Direito sucessório na paternidade socioafetiva

1. RESUMO

Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ocorreu uma profunda alteração no Direito das Famílias, pois houve a necessidade de ajustar o ordenamento jurídico brasileiro ao surgimento de novos modelos familiares. A Constituição instituiu vários conceitos, dentre eles o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade, os quais influenciaram na determinação de uma nova paternidade, fruto do afeto, objetivando, principalmente, a plena satisfação e o desenvolvimento adequado do indivíduo no seio familiar, permitindo sua satisfação pessoal e sua interação social. Desta forma, faz-se relevante uma abordagem da repercussão do sistema unificado da filiação na ordem jurídica nacional, além dos seus efeitos quanto aos direitos sucessórios. Indispensável a menção à posição dos doutrinadores brasileiros, bem como às decisões judiciais que formam o atual entendimento dos Tribunais, no caminho do desenvolvimento do tema da presente pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Igualdade. Filiação. Paternidade. Socioafetividade. Sucessão

ABSTRACT

With the Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988, has seen a major change in the law of Families, because it was necessary to adjust the Brazilian legal system to the emergence of new family models. The Constitution instituted several concepts, including the principle of human dignity and the principle of equality, which influence the determination of a new paternity fruit of affection, mainly aiming at full satisfaction and the proper development of the individual within family, allowing his personal satisfaction and social interaction. Thus, it is a relevant approach to impact the unified system of membership in the national legal order, in addition to its effects as to succession rights. Indispensable to mention the position of the Brazilian Scholars, as well as judicial decisions that form the current understanding of the Courts, in the way of development of the theme of the present research literature.

Keywords: Equality . Membership . Paternity . Socioafetividade . succession

2. INTRODUÇÃO

O direito de família passou e passa, por profundas transformações ao longo da história das civilizações, de modo que teve que se adaptar as mudanças que ocorreram na sociedade, sendo possível vislumbrar que a evolução histórica da família está intimamente ligada às mudanças e evoluções sociais. Depois de tantas mudanças no direito de família pode-se dizer que a família hoje não é marcada pelo domínio de posse, mas pelos laços afetivos de amor, de ideal de felicidade, de carinho, de cuidado e de harmonia. Pais não são somente os genitores biológicos, mas protetor, amigo, companheiro.

Com o código civil de 2002, em conformidade com o art. 227, §6º da Constituição Federal de 1988, onde diz que “Todos os filhos são "filhos”, é que segregou de vez em nosso ordenamento a desigualdade de tratamento entre os filhos, estabelecendo os mesmo direitos e deveres, independente de se tratar de parentesco natural, civil ou socioafetivo. Presume-se então que tendo por conta o princípio da igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem de parentalidade, uma vez reconhecida à paternidade, seja o meio que for, far-se-á certa a legitimação sucessória daquele ligado pelo pai por meio de laços afetivos.

Em relação ao Princípio da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, que o filho que sempre conheceu o padastro ou madastra como sendo seu pai ou sua mãe e com eles mantiveram uma harmoniosa relação paterno-filial, obtendo deles amor, carinho, educação e entre outros, fique sem um exemplo de pai ou mãe por um simples vinculo biológico.

Afirma João Batista Villela, acerca da evolução em matéria do Direito Brasileiro:

"o ponto de partida argumentativo era um altruísmo tão singelo quanto irresistível: não se podia responsabilizar os filhos pela conduta dos pais. Ilegítimos, ponderava-se, não eram os filhos havidos fora do matrimônio, eram os pais que os punham no mundo."

O magistrado tem à sua disposição o direito de manter a paternidade socioafetiva, procurando evitar um trauma maior à criança, não permitindo a posterior desconstituição da paternidade registraria nulidade do registro, apenas sob o argumento de cessação dos vínculos concretos com a mãe, ou pai ou sob o argumento da diversidade de origem genética.

Portanto, acabando com o tratamento desigual entre os descendentes da legislação brasileira, independente de sua origem, é imprescindível a compreensão dos efeitos sucessórios gerados pelo reconhecimento da paternidade socioafetiva, conferindo esta ao descendente todos os direitos que anteriormente lhe eram negados, bem como mantendo hígida a possibilidade de investigação da paternidade biológica sem que, no entanto, seja possível ao investigante habilitar-se como herdeiro em ambos os processos sucessórios, dada sua qualidade de filho já estabelecida, ainda que amparada nos laços de afeto.

Para a realização deste estudo, optou-se pela pesquisas bibliográficas em doutrinas, legislações e jurisprudências pertinentes à temática abordada.

3. CAPÍTULO I - DA FILIAÇÃO

3.1. Conceito

Segundo Silvio Rodrigues: “Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa aquela que a geraram, ou a receberam como se as tivessem gerado.” Há uma definição que abrange as possibilidades de reprodução assistida é a seguinte: Filiação é “a relação de parentesco em linha reta de primeiro grau que se estabelece entre pais e filhos, seja essa relação decorrente de vínculo sanguíneo ou de outra origem legal, como no caso da adoção ou reprodução assistida como utilização de material genético de outra pessoa estranha ao casal.” Esta definição encontra-se em concordância com o artigo 1596 CC. (2002, p. 323).

Belmiro Pedro Welter (2003; p.33):

“Duas teorias são invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família”.

Diniz (2005-B) confirma os meios de fecundação e os vínculos sociais impostos, ao conceito. Onde estabelece que o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aquelas que lhe deram vida, podendo, ainda, ser uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga. Consolidando as preocupações anteriores sobre os novos conceitos oriundos dos novos meios de formação do vinculo paternal ou maternal.

Orlando Gomes (1998, p.39) avalia com propriedade a família romana:

A família romana assentava-se no poder incontrastável do pater famílias, “sacerdote, senhor e magistrado”, em sua casa – que se exercia sobre os filhos, a mulher e os escravos, multifortemente, permitindo-lhe dispor livremente das pessoas e bens, a ponto de se lhe reconhecer o jus vitae et neci. A figura singular do pater famílias absorve inteiramente a dos outros membros do grupo. A esposa está in manu, perdurando o vínculo conjugal enquanto existisse a affectio maritalis. Os filhos são incapazes. Bens que

adquirissem, pertenciam-lhe, salvo os que podiam constituir determinados pecúlios, ampliados no direito pós-clássico. Sobre os escravos exercia da domenica potestas. Monogamia e exogamia, a família romana traduz o patriarcado na sua expressão mais alta.”

Portando, a filiação é a relação de parentesco biológica e/ou afetiva entre pais e filhos. Uma vez que a relação significa o laço existente entre algo ou alguém, neste caso entre pais e filhos. Assim sendo, filiação é o laço marcado não só dos pais com aqueles em que deram origem, mas sim dos pais com aqueles que possuem uma ligação sentimental, de afeto e carinho.

Atualmente, de acordo com PERLINGIERI (2002) família é:

“formação social, lugar-comunidade tendente à formação e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes.”

Nesse sentido escreve Sílvio de Salvo Venosa (2002, p. 20):

“A passagem da economia agrária à economia industrial atingiu irremediavelmente a família. A industrialização transforma drasticamente a composição da família, restringindo o número de nascimentos nos países mais desenvolvidos. A família deixa de ser uma unidade de produção na qual todos trabalhavam sob a autoridade de um chefe. O homem vai para a fábrica e a mulher lança-se para o mercado de trabalho. No final do século XX, o papel da mulher transforma-se profundamente, com sensíveis efeitos no meio familiar. Na maioria das legislações, a mulher alcança os mesmos direitos do marido.”

As palavras do jurista José Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 20), mostra com exatidão o conceito de família para o Código de 1916:

“Todo o sistema originário do Código Civil tem como base a família como grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente, pelo sistema codificado, a família legítima somente se constituía através de matrimônio válido, o que implicava afastar de qualquer proteção legal os filhos de uniões não matrimonializadas, tidos por ilegítimos, em razão de não se enquadrarem dentro do modelo desenhado pelo sistema.”

