Dolo Eventual e Culpa Consciente na Lei Penal

1. RESUMO

ASSIS, Helaine Dias de. Dolo eventual e culpa consciente na lei penal, 2015. 29f. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Bacharel em Direito) – Faculdade de Direito, UniRV – Universidade de Rio Verde, Rio Verde, 2015^.

Observa se no Código Penal Brasileiro a expressa classificação do crime de duas formas, culposo ou doloso de acordo com a conduta do agente, porém o não se pode deixar de notar, é que existe uma lacuna a ser preenchida quando se trata do que chamamos de dolo eventual ou culpa consciente, ocorre é que esse vagueia entre um ponto e outro, entre um extremo e outro, onde o que se pode apenas discutir, e que se vê nos tribunais, é a presunção da vontade do agente em assumir ou ter culpa no resultado produzido, não há uma especificação do tipo, e é por nesse ponto que vai se firmar nosso trabalho, a possibilidade da criação de uma classificação para essa conduta.

PALAVRAS – CHAVE

Dolo Eventual, Culpa Consciente, Homicídio, Direito Penal.

ABSTRACT

ASSIS, Helaine Dias. Eventual intention and conscious guilt in criminal law, 29p. 2015. Completion of course work (Undergraduate Bachelor of Laws) - Faculty of Law, UniRV - University of Rio Verde, Rio Verde, 2015.

Notes in the Brazilian Penal Code expressly classification of crime in two ways, wrongful or willful according to the conduct of the agent, but one can’t help but notice, is that there is a gap to be filled when it comes to what we call any intent or conscious guilt, occurs is that wanders from one point to another, from one extreme to another, where one can only discuss, and that see in the courts, is the agent will of the presumption in taking or have guilt in efect produced, there is a type specification, and it is at this point that will establish our work, the possibility of establishing a rating for this conduct.

KEYWORDS

Eventual Intention, Guilt conscious, Homicide, Criminal Law.

2. INTRODUÇÃO

Primeiramente é preciso analisar os conceitos de dolo quanto os de culpa, sem deixar de atentar para as alterações na legislação penal e que tanto tem afetado a sociedade.

Trata seda defesa de uma específica qualificação para esse tipo penal que transita entre o dolo e a culpa, e que comumente é questionada nos Tribunais de júri. O que ocorre é o injusto abrandamento ou o agravamento da penalidade, por não ter expressa em lei a certa tipificação da conduta criminosa.

O que vai se buscar é um parâmetro entre as condutas dolosa e culposa, analisar a criação de uma classificação específica para o dolo eventual ou a culpa consciente, para tanto faz se necessário pesquisar, tanto documentos, bibliografias, como casos em concreto.

O fato de aumentar o caráter punitivo da pena bem como o seu caráter preventivo, poderia contribuir para um melhor enquadramento do tipo penal, esses questionamentos acerca da fundamentação adequada quanto ao tipo correspondente à conduta do agente, poderá contribuir para que eventuais erros na oferta da denúncia sejam evitados, no intuito de alcançar-se exatidão no procedimento, amparada em preceitos jurídicos.

3. HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

É de suma importância o estudo da evolução histórico-penal para que assim possamos fazer uma avaliação correta da mente e dos princípios norteadores do sistema punitivo que temos hoje.

Não podemos desvincular a história humana do direito penal, data vênia estes estarem caminhando lado a lado desde o princípio da humanidade. Ela surge com o homem e o acompanha através dos tempos, isso porque o crime, como sinistra sombra, nunca dele se afastou como descreve o livro Bíblico de Gênesis Capítulo 4:8: “[...]Caim atacou Abel seu irmão e o matou.” (BÍBLIA, 2015, p. 47)

Eis que a história do Direito Penal se subdivide em algumas fases, que por sua vez não se sucederam de forma linear ou totalmente rígida, os princípios e características de um período penetravam em outro. São elas: A História do Direito penal é descrita com origem na vingança de ordem privada, fazia se justiça com as próprias mãos.

O período foi turbulento e marcado por lutas acirradas entre famílias e tribos, acarretando um enfraquecimento e até a extinção de muitas delas. Surgiu então a necessidades de se ter regras para evitar o aniquilamento total e assim foi obtida a primeira conquista no âmbito repressivo: a Lei de Talião (jus talionis).

