DROGAS ILÍCITAS: Consequências na Descriminalização do Porte para Consumo Pessoal

1. RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo demonstrar a questão do delito de porte de drogas para consumo pessoal, que ao longo do tempo teve em sua tipificação a sanção abrandada, neste caso aboliu a pena privativa de liberdade. Atualmente, é discutida a sua descriminalização no STF pelo Recurso Extraordinário 635.659, aguardando a sessão julgar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006. A questão da descriminalização é um tema muito debatido, pois o argumento para a liberação para consumo é alegar que fere o princípio da insignificância, pois não se pune a autolesão e a legitimidade da sanção penal dificulta a ressocialização do usuário. Diante disso refuta-se que a criminalização não fere a vida intima e privada do usuário, já que a Lei tutela a saúde pública, e a conduta do usuário atinge a esfera coletiva, por ela também levar a dependência química que se trata de uma doença multifatorial, desta forma não prejudica somente aos toxicômanos, mas o meio familiar e toda a sociedade. Cabe dizer também que o consumo do entorpecente contribui para o aumento da criminalidade e a violência, pois contribui para o tráfico e para outros crimes que derivam do tráfico de drogas, como também para as facções criminosas que se sustentam do vício alheio.

Palavras-chaves: Descriminalização, Drogas, Saúde Pública, Tráfico.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho busca elucidar de um ponto de vista lógico a questão das drogas ilícitas, devendo ser entendida como questão de saúde pública, pois a dependência química é reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, sendo de conhecimento geral as consequências derivadas da propagação do uso de drogas gerando violência no âmbito familiar e até as formações de organizações criminosas que se sustentam do vício alheio.

O Estado Democrático de Direito deve alcançar respostas claras ao problema, de formas opcionais como a criminalização ou a descriminalização, abrandamento, alteração ou incremento de rigor nas punições, já que a saúde pública é o bem jurídico tutelado pela nossa CRFB/88 e pela Lei n.º 11.343/06. Como também, abordando o interesse social que deve ser compreendido com excepcional primazia, o uso e o tráfico de drogas tem aumento na violência social, no término dos relacionamentos familiares, forte rompimento de padrões morais tidos como necessários e lesão violenta a bens jurídicos alheios providos de crimes com maiores gravidades.

Na discussão sobre as drogas ilícitas há questionamentos atuais sobre a descriminalização do uso de todas as drogas, sabendo-se que o consumo do entorpecente se trata de uma política social de saúde pública. A Lei é clara quando diz que as drogas são consideradas ilícitas em todo o país e para todos os fins.

A Lei de Drogas tem como objetividade jurídica a tutela da saúde pública, e no tocante a descriminalização do uso das drogas isso seria causa para a sua disseminação descontrolada e prejudicial à sociedade, levando a destruição moral efetiva, eis que também haverá aumento do número de dependentes e sobrecarregando ainda mais o fraco sistema de saúde e assistência social do país, ou seja, produzindo enormes prejuízos e agravando a situação atual.

Assim, o que se pretende expor no trabalho é o problema das drogas ilícitas, se a sua descriminalização será o caminho certo para evitar a disseminação das drogas e garantir o bem jurídico tutelado que é a saúde pública.

Desta forma, tem-se como objetivo a análise da questão histórica das drogas, sua evolução na criminalização no país, com a finalidade de evitar o perigo social que expõe a integridade física e moral da sociedade, que a permanência criminalização do uso tem como objeto evitar o perigo social que as drogas trazem em sua propalação, já que as penas previstas para o consumo pessoal são brandas e mostrar que a descriminalização do uso não resolverá a problemática do tráfico ilícito de drogas.

O método de pesquisa abordado para este trabalho foi o dedutivo, sendo utilizados materiais do tipo bibliográfico, possibilitando a consulta e análise histórico-evolutiva, doutrinas de diversos autores, a Lei Antidrogas, a Constituição Federal, artigos científicos sobre o tema, material disponível na internet, revistas, entrevistas, questionários, informativos Jurídicos, bem como todas outras fontes de pesquisa e com a finalidade de mostrar as consequências geradas com a descriminalização do porte de drogas.

Na abordagem do segundo capítulo será analisado uma breve definição de drogas e um breve relato da origem histórica e evolutiva do combate às drogas no Brasil, bem como a modificação do crime de porte para consumo pessoal aos dias atuais em questão da descriminalização do porte de drogas.

No decorrer do terceiro capítulo será feita a análise da criminalização do porte de drogas, bem como a constitucionalidade da conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas, um breve relato sobre a maconha, a droga prevista para ser descriminalizada, a constitucionalidade da marcha da maconha e a distinção da descriminalização da legalização.

No decorrer do quarto capítulo será abordado o fundamento político-criminal das drogas, como a política de drogas no mundo, um breve relato da atual saúde pública e o caos instalado, bem como a consequência da descriminalização no tocante à saúde pública e ao fomento ao tráfico de drogas.

Ao final são apresentadas sucintas conclusões acerca de cada capítulo com o intuito de demonstrar se os objetivos do trabalho foram ou não alcançados, deixando claras as consequências da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal.

3. BREVE HISTÓRICO DA LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS NO BRASIL

Neste capítulo é brevemente abordada a origem histórica do combate às drogas ilícitas no Brasil, pois não há como não falar da origem que se deu a primeira criminalização as drogas ilícitas tanto para o consumo quanto para o tráfico, como também inicialmente antes de adentrar ao tema, será exposta uma pequena definição do termo droga.

3.1. DEFINIÇÃO DE DROGAS

A atual legislação antidrogas do Brasil aderiu à expressão “drogas” por ser o termo adotado pela Organização Mundial da Saúde, inverso da antiga legislação revogada, que adotava o termo “entorpecente”, desta forma, leciona Lima (2015, p.702):

Ao contrário da legislação pretérita, que fazia uso da terminologia substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, a Lei n° 11.343/06 optou por fazer uso da expressão drogas, denominação preferida pela Organização Mundial de Saúde, definida pela própria Lei em seu art. 1°, parágrafo único, como as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, sendo certo que, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no referido dispositivo, denominam-se drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS 344 de 12 de maio de 1998.

O conceito “drogas”, compreendido pela Lei n.º 11.343/06 necessita ser acrescentada uma norma ou portaria, pois a mesma se trata de uma norma penal em branco. Desta forma, somente após ser consultada a portaria da ANVISA que estabelece quais drogas devem ser aplicadas as sanções da lei antidrogas. A mesma portaria também estabelece que essas drogas devam causar ao indivíduo dependência física e psíquica, não bastando só à tipificação na Lei de Drogas para que se defina o termo drogas para que se defina se esta é substância proibida ou não. (LIMA, 2015).

3.2. DAS ORDENAÇÕES FILIPINAS AO CÓDIGO PENAL DE 1940

O combate às drogas no Brasil se inicia com as Ordenações Filipinas, incriminando o uso, porte e o comércio de substâncias entorpecentes, que segundo Nóbrega:

A primeira referência que proibia a comercialização de drogas no país se encontra no Título 89, Livro V: “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso.” Logo mais, promulgado o Código Penal Brasileiro de 1830, conhecido como Código Imperial, que não fez qualquer referência a tal respeito, sendo que em 1890, o Código Penal Republicado tipificou as condutas de “expor à venda ou ministrar substância venenosas sem legítima autorização e sem as formalidades previstas nos regulamentos sanitários.”. (NÓBREGA, 2007, p.22).

Foi com a Consolidação das Leis Penais de 1932, o delito tipificado em seu artigo 159, houve um controle em relação ao uso e a comercialização das drogas, já que no início do século o consumo esteve no auge nas grandes capitais do Brasil, especialmente o consumo de ópio e haxixe. (CARVALHO, 1996).

Em comparação com as primeiras legislações, segundo Avelino, o artigo 159 das Consolidações das Leis Penais de 1932 especificava o crime de tráfico ilícito de entorpecentes com a conduta de ter em depósito ou guarda da substância tóxica, conforme ele preleciona:

Art. 159. Vender, ministrar, dar, trocar, ceder ou, de qualquer modo, proporcionar, substâncias entorpecentes; propor-se a qualquer desses actos sem as formalidades prescriptas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica; induzir ou instigar por actos ou por palavras o uso de qualquer dessas substâncias: Pena – de prisão cellular por um a cinco annos e multa de 1:000$ a 5:000$000. (AVELINO, 2016, s/p apud, PIERANGELI, José Henrique. op.cit., p. 200).

[...]§ 1º. Quem for encontrado tendo consigo, em sua casa, ou sob sua guarda, qualquer substancia tóxica, de natureza analgésica ou entorpecente, seus saes, congêneres, compostos e derivados, inclusive especialidades farmacêuticas correlatas, como taes consideradas pelo Departamento Nacional de Saúde Publica, em dóse superior á therapeutica determinada pelo mesmo Departamento, e sem expressa prescrição medica ou de cirurgião dentista, ou quem, de qualquer forma, concorrer, para disseminação ou alimentação do uso de alguma dessas substancias: Penas – de prisão cellular por três a nove mezes e multa de 1:000$ a 5:000$000. (AVELINO, 2016, s/p apud, PIERANGELI, José Henrique. op.cit., p. 352).

Com o passar dos anos, foram surgindo outras legislações que foram tratando do tema. No Brasil, foi publicado assim o Decreto 780 em abril de 1936, em agosto de 1938 e alterado pelo Decreto 2.953 sendo o primeiro grande estímulo na luta contra os entorpecentes. Quando o país ingressou no modelo internacional de controle das drogas, de acordo com a edição do Decreto-lei 891, que foi elaborado conforme estabelecido na Convenção de Genebra de 1936 que dispõe de normas relativas à produção, tráfico e consumo, juntamente com relação de substâncias consideradas tóxicas e que deveriam ser proibidas pelos países que validassem o estabelecido pela convenção. (CARVALHO, 1996).

Em 1940, entra em vigor o Código Penal e, regulamentando nele, a matéria dos entorpecentes em seu artigo 281, não distinguindo o porte da comercialização das drogas, desta forma segundo o artigo:

Art. 281.  Plantar, importar ou exportar, vender ou expor à venda, fornecer, ainda que a título gratuito, transportar, trazer consigo, ter em depósito, guardar, ministrar ou, de qualquer maneira, entregar a consumo, substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa de dois a dez mil cruzeiros. (BRASIL, 2016, s/p).

O disposto no artigo 281 do Código Penal teve em seu aspecto o esforço para combater o consumo e controlar o tráfico ilícito de entorpecentes e, em 1942 surge o Decreto-lei 4.720 acrescentando ao artigo o cultivo, sobretudo em 1964 quando a Lei 4.451 introduz ao artigo 281 o plantio do tóxico. Em 27 de agosto de 1964 o Presidente Castello Branco proclama a Convenção única sobre Entorpecentes através de Decreto 54.216, onde o país introduz-se de uma forma determinante no combate as drogas. (CARVALHO, 1996).

Em dezembro de 1968 entra em vigor o Decreto-Lei 385 ocorrendo mudanças no artigo 281, pois mesmo com o Decreto-lei 4.720 e Lei 4.451, não havia entendimento quanto à punição para o consumidor, já que o §3º previa a sanção só para o instigador ou induzidor. Então surge o entendimento jurisprudencial do STF que o referido parágrafo excluía o usuário da tipificação. (CARVALHO, 1996).