Gilmar Ferreira Coelho Mendes:

O ponto decisivo para distinção entre regras e princípios reside em que os princípios são normas ordenadoras de que algo se realize na maior medida possível, dentro das possibilidade jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferentes graus, e a medida do seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito dessas possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos. As regras, ao contrário, só podem ser cumpridas ou não. Se uma regra é válida, então há de se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos. Por conseguinte, as regras contêm determinações no âmbito do que é fática e juridicamente possível. Isto significa que a diferença entre regras e princípios é qualitativa e não de grau. Toda norma ou é regra, ou é um princípio.

3.2. Modelos de filiação – presunções da paternidade

O artigo 1.597 do atual código civil traz as formas de presunção de paternidade, uma vez que o dispositivo está amparado pela velha máxima latina “mater semper certa est et pater is est quem nuptiae demonstrant”, onde diz que a maternidade é sempre certa, e a paternidade é presunção. (TARTUCE e SIMÃO, 2012, p. 328).

Nas décadas de 80 e 90, com o avanço da cientifico, o exame de DNA foi uma verdadeira revolução para a verdade biológica. Com isso houve uma alteração de prioridade entre laços afetivos e biológicos, Zeno Veloso:

“Toda a cultura, a construção doutrinária, a jurisprudência, enfim, toda a concepção sobre a prova nas ações de filiação, que tinha por base a circunstancia de que a paternidade era um mistério impenetrável, sendo impossível obter-se a prova direta da mesma, passou, recentemente, por radical transformação, e um entendimento de séculos teve de ser inteiramente revisto. Como o progresso cientifico e a invenção do teste DNA (ácido desoxirriboncléico), a paternidade pode ser determinada como absoluta certeza” (Direito ..., 1997, p. 108).

Houve uma perda de relevância pratica neste inciso do código, uma vez que essas presunções relativas admitem prova em contrário, no caso o exame de DNA.

Immanuel Kant (1986, p.77) bem demonstrou em sua teoria a idéia de dignidade:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.

3.3. Do Reconhecimento dos filhos

A relação entre o filho e as pessoas que o conceberam é chamada de filiação. Há que se observar que, além da filiação biológica ou natural, que é aquela que procede da concepção, há também a filiação sociológica, que surge com a adoção. Esta tem fundamento legal no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/90) e no Código Civil Brasileiro.

3.4. Presumem-se concebidos na constância do casamento, segundo art. 1597 do CC:

1. Os filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal.

2. Os filhos nascidos 300 dias após a dissolução da sociedade conjugal – seja pela morte, separação, nulidade e anulação do casamento.

3. Os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.

4. Os filhos havidos a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrente de concepção artificial homóloga.

5. Os filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Presunção de paternidade em caso de viuvez  - art. 1.598 CC e 1.523 CC. A presunção é atribuível ao segundo marido se o nascimento se deu após 300 dias da dissolução da sociedade conjugal anterior e se o nascimento se deu após 180 dias do início da segunda sociedade conjugal.

Se tem afirmado que a presunção pater is est perdeu a sua relevância na prática, uma vez que o Magistrado da ação investigatória sempre optará pelo exame de DNA, em vez de adotar essa presunção.

Fernanda Otoni de Barros (200, p. 32), explica:

É deste corpo familiar, transcrito na memória que não podemos prescindir. A infância é o tempo privilegiado dessa inscrição, pois é neste tempo que a criança receberá, do seu jeito as marcas em sua subjetividade daquilo que em cada caso nomeará como... “a minha família.

3.4.1. Modos de reconhecimento dos filhos

São cinco atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos. Pode ser voluntário ou judicial (também chamado de coativo ou forçado), por meio de ação de investigação de paternidade. “O reconhecimento vem a ser o ato que declara a filiação havida fora do matrimônio, estabelecendo, juridicamente, o parentesco entre pai e mãe e seu filho” (DINIZ, 2012, p. 345).

3.4.2. Do reconhecimento voluntário

O reconhecimento voluntário é segundo Maria Helena Diniz, (2007, p. 450), “O reconhecimento voluntário é o meio legal do pai, da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente (CC, art. 1.607)”.

Nesse entendimento Paulo Luiz Netto Lôbo (2003 apud DIAS, 2007, p. 338,), avalia:

O reconhecimento voluntário da paternidade independe de prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como regra o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto senso. O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de erro ou falsidade de registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei.

É um ato personalíssimo, ou seja, só pode ser realizado pelos genitores, solene e irrevogável, pois deve ser conforme a lei; tem conseqüência retroativa à data do nascimento e, é segundo J.M. Leoni Lopes de Oliveira (2000, p. 91), “ato puro e simples, pois não admite prazo, condição ou qualquer outra modalidade que vise restringir o ato de reconhecimento”.

Observa-se que o reconhecimento voluntário da paternidade independe da prova de origem genética. Como regra o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo impróprio  instituir qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, irrevogável e de eficácia erga ommes. Por isso, inadmissível arrependimento. Não pode ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de erro ou falsidade do registro (CC 1.604), em razão do art. 1.614 do Código Civil condicionar a sua eficácia ao consentimento do filho maior e dar ao filho menor a prerrogativa de impugná-lo, sob pena de decadência, dentro dos quatro anos que se seguirem à maioridade ou emancipação, mediante ação de contestação de reconhecimento, fundada na falta de sinceridade, na atribuição de falsa filiação ao perfilhado (DINIZ, 2007, p. 450).

José Aparecido da Cruz (2001, p. 52-53), confirma o exposto:

[...] o reconhecimento voluntário é de natureza declaratória, pois acerta e legaliza uma situação biológica (situação fática), colocando-a no mundo social (situação jurídica), gerando efeitos decorrentes de ordem patrimonial (sucessão hereditária, alimentos etc) e não-patrimonial (relação de parentesco, apelidos do pai, pátrio poder – se menor de idade).

O reconhecimento obedece à forma prescrita no Código Civil art. 1609, I a IV, observemos:

I - no registro do nascimento;

II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;

III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;

IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.

O reconhecimento de filhos é um ato jurídico stricto sensu, ou em sentido estrito, isso porque os seus efeitos são apenas aqueles decorrentes de lei. Não há, nenhuma acordo de vontades. Trata-se de um ato unilateral e formal (TARTUCE e SIMÃO, 2012, pág. 351).

O CC em seu artigo 1.614:

 O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.

Com base nesse artigo houve vários doutrinadores, debatendo se o reconhecimento de filho maior seria um ato bilateral. Segundo Silvio Rodrigues a resposta é negativa:

“Entretanto, temos que a referida circunstancia não tira do ato seu caráter unilateral. A exigência do assentimento do filho maior reconhecido ou a permissão para o menor imopugnar tempestivamente o ato que o reconheceu são medidas protetoras que se justificam no fato de o reconhecimento envolver efeitos morais e materiais de enorme relevância, que não podem ser provocadas pelo arbítrio de um só” (2006, p. 320).

Tem legitimidade para anular o assento e desconstituir reconhecimento voluntário de paternidade não presumida todo aquele que tenha justo interesse em contestar a ação investigatória, ou seja, todas as pessoas afetadas direta ou indiretamente, tais como: o próprio filho reconhecido, a mãe, os filhos e pretensos irmãos, bem como aquele que se diz o verdadeiro pai, o pai biológico, e mesmo outros herdeiros. O Ministério Público figura entre os que têm legitimidade, por tratar-se de questão que diz respeito ao estado da pessoa. (TARTUCE e SIMÃO, 2012, pág. 349).