Este termo é de origem latina tálio + onis, significa castigo na mesma medida da culpa. Foi a primeira delimitação do castigo: o crime deveria atingir o seu infrator da mesma forma e intensidade do mal causado por ele.O ditado “olho por olho, dente por dente” foi acolhido como princípio de diversos códigos como o de Hamurabi e pela Lei das XII Tábuas (Lex XII Tabularum).

Como ocorre naturalmente na evolução social, suas leis também evoluem, o que não foi diferente com essa Lei, surge então, a possibilidade do agressor satisfazer a ofensa por meio de indenização em moeda ou espécie, oferecendo o que lhe era de posse para reparar o dano causado, a isso denominou se por Composição (compositio).

Outra forma de imputação de pena é a Vingança Divina, o direito penal imposto pelos sacerdotes, com fundamentos teocráticos; nessa ordem o Direito se confunde com a religião, onde o crime era visto como pecado e este por sua vez atingia a um deus, a pena seria então uma forma de purificação imposta para purificação.

Neste período o uso de penas cruéis e bastante severas eram comuns e podem ter seus princípios verificados no Código de Manu (Índia) e no Código de Hamurábi, assim como nas regiões do Egito, Assíria, Fenícia, Israel e Grécia.

Outro Período marcado pelas penas cruéis é o da Vingança Pública, por morte na fogueira, roda, esquartejamento, sepultamento em vida, tudo para garantir a segurança do monarca. O poder do Estado se sobre pôs ao da Igreja dissipado – o por completo e as penas passaram a ter o intuito de intimidar para que os crimes fossem prevenidos e reprimidos.

Processos inquisitórios corriam em sigilo, o réu não sabia a imputação contra ele, onde entendia se que, se inocente, o acusado não precisava de defesa; se culpado, este não teria direito a ela, favorecendo o arbítrio dos governantes ao seu bel prazer e entendimento.

No sistema democrático desenvolvido em Roma, a religião e o direito estavam intimamente ligados, o Pater Famílias consistia no poder de exercitar o direito de vida e de morte (jus vitae et necis) sobre todos os seus dependentes, inclusive mulheres e escravos. Com a Republica ocorreu uma ruptura e desmembramento destes dois alicerces, a vingança privada foi abolida passando ao Estado o magistério penal.

Roma transformou o direito moderno com foco no âmbito civil, já na esfera penal, embora de forma contida, conseguiram destacar o dolo e a culpa e o fim da correção da pena César Dário, contribuíram para a evolução do direito penal distinguindo o crime, do propósito, do ímpeto, do acaso, do erro, da culpa leve, do simples dolo e dolo mau (dolusmalus), além do fim de correção da pena.

Com a propagação dos ideais iluministas, ocorreu a conscientização quanto às barbaridades ocorridas, houve um imperativo para a proteção da liberdade individual em face do arbítrio judiciário e para o banimento das torturas, fundamentado em sentimentos piedosos, compaixão e respeito à pessoa humana.

O ensejo era de uma lei penal simples, clara, precisa e escrita em língua pátria, deveria ser severa o mínimo necessário para combater a criminalidade, tornado assim o processo penal rápido e eficaz.

César de Bonesana, o Marques de Beccaria, opôs-se às técnicas utilizadas até então pela justiça, em sua obra “Dos delitos e das penas”, partindo na defesa dos desafortunados e desfavorecidos, ele era contra a prática da tortura como meio de produção de prova e por fim combateu o sistema presidiário das masmorras.

Fundamentou se na Teoria do Contrato Social, investindo contra a pena capital, argumentando que, apesar do homem ceder parte de sua liberdade ao Bem Comum, este não poderia ser privado de seus direitos e a ninguém seria conferido o poder de matá-lo.