Segundo o § 1º do artigo 281 do Decreto-lei:

[...] § 1º Nas mesmas penas incorre quem ilegalmente:

[...] III - traz consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. (Matérias-primas ou plantas destinadas à preparação de entorpecentes ou de substâncias que determine dependência física ou psíquica.)

[...]I - instiga ou induz alguém a usar entorpecente ou substância que determine dependência física ou psíquica; (Induzimento ao uso de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica.)

II - utiliza local, de que tem a propriedade, posse, administração ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que a título gratuito, para uso ilegal de entorpecente ou de substância que determine dependência física ou psíquica; (Local destinado ao uso de entorpecentes ou de substância que determine dependência física ou psíquica.) (BRASIL, 2016, s/p)

Na década de setenta, o Brasil entra em harmonia com a orientação internacional no que tange as legislações antidrogas e, com o surgimento da Lei 5.726, de 29 de outubro de 1971 que, segundo CARVALHO (1996, p.34):

[...] a Lei 5.726/71 renova a redação do artigo 281 do Código Penal e modifica o seu rito processual, representando real e coerente iniciativa na repressão aos estupefacientes, chegando a ser considerada exemplar em nível mundial.

A Lei 5.726 avança em relação ao Decreto passado e começa o processo de permuta do modelo repressivo, atingido seu auge no final da década de setenta, revogando o referido artigo do Código Penal, fomentando o surgimento da Lei 6.368/76. (CARVALHO, 1996).

3.3. AS LEGISLAÇÕES N.º 6.368/76 E 10.429/02

Promulgada em 21 de outubro de 1976 a Lei federal 6.368, surge com uma nova referência no combate às drogas. (CARVALHO, 1996).

Ressalta, (MORAES; SMANIO, 2006) A Lei n.º 6.368/76 tem como finalidade o combate à toxicomania: o tráfico de entorpecentes (importar, exportar, vender), sua entrega ou exposição ao consumo e sua utilização (art. 16).

O vício gerado pelos entorpecentes ocorre de uma intoxicação frequente e duradoura, nefasta ao indivíduo e a sociedade, gerada pelo consumo habitual das drogas ilícitas, desta forma:

A toxicomania é um estado de intoxicação periódico ou crônico, nocivo ao indivíduo e à sociedade, pelo consumo repetido de uma droga natural ou sintética, e apresenta as seguintes características:

• invencibilidade do desejo ou da necessidade de continuidade no consumo da droga e em sua procura, por todos os meios;

• tendência para o aumento da dose;

• existência de dependência de ordem psíquica e/ou física.

Ressalte-se que o elemento importante nessa definição é a existência de nocividade individual e social. (MORAES; SMANIO 2006, p.130)

Este diploma legal tratava em seu artigo 12 do tráfico ilícito de entorpecentes e, tutelava a saúde pública em primeiro lugar, em segundo lugar tutelava a vida, a saúde pessoal e a família. (MORAES; SMANIO, 2006)

Conforme a lei n.º 6.368/76 previa em seu artigo 12 o crime:

Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a consumo substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (BRASIL, 2016, s/p)

O consumo de entorpecentes era tratado pela lei n.º 6.368/76 em seu artigo 16, que punia o porte para consumo pessoal com pena de detenção cumulada com multa, destarte:

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinqüenta) dias-multa. (BRASIL, 2016, s/p)

No início do ano de 2002 entra uma nova legislação em vigor, a Lei n.º 10.429, mas por haver várias dificuldades de interpretação o Presidente da República vedou 35 artigos, havendo consequências na modificação da lei. (MORAES; SMANIO 2006,)

De acordo com Capez, a referida lei foi redigida para substituir a legislação n.º 6.368/76, mas nela apresentava muitos vícios de inconstitucionalidade e certa deficiência técnica vetando a este diploma a sua parte penal, considerando apenas a sua parte processual, assim o autor demonstra que:

a) no aspecto penal, a Lei n. 6.368/76, de modo que continuavam vigentes as condutas tipificadas pelos arts. 12 a 17, a causa de aumento prevista no art. 18 e a dirimente estabelecida pelo art. 19, ou seja, todo o Capítulo III dessa lei;

b) na parte processual, a Lei n. 10.409/2002, estando a matéria regulada nos seus Capítulos IV (Do procedimento penal) e V (Da instrução criminal).

Dessa forma, a anterior legislação antitóxicos se transformara em um verdadeiro centauro do direito: a parte penal continuava sendo de 1976, enquanto a processual, de 2002. (CAPEZ, 2012, p.197)

Encerrando este lastimável cenário, em 23 de agosto de 2006 entra em vigor a Lei n.º 11.343, revogando as respectivas normas. (CAPEZ, 2012)

3.4. A LEGISLAÇÃO N.º 11.343/2006

A Lei Federal n.º 11.343/2006 entrando em vigência revoga os anteriores diplomas legais n.º 6.368/76, que tratava da parte penal e, n.º 10.429, que tratava da parte processual, entrando em vigor em 08 de outubro de 2006, aplicando-se no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, sendo, pois, de caráter nacional, não aplicando somente na esfera federal. (CAPEZ, 2012)

A nova lei antidrogas institui o SISNAD – Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas, estabelecido no artigo 3º desta legislação e suas finalidades conforme (JUNQUEIRA; FULLER, 2010) quais sejam: 1) prevenir o uso indevido de drogas e 2) promover a reinserção de usuários e dependentes, bem como 3) reprimir a produção e o tráfico ilícito de drogas.

Segundo Lima (2015, p.701), esse diploma legal institui no Brasil com a inovação do tratamento diverso do usuário para o traficante de drogas, pois para o porte já não é mais previsto a pena de detenção e mantendo como o bem jurídico tutelado a saúde pública, leciona o autor:

O art. 1 ° da Lei n° 11.343/06 deixa claro que o principal objetivo da Lei de Drogas é conferir tratamento jurídico diverso ao usuário e ao traficante de drogas. Sob a premissa de que a pena privativa de liberdade em nada contribui para o problema social do uso indevido de drogas, o qual deve ser encarado como um problema de saúde pública - e não "de polícia" -, a Lei n° 11.343/06 inovou em relação à legislação pretérita, abolindo a possibilidade de aplicação de tal espécie de pena ao crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Com o advento dessa legislação, trouxe a mudança para o usuário de drogas, não punindo mais o crime com pena de detenção culminada com a de multa, sendo aceito o sursis, a progressão de regime e a substituição por pena restritiva de direitos, existentes as condições gerais do Código Penal (CAPEZ, 2012)

Trouxe também mudanças relacionadas à figura do usuário de drogas, preleciona CAPEZ (2012, p.197):

A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras modificações relacionadas à figura do usuário de drogas. Vejamos:

- Criou duas novas figuras típicas: transportar e ter em depósito.

- Substituiu a expressão “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”.

- Aboliu a previsão da pena privativa de liberdade para o usuário.

- Passou a prever as penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa.

- Tipificou a conduta daquele que, para consumo pessoal, semeia, cultiva e colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

Houve grande modificação para as condutas previstas no caput e § 1o do art. 28, conforme (CAPEZ, 2012) passou a prever as penas de: – advertência sobre os efeitos das drogas; II – prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Portanto, a nova legislação afastou qualquer imposição de sanção privativa de liberdade, para o porte de drogas. (CAPEZ, 2012)

Com as modificações advindas desta lei, houve mudanças para o tráfico de drogas, leciona Capez (2012, p.203):

A Lei n. 11.343/2006:

- manteve as 18 condutas típicas constantes do revogado art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76;

- substituiu “substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica” por “droga”;

- modificou a redação das condutas de “fornecer ainda que gratuitamente” ou “entregar de qualquer forma a consumo” para “entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente”;

- aumentou a pena, que era de três a quinze anos, para de cinco a quinze anos e impôs uma multa mais pesada (de 500 a 1.500 dias--multa).

Segundo Lima (2015) a nova lei tipifica outros delitos no seu título dos crimes e das penas além do porte para consumo pessoal e o tráfico, mas também associação para a produção de entorpecentes, financiamento ao tráfico ilícito de drogas, conforme o autor:

Na nova lei d e drogas (Lei n ° 11.343/06), portanto, encontra-se o crime de tráfico de drogas previsto nos artigos 33, caput, e § 1 °, e 34, excluído desse conceito o art. 35, que traz a figura da associação para fins de tráfico. Insere-se também no conceito de tráfico de drogas o delito de financiamento ao tráfico, previsto no art. 36 da Lei n° 11.343/06. Antes da Lei n° 11.343/06, aquele que financiasse o tráfico de drogas ou de maquinários responderia pelo mesmo crime que o traficante, em concurso de agentes (CP, art. 29, caput). Com a intenção de punir mais severamente aquele que financia o tráfico, a nova lei de drogas insere as condutas em tipos distintos.

Por fim, a nova legislação vigente no Brasil inovou o tratamento em relação ao usuário, tipificando uma conduta específica para a cessão de pequena quantia de droga para consumo conjunto, agravando a pena do tráfico, a tipificação do crime de financiamento ao tráfico, como também a regulamentação de novo rito processual (GONÇALVES, 2011).

3.5. O RECURSO EXTRAORDINÁRIO 635.659/SP

O Recurso Extraordinário 635.659 vem trazer um novo marco na história das drogas no Brasil, pois em 20 de agosto de 2015 inicia-se no Supremo Tribunal Federal a sessão para julgar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de drogas. A pauta da descriminalização chega ao STF, após Francisco Benedito da Silva, no ano de 2009, que cumpria pena no presídio de Diadema/SP, foi flagrado em sua cela com 3 gramas de maconha em sua marmita.( MARTINS, 2015).

Deste contexto, Silva foi condenado pelo porte de drogas com a pena de dois meses de prestação de serviço à comunidade, acrescentando assim, mais um crime para sua folha de antecedentes criminais. (MARTINS, 2015).

Em decorrência dessa condenação, em que pese ter sido branda, a Defensoria Pública de São Paulo recorreu desta decisão, conforme Martins (2015, s/p):

Apesar da pena branda, a Defensoria Pública de São Paulo procurou reverter à condenação ao se basear no direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada e argumentou que o ato de Silva não configurava crime, pois não feria o direito de terceiros.

Desta forma, surgiu o Recurso Extraordinário 635.659/SP que está ainda em curso, e a breve síntese da admissibilidade do recurso que diz:

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Defensor Público-Geral do Estado de São Paulo contra acórdão do Colégio Recursal do Juizado Especial Cível de Diadema/SP que, por entender constitucional o art. 28 da Lei 11.343/2006, manteve a condenação pelo crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Neste recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alega-se violação ao artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal.

O recorrente argumenta que o crime (ou a infração) previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006 ofende o princípio da intimidade e vida privada, direito expressamente previsto no artigo 5º, X da Constituição Federal e, por conseguinte, o princípio da lesividade, valor basilar do direito penal. (fl.153).

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário, passo à análise da existência de repercussão geral.