O reconhecimento voluntário é um ato irrevogável, pois é tratado sobre o estado de pessoas. É irrevogável até mesmo, se o reconhecimento for feito perante testamento, uma vez que testamento é um ato revogável, porém somente é revogável no testamento o conteúdo patrimonial e não o conteúdo pessoal. (TARTUCE e SIMÃO, 2012, p. 353)

As conseqüências do reconhecimento do filho, segundo Maria Helena Diniz (2007, 5ª Edição), são:

“1- estabelecer liame de parentesco entre o filho e seus pais;

2-dar ao filho reconhecido, que não reside com o genitor que o reconheceu direito à assistência e alimentos;

3- sujeitar o filho, se menor ao poder familiar (art.1616);

4-conceder direito à prestação alimentícia tanto ao genitor que reconhece como ao filho reconhecido (1694);

5-equiparar para efeitos sucessórios, os filhos de qualquer natureza (art.1829, I e II e 1845);

6- autorizar o filho a propor ação de petição de herança.”

3.4.3. Do reconhecimento judicial

O art. 2º da Lei 8.560/92 trata da averiguação oficiosa da paternidade, com a possibilidade de medidas pelo Ministério Público para esse reconhecimento no plano judicial (LEITE, Eduardo de Oliveira, Direito Civil, 2005, p. 243).

Maria Helena Diniz (2007) ressalta que o reconhecimento judicial de filho resulta de sentença proferida em ação proposta para esse fim, pelo filho, tendo, caráter pessoal, embora os herdeiros do filho possam continuá-la (CF, art.227, §6º). Trata-se de direito personalíssimo e indisponível, por isso, a ação é privativa do filho. A legitimidade ativa é dele. Se menor será representado pela genitora ou tutor. Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e também ex tunc retroagem à data do nascimento e deverá, para tanto, ser averbada no registro competente.

Flávio Tartuce e José Fernando Simão, (2012, p. 355), afirma:

“Essa ação invetigátoria, por sua natureza declaratória e por envolver estado de pessoas, não está sujeita a prazos decadenciais, sendo um direito indisponível do investigante. Nos casos de menores é clara a norma do art. 27 do ECA: ‘O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponivel e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça’.”

O reconhecimento só acontecera se houver o ajuizamento da ação de investigação de paternidade ou maternidade. Poderá ser constatada por qualquer pessoa que tenha justo interesse econômico ou moral (CC art.1.615).

Tal ação tem a sua natureza declaratória e não está sujeita a prazos decadenciais. E de acordo com o art. 27 do ECA: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça.”. Mesmo com o envolvimento de maiores na referida ação, ainda há a inexistência de prazo decadencial ou prescricional (TARTUCE e SIMÃO, 2012, p. 355)

O STJ vem aplicando, que há a possibilidade de quebra com o caráter personalíssimo da mencionada ação, a investigatória do neto contra o avô, visando constituir, a título de exemplo, o vinculo do ultimo em relação ao pai do primeiro. Essa ação é chamada de ação avoenga (TARTUCE e SIMÃO, 2012, p. 358):

“Ação dos netos para identificar a relação avoenga. Precedente da Terceira Turma. Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da ação declaratória ‘para que diga o Judiciário existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô’(REsp 269/ES, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 07.05.1990). Recursos especiais conhecidos e providos” (STJ, REsp 603.885/RS. j. 03.03.2005, 3.ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.04.2005, p. 291).

4. CAPÍTULO II – DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

4.1. Histórico e Conceito

Dentre as várias relações de parentesco, a filiação é sem dúvida a mais relevante, a qual se estabelece por meio de conexão existente entre pais e filhos, denominado de paternidade ou maternidade, sob a ótica dos pais. Com isso a filiação é a estrutura de constituição dos núcleos familiares, bem como um mecanismo de completa realização e valorização da pessoa humana (FARIAS e ROSENVALD, 2008, p. 475).

Segundo o autor Paulo Luiz Netto Lobo:

"Encontram-se na Constituição Federal brasileira algumas referências, cuja interpretação sistemática conduz ao princípio da afetividade, constitutivo dessa aguda evolução social da família, especialmente: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b) a adoção, como escolha afetiva, alçoa-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a união estável têm a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art 226, §§ 3º e 4º)." (LOBO, 2005).

Importante observar que, para a constituição do vínculo não é necessário que este decorra de origem biológica, ou seja, o filho para ter o direito de proteção legal e fazer jus ao reconhecimento da filiação não é preciso haver presença de ligação consanguínea entre ele e o pai, uma vez que seu item indispensável “está na vivência e crescimento cotidiano, nessa mencionada busca pela realização e desenvolvimento pessoal (aquilo que se chama, comumente, de felicidade)” (FARIAS e ROSENVALD, 2008, p. 476).

Flávio Tartuce, afirma:

O afeto seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a palavra afeto no Texto Maior como um direito fundamental, podemos dizer que o afeto decorre da valorização constante da dignidade humana.

Maria Helena Diniz (2009, p.515), faz a seguinte observação: O importante, para o filho, é a comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade como ser humano, o afeto; a solidariedade; e a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno desenvolvimento físico e psíquico, sua segurança emocional e sua realização pessoal. 

Deste modo, ainda que a filiação não mantenha correspondência com o vínculo biológico, todos os filhos gozarão de proteção integral e terão os mesmos direitos e qualificações, independentemente de sua origem, sendo proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, consoante mandamento constitucional, insculpido no art. 227, § 6º (ALMEIDA e RODIGUES, 2012, p. 42).

Ana Carolina Brochado Teixeira e Renata de Lima Rodrigues (2009, p. 39), esclarecem:

“o afeto só se torna juridicamente relevante quando externado pelos membros das entidades familiares através de condutas objetivas que marcam a convivência familiar, e, por isso, condicionam comportamentos e expectativas recíprocas e, consequentemente, o desenvolvimento da personalidade dos integrantes da família.”

Por fim, entende-se que a efetiva relação paterno-filial requer mais que a natural sucessão genética. A real paternidade se estabelece, não é apenas um elemento, ela se faz, está além da paternidade biológica e da paternidade jurídica, vez que o pai pode não ser aquele que contribuiu com o material genético na geração da prole, também pode não ser aquele a quem o ordenamento jurídico presuntivamente atribui à paternidade. Assim, ao dizer-se que a paternidade se estabelece se constitui uma veracidade socioafetiva nas relações paterno-filiais, que, no plano jurídico, recupera a noção de posse de estado de filho (FACHIN, 1992, p. 23).

No artigo publicado no número 1 da Revista Brasileira de Direito de Família (O exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 72), houve um apontamento na distinção entre genitor e pai. Disse-se:

"Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia a função biológica da família. Afinal, qual a diferença razoável que deva haver, para fins de atribuição de paternidade, entre o homem doador de esperma, para inseminação heteróloga, e o homem que mantém uma relação sexual ocasional e voluntária com uma mulher, da qual resulta concepção?Tanto em uma como em outra situação, não houve intenção de constituir família.".

4.2. AS ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA.

A paternidade socioafetiva, segundo a corrente doutrinaria majoritária há três classificações: a adoção, a posse do estado de filiação e a técnica de reprodução heteróloga. Preceitua Paulo Luiz Netto Lôbo (2009, p. 93), direitos de filiação e, por conseguinte, deveres de paternidade “envolvem a constituição de valores e da singularidade da pessoa e de sua dignidade humana, adquiridos principalmente na convivência familiar durante a infância e a adolescência”.

No que tange à paternidade socioafetiva manifestada através da adoção, destacar que a lei impõe um procedimento próprio que culmina no dispositivo do art. 1.626 do Código Civil. A relação de parentesco constituída pode ser estendida não somente entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e seus descendentes e entre o adotado e todos os parentes do adotante (art. 1.628 do Código Civil).