4. DO CRIME

4.1. Material, Formal e Analítico

Beccaria foi um marco decisivo para a modificação do Direito Penal e dividiu o crime em duas espécies:1- Crimes horrendos são aquelas que são fruto da violação das convenções sociais e ligados ao bem-estar comum como o direito de propriedade e também os homicídios. 2- Admitia que havia crimes menos graves que o homicídio e ainda os delitos, como o adultério. (BECCARIA, 1764)

Doutrinariamente o que se tem são duas correntes, de um lado estão o crime e os delitos como expressões sinônimas e de outro as contravenções penais, referindo-se a uma dessas figuras, usa-se a expressão infração penal, já no código Penal, é comum os três tipos.

Em se tratando de crime, existem os conceitos: formal e material, para tanto Greco (1998, p.29) comenta e nos ensina que, “sob o aspecto formal, crime seria toda conduta que atentasse, que colidisse frontalmente contra a lei penal editada pelo o estado”.

O conflito doutrinário se dá por outra corrente, que considera da culpabilidade, o fato típico e antijuridicidade também como pressupostos da aplicação da pena.

O aspecto material considera crime a conduta que viola os bens jurídicos mais importantes e proibido pela sociedade na lei penal. O terceiro conceito é o analítico, que considera as características ou os elementos que compõem a infração penal. Mirabete (2005, p.115) observa que, “num sentido amplo, tipo é a descrição abstrata da ação proibida ou da ação permitida”.

A definição mais aceitável é a que considera as três notas fundamentais do crime: fato típico ou tipicidade, ilícita ou antijurídica, ou ilicitude e culpável ou culpabilidade. Outra corrente defende ser definição de crime o conjunto de: fato típico e antijurídico, porém para a aplicação da pena é necessário ainda que o fato seja culpável.

4.2. Elementos Do Crime

O fato típico, é composto: pela conduta omissiva ou comissiva, pelo resultado inerente na maioria dos crimes; pelo nexo de causalidadeentre a conduta e o resultado e a tipicidade. Otipo é a descrição feita pela lei da conduta proibida. E tipicidade é a correlação da conduta com o que foi descrito no tipo.

Na antijuridicidade o fato deve ser também ser contrário ao Direito (ilícito). É caracterizada pela realização do fato típico e a ausência de uma das causas de justificação. São causas de justificação o estado de necessidade; a legítima defesa; o estrito cumprimento do dever legal; o exercício regular de direito.

Conforme a teoria da culpabilidade ou Teoria normativa pura do finalismo, dolo e culpa migraram da culpabilidade para o tipo, tornando a mesma apenas censurabilidade cujo os requisitos são os seguintes: a imputabilidade; a consciência da ilicitude do fato; e a exigibilidade de conduta diversa. Nestes termos a culpabilidade resume-se exatamente a um juízo de censura.

5. DO CRIME DOLOSO

O professor doutrinador Jesus (2005,p.290) entende por sua fala que:

O dolo deve abranger os elementos da figura típica. Assim, para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha – se estendido às elementares e às circunstâncias do delito. Toda figura típica contém uma série de elementos que, relacionados com a conduta culpável do agente, ensejam a aplicação da pena.

Capez (2001, p.153) acredita que dolo: “é a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta”. Não se deve considerar o crime como culpa pois via de regra é dolo.

Outro doutrinador ter outra visão do que se trata de dolo, no trecho que segue Fragoso (2003, p. 209) declara que:

Dolo: É consciência e vontade na realização da conduta típica. Compreende um elemento cognitivo(conhecimento do fato que constitui a ação típica) e um elemento volitivo(vontade de realiza-la). A consciência da ilicitude (ou da antijuridicidade) da ação, que, segundo a doutrina tradicional é elementar ao dolo, em realidade não o integra, pertencendo à culpabilidade, como elemento essencial ao juízo de reprovação.

Podemos citar dois elementos que são fundamentais ao dolo, a vontade livre de realizar o fato e a consciência, fato-que constitui a ação típica, ela abrangerá a ação e a omissão do agente, que é caracterizada pela lei, compreendendo assim o resultado.

A vontade nesse caso é a execução da ação típica, dolo é a vontade e representação do resultado, é ação no sentido do ilícito. O tipo também pode acolher a modalidade culposa na conduta do agente e só ocorrerá se houver a previsão legal, o dolo é a regra e a culpa, exceção prevista em lei.