No caso, a controvérsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discussão que alcança, certamente, grande número de interessados, sendo necessária a manifestação desta Corte para a pacificação da matéria.

Portanto, revela-se tema com manifesta relevância social e jurídica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercussão geral da matéria constitucional”. (ANJOS 2016, p. 121/122, apud, RE 653.659/SP).

O relator do recurso é o ministro Gilmar Mendes que defende que a descriminalização das drogas em geral, pois concorda que a conduta criminalizada da posse de drogas ofende a privacidade e a intimidade do usuário, sendo um desrespeito à decisão que o indivíduo tem de colocar em risco a própria saúde, que de acordo com Anjos, (2016, p.122):

O relator do RE 635659, o Ministro Gilmar Mendes, apresentou voto no sentido de prover o recurso e declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. Destacou ainda o relator que a criminalização viola o direito à personalidade do usuário, uma vez que gera uma punição desproporcional.

Em relação aos votos dos outros dois ministros Edson Fachin e Roberto Barroso, o ministro Edson em seu pronunciamento a inconstitucionalidade do porte de drogas, votando somente no que diz respeito à maconha, esclarecendo que em matéria penal, no caso, é melhor que se faça uma autocontenção, pois, a atuação fora dos limites circunstanciais poderá conduzir a intervenções judiciais desproporcionais. O ministro Roberto em seu pronunciamento votou pela descriminalização da posse de maconha para consumo pessoal, com a proposta de legalização do porte de até 25 gramas de maconha ou a plantação de até 06 (seis) plantas fêmeas. (ANJOS, 2016, p.122).

O julgamento encontra-se em andamento, porém suspenso, pois, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos para se decidir. Até o momento três ministro foram favoráveis no que diz a respeito à descriminalização do porte de drogas, restando ainda o voto de oito ministros. (MARTINS, 2015).

Encerra-se então este capítulo, e, no próximo o tema abordado será sobre a criminalização do porte para consumo pessoal, em que a intenção é evitar a disseminação das drogas ilícitas para que o bem tutelado não fique em risco.

4. A QUESTÃO DA CRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS

Neste capítulo será abordada a criminalização do porte de drogas para consumo pessoal, bem como a conduta tipificada no artigo 28 é constitucional, não violando a intimidade e a vida privada do usuário, portanto mostra que não se aplica os princípios abordados neste capítulo, e adentrando ao tema da maconha, seu conceito e a constitucionalidade da marcha da maconha como também é mostrado à distinção da descriminalização da legalização das drogas.

4.1. O ART. 28 DA LEI DE DROGAS E SUA NATUREZA JURÍDICA

O advento da Lei n.º 11.343/06 trouxe como principal finalidade garantir tratamento jurídico diverso do usuários/dependentes do traficante de drogas, perante a asserção de que aplicar aos usuários e dependentes a pena privativa de liberdade não colabora com o problema que vem causando a sociedade com o uso indevido das drogas por ser tratar de um problema com a saúde pública e não caso “de polícia”. (LIMA, 2016).

Em relação à nova política criminal que faz menção ao usuário de drogas, o surgimento da Lei n.º 11.343/06 trouxe novidades tratando de forma diferenciada aos toxicômanos quanto à legislação pretérita, assim, preleciona Lima (2016, p.699):

Sem dúvida alguma, uma das principais novidades introduzidas pela Lei n° 11.343/06 diz respeito à mudança da política criminal em relação ao usuário de drogas. Se, à época da vigência do art. 16 da Lei n° 6.368/76, o usuário de drogas estava sujeito a uma pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 20 (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa, com o advento da Lei n° 11.343/06, o preceito secundário do art. 28 passou a cominar as seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Desta forma, a mudança trazida afastou a pena privativa de liberdade para os usuários/dependentes, disciplinando a política do uso de drogas no Brasil não punindo mais com pena de prisão, mas com penas alternativas, no entanto, o porte e o cultivo para consumo pessoal ficou tipificado assim:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. (BRASIL, 2016, s/p).

De acordo com Gonçalves, as condutas incriminadas no caput do artigo são constituídas de um misto alternativo, mas que o agente cometendo mais de uma dessas condutas responde por um único crime, sendo elas:

São incriminadas cinco condutas:

a) adquirir: obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. O mais comum, entretanto, é a compra;

b) trazer consigo: é sinônimo de portar, conduzir pessoalmente a droga;

c) guardar e ter em depósito: é manter a droga em algum local;

d) transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte. (GONÇALVES, 2011, p.32)

Para classificar se é crime de porte ou tráfico, é usado o sistema de quantificação de drogas para essa definição, de acordo com Lima (2016), ao se iniciar a persecução penal, cabe à autoridade de polícia e ao Ministério Público apreciar o delito praticado pelo agente, diferenciando o porte para consumo do tráfico de drogas. Como também, essa apreciação está disposta no artigo 52 em seu inciso I da Lei de Drogas que:

Art. 52. Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:

I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; (BRASIL, 2016).

Conforme Lima (2016), para avaliar se o agente se enquadra no artigo 28 da Lei Antidrogas, há dois sistemas legais para qualificar se a conduta é tráfico ou porte para consumo pessoal que são os sistemas da quantificação legal que fixa um quantum diário para consumo pessoal, não ultrapassando quantidade diária, não há tráfico de drogas, só está tipificado o porte de drogas para consumo pessoal. E o sistema da quantificação judicial, delega ao magistrado analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto e tomando a decisão entre o porte de drogas ou tráfico. (LIMA, 2016).

Assim, conforme Lima (2016) o legislador brasileiro adota para distinguir o usuário do traficante o sistema de quantificação judicial, sendo atribuído à autoridade judiciária definir sobre o entorpecente encontrado com o agente, assim determina o § 2º, artigo 28 da Lei n.º 11.343/06:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (BRASIL, 2016).

Observa-se que há critérios que devem ser ponderados em relação à diferença do porte para o tráfico de drogas, ressaltando que esses critérios devem ser analisados de uma forma paralela, integralmente, não podendo ser de forma separada. (LIMA. 2016).

Um destes critérios é a natureza e à quantidade da substância apreendida que segundo Lima, não é a condição exclusiva para diferenciar uso do tráfico, este parâmetro serve até para descaracterizar o tráfico de entorpecentes, já que é normal o traficante portar pequenas quantidades, enfim, esta regra mostra que para ser porte para consumo deve ser exato que a substância apreendida seja de pequena quantidade, o que servirá só para consumo, ao contrário disto configura tráfico. (LIMA, 2016).

O critério do local e condições da ação avalia como se deu o flagrante, pois mostra em que condições que se encontrava o agente, pois sendo surpreendido com a droga, mesmo que pouca, acondicionadas para a venda, em local conhecido como ponto de venda de entorpecente e com grande quantia de dinheiro, mostra que a intenção do indivíduo não era só ter a droga para consumir. (LIMA, 2016).

No critério de circunstâncias sociais e pessoais ainda que este não seja um parâmetro absoluto, este avalia a condição econômica do agente nos caso da apreensão seja com um maior número de drogas, pois se presume que seja tráfico se o entorpecente for encontrado com uma pessoa desvalida. (LIMA, 2016).

O último critério avaliado é a conduta e os antecedentes do agente, este parâmetro não pode ser usado sozinho para avaliar se é porte para consumo ou tráfico, mas usado em conjunto com os mais critérios descritos acima para concluir se o agente estava traficando ou portando o entorpecente, visto que não há nenhuma objeção para usar este critério com os demais para que o juiz faça o correto enquadramento da conduta do agente. (LIMA, 2016).

Todavia, a lei não pune a dependência química e o uso da droga e sim condena a conduta de portar a droga e mantê-la para consumo pessoal, desta forma, evitando o perigo social com a consequência de sua disseminação. (CAPEZ, 2012).

Sendo assim, a legislação não tipificou o fato de o usuário ter consumado toda a droga, mesmo que confesse que fez o uso do entorpecente ou que seja submetido ao exame de sangue ou urina para detectar que fez o uso da droga, não há que se falar em crime, já que a lei pune o fato de portar a substância entorpecente, havendo uma distinção quando alguém for pego usando a droga, se a substância for apreendida e por exame toxicológico for constatado seu princípio ativo, o agente responde pelo delito, caso contrário não for apreendido nada, é considerado fato atípico. (GONÇALVES, 2011).

Conforme leciona Lima (2016), o delito de porte de entorpecentes tem o bem jurídico tutelado à saúde pública, bem este embasado no texto constitucional como direito social previsto no artigo 196 e seguinte, assegurando que a saúde pública é:

[...] direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (LIMA, 2016, p.701/702).

Para Lima, a natureza jurídica do artigo 28 da Lei Antidrogas encontra-se no momento em que não houve mais a sanção punitiva da pena privativa de liberdade, eis que houve objeção com três comparações distintas, sendo descriminalizar, despenalizar e descarcerizar. (LIMA, 2016).

No que tange a descriminalização formal e a transformação da norma em infração sui generis, é expressa na Lei de Introdução ao Código Penal que o crime e a infração penal punem-se com pena de reclusão e detenção, e a contravenção penal com prisão simples e multa, sendo assim, o entendimento de Luis Flávio Gomes que houve a descriminalização formal, ou seja, o porte perdeu a característica de crime, mas é punido com uma sanção penal, desta forma (GOMES, 2006, s/p):

Infração sui generis: diante de tudo quanto foi exposto, conclui-se que a posse de droga para consumo pessoal passou a configurar uma infração sui generis. Não se trata de "crime" nem de "contravenção penal" porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, sui generis. Não se pode de outro lado afirmar que se trata de um ilícito administrativo, porque as sanções cominadas devem ser aplicadas não por uma autoridade administrativa, sim, por um juiz (juiz dos juizados ou da vara especializada). Em conclusão: não é "crime" nem é "contravenção" nem é um ilícito "administrativo": é um ilícito sui generis.

Em relação à descriminalização substancial e transformação em infração do Direito judicial sancionador, para Lima há o entendimento de que houve abolitio criminis, ou seja, o art. 28 não mais pertence ao Direito Penal, funcionando, na verdade, como um delito do Direito judicial sancionador, em que a sanção é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final. (LIMA, 2016).

Quanto à despenalização e manutenção do status crime, de acordo com Lima, despenalizar é aplicar a conduta penas alternativas a de privativas de liberdade, inibindo aplicação de pena de prisão ou de execução. (LIMA, 2016).

Em relação à descarcerização da posse de drogas, por ainda ser punível, entende-se que a descarcerização não removeu o caráter criminoso da conduta nem sequer a ocorrência de pena, neste caso afastou somente a aplicação da pena privativa de liberdade, tanto que a sanção é prevista com pena restritiva de direitos. (Ferrari; Colli, 2012).

Deste modo, como o artigo 28 não tem mais como punição a pena privativa de liberdade, pode-se dizer que houve em relação ao crime a descarcerização, pois as sanções estabelecidas são as de restritivas de direitos que não deixam de ser penas, por isso não se deve falar em despenalização da conduta muito menos em descriminalização. (JUNQUEIRA, 2010).

4.2. OS PRINCÍPIOS DA INSIGNIFICÂNCIA E DA ALTERIDADE E TRANSCENDENTALIDADE EM RELAÇÃO AO PORTE DE DROGAS

De acordo com Capez, o princípio da insignificância conhecido também como o de bagatela, esclarece que o Direito Penal não deve se ocupar de assuntos irrelevantes que não são capazes de afetar o bem jurídico protegido por lei, como também não devem ser aceitas condutas incriminadoras que sejam incapazes de lesar o bem tutelado, exigindo desta forma a mínima lesividade, e quando o tipo penal tem por objetivo amparar o bem jurídico, no caso que a lesão for insignificante não tem o cunho de ofender este bem não haverá adequação típica. (CAPEZ, 2012).

Destarte, este princípio tem como finalidade a exclusão da tipicidade com o desempenho da interpretação restritiva penal, que há presentes quatro pressupostos definidos pelo Supremo Tribunal Federal, que exigem do agente a mínima ofensividade, estar ausente o perigo social da ação, grau de reprovabilidade do comportamento reduzido e ausente à expressão da lesão jurídica, leciona assim CAPEZ (2012, p.28):

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, assentou “algumas circunstâncias que devem orientar a aferição do relevo material da tipicidade penal”, tais como: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada”.

Destaca-se também, o princípio da insignificância imprópria, conhecido como da bagatela imprópria, não tendo previsão legal no Brasil, Masson (2014): inexiste legitimidade na imposição da pena nas hipóteses em que, nada obstante a infração penal esteja indiscutivelmente caracterizada. Neste caso, a reprimenda se torna desnecessária e importuna. (MASSON, 2014).

Assim, a infração de bagatela imprópria para o Direito Penal, aponta o desvalor da conduta e o desvalor do resultado, diante disso o fato é típico e ilícito e o agente é dotado de culpabilidade, sendo dever de o Estado aplicar a punição. (MASSON, 2014).

Desta forma Masson (p.72, 2014), destaca:

Finalmente, é de se observar que a bagatela imprópria tem como pressuposto inafastável a não incidência do princípio da insignificância (própria). Com efeito, se o fato não era merecedor da tutela penal, em decorrência da sua atipicidade, descabe enveredar pela discussão acerca da necessidade ou não de pena.

Todavia, de acordo com Lima, em relação ao porte drogas tal princípio não se aplica mesmo que seja quantidade ínfima apreendida, visto que, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça à pequena quantidade de entorpecente já é aspecto do crime de porte de drogas para consumo pessoal e raramente o agente será capturado com uma quantidade maior de drogas, desta forma, não exclui a tipicidade material da conduta. (LIMA, 2016).

Ademais, o porte de drogas por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, que ao realizar a conduta proibida que coloque em perigo o bem tutelado, pois, pelo fato de aderir à droga contribui para a ocorrência de outros delitos, que conforme Lima (2016, p.704):

[...] ao adquirir droga para seu consumo, o usuário realimenta o comércio ilícito; contribuindo para difusão dos tóxicos. Ademais, após certo tempo e grau de consumo, o usuário de drogas precisa de maiores quantidades para atingir o mesmo efeito obtido quando do início do consumo, gerando, assim, uma compulsão quase incontrolável pela próxima dose. Nesse passo, não há como negar que o usuário de drogas, ao buscar alimentar o seu vício, acaba estimulando diretamente o comércio ilegal de drogas e, com ele, todos os outros crimes relacionados ao narcotráfico: homicídio, roubo, corrupção, tráfico de armas etc. O consumo de drogas ilícitas é proibido não apenas pelo mal que a substância faz ao usuário, mas, também, pelo perigo que o consumidor dessas gera à sociedade. Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos efeitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes.

Desta forma, no caso da conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas há o reconhecimento da tipicidade material do delito, uma vez que se encontra presente a periculosidade social da ação, como também a política criminal adotada pela Lei n.º 11.343/06 abrandou as penas para quem porta o entorpecente, com medidas de caráter educativo com o objetivo de prevenir o uso indevido de drogas e buscar a reinserção social dos toxicômanos, sendo assim mesmo que seja quantidade ínfima de tóxico, não será aplicado o princípio da insignificância. (LIMA, 2016).

No que tange ao princípio da alteridade ou transcendentalidade que de acordo com Capez, este princípio se aplica para não haver a punição de quem faz mal a si mesmo, onde o agente não pode afetar o bem tutelado e não lesionando o direito de terceiros, desta forma:

b) Alteridade ou transcendentalidade: proíbe a incriminação de atitude meramente interna, subjetiva do agente e que, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bem jurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro (altero). Ninguém pode ser punido por ter feito mal só a si mesmo. (CAPEZ, 2012, p.30).

Em relação ao de porte de drogas para consumo pessoal, não cabe alegação que há ofensa a este princípio a conduta criminalizada pelo artigo 28 da Lei Antidrogas, mesmo ao argumento de que o agente ao usar as drogas prejudica somente a si mesmo, mas a Lei 11.343/06 não pune quem usa o entorpecente e sim quem o detém para coibir o perigo social evitando assim a sua disseminação mesmo que seu fim seja para o uso. (CAPEZ, 2012).

4.3. A CONSTITUCIONALIDADE DO ART.28

O porte de drogas tipificado no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06, o legislador afastou a possibilidade da pena privativa de liberdade, mas a conduta ainda é incriminada, havendo punição com penas alternativas para quem infringir a este dispositivo. (LIMA, 2016).

Ademais, ressalta Lima, há quem sustenta que a incriminação ao porte de drogas seja inconstitucional, violando a intimidade e a vida privada, mostrando-se um conflito com o princípio da ofensividade. Assim, da mesma forma posicionam-se que tal conduta não causa danos por não haver perigo concreto, direto e imediato a terceiros, não vai lesionar nenhum bem jurídico tutelado, desta forma o Estado não poderá interferir para punir o agente já que sua opção só diz respeito a sua vida fazendo o que bem entender desde que não afete direito alheio, desta forma:

[...] à luz do princípio da ofensividade, não existe crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, admite- se a intervenção do Direito Penal apenas quando houver uma lesão concreta ou real (não se admite a punição por crimes de perigo abstrato), transcendental (afetação contra terceiros), grave ou significativa (fatos irrelevantes devem ser excluídos do Direito Penal) e intolerável. Logo, por força da ausência de transcendentalidade da ofensa, não haverá crime diante da ofensa a bens jurídicos pessoais (v.g., tentativa de suicídio, autolesão, etc.). Por isso, como o porte de drogas para consumo pessoal não ultrapassa o âmbito privado do agente, não se pode admitir a incriminação penal de tal conduta. (LIMA, 2016, p. 705).

Todavia, salienta-se que o porte de drogas oferece perigo a toda sociedade e não só para os que portam e fazem o uso do entorpecente, e, neste caso, prevalece o entendimento que não há inconstitucionalidade quanto à criminalização do porte de drogas para consumo pessoal, sendo, que mesmo que o agente porte o entorpecente para seu uso, esta conduta ameaça a saúde pública colocando em perigo a difusão do consumo de drogas. (LIMA, 2016).

Ainda assim, conforme Lima, mesmo que indiretamente há outros bens jurídicos que são afetados por esta conduta além da saúde pública, visto que não é atípico que o usuário/dependente cometa outros crimes em vista de sustentar o seu vício, bem como o consumo de entorpecentes estará sempre contribuindo para o tráfico drogas. (LIMA, 2016).

Outrossim, leciona Lima que a criminalização do porte de drogas apesar de não está produzindo o resultado esperado, não se pode falar em renúncia do poder Estatal para proibir tal conduta, desta forma:

[...] fosse assim, condutas delituosas diversas como homicídios, latrocínios e roubos também deveriam ser descriminalizadas, porquanto a utilização do Direito Penal como instrumento para coibir tais condutas delituosas também não vem surtindo os efeitos desejados, infelizmente. (LIMA, 2016, p.706).

Portanto, frisa-se que a constitucionalidade do artigo 28 da Lei Antidrogas está sendo discutida no plenário do Supremo Tribunal Federal com o Recurso Extraordinário 635.659/SP, onde a Defensoria Pública de São Paulo alega ser inconstitucional à criminalização do porte de drogas para consumo pessoal, uma vez que fere os princípios da intimidade e da vida privada, e, com consequência ofende o princípio da lesividade. (GONÇALVES, 2016).

4.4. A MACONHA E A CONSTITUCIONALIDADE DA MARCHA DA MACONHA

A cannabis sativa conhecida popularmente como maconha tem seu princípio ativo o Tetrahidrocanabinol, o THC, sendo este o principal responsável pelo o efeito desta droga. Conforme a Divisão Estadual de Narcóticos (DENARC), a maconha pode ter resultados diferentes para quem usa, podendo seu efeito ser forte ou ser fraco, variando assim da pessoa que fuma, pois em alguns indivíduos podem resultar um efeito nítido e outros podem levar até em uma intoxicação. (DENARC, 2013).

Nos dias atuais há a discussão que o uso de alguns dos princípios ativos da maconha, como medicamento, pois várias outras substâncias que não têm efeitos alucinogênicos foram identificadas e parecem ser úteis ao tratamento de algumas doenças, como glaucoma e epilepsia. (DENARC, 2013).

A maconha pode ser fumada, ingerida e em alguns casos podem ser injetada, mas o uso comum é o cigarro, contendo 2,5 - 5,0 mg do THC mais ativo, sendo ele feito de talos, folhas secas, sementes, brotos e flores, e considera que a planta fêmea é mais interessante já que ela produz frutos e sementes, e conforme o DENARC ela é conhecida com vários nomes, sendo estes:

A maconha apresenta vários sinônimos: liamba, aliamba, diamba, riamba, bengue, birra, dirigio, dirijo, erva, fumo de angola, mato, pango, pito de pango, soruma, manga rosa, rafi, gongo, fuma bravo, maricas, mariguana, marigonga, maruamba, marijuana, namba, cheio, fêmea, jererê, fumo de caboclo ou fumo brabo, lombra, cagonha, ganja e calunda. (DENARC, 2013, s/p).

Assim sendo, os efeitos da maconha são diversos estes apresentados:

Relaxamento e sonolência; Euforia; Confusão mental; Distorção do tempo e do espaço: (alterações importantes para quem vai executar tarefas que exigem uma boa noção de tempo e espaço como, por exemplo, dirigir); Aumento da frequência cardíaca; Intensa fome; Vermelhidão nos olhos; Boca seca; Sensibilidade à dor praticamente neutralizada; Hipersensibilidade a estímulos sensoriais; Delírio: Manifestação mental, através do pensamento, na qual a pessoa faz um juízo errôneo da realidade, por exemplo: sob ação da maconha uma pessoa ouve a sirene de uma ambulância e julga ser a polícia e que vem prendê-la; ou vê duas pessoas conversando e pensa que ambas estão falando mal ou mesmo tramando um atentado contra ela

Alucinação: É uma percepção sem objeto, isto é, a pessoa pode ouvir a sirene da polícia ou ver duas pessoas conversando quando não existe nem sirene nem pessoas. As alucinações podem também ter fundo eufórico ou terrificante. (DENARC, 2013, s/p).

Por fim, o uso constante desta droga tem suas consequências, pois com o tempo o indivíduo acarreta, sendo estes destacados pelo DENARC (2013, s/p):

[...]apatia, alteração do nível de testosterona circulante (diminuição no número de espermatozoides, efeito reversível com abstinência), prejuízo na memória e consequente interferência na capacidade de aprendizagem, diminuição da resistência à infecções, alterações do pensamento e sentimentos de estranheza.

Em relação à marcha da maconha, de acordo com Lenza, consiste em manifestação para a descriminalização da droga, e o Supremo Tribunal Federal analisou sobre a constitucionalidade deste evento e em 15/08/2011 o STF em julgamento da ADPF 187 com a votação de 8x0, decidiu declarar como legítimo o movimento, baseando a decisão nos direitos fundamentais da livre manifestação do pensamento e de reunião, assegurando-se, inclusive, o direito das minorias. (LENZA, 2013).

Desta forma, Lenza complementa o entendimento do Supremo Tribunal Federal que:

De acordo com o entendimento do STF, “a mera proposta de descriminalização de determinado ilícito penal não se confundiria com ato de incitação à prática do crime, nem com o de apologia de fato criminoso. Concluiu-se que a defesa, em espaços públicos, da legalização das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal, não significaria ilícito penal, mas, ao contrário, representaria o exercício legítimo do direito à livre manifestação do pensamento, propiciada pelo exercício do direito de reunião” (Inf. 631/STF). (LENZA, 2013, p.1228/1229).

Destarte, foi compreendida conforme a Constituição e vinculando ao artigo 287 do Código Penal afastando o entendimento que qualquer manifestação acerca da descriminalização das drogas, ou seja, a maconha fosse crime. (LENZA, 2013).

De acordo com Lenza, o Ministro Luiz Fiux estabeleceu importantes regras para que sejam realizados estes eventos destacando algumas normas como:

[...] a reunião deve ser pacífica, sem armas, previamente noticiada às autoridades públicas quanto à data, ao horário, ao local e ao objetivo, e sem incitação à violência; não se pode admitir a incitação, incentivo ou estímulo ao consumo de entorpecentes na sua realização; naturalmente, não poderá haver consumo de entorpecentes na ocasião da manifestação ou evento público; nas manifestações, está proibida a participação de crianças e adolescentes. (LENZA, 2013, p. 1229).

Da mesma forma, segundo Lenza, o Ministro César Peluso confirma que a liberdade de expressão é provida da dignidade da pessoa humana determinando como principal elemento para a elaboração e evolução da democracia, pois a liberdade de expressão é um importante fator para a construção e do resguardo da democracia acrescentando ainda que ela só pode ser proibida quando for dirigida a incitar ou provocar ações ilegais iminentes. (LENZA, 2013).

Conforme Lenza ressalta-se ainda que o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI 4.274 fez a análise do artigo 33, §2º, da Legislação Antidrogas. Seguindo o mesmo julgamento da ADPF 187 dando o entendimento conforme a Constituição de rejeitar qualquer decisão que possa acarretar a proibição de manifestações e debates públicos acerca da descriminalização ou da legalização do uso de entorpecentes ou qualquer substância que possa induzir o indivíduo ao entorpecimento inesperado, ou então o toxicômano, da sua capacidade psicofísica, e, claro, dentro dos limites já colocados no julgamento anterior. (LENZA, 2013).

Assim, conforme Lenza, o Supremo Tribunal Federal se posicionou a respeito da marcha da maconha que ela tem seu fundamento nas garantias dos direitos à informação e de liberdade de expressão, viabilizados pelo direito de reunião e como emanação dos princípios da dignidade da pessoa humana, da democracia e da cidadania. (LENZA, 2013).

4.5. A DIFERENÇA DA DESCRIMINALIZAÇÃO DA LEGALIZAÇÃO

A descriminalização do porte de drogas é o assunto comentado no momento, e de acordo com Gomes, descriminalizar consiste em retirar o caráter criminoso da conduta, neste caso o fato tipificado em lei deixa de ser crime, e o autor define a descriminalização em três formas:

Há três espécies de descriminalização: (a) a que retira o caráter criminoso do fato, mas não o retira do âmbito do Direito penal (essa é a descriminalização puramente formal); (b) a que elimina o caráter criminoso no fato e o proscreve do Direito penal, transferindo-o para outros ramos do Direito (essa é a descriminalização penal, que transforma um crime em infração administrativa, v.g.) e (c) a que afasta o caráter criminoso do fato e lhe legaliza totalmente (nisso consiste a chamada descriminalização substancial ou total). (GOMES, 2006, s/p):

Quando se fala em descriminalização formal, o fato deixa de ser um delito, mas continua ilícito, ainda é punido no âmbito do Direito Penal, deixando de ser considerado formalmente um crime e transformando em uma infração sui generis. Mas esta descriminalização não pode ser confundida com as demais espécies de descriminalização, pois as outras legalizam o fato ou o transforma em ilícito de outra natureza. (GOMES, 2006).

Assim, quando o fato é só formalmente descriminalizado, ele perde a característica de crime, mas continua sendo punido penalmente com outras penalidades. Já quando o fato é descriminalizado penalmente, ele é afastado do direito penal e é transferido para outro ramo do direito, qual seja administrativo, sancionador, etc. E por último quando o fato é descriminalizado totalmente, ele deixa de constituir um crime, ou seja, é legalizado não havendo mais punição com nenhuma pena. (GOMES, 2006).

Em vista disso, Niel enfatiza que hoje a descriminalização se discute principalmente em torno da maconha, pois ela é considerada pelos organismos mundiais da saúde como uma droga menos prejudicial à saúde, em relação a outras drogas. (NIEL, s/d).

Portanto, a descriminalização é distinta da legalização, já que legalizar se refere em que o fato deixa de ser ilícito e não se admite nenhuma forma de punição. (GOMES, 2006).

Por fim, legalizar as drogas é retirar toda e qualquer sanção para os usuários e dependentes, como também para que haja a sua comercialização, para que o consumo seja a céu aberto, para que possa ser feita a sua propagando e sua distribuição, assim, a proposta de legalização é por fim a qualquer forma de proibição, no intuito de criar um mercado de produção, comercialização e consumo com regras pré-determinadas, incluindo a tributação dos produtos e a restrição da venda, sendo neste caso, a aplicação do dinheiro a ser arrecadado com os impostos no tratamento de usuários/dependentes no sistema público de saúde. (RIPARDO, 2013).

Encerra-se este capítulo, e o próximo tema será sobre as consequências com a descriminalização do porte das drogas, apresentando os resultados negativos que acarretará se o porte de drogas for descriminalizado.

5. A QUESTÃO DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DAS DROGAS

Neste capítulo serão abordados os fatores que giram em torno da descriminalização das drogas para consumo pessoal, sendo uma das questões mais debatidas, pois está diretamente associada com a expansão ou contenção da intervenção penal para o crime de posse de entorpecentes para uso próprio, sendo assim, será estabelecida os principais argumentos de quem defendem a criminalização do porte de drogas, visto que e os argumentos de quem defendem a descriminalização é a aplicabilidade do princípio da insignificância, justificando a autolesão e a legitimidade da sanção penal dificulta a ressocialização do usuário.

5.1. FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL DAS DROGAS

Atualmente existem no mundo quatro orientações político-criminal que cada país adota em relação às drogas, sendo uma destas, o Modelo Norte-americano, que apregoa a abstinência e a tolerância zero, adotando-se o encarceramento massivo de todos os envolvidos com drogas. Já o Modelo Liberal Radical, sendo a liberação total, ressalta a necessidade de liberar totalmente a droga, principalmente em relação ao usuário de entorpecentes, atenta que a questão da droga provoca diversas consequências entre ricos e pobres, realçando que somente estes últimos vão para a cadeia. (ROSA; CARVALHO, s/d).

O Modelo da “redução de danos” defende a descriminalização gradual das drogas, bem como por uma política de controle e uma política educacional, salientando que droga é um problema, sobretudo, de saúde pública. Assim, O último modelo é da Justiça Terapêutica concerne no tratamento do toxicômano, desta forma recomenda a disseminação dessa reação para cuidar do usuário ou do usuário/dependente. Há um grande problema refere-se a patente confusão que se faz entre o usuário e o dependente, sendo grotesco, em termos médicos, condenar o usuário a um tratamento compulsório. (ROSA; CARVALHO, s/d).

No Brasil, conforme a Legislação Antidrogas vigente, esta adotou o modelo da justiça terapêutica e o modelo da redução de danos. (ROSA; CARVALHO, s/d).

5.2. A POLÍTICA DE DROGAS NO MUNDO

No Brasil ainda é discutido ainda é debatido a política de drogas em relação à descriminalização da posse principalmente da maconha, no entanto, em vários países esse assunto já foi resolvido e portar drogas para consumo pessoal já foi descriminalizada. (ANJOS, 2016).

Nos países da América do Sul como umas das recentes mudanças foi no Uruguai, no ano de 2013 o presidente José Mijuca regulamentou que a maconha além do porte descriminalizado, as pessoas capazes podem comprar, cultivar, usando a maconha de forma legal mediante cadastro. (ANJOS, 2016).

Em 2009 foi à vez de a Argentina descriminalizar o porte de drogas para consumo pessoal em pequenas quantidades e seu uso fica restrito em locais privados. Mas a expressão “pequenas quantidades” ocasiona em prisões de usuários por tráfico, uma vez que esta expressão é genérica. (ANJOS, 2016).

A Bolívia e a Venezuela descriminalizaram o porte de drogas para consumo e adotaram o modelo de “justiça terapêutica”. Em 2007 foi à vez de o Chile descriminalizar a posse da maconha para consumo pessoal, e oito anos mais tarde o governo autorizou o porte de até 10 gramas de maconha e o cultivo de até seis plantas fêmeas deste entorpecente. (ANJOS, 2016).

Na Colômbia desde 1994 já era descriminalizado o porte de drogas para consumo pessoal, todavia, em 2009 o governo decidiu criminalizar a conduta, porém em 2011 o país decidiu por novamente descriminalizar no porte de 20 gramas de maconha e 1 grama de cocaína, e, em 2014 aprovou o uso da maconha para fins medicinais. (ANJOS, 2016).

Em 2013 no Equador descriminalizou o porte de drogas para consumo pessoal e no Paraguai em 1988, sendo que estes dois países descriminalizaram o porte para consumo pessoal de 10 gramas de maconha e 2 gramas de cocaína. Enfim, no Peru apesar de que o porte de drogas para consumo pessoal seja descriminalizado desde 2003, diversas vezes ocorrem situações em que os consumidores são presos por não ser definida qual a quantidade da substância que caracteriza ou não tráfico. (ANJOS, 2016).

No que concerne a América do Norte e Central, nos Estados Unidos independentemente de adotar o modelo norte-americano, desde 2012, entende-se que a política de drogas muda de acordo com o estado. Estados como Washington, Colorado, Oregon e Alasca já legalizaram o consumo recreativo da maconha, já na Jamaica a maconha só foi legalizada o seu porte para consumo em 2015, sendo ela liberada para uso médico com receitas e religioso como fazem os rastafáris, e é previsto por lei a quantidade de 57 gramas por porte e o cultivo de 5 plantas. Por fim, em 2009 no México foi liberado o porte de 05 gramas de maconha, meio grama de cocaína, 50 miligramas de heroína ou uma pílula de ecstasy é considerado uso pessoal e não causa a prisão, mas se o usuário passar por três apreensões, terá que se submeter a tratamento, sob pena de processo. (ANJOS, 2016).