A adoção impõe a condição de filho ao adotado com os mesmos direitos e deveres dos filhos consanguíneos, transferindo o poder familiar, abolindo uma filiação e criando e outra, nos termos do artigo 1618 a 1629 do Código Civil. Para que não exista discriminações, a lei determina um sistema de reconhecimento da filiação por meio de presunções: conclusões que se tiram de um fato certo para a prova de um fato escondido (DIAS, 2007, p.323).

4.3. Posse do estado de filho

Maria Berenice Dias (2007) garante que a noção de posse de estado de filho não se instala com o nascimento, mas num ato de querer, que se deposita no campo da afetividade, colocando em risco tanto a verdade jurídica, quanto à certeza científica no afirmação da filiação.

O doutrinador José Bernardo Ramos Boeira (199, p.60) conceitua:

A posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai.

E seguindo este mesmo pensamento, Orlando Gomes (2002, p.60): “a posse do estado de filho constitui-se por um conjunto de circunstâncias capazes de exteriozar a condição de filho legítimo do casal que cria e educa”. Deste modo, a doutrina elenca três fundamentos para a existência da posse do estado de filho, os quais são essenciais ao estabelecimento de filiação: o nome, o trato e a fama. E baseando nestes elementos criamos a relação da paternidade socioafetiva.

José Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 63), salienta:

“No exame de seus elementos caracterizadores, é preciso distinguir que a intensidade com que irá revelar-se a “posse de estado de filho” pode variar de acordo com eventuais impedimentos que possa ter o pai em identificar, publicamente, esta situação. É evidente que, para os cônjuges, sem impedimentos de ordem legal ou ético-moral, é fácil demonstrar, ou, até mesmo invocar abertamente a posse de estado para justificar a filiação, ainda não regularizada ou cujo assento perdeu-se ou é insuficiente. Por outro lado, quando se tratar de filiação ilegítima e ainda, mais especificamente, de adulterina, é possível que a “posse de estado de filho” não seja menos intensa embora tenha que ter sido sufocada por longo período.

O nome é um dos elementos considerados indispensáveis, uma vez que se uma criança é educada, amada e respeitada, por uma família qual não é a sua de sangue e não há a adoção de tal criança, não há como ter o nome da referida família no seu registro, basta apenas os outros dois elementos para se considerar a socioafetividade.

Apoiando com o mesmo posicionamento está também José Bernardo Ramos Boeira, ao afirmar que:

“[...] a doutrina reconhece em sua maioria, o fato de o filho nunca ter usado o patronímico do pai, não enfraquece a posse do estado de filho se concorrerem os demais elementos – trato fama – a confirmarem a verdadeira paternidade. Na verdade, esses dois elementos são os que possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado."

Há uma grande divergência doutrinária acerca de se a posse de estado de filho e seus elementos são questões de fato ou de direito. Deste modo, Belmiro Pedro Welter (2003, p.163), descreve o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal:

“...há matéria de direito sempre que para se chegar a uma solução, surja a necessidade de recorrer a uma disposição legal, pelo que surgem aqui duas questões: uma de fato e outra de direito. Apurar os fatos materiais alegados é questão de fato; enquadrar esses fatos nos conceitos legais dos elementos da posse de estado é questão de direito.”

A esse conceito, Cunha Gonçalves já dizia que "as pessoas agem diferentemente em relação aos filhos, uns sendo mais emotivos e sentimentais, e outros mais fechados" (1995 p. 276). Essas diferenças não eliminam a natureza da relação, que é paternal, e por isso não se pode pensar com conceitos fechados ou casos pré-modelados: as alternativas do caso concreto definirão a denominação da relação fática enquanto a filiação socioafetiva. É de se lembrar que se insere na temática da posse de estado a chamada "adoção à brasileira", consistente no registro de uma criança por aqueles que não são seus pais biológicos e o conseqüente estabelecimento de uma relação paterno-filial afetiva (LÔBO, 2003, p. 140).

4.4. Paternidade Socioafetiva

O atual modelo de família brasileira valoriza um fator indispensável em sua formação: o amor e o afeto.

A afetividade é traduzida, no respeito de cada um por si e por todos os membros – a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honoralidade perante o corpo social – é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual. (OLIVEIRA, 2002, p.233).

O afeto está vivo nas relações familiares habituais, dar início no querer mútuo. O afeto exerce um papel importante no atual situação brasileira, mostrando as relações familiares e seus novos modelos de filiação. Desta forma, a instituição familiar se transmudou para a esfera sociológica, enriquecendo a formação do individuo como ente familiar, e a relação paterno-filial. Depois da paternidade presumida, jurídica e a paternidade biológica, surge uma nova percepção social de paternidade, a socioafetiva (RODRIGUES, 2012, p. 93).

E nas palavras de Jacqueline Filgueiras Nogueira (2001, p.84 e 85):

“O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são “invisíveis” aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um “pai”: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Pais, onde a criança busca carinho, atenção e conforto, sendo estes para os sentidos dela o seu “porto seguro”. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem.

O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pegá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo, e este é o vínculo que se cria e não que se determina.”

A paternidade envolve um elo de um amor filial, a criação de ambiente favorável para o crescimento físico, cultural, social, mental, espiritual, e moral da criança em desenvolvimento, a educação da família de forma sadia e com qualidades de liberdade e dignidade (FACHIN, 2003, p. 186).

Com isso, a real paternidade não é aquela biologica, pois o vinculo de amor, que se trata com os pais é afetivo, de amor, portando pais podem e na maioria das vezes não são biologicos (MOREIRA, 2002).

Com o mesmo posicionamento Belmiro Pedro Welter (2003, p. 165), diz:

“A paternidade socioafetiva é a única que garante a estabilidade social, edificada no relacionamento diario e afetuoso, formando uma base emocional capaz de lhe assegurar um pleno e diferenciado desenvolvimento como ser humano.”

A paternidade socioafetiva é baseada juridicamente no Princípio Integral da Criança e do Adolescente, previsto na CF de 1988.

Zeno Veloso (1997, p. 215), se posiciona da seguinte forma:

“Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem ama e cria uma criança, é pai. Pai de fato, mas, sem dúvida, pai. O ‘pai de criação’ tem posse de estado com relação ao seu ‘filho de criação’. Há nesta relação uma realidade sociológica e afetiva que o direito tem que enxergar e socorrer. O que cria, o que fica no lugar de pai, tem direitos e deveres para com a criança, observando o que for melhor para os interesses desta.”

Com essa nova definição de paternidade, pai ou mãe não é apenas aquele que contribui com o material genético para a concepção do individuo. E sim aquele que esta sempre por perto, ajudando a criança a ter uma vida melhor, tanto financeiramente como emocionalmente, pai é aquele que exerce as funções de pai e mãe (VELOSO, 1997, p.215).

Cabe ressaltar que para a criança pouco importa o vinculo biológico, o que é interesse dela é o afeto que lhe é dado pelos pais, ou seja, é mais levado em conta o fator social (BARROS, 2001, p. 74).

4.5. Prevalência da filiação socioafetiva

Com base nesse conceito de paternidade, várias lacunas no direito de família foram preenchidas, pois o vinculo biológico jamais poderá se ressaltar, a um vinculo existente de amor e carinho entre um pai e um filho. (PEREIRA, 2003, p. 8).

Rodrigo da Cunha Pereira (1999, p. 36), afirma que a ligação biológica é prescindível, pois podem ser ocupados os lugares de pai, mãe e até mesmo o de filho, pois se não fosse assim, não teria a possibilidade da adoção. A família, segundo o mesmo é “(...) uma estrutura psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um lugar, uma função. Lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem, entretanto estarem ligados biologicamente”.

A filiação socioafetiva depara real apoio nas normas constitucionais sobre direito e família, passa a ter a assento infraconstitucional no art. 1.593 do Código Civil, que menciona a possibilidade de embasar-se o parentesco na consangüinidade ou em "outra origem", locução que engloba a origem afetiva (FACHIN, 2003, p. 17).