O dolo é elemento subjetivo do tipo, integra a conduta omissiva ou comissiva, sendo que esta não constitui simples forma natural de comportamento. Faz-se necessário observar o estado de consciência do agente a respeito de determinada circunstância em certas descrições legais; e elementos ligados ao momento especial de ânimo do agente.

Para os elementos objetivos ou descritivos, basta agir com dolo, é preciso apenas que o sujeito conheça os elementos objetivos (verbo, sujeito passivo etc.). A intenção de obter o resultado para o Código Penal é o dolo direto, e quando assume o risco de produzi-lo é o dolo eventual. Sobre isso comenta Fragoso (2003), que quanto o elemento dolo, a consciência (representação) o dolo exige conhecimento da ação e das circunstâncias previstas na incriminação do fato, do resultado, e da correspondente relação de causalidade. Deve cobrir inclusive os elementos previstos negativamente. O conhecimento deve ser atual, ou seja, no momento da ação. Não existe um dolo subsequente como si põem alguns doutrinadores.

O dolo constitui-se dos elementos cognitivo, o conhecimento do fato e volitivo, vontade que impulsiona a condutamá realização. Pode-se dizer que o dolo de homicídio, prescrito no artigo 121, CP é o querer matar alguém; há a pressuposição de que se saiba que o objeto da conduta é alguém, e que a arma utilizada causará o resultado já previsto o querer é pressuposto no conhecer. (BRASIL, 1940)

5.1. Teorias Do Dolo

5.1.1. Da Vontade

O dolo é a vontade dirigida ao resultado, não de violar a lei, e sim de realizar a ação, é preciso que o agente tenha a consciência do fato e a vontade de causar o resultado.

Fragoso (2003) comenta que dolo direto é quando o agente se propõe a realização da conduta típica. O dolo aqui se confunde com a intenção. A vontade se dirige à realização do fato que configura o delito. A dúvida quanto a possibilidade de alcançar o resultado é irrelevante. Assim, não deixa de haver dolo direto se o agente alveja a vítima sem saber se conseguirá atingi-la.

5.1.2. Do Assentimento Ou Consentimento

De acordo com esta teoria, é dolo a vontade que, mesmo não dirigida diretamente ao resultado possível ou provável, o agente consente na sua ocorrência, assume o risco de produzi-lo. Consentir na ocorrência do resultado é o mesmo que querê-lo, tanto que o Código Penal equipara o dolo direto ao dolo eventual, reprimindo-os igualmente.

5.1.3. Teoria Da Probabilidade

O dolo eventual nessa teoria,ocorre quando o agente prevê o resultado, e não apenas sua probabilidade, ele atua, admitindo-o ou não. Mas, se a produção do resultado for pouco provável, haverá culpa consciente, significa que o consentiu, prestou anuência eventual.

5.1.4. Teoria Do Consentimento

Nesse caso o dolo eventual constituino querer do agente, sua anuência ou não em face do resultado, pouco importando se tenha sido previsto como provável ou possível, o agente sabe que causará, porém, a certeza não lhe tira a vontade de agir.

A culpaconsciente na ação doagente que se realiza, estando ou não convencido da probabilidade do resultado, ou mesmo calculando mal, ele não acredita na concretização.

6. TEORIAS DA AÇÃO

6.1. Teoria Tradicional ou Casualista da ação

Essa Teoria tradicional ou casualista da ação, entende que, basta que o comportamento humano voluntário de causa a um resultado para que seja considerado conduta. Dolo e culpa era visto como dois tipos em que se dividia a culpabilidade. Para alguns estudiosos nesse caso a ação é causa voluntária, ou não impeditiva, da modificação no exterior.

Entende se por esta teoria que, o crime era indivisível como um todo, primeiro na tipicidade onde era considerado apenas a conduta se voluntaria ou se havia causado ou não o resultado. Depois analisava se a culpabilidade em ambos os casos.

Sua deficiência encontra se em sua separação, impondo duas análises distintas: a causa do resultado, outra o elemento da culpabilidade, que culmina com uma tipicidade provisória, pois o ajuste definitivo da conduta a um tipo penal só será possível com a definição do dolo ou da culpa, porém essa teoria coloca o dolo e a culpa na culpabilidade.