No que tange a Europa, Portugal foi o primeiro a descriminalizar qualquer tipo de drogas para consumo pessoal, usando a política terapêutica, isto é, o usuário é encaminhado para tratamento quando for flagrado com até 25 gramas de maconha, 02 gramas de cocaína, 01 grama de heroína ou 01 grama de ecstasy, se as quantidades forem maiores que as permitidas, instauram-se processo criminal. (ANJOS, 2016).

Na Alemanha a Constituição de 1994 legalizou a posse de pequenas quantidades de entorpecentes, mas os Estados alemães interpretaram de maneira diferente, neste caso, os entorpecentes permitidos variam de cada legislação local. Na Espanha o porte de drogas para consumo pessoal foi descriminalizado em 1982, permitindo o porte de 200 gramas de maconha, 7,5 de cocaína ou 03 de heroína. As pessoas flagradas, contudo, estão sujeitas multas ou a suspensão da carteira de motorista. (ANJOS, 2016).

A República Tcheca desde 2010 a posse de drogas deixou de ser criminalizada, porém que for flagrado com até 15 gramas de maconha, 1 grama de cocaína, 1,5 gramas de heroína, 4 pílulas de ecstasy ou 40 cogumelos alucinógenos, aplicam-se multas. (SANCHEZ, 2015).

Por fim, a Holanda é considerada um dos países pioneiro por sua política de tolerância às drogas, nem é tão tolerante assim, pois permite o porte de até 05 gramas de maconha e o cultivo de até 05 pés, bem como o consumo em público. A venda de maconha é permitida nos coffee shops e até o ano de 2013, turistas não podiam entrar nesses lugares, mas atualmente houve mudanças. Salienta-se que a Holanda, aplica-se a política de redução de danos. (ANJOS, 2016).

Ademais, a Holanda em ser um país liberal, houve um arrependimento em torno da descriminalização da maconha, o objetivo era de diminuir a procura por outras drogas, mas gerou aumentou do tráfico de drogas estando à população holandesa está insatisfeita com tais medidas liberais, e, a maioria da população agora é a favor de medidas mais rigorosas, conforme o site Revolta Brasil:

O objetivo da descriminalização da maconha era diminuir o consumo de drogas pesadas. Supunham os holandeses que a compra aberta tornaria desnecessário recorrer ao traficante, que em geral acaba por oferecer outras drogas. (…) O problema é que Amsterdã, com seus cafés, atrai turistas da droga’ dispostos a consumir de tudo, não apenas maconha. Isso fez proliferar o narcotráfico nas ruas do bairro boêmio. (REVOLTA BRASIL, 2016, s/p)

Enfim, a Suécia sua política de drogas é totalmente contrária à descriminalização, desde 1993 o consumo de drogas é criminalizado e sua pena é de até três anos de prisão. A população sueca rejeita qualquer tese de descriminalização ou legalização de entorpecentes, e, com o passar dos anos o número toxicômanos na Suécia caiu de 12% para 2%. A taxa de usuários de cocaína é um quinto da taxa dos países vizinhos, como Inglaterra e Espanha. (SENADO, s/d).

A repressão das drogas na Suécia busca coibir de todas as formas com a sua disseminação, desta forma, quem for suspeito usando drogas, passará por teste para detectar o uso do entorpecente, sendo condenado à prisão, o usuário mostrar que representa um risco a si próprio ou à comunidade, o tratamento pode ser compulsório, por no máximo seis meses, depois disso, a sua escolha será se continua se tratando ou se vai para a prisão. (SENADO, s/d).

5.3. BREVE RELATO DA ATUAL SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL

A saúde pública é um direito constitucional, e, segundo Lenza, é um direito de todos e dever do Estado garantir por meio de políticas sociais e econômicas objetivarem a redução de risco de doenças e de outros danos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços promoção, proteção e recuperação, sendo um direito fundamental previstos nos artigos 196 e seguintes da Constituição Federal. (LENZA, 2013).

De acordo com Lenza o artigo 197 da Carta Magna, trata do assunto saúde com extrema relevância pública para as suas ações e serviços, onde o Poder Público tem o dever de fazer a sua regulamentação, fiscalização e controle, cuja execução deve ser feita de uma forma direta ou através de terceiros, bem como por pessoa física ou jurídica de direito privado. (LENZA, 2013).

Desta forma, a Constituição Federal 1988 adotou em seus artigos 198 a 200 a atribuição do Sistema Único de Saúde (SUS), garantindo a saúde a todos de forma estruturada, definindo as ações e serviços públicos de saúde que integram uma rede regionalizada, hierarquizada e organizada, mas mesmo com essa previsão constitucional, para o seu bom funcionamento, o SUS passou a ser regulamentada no ano de 1990 pela Lei 8.080, que instituiu as disposições para a promoção, proteção e a recuperação de saúde. (MOURA, 2013).

A Constituição em seu artigo 198 determina o financiamento do SUS, que conforme Novelino, este custeio se faz com os recursos da seguridade social, isto é, com os recursos provenientes dos orçamentos dos estados-membros, municípios e o distrito federal, proveniente das contribuições sociais da seguridade social. A Emenda Constitucional 29/2000, para dar mais efetividade ao custeio da saúde, estabeleceu a União, e os entes federativos o dever de aplicar anualmente valores mínimos de suas receitas. (NOVELINO, 2013).

Assim, a Lei Complementar n.º 141/2012 estabeleceu os valores mínimos para contribuição, sendo os Municípios com 15% (quinze por cento), Estados com 12% (doze por cento) e a União com o montante que corresponde ao valor aplicado ao exercício financeiro anterior, desta forma:

Art. 5º A União aplicará, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, o montante correspondente ao valor empenhado no exercício financeiro anterior, apurado nos termos desta Lei Complementar, acrescido de, no mínimo, o percentual correspondente à variação nominal do Produto Interno Bruto (PIB) ocorrida no ano anterior ao da lei orçamentária anual.

Art. 6º Os Estados e o Distrito Federal aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 12% (doze por cento) da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam o art. 157, a alínea “a” do inciso I e o inciso II do caput do art. 159, todos da Constituição Federal, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios.

Art. 7º Os Municípios e o Distrito Federal aplicarão anualmente em ações e serviços públicos de saúde, no mínimo, 15% (quinze por cento) da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam o art. 158 e a alínea “b” do inciso I do caput e o § 3º do art. 159, todos da Constituição Federal. (BRASIL, 2016, s/p).

Apesar de a saúde ser garantida constitucionalmente, e ser indispensável à população brasileira, e, mesmo que sua pretensão seja atender a todos sem desigualdade, é notória e bem retratada na mídia em geral a sua decadência em todo o Brasil, pois o sistema hoje é falho, e tem por consequência hospitais superlotados, problemas com a prestação de serviço, já que há falta de médicos e estrutura para atender a população e capacitação dos profissionais. (SENADO, 2015)

Frisam-se também problemas no custeio do SUS, por mais que a distribuição seja garantida em lei, este investimento não cobre toda a necessidade em matéria de saúde, pois esta é área de menor investimento do Brasil, acarretando uma crise que se baseia na deficiência da estrutura física, a falta de disponibilidade de material, equipamentos e medicamentos e a carência de recursos humanos. (SENADO, 2015).

5.4. PORTE DE DROGAS UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA

O porte de drogas para consumo pessoal de um ponto de vista lógico, deve ser entendido como questão de saúde pública, pois a dependência química é reconhecida pela Organização Mundial de Saúde, sendo de conhecimento geral as consequências derivadas da propagação do uso de drogas gerando violência no âmbito familiar e até as formações de organizações criminosas que se sustentam do vício alheio. (JUNQUEIRA, 2010).

Neste caso, é relevante a importância do bem jurídico e a necessidade em prevenir o comportamento que é atualmente a grande preocupação da saúde coletiva do Estado moderno, empregando no máximo a ratio penal como extrema necessidade de controle para não haver a disseminação das drogas. (JUNQUEIRA, 2010).

Além do mais, o uso do entorpecente não é tipificado como crime pelo mal que causa ao usuário, mas ao perigo gerado a sociedade, neste caso:

Essa ilação é corroborada pelo expressivo número de relatos de crimes envolvendo violência ou grave ameaça contra pessoa, associados aos feitos do consumo de drogas ou à obtenção de recursos ilícitos para a aquisição de mais substância entorpecente. Portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma em comento é a saúde pública, e não apenas a saúde do usuário, visto que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de entorpecentes. (LIMA, 2016, p.704)

A dependência química esta estabelecida na Classificação Internacional de Doença (CID) como transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de múltiplas drogas e ao uso de outras substâncias psicoativas, seus códigos são CID 10: F19 ao F19.9, pois classificam a derivação de cada dependência, sendo ela por intoxicação aguda, por uso nocivo para a saúde, síndrome de dependência, síndrome (estado) de abstinência, síndrome de abstinência por delirium, por transtorno psicótico, síndrome amnésica, transtorno psicótico residual ou de instalação tardia, outros transtornos mentais ou comportamentais e transtorno mental ou comportamental não especificado. (MEDICINA NET, s/d).

Segundo a Unidade Intermediária de Crise e Apoio à Vida (UNIICA), os entorpecentes não prejudicam somente aos toxicômanos, mas o meio familiar e toda a sociedade, tratando-se de uma doença multifatorial, sendo um conjunto de fenômenos comportamentais, cognitivos e fisiológicos que se desenvolvem após o uso repetido de determinada substância psicoativa, e para que seja necessária a internação do dependente deverá haver intoxicação aguda ou crônica e, consequentemente, ele já não tem condições de tomar decisões ou cuidar de si mesmo, quando houver dificuldade da abstinência, desgaste familiar e situações que coloquem em risco a sua segurança ou de quem estiver em volta devido à falta da droga ou do envolvimento com o tráfico. (UNIICA, 2016).

A internação pode ser feita pelo SUS, passando por uma avaliação com um psicólogo no Centro de Atenção Psicossocial (CAPS), mas não conseguindo esta internação pelo SUS, deverá ser requerida em entidades filantrópicas ou recorrer à justiça, o que acontece na maioria dos casos, já que em entidades filantrópicas apesar de não ter custos, algumas cobram mensalidades por conta de ter vagas sociais. (CENTRO DE RECUPERAÇÃO, 2015).

Desta forma, o caminho mais fácil é recorrer à justiça para que possa ser encontrada uma vaga no SUS ou que sejam custeadas as despesas em uma clínica particular. (CENTRO DE RECUPERAÇÃO, 2015).

Esta internação é regida pela Lei da Reforma Psiquiátrica n.º 10.216/01, e seu requerimento têm como base legal em seu artigo 6º, inciso III, desta forma:

Art. 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica:

I - internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário;

II - internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e

III - internação compulsória: aquela determinada pela Justiça. (BRASIL, 2016, s/p).

Dessa forma, segundo Terra, ocorrendo à descriminalização do porte de drogas haverá enormes prejuízos ao sistema de saúde agravando em todos os aspectos a situação atual, pois a liberação do porte transmitirá que não haverá nenhum problema com o uso de drogas em geral, viabilizando muitos jovens a experimentar, aumentando desse modo, o número de dependentes e sobrecarregando ainda mais o precário sistema de saúde e assistência social do Brasil. (TERRA, 2016).

Enfim, há uma necessidade de que o Estado se organizar para o tratamento dos dependentes, de um modo que os atendimentos e acompanhamentos psicológicos e educativos, como também os tratamentos farmacológicos, assistência médica, clínicas de recuperação, entre outras. Desta forma, se não houver a organização do Estado, que não há e não haverá pelos sinais de negligência governamental, a liberação pura e simplesmente para o uso de drogas seria franquear as portas para o caos. (CREPALDI, 2016).

5.5. PORTE DE DROGAS UMA QUESTÃO DE JUSTIÇA CRIMINAL

A criminalização do porte de drogas é compatível com a Carta Magna, e, mesmo que ela não esteja surtindo o efeito esperado, não se pode renunciar a tutela do direito penal para reprimir tal conduta, pois se pensar dessa forma outras condutas criminosas como o latrocínio, roubo, homicídio, estupro, entre outras, devem ser descriminalizadas, pois a intervenção do Direito Penal para reduzir tais crimes lamentavelmente não vem gerado efeitos pretendido, e, também, a aquisição do entorpecente que serve de grande fomento para o tráfico. (LIMA, 2016).

Todavia, Lima preleciona que o usuário chega a certo estágio de consumo e precisa aumentar a quantidade de entorpecente para sentir o mesmo efeito de quando iniciou o uso, dessa maneira a sua compulsão para a próxima dose é quase incontrolável, assim contribui para estimular o tráfico de drogas e todos os crimes que se relacionam com o narcotráfico como o homicídio, o roubo, a corrupção, o tráfico de armas, entre outros. (LIMA, 2016).

Conforme Junqueira, a defesa da permanência da figura criminosa aduz que a descriminalização trará a perda de várias finalidades alcançadas com a pena no controle da propagação prejudicando a saúde pública, visto que a disseminação do consumo de drogas vem aumentando. Desta forma, é indispensável à sanção, assim, o indivíduo ao ser intimidado com a pena permaneça com a preocupação da punição, não querendo mais sofrer com a reprimenda que é imposta na Lei. (JUNQUEIRA, 2010).

Ademais, a descriminalização somente reforça ao comportamento que gera danos ao bem jurídico tutelado e a punição é a única forma de evitar a propalação dos entorpecentes, assim, leciona Junqueira (2010, p.269):

Também dentro da prevenção geral positiva, a descriminalização apenas reforçaria a normalidade do comportamento, sendo que a punição, apesar de alta cifra negra específica, ainda é das poucas comunicações do Estado no sentido de desaprovação da conduta, reforçando a crença de que o comportamento que gera o risco proibido à saúde pública é anormal, ilícito, ratificando a confiança na norma.

Não há como negar a relevante importância do bem jurídico e a necessidade em prevenir o comportamento que é atualmente a grande preocupação da saúde pública do Estado moderno, empregando no máximo a ratio penal como extrema necessidade de controle justificando e legitimando a criminalização. Não se deve falar em autolesão e nem se reprovando a lesão que o usuário provoca em seu próprio corpo. (JUNQUEIRA, 2010).

Deste modo, entende-se que a aplicação da pena é no intuito de prevenir o crime, causando certo receio na sociedade para que ninguém venha a praticar conduta delituosa, que de modo consequente estará afetando um bem jurídico tutelado. (CARREIRA, 2010).

É importante salientar que o usuário de drogas é divido em usuário eventual que é um infrator penal, e o dependente químico, este último considerado doente. (CARREIRA, 2010).

Em relação ao usuário eventual, por ato voluntário a sua busca para o uso de entorpecentes é simplesmente com o intuito em se drogar por sua própria escolha e não necessariamente por necessidade, e por este motivo deve ser aplicada a sanção ao usuário para que além de atingir a prevenção do entorpecente como também a repressão, visto que se a sanção atual além das medidas sócio-educativas fosse ainda punida com penas privativas de liberdade, pois a aplicação das duas em conjunto ajudaria a prevenção e a repressão ter um maior alcance, segundo Carreira (2010): deixar um usuário eventual, de classe média, por apenas 1 dia num estabelecimento prisional para ver se ele não pensaria duas vezes antes de consumir drogas ilícitas novamente só por diversão.

Ressalta-se também que é o usuário eventual que contribui para o tráfico de entorpecentes como outros crimes, como também os crimes praticados pelo mesmo sob a influência das drogas, visto que esta conduta é o primeiro passo para a dependência química, podendo ser considerado um portador de uma doença, conforme Carreira (2010, p.10):

Não se pode esquecer que é esse usuário eventual que financia o tráfico, tanto de drogas quanto de armas, consequentemente, e que é o primeiro nível para se chegar ao dependente químico, que é considerado um inimputável, sendo-lhe aplicada medida de segurança, o que, para sociedade, é o mesmo que dizer que o crime por ele praticado ficará impune. E, aqui, não me refiro apenas ao crime de uso de drogas, mas, também, e principalmente, ao crime por ele praticado sob a influência da droga.

No que concerne ao dependente químico, este é o ponto mais grave que chega o usuário de drogas, sendo este considerado pessoa com transtornos mentais, e que no caso lhe será aplicado tratamento ao invés da sanção penal pertinente na legislação antidrogas, conforme Carreira (2010, p.11):

[...] o dependente químico, segunda categoria de usuário, possui uma dependência absoluta da droga, sendo capaz de cometer atos contra a sua vontade pela necessidade do seu corpo de adquirir a substância à qual se tornou dependente. É o caso daquele que começa a vender os objetos de sua residência para conseguir dinheiro para comprar a droga, que é capaz de roubar e cometer qualquer outro delito pelo descontrole de seu organismo em momentos de abstinência.

Todavia, por ser a dependência química tratada como doença, segundo Carreira, é comum para quem defenda a descriminalização e a atitude do legislador da atual Lei de Drogas em adotar penas diversas de privativa de liberdade. Mas ocorre que para alcançar esta dependência química, antes o toxicômano era apenas um usuário eventual, sendo este merecedor de uma sanção mais rígida, assim este é o argumento para quem defenda a criminalização desta conduta e concorda que ainda deveria ser punido com pena privativa de liberdade. (CARREIRA, 2010).

Frisa-se então, que o uso de drogas eventual pode causar doença ao usuário, segundo Carreira, o tornando inimputável e até o levando a morte, devendo então haver intervenção do Estado que deve se utilizar de meios eficazes para evitar o uso das drogas ilícitas, sendo assim:

[...] o Estado tem o dever de zelar pela saúde e vida dos indivíduos, sendo o uso de drogas questão de grande relevância já que certas substâncias podem levar à dependência química, ou seja, tornar o individuo um doente. (CARREIRA, 2010).

Assim, a partir do momento que o uso eventual das drogas é a causa de grandes transtornos para o agente e para a sociedade, não há outro ramo do Direito que possa fazer essa intervenção a não ser o Direito Penal, já que esta conduta põe em risco a vida, a saúde, a integridade física e a segurança de toda a coletividade. (CARREIRA, 2010).

Salienta-se que o uso de entorpecente financia o tráfico de drogas, e neste caso o usuário afeta de forma indireta a lesar a sociedade, e quando o agente pratica crime sob influência dessas substâncias psicoativas, ele age de forma direta lesando a coletividade, como por exemplo, os crimes praticados na esfera familiar pelos usuários, e, conforme Carreira (2010) em qualquer das categorias de usuário, ou em razão da droga, ou seja, pelo desespero de querer e necessitar da sua ingestão.

Conforme Carreira, os debates sobre a legalização das drogas faria que o tráfico de entorpecente não existisse mais, não é um entendimento certo, pois os traficantes sempre encontrarão um meio de ganhar dinheiro de forma ilícita, não terminando a guerra civil entre eles e o Estado, sendo a sociedade vítima deste conflito, e, mesmo que acabasse o poder dos traficantes e a violência gerada por eles, a sociedade ainda sofrerá com a consequência do uso e do porte, pois desta forma os tóxicos serão disseminados e as influências causadas por essas substâncias psicoativas sobre os usuários continuariam a mesma e as condutas criminosas decorrentes dela também. (CARREIRA, 2010).

Conforme foi visto no transcorrer do trabalho, o delito de porte de drogas para consumo pessoal tem sua gravidade por atingir não só a saúde do agente do crime, mas de toda a sociedade, e, conforme Carreira há entendimento de que não deveria ser retirada a pena privativa de liberdade, uma vez que apesar dos usuários serem punidos com medidas sócio-educativas, estas por ser de baixa repressão aplicadas sozinha não pode prevenir por si só a disseminação das drogas, mesmo que todas as sanções prevista no delito de porte de drogas sejam essenciais, desta forma:

Todas essas penas são essenciais para o usuário de drogas, mas devem ser aplicadas de forma cumulativa com a pena privativa de liberdade ou com a medida de segurança adequada, conforme o caso concreto. Uma dessas medidas sócio-educativas, aplicada de forma isolada, provavelmente não será eficaz na grande maioria dos casos. (CARREIRA, 2010).

Desse modo, de acordo com Carreira, confirmando este entendimento:

[...] sem dúvida, a pena privativa de liberdade seria a melhor opção, pelas seguintes razões: a primeira seria afastar esse indivíduo do convívio dos pais, uma vez que são sempre agredidos por ele quando do consumo da droga (finalidade preventiva da pena quanto a esse delito e outros); a segunda é o impacto causado pela prisão diante do indivíduo que consome drogas pelo simples fato de que a droga lhe causa uma “sensação boa” e não lhe é aplicada nenhuma penalidade (finalidade repressiva da pena). Sem a previsão legal da pena privativa de liberdade, o juiz não poderá aplicar a esse individuo tal pena. (CARREIRA, 2010).

Salienta-se que para este entendimento de aplicação da pena privativa de liberdade, esta somente deverá ser aplicada ao usuário eventual, pois este que adquire a droga por um ato voluntário dever responder pelo delito em questão e outros crimes decorrentes do consumo das drogas. (CARREIRA, 2010).

Por fim, a conduta do porte de entorpecentes atinge a sociedade lesando a saúde coletiva, não devendo ser descriminalizado.

Encerra-se este capítulo demonstrando que o delito de porte de drogas lesa o bem jurídico tutelado de forma direta e indireta, mostrando a importância de que a conduta não deve ser descriminalizada.

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho buscou apresentar a trajetória da criminalização das drogas, sua origem histórica desde o período colonial até as legislações promulgadas nos dias de hoje, destacando-se a figura do usuário de entorpecentes, sua punição quando este comete o ato ilícito.

Conforme visto desde as legislações anteriores até os dias atuais a criminalização do porte de drogas mostra a necessidade de proteger em primeiro ponto a saúde pública e depois a saúde do usuário, de forma que seu uso incontrolável acaba gerando danos a saúde e se tornando dependente, ao modo que precise de tratamento com dificuldades de ser custeados pelo SUS.

No entanto, no ponto de vista dos entendimentos citados, de diversas doutrinas e artigos pesquisados, foram alcançadas respostas ao problema no que tange a disseminação das drogas ilícitas, sendo incompreensível a descriminalização em relação ao porte de entorpecentes, uma vez que trará perda a várias finalidades alcançadas pela sanção, no controle da propagação das drogas, prejudicando o bem jurídico tutelado que vêm sendo protegido ao longo do tempo.

Uma dessas consequências que poderá advir da descriminalização é com a saúde pública, pois atualmente é notório como ela está combalida, e com essa liberação só agravará o sistema de saúde, uma vez mesmo que o usuário/dependente tenha se intoxicado por ato voluntário, é o caminho para dependência química e ela não deixa de ser uma doença estabelecida na Classificação Internacional de Doenças, e como outras, terão seu tratamento custeado pelo SUS, por mais que a distribuição seja garantida em lei, este investimento não cobre toda a necessidade em matéria de saúde, pois esta é área de menor investimento do Brasil, acarretando uma crise que se baseia na deficiência da estrutura física, a falta de disponibilidade de material, equipamentos e medicamentos e a carência de recursos humanos, uma vez que seu uso não será punido como crime.

Outra consequência derivada pelo usuário eventual por simples vontade de se drogar e acaba com essa atitude financiar o tráfico e a criminalidade gerada pelo tráfico, pois dele advêm outros crimes como homicídio, tráfico de armas entre outros, lesando assim de forma indireta a coletividade, como também lesa de forma direta a sociedade quando pratica crimes sob a influência do entorpecente, neste caso, se faz necessária à sanção punitiva para quem faz o uso eventual das drogas, para intimidar o agente a não cometer novamente o crime. Assim, entende-se que não há outro ramo do direito para intervir do que o Direito Penal, já que o delito de porte de entorpecentes põe em risco a vida, a saúde, a integridade física e a segurança de toda a coletividade.

Por fim, restou demonstrado ao longo do presente trabalho que o porte de drogas deve continuar criminalizado, uma vez que sua conduta visa a prejudicar a saúde pública, pois há interligação de que no momento em que o usuário eventual ao adquirir o entorpecente, a primeiro ponto financia o tráfico e os crimes que se relacionam com ele. Em segundo ponto, o uso eventual da droga é o caminho para dependência química, esta que é tratada como doença e que precisa de tratamento, e conforme foi visto as dificuldades para se conseguir este tratamento custeado pela saúde pública, estando comprovado que não se deve descriminalizar o porte de drogas, visto que a liberação pura e simplesmente para o uso de drogas seria facilitar o caminho para se instalar o caos.

7. REFERÊNCIAS

ANJOS, Rafaela Simões dos. Porte De Drogas Para Consumo Pessoal, Tráfico De Drogas Na Legislação Penal Brasileira E A Descriminalização Do Porte De Drogas Para Consumo Pessoal. Actio Revista De Estudos Jurídicos. Maringá – PR, volume 1, n.º26, p. 107-126, jan./jul. 2016. Disponível em: file:///C:/Users/User/Desktop/25-134-1-PB.pdf. Acesso em: 06 ago. 2016.

AVELINO, Victor Pereira. A Evolução Da Legislação Brasileira Sobre Drogas. Publicado em 2010. Jus Navigandi. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14470/a-evolucao-da-legislacao-brasileira-sobre-drogas. Acesso em 18 jun. 2016.

BRASIL. Lei Complementar n.º 141 de 13 de janeiro de 2012. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 16 jan. 2012 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp141.htm. Acesso em: 04 set. 2016.

BRASIL. Decreto-Lei n.º 385 de 26 de dezembro de 1968. Altera o Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 27 dez. 1968. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0385.htm. Acesso em: 19 jun. 2016.

BRASIL. Lei n.º 4.451 de 04 de novembro de 1964. Altera o Código Penal Brasileiro. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 06 nov. 1964. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1950-1969/L4451.htm. Acesso em 18 jun. 2016.

BRASIL. Lei n.º 6.368 de 21 de outubro de 1976. Lei de Tóxicos. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 22 out. 1976 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6368.htmimpressao.htm. Acesso em: 19 jun. 2016.

BRASIL. Lei n.º 10.126 de 06 de abril de 2001. Lei da Reforma Psiquiátrica. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 09 abr. 2012. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LEIS_2001/L10216.htm. Acesso em: 03 set. 2016.

BRASIL. Lei n.º 11.343 de 23 de agosto de 2006. Lei de Drogas. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília DF, 24 ago. 2006 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm . Acesso em: 05 jun. 2016.

CAPEZ, Fernando. Drogas – Lei n.º 11.343, De 23 De Agosto De 2006. In: _______. Legislação Penal Especial Simplificado. 8. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012. P. 197 – 272.

CAPEZ, Fernando. Curso De Direito Penal, Volume 1, Parte Geral : (arts. 1º a 120). 16. ed. — São Paulo : Saraiva, 2012.

CARREIRA, Isabel Fragoso de Queiroz. A Descarcerização do Usuário de Drogas. 2010. 24 f. Artigo Científico (Pós-graduação em Direito) – Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro – RJ.

CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil (do discurso oficial às razões da descriminalização). 1996. 331 f. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis.

CLINICAS DE RECUPERAÇÃO. Saiba como conseguir internação para dependentes químicos pelo SUS. 2015. Disponível em: http://www.clinicasderecuperacao.com.br/blog/artigos/saiba-como-conseguir-internacao-para-dependentes-quimicos-pelo-sus/. Acesso em: 04 set. 2016.

CREPALDI, Thiago. Desembargadores do TJ-SP são contra liberar posse de drogas para consumo. Publicado em 2016. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-fev-23/desembargadores-tj-sp-sao-liberar-porte-drogas. Acesso em 09 set. 2016.

DIVISÃO ESTADUAL DE NARCÓTICOS. Maconha – Definições e Generalidades. Paraná – PR. Disponível em: http://www.denarc.pr.gov.br/modules/conteudo/conteudo.php?conteudo=31. Acesso em: 16 jul. 2016.

FERRARI, Karine Angêla. COLLI, Maciel. Consumo Pessoal De Drogas: Descriminalização, Despenalização Ou Descarcerização Após O Advento Da Lei n. 11.343/06. Unoesc & Ciência – ACSA. Joaçaba, v. 3, n. 1, p. 7-16, jan./jun. 2012. Disponível em: http://editora.unoesc.edu.br/index.php/acsa/article/viewFile/1514/pdf. Acesso em: 04 set. 2016

GOMES, Luis Flávio. Nova Lei de Drogas. Publicado em 2006. Jus Navigandi. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9180/nova-lei-de-drogas. Acesso: em 17 jul. 2016.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Tóxicos. In: ________ Legislação Penal Especial. – 8. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011. – (Coleção sinopses jurídicas; v. 24). P. 31 – 84.

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Drogas Lei N. 11.343/2006. In: _______. Legislação Penal Especial Esquematizado. – 2. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016. – (Coleção esquematizado). P. 97 – 182.

JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Lei de Drogas. In: JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz; FULLER, Paulo Henrique Aranda. Legislação Penal Especial, 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2010. Volume 1. P.247-366.

LIMA, Renato Brasileiro de. Tráfico de Drogas. In:_______. Legislação Criminal Especial Comentada. – 3. ed. revisada, ampliada e atualizada – Salvador: Editora Jus Podvm, 2016. P. 695 – 896.

MARTINS, Miguel. Julgamento Sobre Descriminalização Das Drogas É Suspenso. Carta Capital. Disponível em: http://www.cartacapital.com.br/revista/867/nao-acenda-agora-5874.html. Acesso em: 19 jun. 2016.

MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte geral – vol. 1 – 8.ª ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

MEDICINA NET. CID 10. Disponível em: http://www.medicinanet.com.br/cid10/1520/f19_transtornos_mentais_e_comportamentais_devidos_ao_uso_de_multiplas_drogas_e_ao_uso_de_outras_substancias_psicoativas.htm. Acesso em: 09 set. 2016.

MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio. Lei De Tóxicos - Lei N.º 6.368/76 E Lei N.º 10.409/02. In: ________ Legislação Penal Especial. - 9. ed. - São Paulo : Atlas, 2006. - (Série fundamentos jurídicos). P 130 – 16.

MOURA, Elisangela Santos de. O Direito À Saúde Na Constituição Federal De 1988. Publicado em 2013. Jus Navigandi. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/25309/o-direito-a-saude-na-constituicao-federal-de-1988. Acesso: em 09 set. 2016.

NÓBREGA, Carolina Caminha de. A Evolução Da Legislação Brasileira Sobre Drogas. 2007. 85 f. Monografia (Bacharel em Direito) - Universidade Federal de Santa Catarina, São José, Santa Catarina.

NOVELINO, Marcelo. Da saúde. In: NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional: Da Seguridade Social. 8 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. P. 1181 – 1207.

REVOLTA BRASIL. Menos Liberalismo: Holanda ‘arrependida’ com a liberação da maconha e da prostituição. 2016. Disponível em http://www.revoltabrasil.com.br/mundo/9004-menos-liberalismo-holanda-arrependida-com-a-liberacao-da-maconha-e-da-prostituicao.html. Acesso em: 03 ago. 2016.

RIPARDO, Fábio. Liberação, legalização e descriminalização: qual a diferença? 2013. Blog do Fábio Ripardo. Disponível em: http://jfabioripardo.blogspot.com.br/2012/10/liberacao-legalizacao-e.html#.V81lXlsrJdh. Acesso em: 17 jul. 2016.

ROSA, Régis Faustino Rosa; CARVALHO, Gisele Mendes Carvalho. Uso De Drogas E Paternalismo Jurídico: Os Limites Da Intervenção Penal. Disponível em: http://www.professorregisprado.com/resources/Artigos/USO%20DE%20DROGAS%20E%20PATERNALISMO%20JUR%20%C3%ACDICO%20COMPL%20ETO.pdf. Acesso em: 28 ago. 2016.

SENADO. Saúde Pública No Brasil Ainda Sofre Com Recursos Insuficientes. Brasília, 2015. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SAUDE/480185-SAUDE-PUBLICA-NO-BRASIL-AINDA-SOFRE-COM-RECURSOS-INSUFICIENTES.html. Acesso em: 03 set. 2016.

SENADO. As drogas na Suécia. Brasília, 2015. Disponível em: http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/dependencia-quimica/mundo-e-as-drogas/as-drogas-na-suecia.aspx. Acesso em: 04 set. 2016.

TERRA, Osmar. Descriminalizar o uso de drogas produzirá graves consequências. Publicado em 2015. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-ago-19/osmar-terra-descriminalizar-uso-drogas-produzira-graves-consequencias. Acesso em 04 set. 2016.

UNIICA – UNIDADE INTERMEDIÁRIA DE APOIO À VIDA. Internação de um Dependente Químico. Paraná, 2016. Disponível em http://www.uniica.com.br/artigo/internacao-de-um-dependente-quimico/. Acesso em: 03 ago. 2016.