Com certeza não é um excesso algum se dizer que, no direito civil brasileiro contemporâneo, vale mesmo a prevalência da socioafetividade, como regra geral do sistema.

Por esse motivo, esclarece com muita propriedade, o autor JÉDISON DALTROZO MAIDANA:

"(...) pai, ou mãe, na complexidade que esses termos comportam, será sempre aquele ou aquela que, desejando ter um filho, acolhem em seu sei o novo ser, providenciando-lhe a criação, o bem estar e os cuidados que o ser humano requer para o seu desenvolvimento e para a construção de sua individualidade e de seu caráter. Aquele que se dispõe a assumir espontaneamente a paternidade de uma criança, levando ela ou não a sua carga genética, demonstra, por si só, consideração e preocupação com o seu desenvolvimento".

Reconhece-se, pois, que a filiação psicológica "prevalece sobre a verdade biológica e a realidade legal" (DIAS, 2006, p. 66).

Como descreve ROLF MADALENO, (2000):

“(...) a paternidade tem um significado mais profundo do que a verdade biológica, onde o zelo, o amor paterno e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afetiva, uma paternidade que vai sendo construída pelo livre desejo de atuar em interação paterno-filial, formando verdadeiros laços de afeto que nem sempre estão presentes na filiação biológica, até porque, a paternidade real não é biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sentimento que vão sendo cultivados durante a convivência com a criança”.

Não se confunde pai e genitor, e de que prevalece o vínculo de filiação criado através da convivência e do afeto sobre aquele puramente biológico, é essencial diferenciar o direito ao pai e o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com ele inconfundível (HIRONAKA, 2000, p. 71).

ANDRADE (2006, p. 49) dispõe:

No estado atual do direito de família, fala-se muito de afetividade como elemento fundamental na formação dos vínculos familiares contemporâneos e como sustentáculos na manutenção das uniões entre homens e mulheres.

A distinção entre esses dois tipos de vinculação é necessária, uma vez que a afetividade como formador de vínculo entre pais e filhos não é temporária, ou seja, a filiação formal estabelecida na socioafetividade não é condicionada na duração do afeto: pai socioafetivo será sempre pai, persista ou não o afeto pelo filho, diferentemente das relações conjugais em que a manutenção do vinculo, estabelecido entre o homem e a mulher, perduram apenas enquanto existir o afeto que os une.

Fernanda Otoni de Barros, em sobre o interesse maior da criança para além da biologia, 2001:

Desta forma, uma criança poderá encontrar sua família em seus pais, numa babá, em avós, tios, vizinhos, professores e inclusive na rua, desde que lá, estabeleça uma relação de filiação. O ato de adoção não é um ato garantido pela burocracia, leis, genética ou biologia. A adoção é um ato de amor e responsabilidade. É um encontro, um acontecimento, produzido pelo dom e não há lei que garanta o dom do amor.

2.6. A impossibilidade de sua desconstituição posterior

Costa (2009, p.05), assegura que a jurisprudência brasileira tem se posicionado na definição de que a filiação socioafetiva torne-se irrevogável com amparo constitucional nos artigos 226 e 227 e seus parágrafos.

NERY JÚNIOR (2008, P. 1071), O posicionamento da doutrina brasileira quanto à desconstituição da paternidade sócio-afetiva por quem registrou filho de outro como seu por espontânea vontade através de uma ação negatória de paternidade é de incoerência por falta de uma das condições processuais de validade da ação que é a falta de interesse de agir do marido, pois só ele tem legitimatio ad causam para propô-la a qualquer tempo ou se falecer na pendência da lide, a seus herdeiros continuá-la de acordo com o Código Civil (BRASIL, 2002) em seu art. 1.601, parágrafo único.

“Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.”

Nas palavras de Soares (2000), havendo  reforma no direito legislado deve-se reformar a dogmática, pois a construção doutrinária deve corresponder ao direito legislado. Uma tutela diferenciada é a busca do equilíbrio entre uma prestação jurisdicional adequada a uma pretensão deduzida com suas peculiaridades e as necessárias adaptações quanto a rito, provimento e cognição.

A constitucionalização do direito civil, da qual é conseqüência das novas relações de família, veio trocar esta situação, tornando a afetividade um princípio fundamental da filiação, baseado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (LÔBO, 2000, p. 1).

O professor Belmiro Pedro Welter (2003), afirma:

“Uma vez julgada procedente a ação de investigação de paternidade e/ou maternidade socioafetiva, decorrem os mesmos efeitos jurídicos do arts. 39 a 52 do ECA, que são aplicados á adoção, quais sejam: a) a declaração do estado de filho afetivo; b) a feitura ou a alteração do registro civil de nascimento; c) a adoção do nome (sobrenome) dos pais sociológicos;d) as relações de parentesco como os parentes dos pais afetivos;e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociológica;f) a herança entre pais, filho parentes sociológicas;g) o poder familiar;h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc....

Para LEITE (1994 apud BOEIRA, 1999, p. 54):

Ocorre que ao par destas duas verdades, a paternidade passou a ser vista como uma relação psicoafetiva, existente na convivência duradoura e presente no ambiente social, capaz de assegurar ao filho, não só um nome de família, mas acima de tudo, afeto, amor, e abrigo assistencial reveladores de uma convivência paterno-filial, que, por si só, é capaz de justificar a verdadeira paternidade. Na verdade é preciso que se diga que a

paternidade socioafetiva é única, garantidora da estabilidade social, pois um filho reconhecido como tal, no relacionamento diário e afetuoso, certamente formará uma base emocional capaz de lhe assegurar, um pleno e diferenciado desenvolvimento como ser humano. Além disso, ter um filho e reconhecer sua paternidade deve ser antes de uma obrigação legal, uma demonstração de afeto e dedicação, que decorre mais de amar e servir, do que responder pela herança genética.

Para PAULILLO (2003)

A DESBIOLOGIZAÇÃO é a inexistência ou a ruptura do convívio duradouro entre pais e filhos biológicos, ou seja, fato cultural versus fato natural. Dessa forma podemos dizer que os institutos da adoção, tutela e curatela são seus exemplos legais primevos. Essa ruptura definitiva na relação paterno/materno-filial com o abandono do menor por parte de seus pais biológicos, seja pelo óbito, seja pela separação e até mesmo sob a necessidade de deixá-lo sob guarda de parentes ou não-parentes, impõe ruptura socioafetiva: a DESBIOLOGIZAÇÃO. O termo pai-função passa a ter importância preponderante à do pai-biológico. Nessa hipótese, a DESBIOLOGIZAÇÃO pode ser pura ou impura, ou seja, se for não-parental é pura, se for parental é impura.

Afirma DUARTE (2004)

A desbiologização da paternidade, nada mais é do que o reconhecimento da paternidade socioafetiva, não necessariamente da biológica. A importância da valoração do sentimento de afeto, torna o pai real, frente a diversidade de valores morais e sociais.

Para FRAGA (2005, p.20):

a desbiologização é um tema, que em Direito, representa a situação do menor sob convivência socioafetiva, com pais não biológicos, ou ainda, a concepção não natural, obtida pelas técnicas de reprodução humana assistida. Embora distintas e ate então distantes, ambas evoluem para um vértice comum, que é o do poder familiar não natural.