6.2. Teoria Finalista

A finalista foi uma reação crítica à teoria tradicional e classifica como finalista quem coloca o dolo na ação em consequência no tipo, dolo ou culpa integram a conduta e não a culpabilidade, trazendo o elemento psíquico para a ação.

Como preconiza Hans Welzel (1987, p.215), “todo comportamento humano dirige-se necessariamente a um fim determinado ou atividade psiquicamente dirigida: ação é o exercício da atividade final.”

Essa classificação se dá por fases, primeiro o agente se propõe a praticar um crime, escolhe meios, modos de execução considera os efeitos concomitantes; depois, busca a consumação do delito.

Dessa forma a teoria finalista explica a punição do crime culposo e tem como característica a colocação do dolo e da culpa na ação e desta forma no tipo.

6.3. Teoria Social

A teoria social da ação, é pós finalista busca o concílio entre casualismo com o finalismo. Para alguns doutrinadores esta considera os aspectos causal, finalístico da ação e o social, sendo a ação o comportamento humano socialmente relevante sendo então típica.

6.4. O Dolo Indireto

Costuma-se dividir o dolo em direto e indireto, este último se subdivide em dolo alternativo e eventual, a vontade do agente não é definida, não se dirige a certo e determinado resultado.

6.5. Dolo Indireto Alternativo

A vontade do agente se dirige a um ou outro resultado, como matar ou ferir, mesmo o agente, querendo o resultado, a vontade não se manifesta de modo único e seguro.

6.6. Dolo Indireto Eventual

Há dolo eventual quando o agente, mesmo não queira diretamente a realização do tipo, o aceite como possível ou mesmo como provável, assumindo o risco da produção do resultado. Não é preciso que haja a previsão da causalidade ou forma que produz, basta apenas o resultado possível ou provável, mesmo desejando o resultado, a vontade de agir é mais forte, e compele o agente a ponto de preferir assumir o risco a desistir da ação.

O artigo 18, I do Código Penal menciona: “Diz – se o crime doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo” (BRASIL, 1940, s.p.). A Segunda parte desse inciso, trata do dolo eventual, que conforme a doutrina, o agente não quer um fim direto, mas, podendo ocorrer o temido ele o aceita. O professor Jesus (2005, p.291) conceitua a distinção entre dolo direto e dolo eventual:

O agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode também atingir a outra pessoa. Não obstante essa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro é-lhe indiferente que este último resultado se produza. Ele tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o evento. Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual.

Age também com dolo eventual o agente que, na dúvida a respeito de um dos elementos do tipo, se arrisca em concretizá-lo, ou quando o agente, embora prevendo resultado morte, aceite e pratique o ato surpreendendo a vítima, ou dificultando ou impossibilitando a defesa. Fragoso (2003) explica como sendo quando o agente assume o risco de produzir o resultado (CP, art. 15, I), que significa prever o resultado como provável ou possível e aceitar ou consentir sua superveniência. Aproxima-se da culpa consciente e dela se distingue porque nesta o agente, embora prevendo o resultado como possível ou provável, não o aceita nem consente. O dolo eventual põe-se na perspectiva da vontade, e não da representação, pois esta última pode conduzir também à culpa consciente.

7. DO CRIME CULPOSO

A Culpa é o elemento da conduta. É assim chamada porque sua verificação necessita de um prévio juízo de valor, a conduta imposta pelo dever genérico de cuidado com o comportamento do sujeito. Se este não se conduziu da forma imposta pelo dever de cuidado, o fato é típico.

Observa-se se o agente agiu na intenção de impedir o resultado segundo seu poder individual, foi diligente segundo suas próprias aptidões. Se não fez, a antijuridicidade é conduzida pela tipicidade da conduta.

A doutrina conceitua o crime culposo como a conduta voluntária comissiva ou omissiva produzindo um resultado antijurídico, não desejado, mas previsível, que é a culpa inconsciente, e excepcionalmente previsto, culpa consciente, que podia, com a devida atenção, ser evitado, é a imprudência, imperícia ou negligência.

