasileiro pelo Decreto Legislativo n° 231, de 2003 e promulgado, posteriormente, pelo Decreto n° 5.015, de 12 de março de 2004.

O art. 2º do referido diploma estabelece que organização criminosa é um grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material (BRASIL, 2004).

Posteriormente, através da Recomendação n° 3 de 30 de maio de 2006, do Conselho Nacional de Justiça foi reforçada a orientação quanto à utilização do conceito de crime organizado, estabelecido pela Convenção das Nações Unidas sobre Crimes Organizados Transnacionais, Convenção de Palermo (2000). No entanto, grandes divergências estavam presentes na doutrina que, devido ao entendimento de que a definição trazida pela Convenção das Nações Unidas poderia acarretar prejuízos quanto ao Princípio da Taxatividade, uma vez que se apoiava em termos considerados de ampla significação. 

O Princípio da Taxatividade é derivado do Princípio da Legalidade, o qual é “base estrutural do próprio estado de direito, é também a pedra angular de todo o direito penal que aspire à segurança jurídica, compreendida não apenas na acepção da „previsibilidade da intervenção do poder punitivo do estado‟” (BATISTA, 2004, p. 68)

Batista (2004) ressalta ainda que, dentre várias utilidades do Princípio da Legalidade no Direito Penal, há uma que se destaca, a saber, furtar-se de termos vagos e irresolutos, ou seja, a clareza normativa é essencial para a boa aplicação do direito (nullum crimen, nulla poena sine lege certa).

Após o julgamento emblemático do Habeas Corpus n° 96.007/SP, pelo Supremo Tribunal Federal, que discutia a aplicabilidade do conceito de organização criminosa extraída da Convenção de Palermo, por ter sido incorporada no Direito Penal Brasileiro através de Decreto, foi, finalmente, julgado procedente o referido Remédio Constitucional por maioria dos Ministros, por entenderem que a definição de crime de organização criminosa deveria ser criada pelo legislador pátrio. A maioria do plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que deveria se aplicar a “reserva de parlamento”, ou seja, atender ao Princípio da Legalidade (BRASIL, 2012). 

Por meio do julgamento do HC n° 96.007/SP de 12 de junho de 2012 foi preenchida a lacuna, expressa no art. 2º da Lei n° 12.694 de 24 de julho de 2012, através da seguinte definição de organização criminosa:

A associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2012).

Posteriormente, foi promulgada a Lei n° 12.850 de 02 de agosto de 2013, que trata de Organização Criminosa e, com ela, surge uma nova definição no seu art. 1º, § 1º:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2016, p. 1626).

Nota-se, portanto, uma diferenciação entre a Lei nº 12.694 de 24 de julho de 2012 para a Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, evidenciada pela exposição:

Quais seriam as diferenças principais entre os dois conceitos de organização criminosa? Três se destacam: a Lei 12.694/12 fala em associação de três ou mais pessoas; a Lei 12.850/13 exige quatro ou mais pessoas. A primeira é aplicável para crimes com pena máxima igual ou superior a 4 anos; a segunda é aplicável para infrações penais superiores a 4 anos. Note-se: a primeira fala em crimes (que não abarcam as contravenções penais). A segunda fala em infrações penais (que compreendem os crimes e as contravenções penais). De qualquer modo, morreu o conceito da Lei 12.694/12. Mas essas diferenças perderam sentido na medida em que o conceito da Lei 12.850/13 revogou (de acordo com nosso entendimento) o dado pela Lei 12.694/12. (GOMES, 2013) .

Importante enfatizar que, mediante a globalização – a qual trouxe notória ampliação nas relações de consumo, com forte aumento na circulação de mercadorias, além de significativos avanços nas tecnologias de transporte, comunicação e internet -, houve contribuição quanto à sofisticação do modo de atuação das organizações criminosas, por expandir o potencial de suas operações para além de um país, alcançando níveis continentais e outras, mais influentes, níveis globais.  Diante de tais fatos, as organizações passaram a dispor de mais agilidade em suas operações e, com isso, angariaram mais recursos e maior poder de influir nos meios sociais e políticos.  

Portanto,

Na medida em que as relações econômicas foram se tornando mais complexas, conquistando o âmbito internacional e explorando tecnologia avançada, maior oportunidade surgiu para o recrudescimento das práticas ilícitas nesse campo de atuação. Como demonstra a vasta experiência criminológica obtida ao longo das últimas décadas, sempre que o sistema deixa de ocupar determinado espaço onde de uma atividade se possa obter lucro, tal espaço logo passa a ser ocupado pela delinqüência. (BECK, 2004, p. 41-42). 

3.1.1. Características da organização criminosa 

Atualmente, as organizações possuem múltiplas formas e atuam em diferentes tipos de “negócios”, variando desde narcotráfico até contrabando de produtos pirateados, os quais são comercializados sem qualquer receio quanto à repressão. Nota-se que com o avanço da tecnologia, as modalidades de crimes também evoluíram e, frente à capacidade de adaptação e de mutação do crime é que, segundo a doutrina, há grande dificuldade em relação a análise pormenorizada da criminalidade.

No entanto, existem alguns aspectos que são comuns na maioria das organizações criminosas e, que podem ser elencados como traços de suas características, conforme destacadas a seguir.

3.1.2. Concentração ilícita de patrimônio

Uma das principais características das organizações criminosas em geral, segundo Mendroni (2002), é a avultada capacidade de acumular recursos, através dos quais as organizações se mantêm no poder, utilizando, principalmente, tais suprimentos financeiros para a corrupção de agentes públicos através do pagamento de propinas e outros ardis.

De acordo com dados dispostos pela Organização das Nações Unidas, tais práticas movimentam cerca de 2 trilhões de dólares ao ano. O número equivale a quatro vezes o PIB da Argentina e aproximadamente dez vezes o da Colômbia.

Em relatório apresentado pelo instituto Global Financial Integryty (GFI) no Fórum Econômico Mundial de 2011, constam enumeradas as cinco mais lucrativas atividades praticadas por organizações criminosas no mundo, sendo a primeira, o narcotráfico, que fatura cerca de 320 bilhões de dólares ao ano; em segundo, o crime de falsificações, que levanta aproximadamente 250 bilhões de dólares anuais; em seguida, o tráfico de pessoas, com uma movimentação de 31,6 bilhões de dólares no decorrer de um ano; o Tráfico Ilegal de Petróleo aparece na quarta posição, com um fluxo de 10,8 bilhões de dólares no período de um ano; e, em quinto lugar, o Tráfico de Vida Selvagem, movimentando cerca de 10 bilhões de dólares anuais. (JUSTO, 2016).

O grande poderio econômico é uma das características mais marcantes das organizações criminosas que, segundo Montoya, tem um poder expansivo automático e, é marcada por quatro aspectos que lhe são inerentes:

1. Recursos financeiros elevados: o patrimônio do crime organizado pode contar com financiamento ilimitado, que provém de fora da empresa (tráfico de drogas, de armas, extorsão, agiotagem) e que não paga juros;
2. Redução dos encargos trabalhistas: o crime organizado implementa uma estratégia de redução salarial, uma vez que os sindicatos em geral são mantidos afastados por meio do uso da violência; por outro lado, são freqüentes os atos de intimidação contra os trabalhadores que pretendem fazer valer seus próprios direitos;
3. Crédito fácil: obtido por meio da intimidação e da corrupção;
4. Concorrência mafiosa: a empresa consegue se impor no mercado não pela qualidade de seus produtos, mas graças a fatores externos, como a intimidação e a violência. (MONTOYA, 2007, p. 75).

O autor também classifica as principais atividades desenvolvidas pelas organizações criminosas, a saber:

1. Ilícitos de primeiro nível (que produzem movimentação de dinheiro diretamente): tráfico de drogas, de armas, contrabando de pedras preciosas e tabaco, extorsão organizada, seqüestro, furto de caminhões de transporte e de conteiners, agiotagem, tráfico de obras de arte, falsificação de moeda e títulos, jogo, exploração da prostituição, especulação nos setores edilício, industrial e financeiro e na bolsa de valores.
2. Ilícitos de segundo nível (não produzem um resultado financeiro imediato, mas guardam relação com o controle da atividade e com a manutenção do poder): homicídios por encomenda, vingança por acerto de contas, transformação dos capitais ilícitos em capitais lícitos, reciclagem e lavagem de dinheiro, delitos bancários, financeiros, fiscais, aduaneiros, corrupção, intimidação e ameaça.
3. Ilícitos de terceiro nível (para perpetuar e proteger o sistema criminoso e promover sua expansão): delitos para intimidar ou que são diretamente ofensivos, atos de terrorismo político, manipulação da imprensa por meio da promoção de campanhas escandalosas. (MONTOYA, 2007, p. 69).

As organizações criminosas, para dar continuidade no fluxo econômico e usufruir dos benefícios de suas atividades delituosas devem lavar o dinheiro, ou seja, dar um aspecto de legalidade a estas somas de recursos angariados no crime. Para tanto, as suas principais operações são: compra e venda de títulos de imóveis, especulação no mercado de câmbio, operando na bolsa de valores, entre outras operações.

3.1.3. Prática de violência e intimidação  

O silêncio tem um grande valor dentro das organizações criminosas. Na máfia italiana, este prestigioso silêncio, denominado omertà é conquistado pela violência e intimidação, sendo utilizados meios cruéis para impor o silêncio tanto entre os membros da organização, quanto a outras pessoas que possam eventualmente servir como testemunhas. 

Na operação mãos limpas – de acordo com Maierovitch (2008) -, deflagrada na década de 90 na Itália, cuja finalidade era desmantelar organizações mafiosas, dentre elas A Cosa Nostra (uma das mais influentes e perigosas), Tommaso Buscetta, um de seus integrantes cuja delação resultou na prisão de vários mafiosos, pagou um alto preço por ter quebrado a omertà - tendo dois filhos, irmão e genro assassinados.

Através de estudos realizados nos anos 90 em Nova York, período crítico quanto a disseminação da criminalidade, Montoya (2007), demonstra como vítimas que se recusavam a pagar os valores exigidos (81% dos restaurantes e 66% do comércio local era dominados pelas gangues chinesas) eram tratadas pelos gangsters, sofrendo agressões e assassinato. A venda de proteção é um laço comum entre as organizações criminosas e máfia, mas que segundo Mendroni (2002), é um dos últimos recursos a ser empregado, sendo precedida por ameaças e corrupção, pois tais métodos têm o potencial de gerar um sentimento de revolta na população e estimular uma atuação mais dura dos investigadores.

Na obra de Sznick (1997), ele destaca que as organizações criminosas, tendem a atuar com mais violência, praticando roubos a bancos, seqüestros e assassinatos no início de suas atividades. Esse comportamento hostil tenciona uma desaceleração com o crescimento e desenvolvimento da organização, ainda que sempre esteja presente.

Apesar de haver diversas formas de atuação, a violência e intimidação são sempre presentes nas organizações criminosas, que prestam a intimidar seus membros e também seus adversários, cujos principais objetivos são a obtenção e manutenção do poder e, a consecução de altos lucros.

3.1.4. Uso da corrupção visando o poder

Para atingir seu alvo, as organizações criminosas se utilizam de seu poder econômico para corromper e, assim, criar um vínculo com o Poder Estatal – Executivo, Legislativo e Judiciário -, membros do Ministério Público, Policiais Civis e Militares, ou seja, embrenhar- se, de alguma forma, nas instituições do Estado.

Através da corrupção aos órgãos reguladores, as organizações criminosas encontram espaço para agir sem embaraços, uma vez que, sem a interferência estatal, o risco de ser flagrado em atos criminosos é, consideravelmente, diminuído.

Destarte, a existência do Estado é condição para a sobrevivência das organizações criminosas e para o seu efetivo funcionamento, segundo Oliveira (2007).

Araujo (2003) teoriza que as estruturas criminosas buscam corromper as entidades estatais que controlam o Direito (Judiciário, Ministério Publico e Policia judiciária), visando paralisar ou impedir que haja persecução penal contra seus agentes ou absolvê-los no caso de instauração de procedimentos penais. No caso do Poder Executivo, a busca é por informações privilegiadas que resguardem a atuação e garantam maiores lucros. O Legislativo contribui com a omissão diante da elaboração de Leis que tivessem potencial de prejudicar a organização em seu campo de atuação. Conforme entendimento Montoya (2007), um integrante ainda pode chegar às esferas de Poder, por via “legitima”, candidatando-se a cargos eletivos, financiando sua própria campanha e atuando na defesa de Leis e projetos que auxiliem a organização. 

Em uma pesquisa da Universidade de Brasília (UnB), apresentada por Leal (2008), 22,5% dos funcionários públicos admitem que já descumpriram a Lei, uma proporção de 18,1% confessa que já cobrou propina para atender a uma reivindicação legítima do cidadão e, 11,9% vêem a profissão que exercem "com desprezo". A outra metade, 51,3% consideram-se éticos. Ou seja, cerca de metade dos funcionários públicos têm alguma tendência a corruptibilidade, representando uma fatia alarmante.

O chefe da máfia italiana, conhecido como “Capo”, Paul Castellano, que atuava nos Estados Unidos durante os anos 80, afirmou em dada ocasião que já não precisava de pistoleiros, pois almejava conquistar deputados e senadores, reforçando a ânsia por infiltrar-se e corromper os Poderes do Estado. Segundo Sznick (1997), este o ápice da corrupção, quando o agente migra do favorecimento, para auxílio direto e omissão, até a integrar, efetivamente, a organização criminosa.

3.1.5. Controle territorial

As organizações criminosas visam, naturalmente, a expansão de seu domínio territorial, com o objetivo de se desenvolver, conquistando maiores lucros e poder.

Primeiramente, as organizações buscam ocupar locais neutros, ou seja, que ainda não foram ocupados e que não pertençam a seus rivais, para, em um segundo momento, buscar o confronto pelo território de rivais, podendo ocupá-los de maneira forçada ou até mesmo através de acordos, gerando vantagens para ambas as organizações, conforme enfatizado por Mendroni (2002).

A criminalidade organizada moderna, consoante Sznick (1997), tende a se especializar em um ramo de atuação, como: tráfico, prostituição, contrabando, dentre outros. Conforme a organização se expande, começa a agir em outros estados, ou até países, podendo atingir assim, abrangência internacional, resguardando do território origem, somente o nome – exemplos Cartel de Medelin, Cartel de Cali.

3.1.6. Conexões locais e internacionais

Nas duas últimas décadas, os avanços tecnológicos, acrescidos de fenômenos como a globalização da economia, o avanço do livre comércio mundial, a universalização e automação do sistema financeiro, o rompimento das fronteiras com os acordos bilaterais de unificação das nações, contribuíram, efetivamente, para a internacionalização das organizações criminosas. Organizações famosas, como as japonesas Yakuza e Boryokudan, as italianas Camorra e N’drangheta, a chinesa Tríades, de acordo com Cervini e Gomes (1997), além das organizações brasileiras O Primeiro Comando da Capital (PCC) e Comando Vermelho (CV), as quais possuem notória atuação na América do Sul.

Segundo Cervini e Gomes (1997), grupos como os citados no parágrafo antecedente já chegaram a construir “estados” dentro de outro Estado, em que os recursos arrecadados transbordam, justamente pela facilidade de se lavar este dinheiro. 

Villas Boas Filho (2007) cita o sociólogo suíço Jean Ziegler, para esclarecer acerca das fortunas dos banqueiros suíços. O autor se refere à Suíça como um país pequeno e árido, que não possui matéria prima em seu território, no entanto, figura como um dos países mais ricos do mundo (em renda per capta). Conclui o autor que o dinheiro que sustenta a Suíça é proveniente de depósitos realizados por estrangeiros em suas contas, enfatizando ainda as três principais fontes de riqueza dos banqueiros suíços, quais sejam: o capital em fuga dos países do Terceiro Mundo, o dinheiro da evasão fiscal dos países europeus e os lucros extraordinários das organizações criminosas transcontinentais. 

Com a globalização financeira e econômica, as organizações criminosas aumentaram consideravelmente os seus campos de atuação. A aproximação entre as nações, com vôos e embarcações que passaram a transportar volumes maiores de recursos, auxiliou para que as mercadorias ilícitas circulassem com maior facilidade, fato que oportunizou que os tentáculos destas organizações chegassem a qualquer lugar do globo.

3.1.7. Estrutura hierarquizada

O conceito dado pela ciência da Administração clareia a idéia do objetivo de organização, conceitua-se que “uma organização é uma soma de esforços individuais que tem por finalidade realizar propósitos coletivos. Por meio de uma organização torna-se possível alcançar objetivos que seriam inatingíveis para uma pessoa” (MAXIMIANO, 1992, p. 18).

As organizações criminosas possuem estruturas parecidas com a de empresas, com hierarquia bem definida. A estrutura piramidal e hierarquizada das organizações criminais tem no mínimo três níveis que, em regra, localizam os chefes no topo – os quais normalmente possuem um cargo público importante, são extremamente ricos ou possuem uma posição influente na sociedade, consoante Mendoni (2002). Na sequência vertical estão os subchefes, que podem tomar eventuais decisões, na ausência dos chefes e, cuja principal função é transmitir as ordens dadas pelos chefes aos agentes que estão em uma posição hierárquica inferior, chamados de gerentes. Quanto aos que estão no topo da pirâmide, a saber, chefes e subchefes, quase não aparecem, pois eles agem por meio de “laranjas” que também são chamados de “testa de ferro”, sendo comum o acúmulo de cargo deste com o de gerente.

Os chefes escolhem pessoas de confiança para o cargo de gerente, lhes confiando algum poder de comando. Quanto aos gerentes, que recebem os comandos dos chefes, repassam para os agentes que estão na base da pirâmide, denominados “aviões”. Os “aviões” normalmente possuem alguma especialização na execução de determinado ilícito, conforme Mendroni (2002).

Assim, o sistema piramidal das organizações criminosas é fundamental para a proteção e ocultação dos chefes, tendo em vista que eles não aparecem, pois não cometem o crime final, sobretudo, contam ainda com o auxílio da cultura do silêncio existente entre os criminosos, dificultando as investigações e condenações dos “cabeças” do crime.

3.1.8. Cuidadosa seleção de membros

Segundo Maierovitch (2008), a estrutura hierárquico-piramidal é muito importante para que os chefes não sejam descobertos e presos e, por isso, se utilizam de métodos rigorosos de seleção de seus membros a fim de minimizar os riscos advindos da atividade criminosa e segurança da organização, dada a ciência de que qualquer membro poderia se arrepender e resolver delatar toda a organização. 

As organizações criminosas, segundo Mendroni (2002), leva em contar alguns critérios para a seleção de seus membros, quais sejam: parentesco, indicações de outros membros, histórico da atuação criminal, e também são submetidos a testes de aptidões.

3.1.9. Atuação nas carências sociais 

As organizações criminosas atuam em lacunas deixadas pelo Estado, ou seja, agem nas carências sociais da comunidade, fornecendo saúde, segurança, transporte, moradia, emprego, alimentação, neste último, é comum a distribuição de algumas mercadorias advindas do crime para a população da comunidade. Com isso eles buscam ganhar uma “legitimidade” popular e encontram em seus cidadãos a simpatia que precisam para manter-se em atividade.

Guidi (2006) apresenta o vocábulo “Estado Paralelo”, fazendo menção às organizações criminosas que suprem a ausência do Estado em determinadas regiões e, assim conquistam a aprovação da população, a qual não os delata e também não testemunham contra seus membros. 

Montoya (2007), a carência da sociedade é um subterfúgio para que o crime organizado possa recrutar seus membros, que vêem na criminalidade uma esperança de ter melhor qualidade de vida com lucros altos, bem como, conquistar respeito na comunidade. O autor ainda ressalta que uma das formas de interromper este ciclo, é com educação, dado que é na escola que os jovens aprendem o valor da liberdade, pelo conhecimento e responsabilidade.

3.2. Colaboração Premiada

De acordo com o dicionário Aurélio (1998), delação é “revelação de crime, delito ou falha alheia, com o fim de tirar proveito dessa relação”. Tal significação está diretamente relacionada a raiz etimológica da palavra, visto que o termo “delação” é oriundo da palavra latina delatione, que é a expressão de denunciar, revelar. Já colaboração, ainda conforme o dicionário Aurélio (1998) significa “cooperar, ajudar, auxiliar, é o ato de fazer em conjunto”, sendo a palavra proveniente do latim, derivada de “colaborare”, que pode ser traduzida por “trabalho em conjunto ou ajudar”.

Notório doutrinador de Direito, Jesus (2006) entende que delação premiada é aquela incentivada pelo legislador, o qual concede alguns benefícios ao que colabora efetivamente com as investigações. Entre tais benefícios estão: redução da pena, perdão judicial, aplicação de regime penitenciário brando, dentre outros. Ele ainda diferencia “delação” de “delação premiada”, indicando que a primeira é a incriminação realizada por um suspeito ou indiciado a uma terceira pessoa, enquanto que a segunda consiste na conjugação da primeira acrescida do incentivo do legislador por meio de benefícios, remetendo assim, ao prêmio. Através da citação de Damásio, pode-se apreender o empenho em definir um sentido semântico a palavra, sem, todavia, distanciar-se de um raciocínio lógico em que se entende que pode haver a delação de um crime não sendo premiada, e a outra, premiada, atendendo as vontades do legislador, pela natureza do delito. 

Em consonância, Teixeira (1998), conceitua que delação é a revelação feita para o juiz ou autoridade policial, por um acusado de algum delito, quanto a participação de terceiros na prática de um crime.  

Pacheco Filho (2007) entende que a delação premiada acontece quando o indiciado, espontaneamente, revela a existência da organização criminosa, permitindo a prisão de um ou mais integrantes. Já Aranha (1996) entende que delação é quando um acusado, em seu interrogatório na polícia ou em juízo, confessa a autoria do delito e atribui a terceiro a condição de partícipe ou co-réu na prática do delito. 

Boldt (apud FILHO, 2008) conceitua delação premiada como:

A possibilidade que tem o participante ou associado de ato criminoso de ter sua pena reduzida ou até mesmo extinta, mediante a denúncia de seus comparsas às autoridades, permitindo o desmantelamento do bando ou quadrilha, ou ainda facilitando a liberação do seqüestrado, possível no caso de crime de extorsão mediante seqüestro cometido em concurso de agentes.

Nucci (2007) contempla em sua obra que a delação premiada é a prática do corréu, no momento de seu interrogatório, de confessar a prática do ato criminoso, e, também, envolver outros em seu interrogatório, atribuindo a estes a participação ou coautoria no fato criminoso, que, obrigatoriamente, foi praticado pelo delator e delatado.

Perante o exposto, o entendimento quanto a “delação premiada” converge para o ato praticado pelo acusado, em sede de investigação criminal ou em outro momento, de forma espontânea, que atribua a outro (os) membro (os) ou terceiro (os) a coautoria ou participação em fato tido como criminoso. Importante ressaltar que tal instituto só poderá ser empregado quando houver concurso de agentes, ou seja, o delator deve figurar como partícipe ou correu, podendo ambos usufruir o referido benefício penal. 

Tal premissa é extraída da análise das leis e artigos, a saber: na Lei nº 7.492 de 16 de junho de 1986, que trada dos Crimes Contra o Sistema Financeiro, mais especificamente no art. 25, § 2° - ”Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”; no Código Penal, em seu art. 159, § 4°, que trata do crime de extorsão mediante seqüestro, por meio da seguinte redação: “Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.”; na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, no art. 16, parágrafo único, que preconiza os crimes contra a ordem tributária, econômica e nas relações de consumo - ”Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.”; na hipótese de lavagem de dinheiro, ocultação de bens, direitos e valores na Lei nº

9.613 de 03 de março de 1998, o art. 1º, § 5º:

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituíla, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime - redação alterada pela Lei 12.683 de 09 de julho de 2012.

Também na Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal; na lei de crimes hediondos, a saber, Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, em seu art. 8º, parágrafo único, a qual traz a seguinte redação: “O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.”; na Lei nº 12.850, de 02 de agosto de 2013 o art. 4º, que trata da Organização Criminosa, dispõe que:

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal [...]

Discorrendo, em seguida, acerca de algumas condicionais esperadas como resultado da prática da delação premiada, as quais serão citadas ao longo do presente estudo. 

Há discussão no sentido de que a Lei nº 9.807 de 13 de julho de 1999 liberou, no Direito Penal Brasileiro, a aplicação da delação premiada a crimes comuns, ou seja, a aplicação de tal instituto caberia em todos os tipos penais, se estes praticados em coautoria ou participação, e não somente nas leis que disciplinam determinados crimes, que pela sua natureza complexa estipulam a aplicação do referido instituto penal. 

Para Greco (2007) o art. 13 citada acima foi inspirado no art. 159 do Código Penal, tendo em vista que todos os incisos se encaixam perfeitamente nos requisitos elencados no crime de extorsão mediante seqüestro, conforme redação:

Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I - a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único - A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Ainda o autor, destaca que apesar da inspiração do art. 13 da lei 9.807 de 13 de julho de 1999 no art. 159 do Código Penal, ela não limitou a aplicação da norma, mas sim, ampliou sua possível aplicação a qualquer outro delito que se encaixe nos incisos do art. 13 da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas.

O legislador, na lei 12.850 de 02 de agosto de 2013, mudou a nomenclatura de “delação” premiada para “colaboração” premiada. Esta alteração foi realizada visando minimizar o peso pejorativo que o vocábulo “delator” tem na sociedade, no que tange aos aspectos morais e, com isso, incentivar que a colaboração premiada seja mais utilizada e aceita pela sociedade. 

O instituto da Colaboração Premiada, não pode ser confundido com outros, como: Confissão Espontânea, preconizado no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, haja vista que, no segundo, o agente apenas admite sua participação na prática de crime, sem delatar ninguém, enquanto, no primeiro, ocorre imputação de fato criminosa a terceiro, complementado com a confissão que gera benefícios ao delator; assim como não podemos equipará-lo ao testemunho, pois este é prestado por quem não participou do fato criminoso, ao tempo que, para que se configure a colaboração premiada, tem-se a confissão e a incriminação de terceiros, como partícipe ou coautor. 

O instituto da colaboração premiada tem o condão de instrumentalizar a persecução penal que, no caso do Brasil, cabe ao Estado o ônus de provar a culpa ao acusado. Tal incumbência é delegada ao Ministério Público, principalmente nas ações penais públicas incondicionadas, fazendo da delação premiada um grande aliado para desmantelar organizações criminosas, que atuam de modo hierarquizado e muito sofisticado.

3.2.1. Histórico da colaboração premiada no mundo 

O instituto de colaboração premiada Brasileiro tem influências nos Estatutos de países como Itália, Estados Unidos e Alemanha. Diante da dificuldade quanto ao conhecimento da verdade dos fatos, é histórica a valorização, por diversos povos e culturas quanto a colaboração que responda a tal busca. Em seguida, discorre-se acerca das influências exteriores no Direito Pátrio.

3.2.2. Direito italiano

A delação no direito italiano angariou destaque nos anos 70, segundo Silva (2003), dizendo que havia grande necessidade de se combater atos terroristas cometidos pelos mafiosos, cujo ápice se deu nos anos 80, quando se utilizavam da extorsão mediante seqüestro para obter recursos e influenciar autoridades com o intuito de alcançar maior poderio, instaurando-se nas esferas de Poderes do Estado.  

Houve na época um fenômeno denominado pela imprensa italiana como pentitismo, fazendo menção ao pentito que em tradução livre significa “arrependido”. A denominação pentito era a locução que melhor se adequava a descrição do art. 3º da Lei Italiana nº 304/82, dado que o sujeito o qual estava em sede de investigação criminal, confessava sua participação e colaborava entregando outros membros da mesma organização, indicando detalhes dos crimes praticados. Com isso, os investigadores portaram conhecimentos quanto ao modus operandis da máfia.

A colaboração premiada está tipificada no direito italiano nas seguintes leis:

Código Penal Italiano, nos artigos 289bis com a seguinte redação

Sequestro di persona a scopo di terrorismo o di eversione - Chiunque per finalità di terrorismo o di eversione dell'ordine democratico sequestra una persona è punito con la reclusione da venticinque a trenta anni.[...] Il concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà è punito con la reclusione da due a otto anni; se il soggetto passivo muore, in conseguenza del sequestro, dopo la liberazione, la pena è della reclusione da otto a diciotto anni.[...].

O art. 630 afirma que:

Sequestro di persona a scopo di rapina o di estorsione - Chiunque sequestra una persona allo scopo di conseguire, per sè o per altri, un ingiusto profitto come prezzo della liberazione, è punito con la reclusione da venticinque a trenta anni. [...]. Al concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera in modo che il soggetto passivo riacquisti la libertà, senza che tale risultato sia conseguenza del prezzo della liberazione, si applicano le pene previste dall'art. 605. Se tuttavia il soggetto passivo muore, in conseguenza del sequestro, dopo la liberazione, la pena è della reclusione da sei a quindici anni. Nei confronti del concorrente che, dissociandosi dagli altri, si adopera, al di fuori del caso previsto dal comma precedente, per evitare che l'attività delittuosa sia portata a conseguenze ulteriori ovvero aiuta concretamente l'autorità di polizia o l'autorità giudiziaria nella raccolta di prove decisive per l'individuazione o la cattura dei concorrenti, la pena dell'ergastolo è sostituita da quella della reclusione da dodici a venti anni e le altre pene sono diminuite da un terzo a due terzi. Quando ricorre una circostanza attenuante, alla pena prevista dal secondo comma è sostituita la reclusione da venti a ventiquattro anni; alla pena prevista dal terzo comma è sostituita la reclusione da ventiquattro a trenta anni. Se concorrono più circostanze attenuanti, la pena da applicare per effetto delle diminuzioni non può essere inferiore a dieci anni, nell'ipotesi prevista dal secondo comma, ed a quindici anni, nell'ipotesi prevista dal

Portanto, nota-se que os benefícios da delação premiada no direito italiano, em regra, abarcam os crimes de sequestro motivados por terrorismo ou subversão, sendo contrários à liberdade individual, sendo o principal caso de delação premiada na Itália foi do mafioso Tommaso Buscetta, o qual revelou ao juiz Giovanni Falcone, as operações mafiosas da “Cosa Nostra” - principal e mais poderosa máfia existente na Itália neste período. Antagonicamente, o colaborador não exigiu diminuição de sua pena, mas, todavia, solicitou a proteção de sua esposa e filhos, tendo em vista que a máfia já havia assassinado seus filhos do primeiro casamento, bem como seu irmão e genro. Buscetta foi o principal delator da operação que ficou conhecida como “operação mãos limpas”, tendo imputado crimes a 475 mafiosos, resultando em 19 condenações perpétuas e 2.665 anos de penas restritivas de liberdade aos mafiosos citados. Em razão da colaboração, Buscetta foi cumprir sua pena nos Estados unidos e, em razão do acordo feito com o governo Italiano, sua família ficou sob proteção do Governo dos Estados Unidos, segundo Maierovitch (2008).

Quanto ao juiz Falcone, o qual permanecera na Itália, foi assassinado pelo mafioso Giovanni Brusca. O atentado resultou na morte do juiz, sua esposa e quatro policiais que faziam sua segurança particular. Brusca acionou os explosivos para eliminar o juiz, mas, posteriormente, após sua prisão passou a colaborar com as investigações. Inicialmente, Brusca estava delatando apenas seus inimigos, mas após ser interpelado pelo Ministério Público Italiano de que poderia perder seus benefícios, passou a colaborar delatando seus amigos mafiosos.

Após os assassinatos de testemunhas, colaboradores, familiares e juízes na operação mãos limpas, o Poder Legislativo Italiano decidiu implementar normas que disciplinassem a proteção de colaboradores a quais foram sancionadas em 1991. 

O instituto da colaboração premiada na Itália foi a grande arma utilizada na persecução penal contra a máfia que, notadamente, se viu diminuir consideravelmente, principalmente, após a operação mãos limpas. Com isso, notase que o objetivo principal da colaboração premiada no direito italiano foi o desmantelamento das máfias, tendo em vista seu modo de atuação sigilosa característico dos mafiosos.

3.2.3. Direito americano

Nos Estados Unidos, a colaboração premiada, conhecida como plea bargaining, ganhou notoriedade nos anos 60, quando a máfia italiana devastava os Estados Unidos, através de seqüestros, tráfico e lavagem de dinheiro. Foi neste momento, que o Ministério Público Americano descobriu a dificuldade que ira enfrentar para condenar os mafiosos, tendo em vista que nenhum integrante da máfia queria delatar seus comparsas devido a temeridade por suas vidas e de seus familiares. Então, o Ministério Público passou a se prover com o plea bargaining, oferecendo aos suspeitos mafiosos benefícios, tais como: não propositura da ação penal, redução da pena, regime prisional abrandado e, o mais tentador dos prêmios, a preservação do patrimônio vultoso adquirido de forma ilícita.

O plea bargaining é dividido em três modalidades: sentence bargaining, charge bargaining e mista. Estas três modalidades resumem-se na negociação do órgão acusador e o acusado, definindo assim, o valor das informações prestadas pelos colaboradores, afim de que se possa lhe atribuir uma condenação proporcional, proporcionando até não ser processado pelo referido órgão. No entanto, é o juiz quem homologa ou não o acordo feito entre acusação e acusado, valorando em última instância as contribuições dadas pelo acusado.

A atuação do Ministério Público Americano é diferente do Brasileiro, dado que o órgão acusador americano é titular da ação penal, bem como preside as investigações, o que lhe confere total autonomia para negociar a pena do acusado colaborador, mas exclui, em regra, a possibilidade de uma absolvição. Portanto, o Ministério Público detém plena autonomia quanto a atuação nas ações penais, demonstrando na prática os princípios da Oportunidade e Conveniência que regem o Sistema Penal Americano, que é embasado no Commom Law, ou seja, Direito Comum, que é aquele que prestigia as decisões dos tribunais em detrimento dos atos legislativos, conferindo ao promotor plenas condições de agir conforme a melhor utilidade política e social a ser dada pela ação penal. Por sua vez, o Brasil adotou o sistema jurídico Civil Law, que é baseado no Direito Romano, fundamentado nas leis e atos legislativos.

Diferente do modelo americano, o Ministério Público Brasileiro tem como princípio de seu Sistema Penal Acusatório, a Obrigatoriedade, ou seja, depois de identificado um delito, o Ministério Público não tem a faculdade para atuação e, sim, a Obrigatoriedade de Agir, não podendo valorar Oportunidade e Conveniência em sua atuação.  

Neste sentido, Nucci (2008) aponta que o princípio da obrigatoriedade da ação penal:

Significa não ter o órgão acusatório, nem tampouco o encarregado da investigação, a faculdade de investigar e buscar a punição do autor da infração penal, mas o dever de fazê-lo. Assim, ocorrida a infração penal, ensejadora de ação penal pública incondicionada, deve a autoridade policial investigá-la e, em seguida, havendo elementos, é obrigatório que o promotor apresente denúncia.

Há criticas ao Sistema Acusatório Americano, principalmente no que se refere ao acúmulo de poder conferido aos Promotores de Justiça, por deterem tamanha discricionariedade de atuação, podendo haver falhas naturais, como: usurpação da ampla defesa, manipulação do Direito Penal para atingir objetivos particulares no âmbito político e social, dentre outros. Estudos apontam que atualmente nos Estados Unidos cerca de 80% a 95% dos casos são resolvidos com a utilização plea bargaining, conforme estudo mencionado por Lopes Junior (2003)

Direito alemão 

No Direito Penal Alemão, o instituto da colaboração premiada é conhecido como “Testemunha da Coroa” (Kronzeugenregelung), a qual na tradução literal significa “clemência”.

Para o Direito Alemão as regras da delação premiada são diferentes em relação aos Estados Unidos, Itália e Brasil, principalmente no que concerne a negociação dos benefícios auferidos em razão da contribuição do delator. Enquanto nos demais países citados os benefícios são negociados com o órgão acusador (Ministério Público), na Alemanha tal negociação é feita com o juiz da causa. 

No instituto premial Alemão, o juiz tem a faculdade de diminuir a pena ou deixar de aplicá-la, dependendo da efetividade da colaboração, que é analisada mediante impacto quanto às seguintes condicionais: se a delação impede a continuação da prática criminosa; se leva à prisão os coautores e partícipes. O juiz detém, inclusive, a prerrogativa de arquivar a ação penal, se as informações, por serem idôneas, sejam capazes de deter atos de terrorismo e correlatos. O beneficio pode não pode ser revogado se os crimes, mesmo após a delação, foram concretizados em circunstâncias alheias à vontade do agente colaborador, em consonância com Oliveira Junior (2001).

Vale ressaltar ainda, fato ocorrido em 2009, em que o Código de Processo Penal alemão sofreu alterações, introduzindo um rol taxativo visando definir os crimes considerados graves e a aplicação da colaboração premiada.

Direito brasileiro 

Analisando o contexto promovido no cenário Brasileiro, a origem da delação premiada pode ser identificada a partir dos registros correspondentes as Ordenanças Filipinas (abarcando o período de 1603 até a entrada em vigor do Código Criminal de 1830), onde se verifica em seu Livro V, parte correspondente a matéria criminal - mais especificamente nos Títulos VI e CXVI -, conteúdo discorrendo acerca de premiação autêntica ao indivíduo que identificasse o culpado quanto aos crimes de falsificação de moeda.

Vale ressaltar, como exemplo, a ocorrência do período, durante a Inconfidência Mineira (movimento histórico-político clássico da história do Brasil) em que como “barganha” à delação de seus colegas, o Coronel Joaquim Silvério dos Reis angariou o perdão de suas dívidas com a Coroa Portuguesa, sendo que os acusados do crime de lesa-majestade (traição cometida contra a pessoa do Rei) foram presos.  Dentre os tais, ao considerado líder do movimento, Joaquim José da Silva Xavier, foi estipulada condenação à morte por enforcamento e, a fim de desestimular outras possíveis revoluções ao governo através da amostra da pena, teve sua cabeça exposta na cidade de Vila Rica, atualmente conhecida como Ouro Preto.

Tal prática também fora muito utilizada durante o Regime Militar, a partir de 1964, com o intuito de obter conhecimento quanto aos indivíduos que não estavam de acordo com as normas do governo atuante à época, as quais eram consideradas criminosas e severamente punidas – desde prisão, até torturas e, morte.

Hodiernamente, não há um registro unificado que enumere as normas do instituto de colaboração premiada. Entretanto, tem-se na Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990, intitulada “Lei dos Crimes Hediondos”, a precursora quanto ao entendimento da prática de premiação associada à delação - na forma de redução da pena diante do efetivo desmantelamento de quadrilha ou bando formado com o propósito de praticar crimes considerados hediondos -, princípio este que, posteriormente, foi incorporado por demais legislações, conforme segue:

• Lei nº 8.072 de 25 de julho de 1990: nela, há a previsão de duas hipóteses de delação premiada, tendo, em comum, o efeito de redução da pena, a saber:
• Em primeiro momento, na primitiva inserção de um § 4º no art. 159 do Código Penal que disponibiliza: "se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o coautor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá a sua pena reduzida de um a dois terços". Posteriormente, a Lei nº 9.269 de 02 de abril de 1996, atualizou esse parágrafo, sendo a nova versão de sua redação dada pela expressão de que "se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá a sua pena reduzida de um a dois terços". Com tal atualização, torna-se tangível a excludente quanto à exigência de haver sido praticado o delito de extorsão mediante sequestro por associação criminosa (anteriormente, denominado bando ou quadrilha) passando a ser considerado como respectivo a aplicação da Lei a prática por dois ou três agentes em concurso e advinda a “denúncia” (delação, atualmente, colaboração) de um desses participantes, de forma a propiciar, por meio de informações suficientes, a libertação efetiva da vítima.
• Quanto à segunda hipótese de delação premiada possível de ser verificada na Lei dos Crimes Hediondos, tem-se fulcro no parágrafo único do seu art. 8º: "o participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou a quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços". Mediante tal declaração, estabelece-se o preceito que visa uma causa especial de diminuição de pena, aludindo a que algum integrante da quadrilha ou bando deve declarar sua responsabilidade penal e apresentar informações à autoridade policial, judiciária ou a um representante do Ministério Público, de forma a proporcionar o desarranjo do grupo organizado.
• Leis nº 7.492 de 16 de junho de1986 (Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro e Nacional) e nº 8.137 de 27 de dezembro de 1990 (Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo), ambas atualizadas através da Lei Federal 9.080 promulgada em 19 de julho de 1995: com a atualização citada da legislação, o instituto premial passou a ser previsto tanto na Lei nº 7.492 de 16 de junho de 1986 em seu art. 25, §2º, quanto na Lei 8.137 de 27 de dezembro de 1990, art. 16, parágrafo único, trazendo ambas as seguintes redações: “Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através da confissão espontânea revela à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços”. Dada que a alteração das leis acima citadas ocorreu cerca de um ano antes da alteração do, já citado nesse estudo, § 4º do artigo 159 do Código Penal, há a exposição da primeira vez em que, de fato, o Ordenamento Jurídico Brasileiro outorga a diminuição de pena de casos alheios aos praticados por quadrilha ou por organização criminosa, adotando a aplicação do benefício mesmo na situação de mera coautoria.
• Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995, Lei do Crime Organizado, a qual foi revogada pela Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, referia-se à delação premiada ao dispor em seu art. 6º: "nos crimes praticados em organizações criminosas, a pena será reduzida de um a dois terços quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria". Pelo exposto, tem-se que a aplicabilidade dessa Lei restringe-se a prática de crimes por “organizações criminosas", as quais estão em dissonância com os delitos praticados por quadrilha ou bando, atualmente denominado associação criminosa.

Conforme citado, a Lei nº 9.034 de 03 de maio de 1995 fora revogada pela Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, a qual alterou a nomenclatura de “delação” premiada para “colaboração” premiada, devido a associação do termo “delação” a um contexto pejorativo, remetendo ao sujeito a alcunha de “delator”, o que lhe confere um estereótipo negativo, o qual encontra reforço diante do reflexo histórico de personagens como Judas, o delator de Jesus, que por 30 moedas de prata o entregou aos seus opositores, bem como, o delator de Tiradentes que ocasionou seu enforcamento em praça pública e, até mesmo, delatores que entregaram diversos homens e mulheres que se opunham ao governo e as suas práticas durante a Ditadura Militar.

Assim, instituiu-se na legislação citada acima uma seção denominada “Da Colaboração Premiada”, a qual dispõe em seu art. 4º: 

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituíla por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal [...].

Ademais a evolução do conceito de “delação” para “colaboração”, a Lei nº 12.850 de 02 de agosto de2013 ainda estipulou resultados esperados para consideração da colaboração em concordância com os benefícios penais advindos da mesma, a saber:

1. 1. - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
   2. - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
   3. - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
   4. - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
   5. - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

• Lei nº 12.683 de 09 de julho de 2012, que alterou a Lei nº 9.613 de 03 de março de 1998 - Lei de Lavagem de Dinheiro - , a qual alterou o art. 1º, § 5º com a inserção do art. 2º estabelecendo:

A pena poderá ser reduzida de um a dois terços se cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

A alteração quanto ao verbete “infração penal” o qual, anteriormente, na referida Lei, continha o termo “crime” permitiu que fossem contemplados outras espécies de delitos que, outrora, não podiam ser absorvidos pela Lei de Lavagem de Dinheiro, gerando impunidade.

• Lei nº 9.807 de 13 de julho de 1999, que estabelece normas para a organização e manutenção de programas especiais de proteção à vítimas e à testemunhas ameaçadas, instituiu o Programa Federal de Assistência a Vítima e a Testemunhas Ameaçadas, dispondo sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e/ou processo criminal. Tal Lei dispõe em seu art. 1º que os indivíduos que são gravemente ameaçados em razão de colaborarem com a investigação ou processo criminal, terão proteção especial, tanto para si quanto para seus familiares (enquadrando, de acordo com art. 2º, § 2º: cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes e dependentes que convivam habitualmente com a vítima ou testemunha) cedida pela União, Estados e Distrito Federal, cada qual em suas respectivas competências.

No que tange a colaboração premiada, a referida Lei instituiu no Capítulo II – Da Proteção dos Réus e Colaboradores -, em seu art. 14 que:

indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

Dessa forma, nota-se que legislador criou uma hipótese de redução de pena a colaboradores “voluntários”, ou seja, não podendo ser utilizado tal mecanismo como “extorsão”.

• Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006 instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogras (Sisnad). Em seu art. 41, também tipificou a figura do colaborador premiado, por meio do seguinte texto:
•  

indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá reduzida de um terço a dois terços. 

3.3. Disposições Acerca da Colaboração Premiada

Visando fomentar o debate acerca da aplicabilidade do instituto de colaboração premiada, perscrutam-se, a seguir, as visões contrárias e favoráveis a sua utilização, traçando um paralelo com a Teoria dos Jogos repercutindo no Dilema dos Prisioneiros, incluindo a apresentação de fatos que a corroborem.

3.3.1. Argumentos contrários a colaboração premiada

Os doutrinadores contrários a colaboração premiada, enfatizam que se trata de um ato antiético e imoral, devido à característica de se recompensar a traição haja vista que com a instalação do Direito Premial pode-se influir na quebra da confiança, instaurando-se assim, a desordem pela nítida ruptura dos conceitos inerentes a aceitação do contrato social da ordem constitucional legitimamente constituída.

O Estado que adota preceitos democráticos, que salvaguarda os direitos humanos, não pode, com a finalidade de atendê-las, se submeter à quebra do pacto social e, utilizar-se de subterfúgios espúrios, independente de a finalidade culminar na satisfação do bem estar social. À vista disso, os doutrinadores contrários a colaboração premiada, afirmam que não se pode admitir o Sistema de Prêmio embasado na traição, beneficiando o delator com redução da pena ou até exclusão dela, entendendo, assim, que os fins não justificam os meios, segundo Marcão (2008).

Outros argumentos apresentados pelos opositores ao prêmio advindo da delação, de natureza mais técnica, quais sejam: o instituto premial fere um dogma elementar nulla poena sine iudicio, pois aplica pena sem processo, segundo entendimento Maier (1999). Isso acontece, porque, ao firmar acordo com o

Ministério Público, este se apodera da exclusividade dada ao Poder Judiciário pelo Poder Constituinte, que é determinar pena repressiva. A negociação da pena pelo Ministério Público invade o controle jurisdicional, usurpando a legalidade judicial da pena, pois o Ministério Público passa a ter discricionariedade para dosar a pena, conforme Lopes Junior (2004).

Há, ainda, alegações no sentido de que a colaboração premiada fere o Princípio da Proporcionalidade da Pena, pois abranda a pena de um agente que pode haver tido maior culpabilidade no crime, pelo simples fato de delatar o crime e seus partícipes, além de ferir, também, o Princípio da Igualdade, tendo em vista que somente alguns crimes determinam a redução da pena pela delação, enquanto outros crimes não possuem tais benefícios.

O Direito Penal Utilitarista adota a colaboração premiada visando apenas sua finalidade, apartando-se de princípios básicos de suma importância para o Sistema de Justiça, tais como a Equidade e Proporcionalidade. Esta medida visa legitimar um direito emergencial ou de exceção, de acordo com Cervini (1995).

O estímulo ao respeito à confiança é também matéria do Código Penal Brasileiro, o qual em vários pontos do referido diploma legal, antagonicamente, enaltece e premia os que assim procedem. O art. 61, inciso II, alínea c, do Código Penal é uma amostra, dado que constitui como agravada a pena do agente caso este cometa o crime com emprego de “traição de emboscada, ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido”.  Tem-se também o art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, que qualifica o furto se cometido sob abuso de confiança. Pelos artigos expostos, Santos (2007) entende que há uma incoerência em premiar a traição ou o desprezo pela confiança, já que são premissas reprovadas pelo Direito Penal Brasileiro. Expõe ainda a idéia de que o fato de infratores cometerem crimes bárbaros e, mesmo assim, conseguir benefícios com o Estado, como se comprasse, a preço de ouro, sua liberdade é inaceitável. O encorajamento dado pelo Estado a esta conduta agride, nessa concepção, a ordem legal, desfazendo a unidade do ordenamento jurídico ao incluir um elemento, claramente, avesso a suas convicções morais, em seus preceitos.  

Em consonância a tal pensamento:

Dá-se o prêmio punitivo por uma cooperação eficaz com a autoridade, pouco importa o móvel real do colaborador, de quem não se exige nenhuma postura moral, mas, antes, uma atitude eticamente condenável. Na equação „custo-benefício‟, só se valoram as vantagens que possam advir para o Estado com a cessação da atividade criminosa ou com a captura de outros delinqüentes, e não se atribui relevância alguma aos reflexos que o custo possa apresentar a todo o sistema legal, enquanto construído com base na dignidade da pessoa humana. (FRANCO, 2005).

Reforçando o raciocínio de combate a colaboração premiada, Gomes (1994) expõe:

Na base da delação está à traição. A lei, quando a concebe, está dizendo: seja um traidor e receba um prêmio! Nem sequer o „código‟ dos criminosos admite a traição, por isso, é muito paradoxal e antiético que ela venha a ser valorada positivamente na legislação dos „homens de bem.

Zaffaroni (1996) discorre ainda:

A impunidade de agentes encobertos e dos chamados „arrependidos‟ constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que forma parte essencial do estado de Direito: o Estado não pode se valer de meios imorais para evitar a impunidade [...] O Estado está se valendo da cooperação de um delinquente comprada a preço de sua impunidade, para „fazer justiça‟, o que o Direito liberal repugna desde os tempos de Beccaria.

Pelos referidos argumentos, as Leis que admitem a colaboração premiada são consideradas por tais doutrinadores como inconstitucionais, porquanto em um Estado fundado em Princípios Democráticos e que possui um Ordenamento Jurídico Garantista, não se pode dar espaço a premiação de atos imorais, como se dá na colaboração premiada, de acordo com Garcia (2006).

3.3.2. Argumentos favoráveis a colaboração premiada 

É notório o crescimento da criminalidade organizada e, com isso faz-se necessária a adequação do Direito para que se possa reprimi-la. Sendo a mutação do Direito inerente a sua natureza, há a necessidade de revisão de suas normas e condutas a fim de responder as necessidades da sociedade.

A própria natureza hierárquico-piramidal das organizações criminosas, segundo Guidi (2006) é um fator que torna a colaboração premiada um recurso valoroso no combate a este tipo de criminalidade sofisticada.

Enquanto, os contrários a colaboração premiada argumentam que a negociação da pena entre acusado e Ministério Público estaria retirando a pena do comando jurisdicional, deixando, assim, nas mãos do Ministério Público, de forma discricionária a aplicação da pena em processo. No entanto, Canotilho (1988), disserta que:

A idéia de jurisdição implica e reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a utilização da palavra, mas também a primeira palavra. É o que se passa, desde logo, no domínio tradicional das penas restritivas de liberdade e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os tribunais são os guardiões da liberdade e das penas de natureza criminal e daí a consagração do princípio nulla poena sine iudicio.

Conforme o entendimento do mestre português, o acordo fechado na delação não retira do juiz a última palavra e também não retira a primeira, ou seja, de qualquer forma a pena deverá ser homologada pelo juiz e, assim, passar pelo crivo da jurisdição.

Contrapondo a grande parte da doutrina que argumenta pela imoralidade do instituto da colaboração premiada, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região entende que não se trata de um expediente imoral, mas sim um meio de instrumentalizar as investigações, conferindo a efetividade necessária para a persecução penal, como expõe o tribunal:

O instituto da delação premiada, em que pese trazer grande celeuma no sentido de ser considerado um instrumento amoral ou ilegal que o legislador trouxe para o cenário nacional, através da Lei n° 9807/99, como mais um meio de instrumentalizar as investigações, apenas é a efetividade legislativa do entendimento dos Tribunais em relação à aplicabilidade da atenuante prevista no artigo 65, III, „d‟, do Código Penal, ou seja, o fato de o agente confessar a autoria do crime espontaneamente, perante a autoridade. Essa atenuante, sempre foi concedida aos acusados e a jurisprudência a outorga sem que o acusado se arrependa moralmente, bastando apenas que o mesmo vise obter algum benefício.

Em se tratando do que a doutrina denomina “Direito Premial”, o que ocorre é que, por razões pragmáticas, o legislador resolveu privilegiar as informações do coautor ou partícipe do crime, que venham a favorecer a sociedade com o seu desvendar e a indicação de seus autores. Se o crime privilegia o código de omertá, entre seus autores, a ordem jurídica o faz em relação à transparência e apuração dos fatos e da autoria, ainda que esta venha da parte do coautor ou do partícipe.

Assim sendo, considero que o instituto da delação premiada sempre esteve no nosso ordenamento jurídico e o entendimento que o macula de amoral ou ilegal só faz desmoralizar e esvaziar a sua aplicação, em prejuízo de seu evidente benefício às investigações criminais, de acordo com a evolução histórica da moderna criminalidade. (BRASIL. Tribunal Regional Federal 2ª Região, 2004, p. 05)

Portanto, segundo o Tribunal citado acima, afere-se que não há moralidade no silêncio entre corréus, assim como não há imoralidade em o Estado buscar a verdade de atos ilícitos mediante a colaboração premiada. 

Outro argumento utilizado é com relação à aptidão da colaboração premiada em recuperar os recursos perdidos em decorrência da criminalidade, ademais, diante da crise econômica enfrentada pelo país, se faz relevante apresentar que o Ministério Público Federal já pediu indenizações no montante de R$ 21 bilhões em processos civis por improbidade administrativa contra 34 pessoas físicas e 16 jurídicas no âmbito da Lava Jato, segundo o procurador-geral, Rodrigo Janot, em entrevista concedida ao jornal BBC Brasil, em 16 de março de 2016 (FERNANDES, 2016).

O periódico O Globo, em 01 de novembro de 2016, levantou que a operação Lava Jato, já havia recuperado cerca de R$2,4 bilhões. Ainda segundo o jornal, as 31 ações existentes seriam suficientes para pagar 31,2 milhões de benefícios para o Programa Bolsa Família (CARVALHO; ONOFRE, 2016).

3.3.3. Valor probatório da colaboração premiada

A Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013 adotou um traço contido quanto ao valor probatório da colaboração premiada. Tal entendimento se exprime no § 16 do art. 4º, ao prever que “nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador”.  

Houve no art. 4°, § 16, uma precaução do legislador em limitar o livre convencimento do juiz, afirmando se tratar de um sistema de prova legal negativa, estabelecendo que somente a delação não seja suficiente para a condenação. Observa-se que o legislador não estipulou quais provas são suficientes para condenar, mas sim, amparou a integridade do Princípio da Presunção de Inocência ou Estado de Inocência que goza o delatado (AMODIO, 1973).

Manzini (1970) reconhece ser desproporcional e irrazoável dar valor de testemunho a declarações dadas por corréus e participes, sabendo-se que estes têm mais interesse nas vantagens que o acordo possa lhes proporcionar, tanto na esfera do próprio Direito Penal, como, redução da penal, regime penitenciário mais brando ou até o perdão judicial, quanto interesse espúrios, como vingança, extorsões, chantagens, entre outros. O autor ainda complementa, no sentido de que não se pode dar valor de testemunha porque o delator, pois este não gozaria da liberdade moral que  se espera de uma testemunha.

Nos Estados Unidos, é explicado ao júri acerca do risco que correm em condenar alguém só com base na delação. Tal advertência pronunciada pelo juiz foi denominada “warning”, atenção em português. Antes dos anos noventa, era comum a anulação de alguns julgamentos por falta do warning, que o juiz havida deixado de aplicar. No entanto, após meados dos  anos noventa,do século XIX, ocorreu a revogação desta regra pelo Criminal Justice and Public Order Act, tornando a advertência ao júri, um ato discricionário do magistrado. 

Após os anos de 1950, os Estados Americanos, passaram a editar Leis intituladas de accomplice evidence statute que tinham o objetivo de impor aos juízes a necessidade de advertir os jurados sobre os riscos de uma condenação com base apenas em delações de corréus. Estes eram diplomos legais locais, e estipulavam a impossibilidade de se condenar fundando-se apenas em declarações dadas por delatores. No entanto, até os dias de hoje, não há regulamentação quanto a necessidade de advertencia ou não nos casos de juri, estando positivados apenas em legislações locais, o que gera uma certa instabilidade, pois a qualquer momento pode haver em instâncias superiores considerando como provas suficientes para a condenação, delação de coautores.

Nota-se que a Legislação Brasileirase reflete o accomplice evidence statute do Ordenamento Jurídico Americano ao tipificar no art. 4°, § 16, da Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 2013, Lei da Organização Criminosa, os preceitos que buscam garantir o respeito ao Principio da Presunção de Inocência.

Segundo Conso (1996), o legislador italiano deu aos testemunhos de colaboradores valor probatório relativo, que foi o adotado pela doutrina e jurisprudencia nos anos oitenta, quando a caça aos mafiosos estava no ápice.

Assim, o juiz italiano deve levar em conta, para uma condenação, o chiamata in correità, que consiste no conjunto de provas colhidas durante a instrução processual que corrobora as declarações oferecidas pelos colaboradores.Dessa forma, se torna cospícuo, que no Direito Italiano a delação é aceita como meio de prova, mas não o suficiente para afastar o “Estado de Inocência”, de que usufrui o réu.

Constata-se, diante do exposto, que o legislador nacional, reverberou a colaboração premiada itliana no Direito Brasileiro, atribuindo a colaboração premiada no Brasil, valor probatorio relativo aos depoimentos dados por colaboradores, fazendo-se necessários outros meios de provas para a condenação.

3.3.4. Teoria dos jogos e a coloboração premiada

A Teoria dos Jogos, elaborada em 1944, teve entre seus principais formuladores John Nash (além de John von Neumann e Oskar Morgenstern), o qual foi nomeado ganhador do prêmio Nobel de Economia em 1994 e teve sua biografia retratada através do filme “Uma Mente Brilhante” – ganhador do Oscar de Melhor Filme em 2002. 

Originalmente, os trabalhos se concentraram na esfera dos cálculos matemáticos, em que através da utilização de jogos nos quais os participantes precisavam posicionar-se com base nas decisões dos seus oponentes, os pesquisadores estudavam as funções matemáticas visando explicar a competição ou a cooperação entre os jogadores. A pesquisa de Nash permitiu determinar o ponto de equilíbrio dessa relação, a qual passou a ser denominada como “Equilíbrio de Nash”.

A aplicação da teoria dos jogos na colaboração premiada, se dá no chamado “Dilema do  Prisioneiro”, formulado por Merrill Flood e Melvin Dresher em 1950, no qual dois homens são presos acusados de haverem praticado o mesmo crime, ou seja, em coautoria, sem todavia, haver provas suficientes que corroborem suas condenações. Tais prisioneiros,  são impedidos de qualquer espécie de comunicação um com o outro e, individualmente, lhes é oferecido um acordo para atenuar o tempo de prisão, mediante a delação do esquema e do comparsa. O impasse está nas variantes que esta situação lhes proporciona, quais sejam: ficar ambos os prisioneiros calados e ser condenados a cumprir penas iguais ou ainda ser livres; ou, mediante a confissão de um dos prisioneiros quanto ao crime praticado por ambos, aquele que confessar cumprirá apenas a metade da pena inicialmente definada, enquanto  o outro cumprirá o dobro do que fora estabelecido de início; ou ainda, ficar em silêncio e ser condenado ao dobro do tempo, além de ver o comparsa traidor ser libertado na metade do tempo, por haver este último colaborado através de sua delação. 

Haveria, então, duas opções: calar-se ou acusar o companheiro. Se os dois se acusam mutuamente, são igualmente condenados; se calam, tem a pena abrandada. Mas a desconfiança de um acusado sobre a decisão que o outro poderia tomar aumenta a probabilidade de os dois se acusarem, o que levaria ao pior resultado: a prisão de ambos.

A melhor solução para os dois prisioneiros é a menos provável, pois requer cooperação cega, dado que eles não conversam a respeito. Dessa forma, o mais provável é que eles se acusem, pois ambos têm mais a ganhar, individualmente, delatando o outro.

Para Adhemar Villani Junior, professor da Insper e especialista em Teoria dos Jogos, a condenação a 37 anos de prisão ao publicitário Marcos Valério, foi o que impulcionou a vários operadores de propinas que atuavam na Petrobras a não se calarem e fecharem acordos com o Ministério Público, na operação conhecida como “lava-jato”. (LUPION, 2016).

Segundo o autor, o dilema do prisioneiro é eficiente quando se vislumbra penas altas, pois os acusados temem ao cárcere, porém, em uma interpretação contrário senso, diante de penas módicas, o dilema perde eficiência,  haja vista que ficariam pouco tempo em reclusão e poderam em breve voltar a delinquir, o que segundo o autor configura o fenômeno da repetição, que é a reencidência na transgressão. 

A Lei nº 12.850 de 02 de agosto de 13, buscando desestimular o silêncio, preconizou no art. 4°, § 4º, incisos I e II, o seguinte texto: 

O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados: [...]

§ 4° - Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador:

I - não for o líder da organização criminosa;

II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo.

Constata-se que o legislador estabeleceu benefícios mais vantajosos ao agente que decidir romper o silêncio primeiro e, com isso, consequentemente, o Ministério Público ou Autoridade Policial, angariam outras delações, uma vez que somente assim os demais agentes podem ter suas penas atenuadas. Sobre o exposto, estatisticas mostram que um em cada quatro réus decidem colaborar com as investigações, criando uma espécie de “efeito dominó”.

Em regra, os acusados ficam em silêncio, como já retratado anteriormente, tendo em vista que a omertá é um dos pilares mais peculiares das organizações criminosas. Há, inclusive, ocorrências em várias Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI),  que foram abertas – até mesmo da Petrobrás -, as quais foram silenciadas pelo acordo de cavalheiros. Em depoimento à CPI da Petrobrás, em 2015, Marcelo Odebrecht, quando indagado se faria delação premiada, disse: “Pra alguém dedurar ele precisa ter o que dedurar”, e continuou, dizendo:

Entre o meu legado, eu acho que tem valores, inclusive morais, dos quais eu nunca abrirei mão. Eu diria que entre esses valores, eu, desde criança, quando lá em casa, as minhas meninas tinham discussão e tinham uma briga, eu dizia: „olha quem fez isso?‟. Eu diria o seguinte: eu talvez brigasse mais com quem dedurou do que com aquele que fez o fato [...]. Primeiro, para alguém dedurar, ele precisa ter o que dedurar. Esse é o primeiro fato. Isso eu acho que não ocorre aqui. Segundo, tem a questão do valor moral, ainda que alguém tivesse. (MACEDO, 2015)

Entretanto, Marcelo foi condenado pelo Juiz Sergio Moro a 19 anos e 4 meses de prisão e, mesmo assim, Odebrecht continuou calado.

Porém, após a descoberta, por parte da Policia Federal, de um departamento de propina mantido nas dependências da Odebrecht, os 77 executivos da empresa e Marcelo Odebrecht decidiram falar, e a empresa fechou o maior acordo de leniência, espécie de colaboração premiada de pessoa juridica) da história.

Nota-se que o dilema do prisioneiro é um jogo (sendo as partes Ministério Público ou Autoridade Policial e prisioneiros) em que quem tiver o melhor artifício – como informações, documentos, depoimentos, dentre outros -, detém o maior poder de barganha e, consequentemente, maior possibilidade de ser bem-sucedido.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O que ordenou a feitura do presente estudo foi à verificação do histórico das organizações criminosas e, também, analisar a evolução do instituto da colaboração premiada e, assim, apurar a efetividade do Direito Premial no combate às organizações criminosas.

É patente que a globalização influenciou diretamente no crescimento da criminalidade, influenciando na mudança do modo de atuação dos criminosos, os quais passaram a se organizar valendo-se de mais recursos, notadamente tecnológicos e, consequentemente, mais poder. 

Com a organização das ações criminosas, os chefes encontraram na estrutura hierárquico-piramidal um subterfúgio para esgueirar-se das investigações e assim dar continuidade às práticas delituosas, fazendo assim, profissão de carreira.

Têm-se conhecimento da atuação das máfias, também denominadas como organizações delinquentes, a partir do século XIX, havendo neste período, a criação da primeira legislação com a finalidade de reprimi-la, ato concebido na cidade italiana de Palermo.  Entretanto, foi a partir da metade do século XX que as máfias ganharam notoriedade e, consequentemente, a devida atuação do Estado com o fito de coibir o crescimento e desenvolvimento dessas organizações. Para este fim, os Estados começaram a se valer do instituto penal, intitulado colaboração premiada que, entre os anos de 1970 até 2000, alcançou seu apogeu, instrumentalizando as instituições titulares da persecução penal no combate ao crime organizado. 

Apesar da clara e legítima necessidade de mutação do Direito para atender aos anseios da sociedade, parte da doutrina nacional rechaça a aplicação da colaboração premiada no Brasil, com o argumento de que se trata de um instituto imoral, que não atende aos dogmas democráticos que é fundamento do pacto social no que diz respeito a confiança existente entre Estado e Sociedade. Corrobora este entendimento os fatores históricos em que a colaboração premiada esteve envolvida, a saber: a traição sofrida por Jesus da parte de um de seus discípulos, o tesoureiro Judas, além do ato de traição sofrido por Tiradentes na inconfidência mineira, que resultou na morte deste e seu esquartejamento.

Não obstante, os que apoiam a aplicação do referido instituto penal na persecução corretiva, corroboram suas considerações, também em fatores históricos, como: a efetiva contribuição do instituto premial no combate as máfias italianas nos anos 80 e 90 que resultou na acusação de 475 mafiosos, com 19 condenações, a prisão perpétua e, 2.665 anos de cárcere distribuídos entres os condenados. Há, também, argumentos aritméticos em defesa da colaboração premiada, nos Estados Unidos, promotores informam que o plea bargaining – colaboração premiada americana -, soluciona 85% a 90% dos casos em que o instituto é aplicado. 

Ademais, no Brasil a colaboração premiada tem adquirido a cada dia mais conveniência em sua aplicação, isso devido a efetividade que vem apresentando. Em dados pautados somente na operação Lava Jato se tem 74 condenações que, somam mais de 1133 anos de cárcere, além de recuperar mais de R$ 204,2 milhões na operação Lava Jato no âmbito da Petrobrás. No todo, a operação pretende recuperar mais de R$ 21 bilhões de reais. 

A Teoria dos Jogos aplicada ao Dilema do Prisioneiro demonstra que a colaboração premiada tem maior efetividade diante de penas altas somada ao histórico do bom funcionamento da instituição julgadora e persecutória, neste cenário, há maior probabilidade dos acusados colaborarem com as investigações, tendo em vista o temor existente nos réus em serem encarcerados. 

Fato ilustrado na operação Lava Jato, em que um empreiteiro acusado de corrupção, demonstrou não ter nenhuma intenção de delatar, inclusive, remetendo aos colaboradores a alcunha de “dedo-duro”. O acusado acreditava na impunidade, diante do fator histórico que aponta para este entendimento – haja vista que no Brasil há um histórico de impunidade aos agentes do alto escalão. Entretanto, o empreiteiro fora condenado a 19 anos e quatro meses de prisão.

Conquanto, a empresa do referido empreiteiro fechou com o Ministério Público Federal o maior acordo de leniência da história, se comprometendo a devolver cerca de R$ 6,7 bilhões em 20 anos; além de 77 de seus executivos fecharem acordo de colaboração premiada. Por fim, o empreiteiro fechou acordo para cumprir 10 anos, sendo que ficará recluso em regime fechado somente até o final de 2017. 

Diante de todo exposto, é inegável a importância do instituto premial para as instituições no combate ao crime organizado, haja vista se tratar de uma estrutura complexa com a característica de hierarquia-piramidal, assim detendo a capacidade de embaraçar as investigações e consequentemente garantir a impunidade contra os chefes destas organizações. Nesse sentido, a colaboração premiada posta-se como um instrumento eficiente e necessário no combate a delinquência organizada, dado que mesmo com os argumentos contrários a aplicação da colaboração premiada, o presente estudo visa elucidar que há mais benefícios do que malefícios em sua utilização, uma vez que garante novamente ao Estado o poder de controle de suas instituições e das investigações criminais. Assim, o Estado pode utilizar da estrutura da organização contra ela mesma, angariando colaborações que resultem na prisão de poderosos, recuperando recursos desviados e, intimidando a prática de novos crimes, bem como, a formação de novas organizações criminosas. 

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