A impossibilidade da desconstituição da paternidade socioafetiva, mesmo com a “adoção a brasileira”, Eduardo Cambi, explica:

Não é razoável que a pessoa “adotada” seja vítima daqueles que se beneficiam da “adoção à brasileira”, quando, por motivos geralmente patrimoniais, pretendam menosprezar seu nome e sua condição social. Afinal, toda a história da pessoa se estrutura em torno de seu nome (documentos, histórico escolar, relacionamentos profissionais e sociais de amizade, etc.). Daí ser o estado de filiação uma inerência do direito à personalidade, que, quando colocado em confronto com direitos patrimoniais, há de prevalecer, em nome da tutela da dignidade da pessoa humana. Trata-se, pois, de uma opção pelo ser humano, em detrimento do ter, permitindo que o Direito Civil não seja eminentemente patrimonialista-individualista, mas saiba visualizar a função humana e social da propriedade, por estar ela inserida em um contexto axiológico mais amplo, que vê a felicidade pessoal e a coletiva como bens jurídicos mais relevantes.

5. CAPÍTULO III – DO DIREITO SUCESSÓRIO

5.1. Conceito

No mundo nada é eterno, duradouro ou definitivo. É o homem perseguido pelo estigma de sua finitude, que o acompanha em sua consciência e limita os anseios no futuro. Porém de algum modo a sucessão dá a pessoa uma sensação de eternidade, pois as obras realizadas que refletem o ser, ficaram sempre vivos nas memórias da sua prole (RIZZARDO, 2006, p. 1).

Nesse mesmo sentido, Arthur Vasco Itabaiana de Oliveira (1952, p. 47), se manifesta: “A propriedade corporificou a idéia de sucessão hereditária como um poderoso fator da perpetuidade de família.”

Com a morte há uma quebra de vinculo com os donimios dos bens, ou seja, a vida corpórea acaba. Contudo, os bens matérias, estão ligados a vida material da pessoa, os quais são necessários que a sucessão da mesma, com isso há a necessidade que os sucessores assumam a titularidade (RIZZARDO, 2006, p. 1).

A partir destes pensamentos, que tiramos uma conclusão natural do que seria a sucessão, onde a prole recebe os bens e os administra, Jefferson Daibert explica que, “ suceder significa vir depois dela, tomar o seu lugar, recolhendo todo ou parte dos direitos que lhe pertencem” ( 1974, p. 10).

É um direito assegurado na CF de 1988, no artigo 5º, XXX “é garantido o direito de herança;”. E está previsto nos artigos 1.784 a 2.027 CC de 2002.

VENOSA (2010, p. 4), diz que o direito das sucessões nada mais é o conjunto de regras e princípios que disciplina a transmissão do patrimônio da pessoa que faleceu a sua prole. Tem-se a demonstração das situações jurídicas viventes, no momento da morte, a seus sucessores.

Segundo Eduardo Takemi Kataoka, 2010, p. 07 a sucessão terá dirferentes laços, vejamos na palavras do próprio:

A sucessão também pode ter diferentes fundamentos: os laços familiares (sucessão legitima), ou a vontade do autor da herança (sucessão testamentária). Na primeira forma de sucessão, incidem regras legais de sucessão, ao passo que na segunda torna-se eficaz negocio jurídico feito pelo autor da herança ainda em vida dando destino ao seu patrimônio.

5.2. A sucessão dos descendentes no Código Civil de 2002

Os descendentes são os primeiros da classe de sucessão a serem chamados para a sucessão, como mostra o artigo Art. 1.829:

“I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge ;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.”

Na sucessão dos descendentes têm duas regras a serem lembradas, quais consistem em: 1- a igualdade entre os descendentes, que está prevista na CF em seu artigo 227, parágrafo 6º:

“Art. 227 :É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

2- os mais próximos excluem os mais remotos, segundo art. 1.833 do CC, então não se chama o neto se existe filho, não se chama o avô se existe pai:

“Art. 1.833. Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos, salvo o direito de representação.”

Há, contudo, três hipóteses em que diferentes graus de descendência sucedem ao mesmo tempo: indignidade, deserdação e pré-morte.

5.3. O Direito Sucessório decorrente da filiação socioafetiva

Toca transcrever parte do voto de Maria Berenice Dias, no referido acórdão, que defende a tese por nós apontada:

A filiação não se constitui somente pelos vínculos de consangüinidade, mas por outras formas também, e aí está a filiação que ele prefere chamar de sociológica, que todos chamam de socioafetiva, mas que eu prefiro chamar de filiação afetiva. Indiscutivelmente esta criança que foi entregue a esta

mulher, ainda neném, antes de ter um ano de vida, ninguém duvida que era seu filho. Assim ele foi criado, assim ele constou no INSS, assim foi indicado no Montepio. Quando ela ficou doente, ele foi nomeado seu Curador. A lei estabelece quem pode ser nomeado curador. Na lista, estão as pessoas que a lei escolhe, os parentes. A lei não diz que filho de criação ou que um estranho podem desempenhar este múnus....O vínculo entre

ambos permaneceu durante toda a vida. Ela tinha a guarda de fato desde antes de o filho ter um ano de idade. Na época de ele entrar no colégio, firmou em juízo um termo de guarda e responsabilidade, para criá-lo como se seu filho fosse. Ela era uma pessoa singela. Ela até outorgou procuração para que um advogado entrasse com o que na época se chamava de legitimação adotiva. Então, como negar o interesse dela em ter aquele filho como seu? Nunca houve nenhuma manifestação dela no sentido de que não reconhecia ele como seu filho. Portanto, não há como não se reconhecer que essa mulher tinha esse filho como seu. Confesso que não consigo enxergar, nesta busca dele do reconhecimento da filiação, um mero interesse de ordem econômico-financeira. Ela só tem essa casa, onde morava junto com uma filha dele. Se o imóvel não ficar para ele, vai ficar para uma irmã dela, com quem ela não se dava e não convivia. E essa é a situação: ou fica para o filho, com quem conviveu desde que ele nasceu e que cuidou sempre dela, inclusive colocando a filha para morar com ela, ou vai ficar para uma irmã, com quem ela não se dava, com quem não convivia. (Apelação cível. Ação de reconhecimento de maternidade socioafetiva cumulada com petição de herança. ‘filho de criação’. Inviabilidade da pretensão. a relação socioafetiva serve para preservar uma filiação juridicamente já constituída, modo voluntário, pelo registro (que define, no plano jurídico, a existência do laço – art. 1.603 do

código civil), jamais sendo suficiente para constituí-la de modo forçado, à revelia da vontade do genitor. Dar tamanha extensão a parentalidade socioafetiva, resultará, por certo, não em proteção aos interesses decrianças e adolescentes, mas, ao contrário, em desserviço a eles, pois, se consolidada tal tese, ninguém mais

correrá o risco de tomar uma criança em guarda, com receio de mais adiante se ver réu de uma investigatória de paternidade ou maternidade. É bom ter os olhos bem abertos, para não se deixar tomar pela bem intencionada, mas ingênua ilusão de que em tais situações se estará preservando o princípio da dignidade da pessoa humana, pois o que invariavelmente se encontra por trás e pretensões da espécie aqui deduzida nada mais é do que o reles interesse patrimonial. É de indagar se o apelado deduziria este pleito se a falecida guardiã fosse pessoa desprovida de posses! Proveram, por maioria. TJRS., Sétima Câmara Cível, AP 70014775159, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Julgado em 28.06.2006. Disponível em

De acordo com Belmiro Pedro Welter (2003, p. 82) a filiação socioafetiva ainda está em fase “gestacional” e merece ser aprimorada:

A colocação desse novo paradigma da perfilhação afetiva está na fase gestacional, carecendo do devido aprimoramento dos juristas, aos quais se roga para não volverem seu olhar unicamente à milenar família consangüínea, mas, primordialmente, à nascente família afetiva, que é de elevada relevância social, merecendo ser interpretada, fomentada, incentivada, reforçada, facilitada, efetivada e idolatrada sob a égide do supremo princípio da proteção integral e absoluta da perfilhação, que inadmite corte vertical entre as filiações (biológica e sociológica)

6. CAPÍTULO IV – ENTEDIMENTO DOS TRIBUNAIS

Em relação ao principio da igualdade entre os filhos.

TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 200751010045859 RJ 2007.51.01.004585-9 (TRF-2)

Ementa: ADMINISTRATIVO - MILITAR - NETA MAIOR DE IDADE - ADOÇÃO POR AVÔ - IMPOSSIBILIDADE - ART. 227, § 6º, DA CF/88 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS - APLICAÇÃO DO ART. 42, § 1º, DA LEI Nº 8.069 /90 - ADOÇÃO PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES - PENSÃO POR MORTE - DESCABIMENTO. 1. A partir de 1988 é inadmissível qualquer forma de discriminação entre os filhos menores de idade e os maiores, diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos, previsto no artigo 227, § 6º, do Texto Maior. 2. Nas hipóteses de adoção de maior de idade, a partir da vigência da Carta Magna de 1988, é cabível a aplicação dos ditames do artigo 42 , § 1º , da Lei nº 8.069 /90 - Estatuto da Criança e do Adolescente , que veda a adoção dos ascendentes e dos irmãos do adotando. 3. Os atos de adoção têm por escopo principal a prestação de assistência material e emocional àquele que necessita, não se admitindo sua utilização como manobra para se escapar das legislações previdenciárias que não lhe são favoráveis. Precedentes.. 4. Uma vez configurada a ineficácia do ato constitutivo de adoção da Autora pelo seu avô, efetivado em 2002, em relação à Administração Castrense, descabe o pedido de pensão militar por ela formulado. 5. Apelação desprovida. Sentença confirmada. Data de publicação: 28/06/2011.

Decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sobre a desconstitucionalização da paternidade socioafetiva, que afirma:

EMENTA: APELAÇÃO. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Descabido anular o registro e paternidade, ainda que o apelante não seja o pai biológico da apelada. Quando o registro foi feito o apelante sabia não ser o pai biológico. E ademais sempre criou a apelada como filha, o que consubstancia a paternidade socioafetiva. NEGARAM PROVIMENTO. BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 700016096596. Rel. Rui Portanova. Porto Alegre, 26 de outubro de 2006.

No mesmo sentido, outra decisão do mesmo Tribunal:

EMENTA: (...) Inadmissibilidade o uso da ação negatória de paternidade pelo pai registral visando a desconstituir o vínculo parental que livremente assumiu. Comprovado estado e filho, não se justifica a anulação de seu registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogação juridicamente impossível, após já contar o menor com 15 anos de idade. RECURSO DESPROVIDO. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70014180319. Rel. Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 6 de agosto de

2007.

“Negatória de Paternidade. Anulação de Registro. Caracterização da Filiação socioafetiva. Impossibilidade. 1. Entre a data do nascimento da criança e o ajuizamento da ação transcorreu mais de seis anos.2.Narrativa da petição inicial demonstra a existência de relação parental.3. Sendo a filiação um estado social, comprovada a posse do estado de filho, não se justifica a anulação do registro de nascimento por nele não constar o nome do pai biológico e sim o do pai afetivo.4.reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogação juridicamente impossível.5. Hipótese do que a doutrina e jurisprudência nomeiam de adoção à brasileira. Negado Provimento ao Apelo”( Apelação Cível nº 70012250528, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, relatora Maria Berenice Dias).

Os nossos tribunais tem entendido:

“Embargos Infringentes. Ação de Anulação de Registro de

Nascimento Cumulada com Negatória de Paternidade. Paternidade Socioafetiva. Em prevalecendo a paternidade socioafetiva entre o falecido pai registral e o réu, perfeitamente delineada nos autos, além de incomprovado defeito no ato registral, improcede a ação, ainda que a perícia genética tenha excluídos os autores como avós paternos do réu. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Embargos desacolhidos.(Embargos Infringentes nº 70013567888, Tribunal de Justiça do RS, relator José Ataídes S.Trindade)”.

Nesse sentido:

“AÇÃO ORDINÁRIA DE RECONHECIMENTO DE

QUALIDADE HEREDITÁRIA, NA CONDIÇÃO DE FILHO. O FILHO DE CRIAÇÃO NÃO PODE SER EQUIPARADO AO FILHO ADOTIVO. ASSIM, POUCO IMPORTA A

INCIDÊNCIA OU NÃO DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. AÇÃO IMPROCEDENTE. APELO DESPROVIDO (Apelação Cível nº 596098509, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, relator: Eliseu Gomes Torres)”

Não havendo indícios dos elementos necessários para o estado de filiação, os julgadores não demonstram dúvidas em expressar a realidade dos fatos em seus votos:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA E ANULAÇÃO DE PARTILHA. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO. INTERESSE MERAMENTE PATRIMONIAL. Embora admitida pela jurisprudência em determinados casos, o acolhimento da tese da filiação socioafetiva, justamente por não estar regida pela lei, não prescinde da comprovação de requisitos próprios como a posse do estado de f ilho, representada pela tríade nome, trato e fama, o que não se verifica no presente caso, onde o que se percebe é um nítido propósito de obter vantagem patrimonial indevida, já rechaçada perante a Justiça do Trabalho. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70016362469, Sétima Câmara Cível, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 13/09/2006.

EMENTA: AÇÃO ANULATÓRIA DE RECONHECIMENTO.

PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA NÃO CONFIGURADA. A paternidade não é apenas um mero ato, um dado biológico, e sim, uma relação construída na vida pelos vínculos que se formam entre o filho e seu genitor. Caso em que as evidências levam à conclusão de que o reconhecimento da paternidade foi decorrente de erro, e não de decisão consciente do autor, o que o levou a afastar-se da criança, tão-logo soube que não era seu filho, entre ambos não se formando a relação socioafetiva que deve ser preservada. Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator. RIO

GRANDE DO SUL. Tribunal e Justiça, Apelação Cível Nº 70000849349, Sétima Câmara Cível, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 20/08/2003.

O afeto sobressai ao vínculo genético, veja-se:

“EMENTA: APELAÇÃO. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAÇÃO DE REGISTRO. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Embora filho biológico do investigado, o investigante foi criado pelo pai registral por mais de 30 anos, criando verdadeira paternidade socioafetiva, que prevalece sobre o vínculo genético. NEGARAM PROVIMENTO.RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70017016908, Oitava Câmara Cível, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/11/2006”.

Julgados que reconhecem a existência do vinculo socioafetivo, na relação de idosos com os pais já falecidos:

“EMENTA: INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GENÉTICA. PROVA DO VÍNCULO AFETIVO. Falecido o investigado, a ação dever ser movida contra todos os seus herdeiros. Inexistência de falta de comprovação da maternidade da investigante e irregularidade das informações constantes nas certidões de seu nascimento e casamento. Inviabilidade de realização de prova pericial, por meio de exame de DNA, uma vez que o material genético dos sucessores mais próximos do investigado não serve ao fim pretendido. Caso em que assume especial importância a prova documental e testemunhal produzida. Posto que a paternidade biológica não seja certa, a prova carreada assegura a confirmação da declaração da paternidade, porquanto revela ter a investigante assumido o estado de f ilha do de cujus. Consagração da paternidade socioafetiva, prestigiando a situação que preserva o elo da afetividade. NEGADO PROVIMENTO. RIO GRANDE DO

SUL. Tribunal e Justiça, Apelação Cível Nº 70016585754, Sétima Câmara Cível, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 29/11/2006.

EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA. ADOÇÃO INFORMAL. PRETENSÃO

AO RECONHECIMENTO. PATERNIDADE AFETIVA. POSSE DO ESTADO

DE FILHO. PRINCÍPIO DA APARÊNCIA. ESTADO DE FILHO AFETIVO.

INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PRINCÍPIOS DA

SOLIDARIEDADE HUMANA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.