A culpa em sentido estrito também vem especificada no artigo 18 de nosso Código Penal, no seu inciso II, ao conceituar crime culposo (em sentido estrito), in verbis: “Diz-se o crime: […] II - Culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia”. (BRASIL, 1940, s.p.)

Encontramos as mesmas modalidades de culpa explicitadas no Código de Ética Médica (Resolução nº 1.246, do Conselho Federal de Medicina, de 26 de janeiro de 1988), em seu artigo 29, in verbis: “CAPÍTULO III – RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL. […] É vedado ao médico: […] Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência”. (BRASIL, 1988)

A nossa legislação consumerista (Código de Defesa do Consumidor - lei nº 8.048, de 11 de setembro de 1990) ao dispor sobre a responsabilização da atividade do profissional liberal, aqui o médico - que o é, consagrou a necessidade de se perquirir a presença de culpa no seu agir, em qualquer das modalidades, que esta se faça presente no agir do médico, para responsabilizá-lo por eventuais danos causados ao consumidor, aqui o paciente - consumidor de serviço de saúde que é, estabelecendo, no parágrafo 4º, de seu artigo 14, verbis; “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” (BRASIL, 1990, s.p.)

O Doutrinador Mirabete (2005, p.145) explica que, “no crime culposo o que importa não é o fim do agente, mas o modo e a forma imprópria com que atua”. Nos crimes culposos existe a vontade, dirigida a um fim, mas está fora do tipo, sendo a conduta típica culposa indicada genericamente, há violação do dever de cuidado, atenção ou diligência a que estava obrigado, e causa um resultado típico.

7.1. Do Fato Típico Culposo

Os elementos do fato típico culposo podem ser descritos da seguinte forma:

a) em sentido amplo, ação causadora do resultado. Conduta humana voluntária dirigido via de regra a um fim lícito.

b) o evento antijurídico não desejado, ou não previsto, ou porque, se previsto, rejeitou-se averificação;

c) inobservância do cuidado manifestado pela imprudência, negligência ou imperícia;

d) resultado involuntário;

e) nexo causal entre a conduta do agente inobservante de seu dever de cuidado e o resultado dela advindo;

f) tipicidade.

7.2. Da Culpa

As formas de culpa encontram-se descritas no art. 18, II do CP vigente: “Diz-se crime culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia” (BRASIL, 1940, s.p.). Os elementos da culpa se dão através da quebra do dever de cuidado, sendo:

a) imprudência a prática de um fato perigoso;

b) Negligência, a ausência de precaução ou indiferença em relação ao ato realizado;

c) Imperícia é a falta de aptidão para o exercício de arte ou profissão.

Sobre o que seja culpa, em sentido amplo, “lato sensu”, encontramos na doutrina o que preleciona Toledo (1994, p. 216):

A palavra “culpa”, em sentido lato, de que deriva “culpabilidade”, ambas empregadas, por vezes, como sinônimas, para designar um dos elementos estruturais do conceito de crime, é de uso muito corrente. Até mesmo as crianças a empregam, em seu vocabulário incipiente, para apontar o responsável por uma falta, por uma travessura. Utilizamo-la a todo instante, na linguagem comum, para imputação a alguém de um fato condenável.

7.3. Da Culpa Consciente

Na culpa consciente o resultado é previsto pelo sujeito, que não espera que ocorra ou que possa evitá-lo, também chamada culpa com previsão, essa, por ser elemento do dolo, encontra-se excepcionalmente neste tipo de culpa. O agente prevê o resultado mas erroneamente acredita que este não ocorra.

A culpa consciente, ou culpa com representação, surge quando o sujeito mesmo sendo capaz de prever o resultado, não tem convicção de sua produção; ele confia em que terá somente o resultado que pretende, não ocorrendo por erro de cálculo ou de execução. Para Bittencourt (2011,p.250), "Há culpa consciente, também chamada culpa com previsão, quando o agente, deixando de observar a diligência a que estava obrigado, prevê um resultado, possível, mas confia convictamente que ele não ocorra".

Entretanto, é necessário que o agente tenha possuídoo momento da ação, a consciência acerca da infração ao dever de cuidado, tendo como característica principal a confiança que o agente possui quanto à inexistência do resultado desfavorável, não se devendo confundi-la com uma mera esperança em fatores aleatórios. O Código Penal brasileiro equipara a culpa consciente à inconsciente, designa a mesma pena abstrata para ambos os casos.

7.4. Da Culpa Inconsciente e Própria

Nesse tipo também chamado culpa comum, o agente deveria atentar para o resultado de sua ação, o resultado não é previsto, porém é previsível, mas este não o faz ocasionando um resultado que ele não desejava, deveria estar alerta às situações em que o resultado danoso ocorreu devido à imprudência, imperícia e negligência do agente.

7.5. Da Culpa Imprópria

Nesta modalidade, conhecida como culpa por assimilação, por extensão ou por equiparação, ocorre quando o agente tendo agido com dolo nos erros de caso vencível, nas descriminantes putativas, responde por um crime culposo.

O resultado se dá em razão do erro vicioso encontrado na vontade, que com mais cuidado certamente poderia ter sido evitada. Se o crime é inevitável o agente é isento de pena, contudo, se o crime é evitável o agente deve responder pelo crime cometido, a conduta é dolosa, mas punida com as penas de crime culposo.

8. DIFERENÇA DE DOLO EVENTUAL E CULPA CONSCIENTE

A linha é tênue no que tange a diferenciação de dolo eventual e culpa consciente. A distinção entre ambos se baseia nas injustiças, que não raro ocorre ao considerar casos de dolo eventual como culpa consciente. Tratando da diferença entre ambos temos o entendimento de Capez (2001.p.170) dizendo que:

A culpa consciente difere do dolo eventual porque neste o agente prevê o resultado, mas não se importa que ele ocorra (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas não importa; se acontecer tudo bem, eu vou prosseguir”). Na culpa consciente, embora prevendo o que possa vir a acontecer, o agente repudia essa possibilidade (“se eu continuar dirigindo assim, posso vir a matar alguém, mas estou certo de que isso, embora possível, não ocorrerá”). O traço distintivo entre ambos, portanto, é que no dolo eventual o agente diz: “não importa”, enquanto na culpa consciente supõe: é possível, mas não vai acontecer de forma alguma.

A representação do resultado se dá na psicologia do sujeito, que não se presenta diretamente, tornando possível e dando sua anuência, ponto este apenas deduzido nas circunstâncias do fato. Precisa haver a existência de elementos para o julgamento da situação psíquica do agente em relação ao fato como dolo eventual, caso contrário a dúvida se mantém, para ocorrer a culpa consciente, deve-se admitir a solução menos severa.

No dolo eventual o agente tolera a produção do resultado, o evento lhe é indiferente, não importa se ocorra ou não, ele assume o risco de produzi-lo. Já na culpa consciente, o agente não deseja o resultado, não assume o risco nem o tolera com indiferença. O evento lhe é previsto, mas existe a confiança de sua não-produção.

A polêmica se dá devido a complicação de distinção no caso concreto, ter certeza se o agente agiu impulsionado pelo dolo ou pela culpa no momento da ação, entrando assim em desacordo com os preceitos legais, esse é um ponto de suma importância para o Direito Penal. No momento da decisão entre dolo e culpa ocorre também, o momento de majorar ou não a reprimenda por parte do Estado. Bitencourt (2011, p. 343) leciona sobre a polêmica que:

A distinção entre dolo eventual e culpa consciente resume-se à aceitação ou rejeição da possibilidade do resultado. Persistindo a dúvida entre um e outra, dever-se-á concluir pela solução menos grave, qual seja, pela culpa consciente, embora equivocadamente, não seja essa a orientação adotada na praxis forense.

A pena para homicídio culposo, ao caracterizar tal fato como culpa consciente, é de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos (CP, art. 121, § 3º). Já para a condição de homicídio doloso a ser caracterizado como dolo eventual, a pena será de no mínimo 6 (seis) a 20 (vinte) anos (CP, art. 121, caput), tendo cada um seus atenuantes e agravantes (BRASIL, 1940). Deve-se considerar a atitude emocional do agente que, ao cometer o ato pode contar com a possibilidade concreta de realiza-lo pelo tipo injusto sendo assim, dolo eventual. De outro modo, confiando em sua não realização, ocorre então a culpa consciente.

É de suma importância a verificação de alguns pontos na conduta do agente como:

1. Se quis assumir o risco produzido;

2. Se houve relação de contradição entre a previsão do evento;

3. Se atuou de forma indiferente em relação à produção do evento, assumindo o risco produzido ou esperando que ele se verifique;

4. Se atua esperando que o evento não ocorra.

Neste sentido manifesta a opinião do doutrinador Zaffaroni (2007, p. 431):

O limite entre o dolo eventual e a culpa com representação é um terreno movediço, embora mais no campo processual do que no penal. Em nossa ciência, o limite é dado pela aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, e, no campo processual, configura um problema de prova que, em caso de dúvida sobre a aceitação ou rejeição da possibilidade de produção do resultado, imporá ao tribunal a consideração da existência de culpa, em razão do benefício da dúvida: in dubio pro reo.

Desta feita, em se tratando da distinção de dolo eventual e culpa consciente alguns autores entendem que a produção deverá ser considerada intencional quando se pode provar que o agente agiria igualmente mesmo com a previsão das consequências de sua atuação. Caso ocorra o contrário, e o agente em tal hipótese no caso teria abstido de agir, o deve - se excluir o dolo para admitir a culpa consciente.

9. CONCLUSÃO

Observamos que ao que se refere ao meio jurídico existe a clara evidência de que precisamos nos debruçar mais em entender e aplicar corretamente, com amparo doutrinário e legal, a diferença entre o dolo eventual e a culpa consciente, e que manobrado com conhecimento este trará bons resultados, no caso em concreto.

Dentro do Direito, a área penal é uma das mais fascinantes e também a mais complexa pois envolve o bem maior que possuímos, a vida. Nesse sentido vemos que cabe ao jurista a decisão de condenação ou não do agente, o que se lhe requer muito estudo e dedicação, quase infindável busca ao conhecimento exato acerca da matéria.

O que pôde ser observado é que, o jurista deve se desdobrar em esforços em busca de entendimento e circunstâncias acerca do fato, para desta forma por estudos da lei e doutrina decidir na aplicação mais próxima da certa aplicação da pena no caso em concreto, a atenção deve estar nos detalhes, nas peculiaridades de cada caso de forma a contribuir para a solução acertada.

Têm se que, para existência de crime é preciso um fato típico e antijurídico, porém, para a aplicação da pena é preciso ainda que este seja também culpável, o que ocorre é que via de regra todos os crimes são dolosos, o agente tem intenção de praticar fato contra a lei.

Expressa a lei os crimes culposos onde a diferença está na pratica sem intenção do crime, a inobservância do dever de cuidado que causa um resultado indesejado, por imprudência, negligência ou imperícia, e o agravamento da pena se dá devido a conduta do agente, tratando-se de crime qualificado pelo resultado, que pode ser doloso, culposo ou proveniente de caso fortuito. Nada é citado sobre dolo eventual e culpa consciente.

Cabe ao jurista nortear seu entendimento apenas no conhecimento através de elementos e circunstâncias, e a motivação em desacordo com os preceitos normativos, já que o Código Penal preconiza somente sobre dolo e culpa.

Diante de todo o explanado pode - se concluir que se faz – se mister que o legislador evidencie em lei a figura do dolo eventual e da culpa consciente, em rol taxativo, haja vista a existência de uma linha tênue de separação entre os dois tipos penais, que tão comumente são encontrados na conduta criminosa, porém ainda sem definição na legislação brasileira.

Não raro observa – se entendimentos equivocados em decisões devido não haver tipificação específica em relação a dolo eventual e culpa consciente, definindo como culpa o que é dolo e dolo o que é culpa, deixando de aplicar ou asseverando a pena para o ato ilícito praticado.

Se para os estudiosos do Direito se faz necessário longo e aprofundado estudo a cerca desse tênue diferença, ainda mais o é para leigos responsáveis pela decisão de condenação, haja vista ser de competência do júri popular, a incumbência de julgar os crimes contra a vida, conforme as regras processuais penais brasileiras, sendo estes em sua maioria.

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