ATIVISMO JUDICIAL. JUIZ DE FAMÍLIA. DECLARAÇÃO DA PATERNIDADE. REGISTRO. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço a biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a "posse do estado de filho", que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o "estado de filho afetivo", que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva, e todos os seus consectários. APELAÇÃO PROVIDA, POR MAIORIA. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça, Apelação Cível Nº 70008795775, Sétima Câmara Cível, Relator: José CarlosTeixeiraGiorgis, Julgado em 23/06/2004.

Nesse sentido, cabe transcrever parte do voto de Maria Berenice Dias, em ação anulatória de maternidade:

Ademais, é a recorrente quem refere, na peça vestibular, ter criado a recorrida. Ora, a filiação, mais do que um fato biológico, é um fato social. O que se deve ter em conta é que a recorrente, mesmo sem ter gerado a recorrida, é sua mãe, mãe adotiva, na medida em que foi responsável pelo seu desenvolvimento desde tenra idade. Ao depois, eventual vício de

consentimento por parte da apelante, quando do registro de nascimento da apelada, restou suplantado pelo seu comportamento visto que, mesmo após ter conhecimento da declaração constante do referido assento, permaneceu desempenhando o papel de mãe da recorrida.( Negatória de maternidade. Anulação de registro. Impossibilidade. Sendo a filiação um estado social, comprovada a posse do estado de filho, não se justifica a anulação de registro de nascimento por ali não

constar o nome da mãe biológica e sim o da mãe afetiva. TJRS. Sétima Câmara Cível, AP.70010660041, Rel. Desa. Maria Berenice Dias, julgado em 23/03/2005. Disponível em:

Se há um pai socioafetivo que, por acaso, não é o pai biológico, este evento não implicará em maiores problemas para a criança, a não ser que, num verificado momento, o pai que contribuiu com o material genético queira pôr sua filiação e a criança sob seus cuidados, com isso não terá o menor cabimento e nem mesmo embasamento legal para se tirar a criança da paternidade socioafetiva criada, conforme acórdão a seguir:

APELAÇÃO. ADOÇÃO. Estando a criança no convívio do casal adotante há mais de nove anos, já tendo com eles desenvolvido vínculos afetivos e sociais, é inconcebível retirá-la da guarda daqueles que reconhece como pais, mormente quando os pais biológicos demonstraram por ela total desinteresse. Evidenciado que o vínculo afetivo da criança, a esta altura da vida, encontra-se bem definido na pessoa dos apelados, deve-se prestigiar a paternidade socioafetiva sobre a paternidade biológica, sempre que, no conflito entre ambas, assim apontar o superior interesse da criança. Desproveram o apelo. Unânime. (TJRS - AC 70003110574 - 7ª C. Cível - Rel Des. Luiz Felipe Brasil Santos - J. 14.11.2001.)

A “adoção a brasileira” o TJ do Paraná, decidiu:

AFETIVA - TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PROCEDÊNCIA - DECISÃO REFORMADA - 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula nº 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade sócio-afetiva, decorrente da denominada ‘adoção à brasileira’ (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a situação que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade sócio-afetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular ‘adoção à brasileira’, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado. (TJPR. Apelação Cível 108.417-9 - 2ª C. Civ. - Ac. 20.110 - Rel. Des. Accácio Cambi - unân. - J. 12.12.2001).

7. CONCLUSÃO

A paternidade socioafetiva não é um ato formal, é uma relação erguida pelos vínculos que se desenvolvem entre o filho e seu pai socioafetivo. No caso real não há relação socioafetiva quando não atende as hipóteses de validade, ou seja, o tratamento recíproco, a convivência, o afeto, e a admissível constância da provável relação entre pai e filho.

Na atual sociedade, o modelo contemporâneo de família é aquele onde há o afeto, o carinho, a convivência, ou seja, é muito mais um aspecto social do que biológico.

A família brasileira sofreu grandes mudanças aos longos do ano, de família patriarcal, onde o homem era o responsável pelo sustento da família, e todos deviam a obediência a ele, até a chegada da revolução feminina, sendo inserida no mercado de trabalho, conquistando direitos iguais ao dos homens. E com o divorcio se tornando cada vez mais comum, e as mulheres se tornando a rimo de família, os padrões foram mudando, e a família se transformando, e sendo acompanhadas pelo ordenamento jurídico.

A sociedade é uma eterna mudança, e hoje o que mais se leva em conta é o bem estar das pessoas e não o nome patriarcal o qual se teria filhos, hoje os filhos há um querer e um bem a ser protegido, se é levado mais em conta o bem estar da criança e do adolescente.

O convívio familiar é de suma importância, o bem-estar dentro do seio familiar é muito mais relevante, do que o vinculo biológico, uma criança que sempre reconheceu aquela pessoa com a figura paterna/materna, não terá como simplesmente com um exame de DNA, que nunca foi o pai, pois ninguém deixa ter ser pai/mãe ou de ter um filho da noite para o dia, o vinculo sentimental existente é importantíssimo, e é prevalente a qualquer vinculo biológico que existe.

Porem jamais, uma criança poderá ter dois pais ou duas mães, uma vez constituído um vinculo afetivo, automaticamente se é desvinculado o vinculo biológico os genitores e se é constituído o vinculo de amor e respeito.

Ainda há várias lacunas a serem preenchidas pelo nosso ordenamento, pois como podemos observar a legislação ainda é bem limitada, vez que não há de forma expressa a paternidade socioafetiva no nosso ordenamento.

Contudo, percebemos uma evolução enorme, já que um filho havido fora do casamento, ou até mesmo uma adoção não era tratado de forma igual.

8. REFERÊNCIAS

______. Instruções de direito Civil. Direito de família. Vol. 5. 16 ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006.

BARROS, Fernanda Otoni de. Sobre o Interesse Maior da Criança para Além da Biologia: a Família. 28 dez. 2001. Disponível em: .

Bonfim, Thiago José de Souza. A evolução da entidade familiar e seus aspectos jurídicos no Direito Civil Brasileiro. São Paulo. Disponível em:

CAMBI, Eduardo. O Paradoxo da Verdade Biológica e Sócio-Afetiva na Ação Negatória de Paternidade, Surgido com o Exame do DNA, na Hipótese de “Adoção à Brasileira”. Jornal Síntese, Porto Alegre, v. 59.

DIAS, MARIA Berenice. Manual de direito das famílias. 4. ed.,ver., atual e ampl. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 17. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.º 10.406, de 10-1-2002). São Paulo, Saraiva, 2002. v. 5: direito de família.

KATAOKA, Eduardo Takemi. Direito das Sucessões. v. , 2010. Disponivel em

FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiação e paternidade presumida. Sérgio Antonio Fabris,1992.

FRAUZINO, Marivaldo Cavalcante. Adoção de fato e a família sócio-afetiva. [S.I], 2006. Disponível em:

GOMES, ORLANDO. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978.

GRUNWALD, Astried Brettas. Laços de família: critérios identificadores da filiação. Disponível:

LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. Vol. XVI. Editora Atlas, 2003.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. 4. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1998. v. 9.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 9. ed. rev. amp. São Paulo, Saraiva, 1970. v. 2: direito de família.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família, uma abordagem psicanalítica. 2 ed.

Editora Del Rey, 1999.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Paternidade e sua prova. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, n. 71, 1995.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. 2. Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2006, v. 1.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 27. ed. atualizada por Francisco José Cahali; com anotações sobre o novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo, Saraiva, 2002. v. 6: direito de família.

VENOSA. Sílvio de Salvo. Direito civil. Direito de família. 5 ed. São Paulo: Ed. Atlas, 2005.

WALD, Arnold. O novo direito de família. 13 ed. Saraiva, 2000.

WALD. Arnoldo. O novo direito de família. 16 ed. São Paulo: Ed. Saraiva 2006.

WELTER. Belmiro Pedro. Os nomes do ser humano: uma formação contínua da vida. [S.I]: [s.n], s.d. Disponível em: