Direito Penal do Inimigo

1. RESUMO

Essa monografia acadêmica terá por objetivo discutir ideias e indagações acerca do Direito Penal do Inimigo, enfocando a Teoria e Crítica ao Direito Penal da Máxima Repressão dentro de uma avaliação teórico-crítica na qual o operador do direito poderá tecer opiniões sobre a aplicabilidade da tese do Direito Penal do Autor, com base nos estudos empregados pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, desde a sua gênese até a contemporaneidade. Dessa forma, serão abordados os antecedentes históricos do Direito Penal, as várias teorias do delito, incluindo as teorias clássicas e modernas da conduta; a teoria funcionalista sistêmica na qual insere-se a expressão Direito Penal do Inimigo; as velocidades do direito penal, descritas pelo Doutrinador Jesus Maria Sanchez; o Direito Penal do Inimigo que abrangerá seu histórico, conceito, características e sua expansão no ordenamento jurídico brasileiro; e finalmente um enfoque crítico relacionado ao tema exposto durante o estudo, posto que encontra relevante discussão sobre o presente e futuro da teoria ora analisada, principalmente no que diz respeito ao ordenamento jurídico pátrio, o Estado Democrático de Direito e sua aplicação constitucionalizada em um sistema penal garantista. O objetivo principal é trazer ao âmbito acadêmico, importante discussão sobre o tema abordado, com o fim precípuo de proporcionar ao leitor o acesso a informações de grande importância para o seu desenvolvimento intelectual, sem sequer ter a pretensão de esgotar o tema.

DESCRITORES: Direito Penal do Inimigo. Máxima repressão. Teoria e Crítica

2. INTRODUÇÃO

O Direito Penal está voltado para aplicação em fatos humanos indesejados pela sociedade, devendo intervir no caso concreto quando houver relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos tutelados, contudo, deve-se ter como pressuposto, a proteção aos cidadãos contra a intervenção do poder de império estatal na liberdade individual de cada pessoa, possuindo como principais instrumentos garantistas os direitos Individuais insculpidos na Constituição da República, que condiciona a atuação penal na vida e liberdade do cidadão quando ineficazes forem os demais ramos do Direito, devendo, dessa forma, o Direito Penal ser a ultima ratio[1], ou seja, deve ser considerado a derradeira trincheira nos combates aos comportamentos indesejados, mantendo-se subsidiário e fragmentário[2].

Contextualmente na sociedade contemporânea, surge através das informações em tempo real a possibilidade da aproximação entre os povos, nascendo, com a globalização, uma sociedade com maiores riscos, tanto para a sociedade quanto para o Estado. Principalmente, riscos relacionados ao combate dos comportamentos delituosos, que passaram a não ser bem tolerados pela sociedade como um todo. Nesse contexto, nasce uma nova teoria do delito, chamada de Teoria Funcionalista Sistêmica, tendo como um dos principais precursores o doutrinador alemão Günther Jakobs, onde é sustenta por ele que o Direito Penal teria por finalidade resguardar o sistema jurídico. A partir dessa teoria evolui-se para a construção teórica da expressão “Direito Penal do Inimigo”, que mais tarde seria amplamente divulgada e estudada.

Diante da construção da Teoria do Direito Penal do Inimigo, passa-se a descrever o Direito Penal em três velocidades, onde a primeira velocidade cuida da fase em que o Direito Penal baseava-se nas penas privativas de liberdade, a segunda velocidade, pós segunda grande guerra, cuidava das penas restritivas de direito e finalmente, a terceira velocidade ocuparia-se principalmente de exemplar punição aos delitos cometidos, com o fim de resguardar o sistema jurídico, para enfim blindar a sociedade, bem como o Estado de possíveis ataques a sua soberania.

O Direito Penal do Inimigo apoia-se em duas vertentes principais. Uma parte, essencialmente, da separação entre o Direito Penal do Cidadão e Direito Penal do Inimigo, ou seja, faz distinção entre pessoas e não pessoas e outra da relação entre o que é Direito e o que está à margem do Direito, para fins de política criminal. Assim, dentro desse contexto, a proteção a bens jurídicos adquire novos contornos, na medida em que se constata a existência de uma sociedade com maiores possibilidades de descontrole social, nesse sentido é que pauta-se a teoria ora analisada, quando baseia-se na preservação do individuo, da sociedade e do Estado, diminuindo, dessa forma, o espaço do sistema punitivo garantista, na mesma proporção em que se tenta aumentar a intervenção repressiva, tutelando crimes de perigo abstrato e de mera conduta, bem como diminuindo a incidência das garantias constitucionais aos indivíduos intitulados como inimigos.

Por todo o exposto é que justifica-se o estudo a ser apresentado, destacando-se, de imediato, que esta pesquisa acadêmica, meramente superficial, terá apenas o condão de instigar a necessidade de um estudo mais aprofundado acerca do tema, não tendo, contudo, a pretensão de esgotar as indagações inerentes a este, mas propor o conhecimento de ideias e discussões da doutrina sobre o Direito Penal do Inimigo. Dessa Forma, estas, entre outras razões que motivaram e justificaram o interesse pelo tema em abordagem.

Por demonstrar ser o mais adequado tipo de pesquisa para auferir os resultados almejados e com objetivo de dar transparência ao estudo, torna-se válido informar que a base bibliográfica será composta a partir de produções intelectuais de doutrinas, legislações comentadas, artigos publicados na Rede Mundial de Computadores (Internet) e outras produções pertinentes.

3. A TEORIA DO DELITO

3.1.  Antecedentes Históricos

O Direito Penal teve seu surgimento nos grupos sociais mais primitivos, sob a ótica do castigo divino tendo, cunhos religiosos, sociais e políticos, culminando as proibições sempre em castigos, muitas vezes cruéis e desumanos, assim, em sua origem o crime significava uma desobediência às vedações e a pena era em forma de vingança, sendo aplicada de forma desproporcional e sem finalidade de justiça. Desse modo, não se pode admitir a existência de um sistema de princípios jurídicos norteadores, já que grupos sociais dessa época eram envoltos em ambientes mágicos e religiosos. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados castigos divinos, pela prática de fatos delituosos, exigindo-se a reparação, com o fim de acalmar as divindades

Os povos já estavam saturados da barbárie aplicada na época, sob o pretexto de aplicação da lei para manutenção da ordem. Por isso, inicia-se um período mais humanitário surgindo como reação contrária aos métodos vigentes da administração da justiça penal e contra o caráter degradante das penas. Avançando, então na história, o Direito Romano teve grande contribuição para a evolução do Direito Penal, pois foi em Roma que houve a desvinculação entre o Direito e a Religião, tendo o Direito Penal sido adaptado às novas condições sociais da época, constituindo um avanço humanitário e procurando respeitar a dignidade do homem, através de institutos como a legitima defesa, as agravantes, erro, culpa, dolo entre outros.

Mais adiante, no decorrer do Iluminismo é que surge definitivamente o Período Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII. É nesse momento que o homem toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico, iniciando sua luta pelas reformas nas leis e na justiça penal, suscitando a emancipação do homem à autoridade, aos preconceitos, convencionalismos e tradições.

Nessa época de grandes transformações para o Direito Penal é que destacaria-se com notoriedade o Marques de Beccaria, cuja obra “Dos Delitos e das Penas”[3] tornou-se um símbolo da reação liberal ao desumano direito na época vigente, onde os princípios alicerçavam-se o Direito Penal Moderno, sendo muitos desses princípios adotados pela Declaração dos Direitos do Homem.

No contexto da liberdade individual Beccaria possuía uma visão já garantista, como bem descreve que:

As penas que ultrapassam a necessidade de conservar o depósito de salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano conservar aos súditos.[4]

Já no período científico ou criminológico criou-se a Escola Positivista[5] considerando o crime como fato humano e social, devendo-se utilizar o método dedutivo para investigar a motivação do delinqüente ao cometer os delitos. A preocupação com a criminalidade era crescente e os estudiosos passaram a se servir desse método, examinando o crime sob o ângulo sociológico, e o criminoso tornou-se o centro de investigações biopsicológicas.

Já a Escola Moderna Alemã[6] considerava o crime um fato jurídico, com implicações sociais e humanas e que a pena teria função preventiva geral, em relação a todos os indivíduos, e especial, em relação ao delinqüente. O ponto de partida é a neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo, com a proposta de imposição da pena, com caráter intimidativo, para os delinqüentes normais e de medida de segurança, para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última com o objetivo de assegurar a ordem social, com fim único de justiça.

Por fim, contemporaneamente, é possível verificar a preocupação do Direito Penal com as novas formas assumidas pela criminalidade, e com o surgimento de um discurso penal voltado à persecução da criminalidade “clássica”, “tradicional” ou “moderna” levada a cabo pelas camadas socialmente excluídas.

3.2. Conceito do Direito Penal

Constitui-se o Direito Penal como o conjunto de normas jurídicas que o Estado emprega para a prevenção e repressão de fatos não desejados e não tolerados pela sociedade que atentem contra a segurança e ordem social, definindo as infrações penais, estabelecendo as responsabilidades e limitando-as, bem como relacionando as sanções a elas inerentes. Dessa forma, o Direito Penal cuidará das infrações penais, descrevendo as condutas e suas respectivas penas, através da qual serão classificadas de duas formas, pois que o nosso ordenamento é dualista, dividindo as infrações penais em contravenções penais e crimes[7].

Batista conceitua o Direito Penal como:

O conjunto de normas jurídicas que, mediante a cominação de penas, estatuem os crimes, bem como dispõem sobre seu próprio âmbito de validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a validade, sobre a estrutura e elementos dos crimes e sobre a aplicação e execução das penas e outras medidas nelas previstas.[8]

Interessa ao estudo, preponderantemente, o conceito de crime, pois este se consubstancia como a infração penal que possui maior potencial lesivo à sociedade, assim, tratar-se-á dos três conceitos, o formal, o material e o analítico. O conceito material de crime se caracterizará por uma violação a um bem penalmente protegido, o conceito formal, como ação ou omissão proibida pela lei penal, sob ameaça de sanção penal, e finalmente o analítico, como fato típico, primeiro substrato; a ilicitude, segundo substrato; e a culpabilidade, terceiro substrato do crime. Nesse contexto, um primeiro e importante passo para a compreensão do conceito analítico é o estudo das teorias jurídico-penais da ação ao longo das diferentes correntes dogmáticas.

Essas Teorias modificaram os conceitos penais da ação de acordo com a evolução da sociedade, pois esta permanece sempre em ampla mutação, dessa forma o Direito Penal deve, sob pena de tornar-se obsoleto, acompanhar tais mudanças, a fim de estar permanentemente em condições de se manter coercitivo e funcional. Torna-se necessário, para um competente entendimento, o estudo das teorias da ação, para que a gênese do Direito Penal do Inimigo seja adequadamente entendida.

Esse é um dos mais fascinantes temas do direito penal, não só pelas suas características, mas por suas divergências criadas acerca do estudo do crime. Nesse sentido, qualquer espécie de crime, seja ele doloso ou culposo, somente tem sua exteriorização, ingressando, assim, no mundo natural após a realização de uma conduta. E é por isso que há muito já se faz uso da expressão nullum crimem sine actione[9].

3.3. Teoria Causalista

Essa teoria foi a primeira desenvolvida acerca da ação humana, possui também na doutrina outras denominações, tais como, naturalista, tradicional, clássica ou causal-naturalista. O crime, nessa teoria, é composto de fato típico, ilicitude e culpabilidade, ou seja, é uma das teorias tripartidas, sendo que para ela, a culpabilidade, que pode ser dolosa ou culposa, possui como elemento apenas a imputabilidade.

Nesse sentido, dolo e a culpa são considerados como espécies de culpabilidade, ou seja, a culpabilidade poderá ser dolosa ou culposa, e terá como único elemento a imputabilidade, que se configurará, caso ocorra o delito. Somando-se ao exposto, a conduta está no fato típico, aqui, conceituada como a ação humana voluntária causadora de uma alteração no mundo exterior. Diante desse conceito vale ratificar, que o dolo e a culpa estão na culpabilidade, como sua espécie, e não na tipicidade, sendo certo que a adequação à norma será feita ao analisar a culpabilidade.

Dessa forma, o dolo e culpa somente serão analisados posteriormente, quando da analise da culpabilidade. Na ausência destes, o fato não será culpável e o agente não terá cometido o crime, apesar de o fato ser típico.

Esse conceito no entender de Zaffaroni:

Fica claro que mesmo em suas origens positivistas, o conceito causal de ação não era nem rigorosamente naturalista, pelo papel das representações, nem estritamente descritivo, porque o conceito de omissão não podia ser construído sem referência à antijuricidade.[10]

Essa teoria prevê espaço apenas para crimes materiais[11], entendidos como tipos penais normais[12], que possuem somente elementos objetivos. Aliás, uma das severas críticas que a doutrina faz é que a maioria dos tipos penais possuem elementos normativos. O causalismo, então, define esses tipos possuidores de elementos normativos como tipos anormais[13]. Esses dois tipos penais só tem interesse ao estudo da teoria Causalista, já que todas as outras admitem elementos normativos no tipo.

Na teoria Causalista destaca-se a presença de dois componentes elementares, o primeiro será o componente subjetivo, representado pela vontade humana e o segundo, objetivo, representado pela modificação causada pelo comportamento no mundo exterior. Nesse contexto, a conduta caracteriza-se por um processo de causa e efeito que conecta um movimento voluntário humano, onde a provocação de um resultado externo é irrelevante ao resultado.

Deve-se destacar, ainda, outras críticas apresentadas a essa teoria, é que a conduta é chamada de ação, esquecendo-se de que comportamentos omissivos também podem ser crimes, além disso, dolo e culpa estão na culpabilidade e não na tipicidade.     

Nesse contexto, Greco descreve:

A concepção clássica recebeu inúmeras críticas no que diz respeito ao conceito de ação por ela proposto, puramente natural, uma vez que, embora conseguisse explicar a ação em sentido estrito, não conseguia solucionar o problema da omissão.[14]

3.4. Teoria Neokantista

Para a teoria Neokantista, o crime também é fato típico, ilicitude e culpabilidade, isto é, trata-se também de uma teoria tripartida. Nessa teoria, Importante diferença é que, a culpabilidade tem como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa, o dolo e a culpa, que deixaram de ser espécies para serem elementos da culpabilidade, dessa forma, não se fala mais, pois, em culpabilidade dolosa ou culposa.

A conduta também está no fato típico, entendida como o comportamento humano, voluntário, causador de modificação no mundo exterior. O conceito é bastante parecido com o da teoria Causalista, porém, não se fala mais em ação humana mas em comportamento humano. A relevância dessa alteração é que a teoria ora analisada passa a abranger a omissão. E nesse sentido crítica Zaffaroni, pois “a omissão (tomada como um não fazer) não é causa de qualquer resultado típico, e, por outro, porque a causalidade não tem limites e são infinitas as ações que podem causar resultados típicos.”[15]

Vale ressaltar que nessa teoria, o dolo e a culpa continuam na culpabilidade, não mais como espécie, e sim como elemento, passando a admitir e reconhecer no tipo penal os elementos normativos, ou seja, elementos não objetivos. Dessa forma as críticas que podem ser feitas inicialmente, são que dolo e culpa ainda estão na culpabilidade, em segundo, que ela se torna contraditória por admitir elementos não objetivos no tipo e em terceiro, pois tendo sua base no causalismo mantém o dolo na culpabilidade, analisando por ocasião desta a finalidade especial no tipo penal.

3.5. Teoria Finalista

Para a teoria finalista, o crime também é fato típico, ilicitude e culpabilidade, também é tripartida. A culpabilidade é formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial conhecimento da ilicitude. Nesse sentido, é que essa teoria possui um traço marcante, pois dolo e culpa saíram da culpabilidade para integrar a tipicidade, onde permaneceram até a atualidade.

Nessa teoria, Greco descreve que a conduta:

É a ação, por tanto, um comportamento humano voluntário, dirigido a uma finalidade qualquer. O homem, quando atua, seja fazendo ou deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado, dirige sua conduta sempre a determinada finalidade, que pode ser ilícita (quando atua com dolo, por exemplo, querendo praticar qualquer conduta proibida pela lei penal) ou lícita (quando não que cometer delito algum, mas que, por negligência, imprudência ou imperícia, causa um resultado lesivo, previsto pela lei penal).[16]

A conduta, aqui, está no fato típico, compreendida como um comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim. Diante desse conceito, a teoria passa a reconhecer elementos normativos e subjetivos do tipo penal. O dolo passou a ser interpretado de outra forma, excluindo-se dele a consciência da ilicitude, que por conseguinte, deixou de ser normativo e passando a ser natural, ou seja, não mais contêm a consciência da ilicitude. Dessa forma, o dolo para essa teoria, tem apenas como elementos, consciência da conduta e do resultado, caracterizado pela vontade do agente em realizar a conduta, com o fim especial da produção do resultado.

Nessa teoria, o dolo e a culpa migraram da culpabilidade para o fato típico, mais especificamente para seu primeiro elemento, a conduta. A culpabilidade passou a ter como elementos a imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa e a potencial consciência da ilicitude. Nesse sentido, a teoria finalista rompeu profundamente com as estruturas causalistas e neokantistas, quando inseriu no tipo penal elementos subjetivos que antes eram analisados apenas na culpabilidade.

Uma das críticas doutrinárias que se fazia a essa teoria é que o finalismo não explicava os crimes culposos, pois conceituava que a conduta era um comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim ilícito, não  explicando o crime culposo, já que no crime culposo o agente não possui dolo de dano ou de perigo. Tirou-se então a expressão “ilícito” da finalidade, e passou-se a abranger os crimes culposos. Assim, Essa crítica existiu mas não possui mais fundamento.

3.6. Teoria Finalista Dissidente

Essa teoria é um desdobramento do finalismo, e de acordo com ela, o conceito analítico de crime comporta, apenas o fato típico e ilicitude, sendo assim, uma teoria bipartida. A culpabilidade não é mais integrante do conceito de crime, pois passou a ser um juízo de valor, um pressuposto de aplicação da pena. No restante, permanece igual à teoria finalista.

Nobre ratifica o conceito:

A Teoria Finalista dissidente tem como adeptos Damásio de Jesus, Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete. Segundo esta teoria, crime é fato típico e antijurídico. A culpabilidade não seria requisito do crime, mas sim pressuposto da pena. Os demais preceitos seguem a teoria finalista tripartida que é a majoritária em nosso ordenamento.[17]

Os defensores da teoria bipartida do crime, sustentam que ao comportamento humano recai duas ordens de valoração, quais sejam, o fato típico e a ilicitude, dessa forma, crime seria apenas uma conduta típica e ilícita, passando a culpabilidade, então, a ser apenas pressuposto da pena, ou seja, deve-se ter a mente voltada para a pena, percorrendo a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa, se acaso faltar algum desses  elementos, a culpabilidade restará afastada, inviabilizando a aplicação da pena.

Interessante frisar que a culpabilidade tem a ver com a ideia de‚ um juízo de reprovação e, por isso, leva-se em consideração um comportamento passado do criminoso e posterior ao crime cometido, não havendo lógica de se pontuar a culpabilidade como elemento de crime.

3.7. Teoria Social da Ação

Na teoria social da ação volta-se a trabalhar com os três substratos, pois crime passa a ser novamente fato típico, ilicitude e culpabilidade. Para ela, a culpabilidade é formada por imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial consciência de ilicitude. A conduta está no fato típico, sendo o comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante.

Nesse contexto, Marques apud Greco, descreve que de acordo com a Teoria Social da ação:

O comportamento humano é toda atividade humana social e juridicamente relevante, segundo os padrões axiológicos de uma determinada época, dominada ou dominável pela vontade.[18]

Conduta socialmente relevante é aquela socialmente danosa, pois atinge o meio em que as pessoas vivem. Por esse motivo, embora objetiva e subjetivamente típico, um comportamento que não afronta o sentimento de justiça, o senso de normalidade, ou a adequação social do povo, não deve ser considerado relevante para o Direito Penal.

Essa teoria acrescentou ao comportamento humano o caráter de socialmente relevante. Significa dizer que dolo e culpa estão no fato típico, mas voltam a ser analisados na culpabilidade, no momento de fixação da pena, assim, buscou-se a  conciliação entre o  causalismo e o finalismo, analisando o dolo nos dois momentos. A crítica é que não há clareza no que significa fato socialmente relevante.

A Teoria Social da Ação é última teoria clássica da ação, a partir da teoria funcionalista teleológica inicia-se o estudo das teorias modernas da ação no Direito Penal, dessa forma iniciar-se-á sua análise adiante.

3.8. Teoria Funcionalista Teleológica

No funcionalismo moderado ou teleológico, o crime é fato típico, ilicitude e reprovabilidade. A Reprovabilidade em substituição a culpabilidade tem como elementos, a imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa, potencial consciência da ilicitude, somando-se um quarto elemento, que é a necessidade de pena.

De acordo com Gonçalves para o funcionalismo teleológico, “O Direito Penal deixa de ser a “magna carta do delinqüente”, para se tornar um instrumento da própria política criminal, não só de garantia individual, mas também de proteção a bens jurídicos.”[19]

A culpabilidade, no funcionalismo moderado, fundamenta-se no limite de que a pena, é chamada de culpabilidade funcional[20]. A conduta nessa teoria é conceituada como comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão a bem jurídico tutelado. Dolo e culpa permanecem no fato típico, mais especificamente na conduta.

Para essa teoria o Direito Penal tem por objetivo proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem. A crítica é que a reprovabilidade, em substituição à culpabilidade não funciona bem a seus propósitos e, se tivesse mantido a culpabilidade, seria a teoria mais aceita atualmente.

A corrente dogmática denominada funcionalista teleológica é, assim,  entendida como o produto da acentuação dos aspectos teleológicos valorativos,  presentes na concepção dominante, assim, apesar de ser uma teoria moderna, não constitui, algo absolutamente novo que ameace destruir toda a dogmática tradicional no direito Penal, dessa forma, pode ser entendido à luz da função social que pode o Direito Penal desenvolver-se em um determinado contexto social.

É nesse contexto que Rassi. Bem conceitua que:

O funcionalismo, assim, inaugurado por Claus ROXIN, ao propor a integração de elementos de política criminal ao Direito Penal, apresenta uma modernização favorável do Direito Penal, mas por vezes descuida-se dos riscos que as incorporações precipitadas das demandas sociais podem trazer ao seio do Direito Penal.[21]

Enfim, a fundamentação toda do próprio sistema dogmático passa a ser o fim político-criminal que o Direito Penal deve desempenhar, traduzido na proteção de bens jurídicos e efetivada pela cominação e aplicação de penas, nesse sentido, o direito penal, traduz valorações do homem acerca da realidade, de acordo com o produto racional da sociedade contemporânea.

 A partir da década de 80, inicia-se o estudo da Teoria Funcionalista Sistêmica ou Radical, que sustentava a finalidade do direito Penal em resguardar o sistema, dessa forma, afirma a tese, que o Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatários. Essa Teoria dada a importância para o estudo em tela será melhor abordada em capitulo próprio.

4. A TEORIA FUNCIONALISTA SISTÊMICA DA AÇÃO

O modelo funcional sistêmico, também denominado radical ou estratégico caracteriza-se por ser uma construção dogmática que visa explicar os fins a que se destina o Direito Penal, no qual este deve desempenhar uma função útil à sociedade, devendo, para tanto, tornar-se um instrumento que atenda às expectativas criadas e esperadas pelos cidadãos. Dessa forma, o Direito Penal para a teoria ora estudada tem por objetivo a proteção direta da norma jurídica e indiretamente dos bens jurídicos e o delito é entendido como a transgressão da norma que viola as expectativas sociais.

É importante frisar que para o funcionalismo sistêmico, a ação é um elemento comum a todo tipo penal, seja a conduta comissiva ou omissiva, dessa forma mostra-se, completamente adequado à teoria da imputação objetiva[22]. Assim, a ação é extraída da própria sociedade, hodiernamente caracterizada como uma sociedade de risco, sendo Direito Penal e sociedade, institutos indissolúveis, onde àquele exterioriza-se através de uma estrutura facilitada por esta, de modo que as expectativas sociais estabilizam-se através das sanções, tendo a pena a finalidade de manter a vigência da norma como modelo de contrato social.[23]

Nesse sentido é que Rassi assevera:

O que verifica a teoria da “sociedade do risco” é que, não só o homem não conseguiu controlar as catástrofes naturais, como criou uma série de novos riscos, através das novas tecnologias e formas de organização da produção que, tanto quanto os fenômenos naturais, fogem ao controle humano. Estas novas tecnologias e organização da forma de produção é chamada de sociedade pós-industrial.[24]

A Teoria funcional sistêmica especifica que um sistema social só poderá existir se o Direito Penal assegurar a validade ou vigência das normas penais, dessa forma, o direito penal repressor, baseado na teoria radical, teria a função de estabilizar a ordem social através da imputação das condutas indesejáveis[25] pela sociedade e o delito significaria oposição a eficácia normativa, ao passo que a sanção restabeleceria a obediência ao direito.

O bem jurídico no sistema penal funcionalista radical é exatamente a norma penal, que deve ser protegida, para que haja a manutenção de uma ordem social estável e duradoura, esse modelo, portanto, sustenta que a finalidade do Direito seria possibilitar a seleção de determinadas expectativas de comportamento no contexto social, aqui, a finalidade precípua de Direito Penal seria a manutenção e garantia da identidade da sociedade.

Para melhor compreensão, torna-se necessário aprofundar alguns temas relevantes da tese do Direito Penal do inimigo, descritos adiante.

4.1. Ação e Omissão.

As condutas comissivas e omissivas[26] foram, durante um longo período do desenvolvimento da teoria do delito, objeto de intenso debate, principalmente no período do causalismo, onde sempre encontrou-se grande dificuldade em explicar simultaneamente no conceito de ação as condutas omissivas e comissivas.

No contexto do funcionalismo sistêmico, a diferença entre ação em sentido estrito e omissão[27] é irrelevante para o Direito Penal. A ação, a conduta e o comportamento são tidos todos como sinônimos, pouco importando se é um movimento corporal ou uma inércia. O centro da idéia, de que a ação e a omissão se resolve no âmbito da atribuição de deveres, aponta para a existência de duas ordens de deveres dentro das relações sociais, os denominados deveres negativos e os deveres positivos.

Os deveres negativos derivam-se das chamadas relações negativas[28], e partem do pressuposto de que o indivíduo possui liberdade de se organizar, e por esta razão, deve ser responsável pelas conseqüências de sua organização. O núcleo dos deveres negativos é o cuidado em não causar danos a terceiros. Os deveres positivos, por sua vez, derivam-se das relações positivas, consistentes no reconhecimento do outro como integrante da sociedade, e parte da existência de obrigações especiais dirigidas a determinados indivíduos em razão de um papel específico ocupado dentro de um contexto social.

Nesse contexto assevera Rudá que:

Na sociedade moderna vigoram leis e normas de condutas que servem para a manutenção mínima do controle social e, nesse diapasão, o direito penal ocupa lugar de destaque dentro de um sistema de controle global das pessoas.[29]

Nesse sentido, é que os deveres negativos são voltados a qualquer pessoa, enquanto os deveres positivos têm como destinatário pessoas que ocupam um papel exclusivo e indeclinável dentro da sociedade, ocupando, por esta razão, uma posição de garantidor. De outra forma, é necessário reconhecer que tanto os deveres positivos quanto os negativos são compostos por um conjunto de mandados e proibições, o que permite que os mesmos sejam violados por condutas comissivas ou omissivas. Por isso, é constatada a irrelevância da distinção entre ação e omissão dentro do conceito analítico de delito.

4.2. Postura do agente em relação à norma.

Incorporando idéia introduzida pela teoria finalista do delito, o funcionalismo sistêmico reconhece que toda ação penalmente relevante é dotada de elemento subjetivo[30], e, dessa forma, torna-se necessário a análise da postura do agente em relação à norma jurídica, objeto da pretensão punitiva para essa teoria. Nesse sentido, a teoria sistêmica discorda da corrente finalista quanto ao conteúdo de tal manifestação psíquica do agente. Segundo o finalismo, o indivíduo orienta-se pela realização de um resultado material, abrangendo, inclusive, os meios necessários para atingi-lo, assim como as consequências secundárias indispensáveis.

Para o funcionalismo sistêmico, a ação penalmente relevante remete à postura do agente diante da norma jurídica. Mais precisamente, a configuração do conceito jurídico penal de ação que exige que o comportamento do indivíduo seja orientado pela vontade de transgredir o ordenamento jurídico vigente. Abrindo a possibilidade de punição aos atos preparatórios.

4.3. Resultado.

O resultado externo da ação, sob a concepção ora estudada, deixa de ser a mera produção de uma modificação no mundo exterior ou da realização de uma atividade prevista no tipo penal, tal qual sustentavam as doutrinas causalista e finalista, assim, sob o prisma do funcionalismo sistêmico, a ação penalmente relevante se configura quando verificada a produção de resultado externo, que é identificado pelo não reconhecimento da vigência da norma.

O resultado considerado como elemento do conceito jurídico penal de ação limita-se à violação da norma vigente, e a existência de um resultado naturalístico é absolutamente desnecessário para esta finalidade e outros fatores, tais como a maior ou menor objetivação da ação, serão considerados a título de valoração da conduta e analisados em momento posterior, aqui a ação penal relevante já estará perfeita com a mera negação da vigência da norma.

O resultado da ação penalmente relevante dependerá de uma exteriorização do agente e de acordo com o propósito subjetivo de violar a norma vigente. O Direito Penal não pretende se ocupar do âmbito psicológico do agente, dessa forma, mostra-se irrelevante a mera existência de uma vontade ou desejo de se violar a vigência de determinada norma jurídica, apenas quando esta manifestação de sentido é minimamente exteriorizada, constatada através da prática pelo agente do primeiro ato voluntário voltado à violação da norma jurídica é que verifica-se uma ação penalmente relevante apta a desafiar a imputação penal. O Direito Penal, então, ocupar-se-á tão somente do controle da conduta.

Para o funcionalismo sistêmico, o resultado que consiste em elemento da ação penalmente relevante fica demonstrado no primeiro ato praticado pelo agente revestido pela vontade de infringir a vigência de uma norma jurídica. Logo, o fato de o agente não ter conseguido, por circunstância alheia à sua vontade, praticar por completo a conduta descrita no tipo penal, não prejudicará a configuração da ação penalmente relevante e todos os seus elementos essenciais. A tentativa produz resultados externos perturbadores à expectativa da vigência normativa, assim, a pena de tentativa deve ser equivalente à do crime consumado.

O mesmo raciocínio é empregado na desistência. A conduta do agente fará jus[31] à imputação uma vez verificada a exteriorização da vontade de violar o ordenamento vigente, ainda que, por iniciativa sua, o resultado exterior não tenha se concretizado. É importante ressaltar que a posição destacada no funcionalismo sistêmico se distancia da doutrina majoritária, que tende a afastar a punição do agente se a desistência mostrar-se apta a afastar a ocorrência do resultado material.

4.4. Motivação.

A vida em sociedade obriga que sobre cada cidadão recaia uma expectativa normativa, ou seja, espera-se que a conduta do indivíduo seja motivada pelo cumprimento das normas jurídicas vigentes em seu grupo social. O ordenamento jurídico deve ser o motivo determinante da conduta do agente, entretanto, a motivação do agente pode sofrer adulterações, o que faz com que a conduta do cidadão fuja às expectativas normativas da sociedade em que está inserido. Dessa forma, através do seu comportamento, o indivíduo demonstra que sua predisposição se opõe às obrigações expressa pela norma vigente. E é nesse sentido que o dolo e a culpa seriam modalidades dessa deficiência de motivação que leva o agente a agir em desconformidade com o ordenamento jurídico.

Enfim, tanto os fatos dolosos quanto os fatos culposos representam a violação pelo agente de um papel a ele atribuído. Entretanto, nos crimes dolosos esta violação resta tão evidente pelas circunstâncias que prescinde maiores esclarecimentos, o que nem sempre ocorre com a conduta culposa.

4.5. Evitabilidade.

Diante do exposto até o momento, é possível construir um conceito provisório de ação para o funcionalismo sistêmico, como sendo a objetivação da falta de reconhecimento da vigência da norma, através da inobservância dos papéis atribuídos ao agente dentro de um contexto social.

Dessa forma, deve-se destacar que, para que a ação seja penalmente relevante, se concretize o comportamento do indivíduo que se contrapõe ao ordenamento jurídico vigente deve ser evitável. A evitabilidade compõe o conceito penal de ação eleito pelo funcionalismo sistêmico, assim, não basta que o agente tenha agido em desconformidade com seu papel social, tendo sido comparado com a obrigação expressa pela norma vigente, é necessário que a ação se torne penalmente relevante e dotada de consciência da sua conduta e das conseqüências. É nesse momento que o indivíduo transgride a norma jurídica quando podia ter agido de outro modo.

Nesse contexto, fica evidente que foi importado para o conceito jurídico-penal de ação o caractere essencial da culpabilidade, que nada mais representa do que a valoração da conduta do agente no que se refere à sua faculdade de agir de forma diversa. Pressupõe-se que a ação penalmente relevante deve ser necessariamente culpável, posto que sem a culpabilidade não há imputação penal, pois esta é um exercício complexo, que não se limita à transgressão da norma e a mera aferição do injusto não está apta à aplicação da pena, restando ainda necessária a constatação da culpabilidade.

5. AS VELOCIDADES DO DIREITO PENAL

A Teoria das velocidades do Direito Penal foi apresentada pelo doutrinador espanhol Jesús-Maria Silva Sánchez, objetivando a explicação dos vários tipos de direito penal ao longo do tempo, dessa forma, o doutrinador revela a existência de uma clara preocupação com o fortalecimento de um único “Direito Penal Moderno”, através da expansão e flexibilização dos princípios político-criminais na contemporaneidade. Nesse sentido, o autor partiu da premissa de que o Direito Penal é composto de dois grandes blocos distintos de ilícitos: o primeiro, das infrações penais que são cominadas com as penas de prisão e o segundo, das infrações que se prendem a outros gêneros de sanções penais. A partir dessa idéia iniciou-se o estudo das velocidades do Direito penal, sendo esse tema abordado para melhor entendimento da aplicação do Direito Penal do Inimigo.

5.1. A Primeira Velocidade do Direito Penal

O direito penal de primeira velocidade caracteriza-se pelo modelo penal clássico, que se utiliza primordialmente das penas privativas de liberdade, baseando-se na observância das garantias fundamentais e orientando-se pela proteção dos cidadãos contra o poder de império do Estado. Nesse sentido é que Sanchez conceitua a “primeira velocidade, representada pelo Direito Penal “da prisão”, na qual se haveriam de manter rigidamente os princípios político-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais.”[32]

Essa velocidade abrangeria o núcleo principal do Direito Penal, ou seja, os principais bens jurídicos individuais que dão ao sujeito a condição de progredir individualmente, incluindo-se a vida, a liberdade, o patrimônio, etc., aqui temos a pura e simples gênese do Direito Penal que é a aplicabilidade de penas privativas de liberdade, como última razão, combinadas com garantias constitucionais limitadoras do poder coercitivo estatal. O Direito Penal é representado pela prisão, mantendo severamente os princípios de política criminal, com a aplicação literal da lei, bem como os princípios de procedibilidade. Enfim, pode-se afirmar que essa primeira velocidade é representada pela Direito penal do “cárcere”.

5.2. A Segunda Velocidade do Direito Penal

O Direito Penal de segunda velocidade, também chamado de direito penal reparador caracterizou-se pela substituição da pena de prisão por penas restritivas de direito que balizam a vida do delinquente, com imposição de obrigações proporcionais ao delito praticado. Assim, há uma flexibilização das garantias penais e processuais penais, ou seja, o Direito Penal é representado nessa velocidade pelo Direito Penal da “não prisão”, incidindo aos casos que não necessitam de aplicação de penas privativas de liberdade.

Esse modelo introduz disposições como a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais e a adoção de medidas diversas prisão, ou seja, a aplicação de restrição à direitos, em clara substituição ao cárcere. Argumenta Sánchez que “a teoria de segunda velocidade do Direito Penal leva em conta que aos delitos socioeconômicos são imputadas penas privativas de liberdade”[33], sendo que para estas devem ser respeitadas todas as garantias e princípios processuais. A proposta aqui é que estas garantias sejam relativizadas e que, em contrapartida, sejam aplicadas penas mais brandas, ou seja, que onde ocorra a flexibilização de garantias e princípios processuais ocorra também a exclusão da pena de prisão.

O direito penal de segunda velocidade, da restrição de direitos, aspira a proteção aos bens jurídicos supra-individuais[34], encoraja um relaxamento dos institutos de Direito Penal, como a imputação, a causalidade e a culpabilidade. As penas aqui não são restritivas de liberdade, entretanto, há precipuamente duas consequências, a primeira é a de admitir as penas não privativas de liberdade como mal menor, dadas as circunstâncias infracionais no caso concreto, e a segunda, sobretudo, é a de que demandar que onde se impõem penas privativas de liberdade, e especialmente, penas de prisão de grande duração, se mantenha todo o rigor das hipóteses clássicas de imputação de responsabilidade.

Nesse sentido, é de se concluir que o Direito Penal de segunda velocidade é o modelo que adota a plasticidade proporcional de uma gama de garantias penais e processuais, bem como a faz uso da adoção de penas proporcionalmente humanas, utilizando-se das medidas alternativas à prisão com vistas a agilizar a aplicação da lei penal.

Diante do contexto analisado, Sanchez, bem define:

O direito penal de segunda velocidade é para os casos em que, por não tratar-se já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar flexibilização proporcional a menor intensidade de sanção.[35]

5.3. A Terceira Velocidade do Direito Penal

A terceira velocidade se efetivará através da união entre as características descritas nas duas primeiras velocidades, caracterizando-se por ser uma velocidade híbrida. Sua utilização se dará tanto para aplicação da pena privativa de liberdade, característica da primeira velocidade, quanto para a flexibilização de garantias materiais e processuais, característica da segunda velocidade, consistindo em punir determinada pessoa de alta periculosidade pelo perigo que esta representa ao Estado, antecipando, a proteção penal, com penas mais duras, um verdadeiro direito penal do autor e em contrapartida, para deliquentes comuns punições com penas mais brandas ou com restrições de direitos, se possível.

A tendência inclinada a produção de leis baseadas nessa velocidade pode ser exemplificadas por algumas recentes leis brasileiras, como a Lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, que elevou consideravelmente a pena em abstrato de vários delitos, estabelecendo ao início de sua vigência o cumprimento da pena em regime integralmente fechado sendo modificada mais tarde pela Lei 11.464/07, mas mantendo ainda prazo mais severos dos que os previstos  no Código Penal para progressão de regime de pena dos crimes não hediondos, tal lei  tentou, ainda, retirar algumas privilégios processuais, tais como, a liberdade provisória, progressão de regime dentre outros. Há, ainda nesse contexto, também como exemplos, a Lei 9614/98, Lei de Abate, a Lei 9.034/95, Lei do Crime Organizado, a Lei 10792/03, Regime Disciplinar Diferenciado, dentre outras.

Criticado por muitos autores e defendido por praticamente nenhum, o Direito Penal de terceira velocidade é considerado um “Direito Penal de guerra”, um Direito Penal de exceção, exatamente por isso é muito questionado, significa dizer uma punição com base no autor e não no ato praticado. É de se afirmar que seria uma medida de extrema necessidade diante de ataques em que o tradicional Direito Penal seria incapaz de combater. Aqui há um verdadeiro combate ao “perigoso inimigo”, o critério não é mais a violação, e sim a periculosidade de uma “extrema criminalidade” contra a sociedade.

Os institutos de Direto Penal e Processual Penal são pouco considerados, pois há uma funcionalização exagerada dirigida para o combate dos delitos considerados atentatórios à sociedade. Assim, a resposta é a aplicação de medidas de excessiva segurança, ou seja, a restrição de liberdade, com penalização de larga duração, objetivando a restituição do estado segurança social e consequente estagnação das possibilidades de reiteração criminosa, por parte do delinquente.

Atualmente, a denominação de Direito Penal de terceira velocidade ganhou um maior destaque devido à onda de terrorismo ao redor do mundo. Dessa maneira, é que determinados países começaram a adotar uma forma de punição mais radical, na qual a maioria das garantias individuais passou a ser restringida de modo absoluto, inclusive o direto à vida.

Com base na chamada “sociedade de risco”, a terceira velocidade do direito penal, traça como pressuposto o estado de insegurança, no qual a sociedade pós-industrial[36] passa a traçar crítica a contemporaneidade da informação, bem como, e principalmente, procurar alternativas para a redução do nível de ansiedade gerado pela imediatização e publicidade das informações geradoras de risco. Por essa razão é que se pode afirmar que, enquanto, na sociedade de classes, o ideal é a igualdade, na sociedade de risco, a segurança passar a ocupar posto de eminência nas políticas públicas.

            Nesse sentido, assevera Sanchez:

A sociedade pós-industrial é, além da “sociedade de risco” tecnológico, uma sociedade com outras características inidividualizadoras que contribuem à sua caracterização como uma sociedade  de “objetiva” insegurança. Desde logo, deve ficar claro que o emprego de meios técnicos, a comercialização de produtos ou a utilização de substâncias cujos possíveis efeitos nocivos são ainda desconhecidos e, em última análise, manifestar-se-ão anos depois da realização da conduta, introduzem um importante fator de incerteza na vida social.[37]

A teoria do risco surge, então, como demonstração acerca dos efeitos da modernização e da reação do homem a tais efeitos. Ao contrário do que se previu, o avanço da tecnologia e das ciências não foi acompanhado pelo crescimento do nível de segurança do homem no manejo dos eventos relacionados à natureza e à sociedade, dessa forma, a convivência com os resultado advindo das diversas tecnologias fez surgir efeitos paralelos, imprevisíveis e impossíveis de serem verificados. Daí a idéia de que o risco decorre de uma decisão humana e não apenas de uma junção de eventuais circunstâncias não vinculadas a sua ação.

Esse processo de propagação da insegurança abstrata, a qual encontra-se intimamente vinculada a sociedade de risco, tem tendência fundamental nas esperança e clamores sociais por um Direito Penal mais punitivo, na realidade espera-se uma intensiva expansão do Direito Penal, destinada a pôr fim, ao menos simbolicamente, à insegurança sentida pelos indivíduos. Esta expansão é, principalmente, marcada pela criação de novos tipos de criminalização, com condutas e características da contemporaneidade e pela antecipação da punição à existência de um dano ou de risco concreto.

Finalmente, é na ineficácia dos demais ramos do Direito, principalmente no Direito Civil, objetivado pela lógica da indenização pelo dano causado e do Direito Administrativo, adstrito pela burocracia e pela falta de credibilidade de seus executores que identifica-se a razão para a usual definição do Direito Penal como instrumento eficaz de combate à insegurança produzida pela “Sociedade de Risco”.

A partir da terceira velocidade, e com base na “sociedade de risco”, inicia-se a Tese do Direito Penal do Inimigo pretendendo lograr na prática um Direito Penal que realizasse uma divisão entre os delinqüentes e os criminosos em duas classes distintas. A primeira continuaria a ter o status de cidadão e, quando infringisse a lei, teria garantido o direito a um julgamento baseado no ordenamento jurídico estabelecido, possuindo a oportunidade de se readaptar à sociedade, a segunda, entretanto, teria seus indivíduos denominados como inimigos do Estado e seriam considerados adversários, recebendo um tratamento frio, diferenciado e rigoroso.

Nesse contexto, Oliveira assevera com brilhantismo que:

A terceira velocidade representa o chamado “Direito Penal do Inimigo”, um conceito criado com a intenção de coagir e neutralizar pessoas que não oferecem respaldo cognitivo de suas condutas, pois romperam com o ordenamento jurídico em prol de outros vínculos que se sobrepõem a ele como a religião, a cultura estrangeira do imigrante, uma ideologia política ou uma organização criminosa.[38]

Com base no exposto, os indivíduos chamados de inimigos perderiam o direito a uma série de garantias constitucionais. Por serem considerados seres incapazes de adaptar-se às normas da sociedade, deveriam ser afastados, separados e excluídos, deixando-os sob a tutela do Estado, que, por conseguinte, retiraria destes indivíduos o status de cidadão. Assim, Verifica-se que aos cidadãos delinqüentes é garantida a proteção e julgamento de acordo com o sistema legal e aos inimigos, coação para neutralizar suas atitudes e seu potencial ofensivo e prejudicial.

6. DIREITO PENAL DO INIMIGO

6.1. Considerações iniciais

O habitual assédio, com insistentes informações trazidas à sociedade nas últimas décadas, principalmente pelos meios de comunicação de massa, acerca de ocorrências delitivas de grande perturbação, tem levantado importantes questões, como demonstram os acontecimentos ao longo do tempo, dessa forma, sempre que crimes brutais são cometidos e noticiados pela mídia, a população sente-se obrigada a pressionar o estado para tratamento mais rígido do deliquente.

Contemporaneamente, instituiu-se a sociedade industrial de risco, que edificou e autenticou a materialização do acúmulo de conhecimentos e de tecnologias que chamam a atenção, como meios para realizar um mundo mais igualitário. Esses meios, comprovados pela ciência e pela tecnologia, seriam hábeis a prover um mundo de fartura, bem como minimizar e administrar a carência de alimentos e a fome, as catástrofes naturais e o avanço das doenças entre os diversos povos. Considerava-se que as dificuldades econômicas eram exclusivas das ciências relacionadas à economia, as de saúde pública próprias das ciências relacionadas à saúde e as sociais específicas das ciências relacionadas à sociedade, bastando as iniciativas assistencialistas para consolidar a modernidade e administrar os riscos.

Há, aqui, uma clara distinção dos tipos de sociedade, como bem descreve Oliveira:

A sociedade industrial de risco é a antítese da sociedade industrial clássica. Enquanto esta era uma sociedade de classes, que traçava uma linha distintiva entre sociedade e natureza, acreditando na ciência como o motor do progresso, a sociedade de risco não é caracterizada por classes econômicas (barreiras inúteis diante da dimensão e alcance dos riscos modernos) e também não faz distinção entre sociedade e natureza, ao contrário, considera esta última como estrutura interna da sociedade, uma vez que as “destruições da natureza, integradas à circulação universal da produção industrial [...] passam a ser elemento constitutivo da dinâmica social, econômica e política.[39]

O progresso da sociedade aconteceu sem as devidas cautelas sendo descoberto que a dificuldade de uma área de conhecimento atingia diretamente as outras, ou seja, a engenharia de alimentos atingia industrialização, a produção industrial restringia os empregos, a redução de empregos amplificava a criminalidade, afetando diretamente a sociedade. As conseqüências do progresso desmedido e sem organização tornaram-se graves e a condição de risco que poderia ter sido impedida estaria agora perante a sociedade nos limites excessivos.

Dessa forma, por um dado período o modelo de Direito Penal liberal foi proveitoso ao controle social e à conservação da ordem pública. Contudo, o aparecimento de novos perigos à sociedade passou a demandar uma postura mais rígida do estado, relacionada a assuntos novos ou nunca antes alertados, tais como atos de terrorismo e à intensificação do tráfico internacional de drogas. A partir da década de oitenta um movimento antagônico ao direito penal garantista e de crítica à resposta punitiva do Estado ganhou espaço.

Como bem assevera Rassi:

Assim, quando transportada para o direito penal, os efeitos da sociedade do risco são as tendências modernas de aumento do número de leis penais para tentar frear o aumento de riscos, aumento nos aparatos de segurança pública, elevação das penas previstas para os delitos já existentes, e criação de novas figuras delitivas.[40]

A realidade na era da sociedade industrial de risco, de progressiva redemocratização e globalização, criou uma onda de expansão do Direito Penal, com base no desejo da sociedade por maior segurança, principalmente em relação aos delitos de maior amplitude, como os econômicos, ambientais e políticos. Percebe-se, então, uma crise do direito penal garantista, ao passo que, simultaneamente, a sua expansão é verificada como resposta jurídico-penal aos transtornos sociais.

O Direito Penal da sociedade de risco apresenta-se como uma censura ao Direito Penal garantista, por este não desfrutar de efetividade no manejo à criminalidade devido a uma hipermajoração dos princípios inibidores da eficácia do direito penal. O argumento fundamenta-se, justamente, na falha dos conceitos originais e reguladores da intervenção punitiva, adotando novos conceitos, mas de constitucionalidade questionável, fragmentando e enfraquecendo a noção de Estado Democrático de Direito.

O Direito Penal do Inimigo, que teve sua inspiração no Movimento de Lei e Ordem, amplamente adotado no ordenamento Americano, volta-se para a prevenção da norma, estendendo sua tutela a bens jurídicos supra-individuais e voltando-se para a precaução mediante antecipação da proteção penal à searas anteriores ao dano, incluindo a restrição da flexibilização das regras de causalidade, institucionalização de normas penais em branco, de delitos de perigo abstrato e tipos penais abertos. Devido a uma ingerência penal na sociedade como um todo, o Direito Penal nessa sociedade amplia e desproporciona as penas, impondo constante tipificação de condutas irrelevantes penalmente em leis esparsas, aumentando a responsabilização criminal das pessoas, e dessa forma o Estado objetivaria restrições processuais, instituição de importantes meios coativos, bem como o de Regime Diferenciado, na fase instrutória do processo penal e de execução da pena.

Acerca do Direito Penal do Inimigo, Oliveira bem preleciona que:

Assim, se o indivíduo não oferece uma segurança cognitiva sobre sua conduta porque não reconhece o ordenamento jurídico como algo válido e que deve ser respeitado, ele passa a ser considerado um inimigo e não apenas um transgressor. O criminoso comum não nega a validade do ordenamento, apenas o infringe e acaba por sofrer uma pena que revalida contrafaticamente todo o sistema. No caso do inimigo, o ordenamento não é apenas infringido, mas é considerado inválido e por isso torna-se impossível reafirmar contrafaticamente a sua validade sobre aquele que não o reconhece.[41]

Nesse sentido, o direito penal do inimigo visa a separação do cidadão de bem e do inimigo, onde ao primeiro é disponibilizado o direito penal do cidadão, que é determinado através de um instrumento de controle social, por meios de penalizações restritivasde direitos, pois o cidadão pode transgredir a norma, porém a ele é dado o direito de reintegração. O segundo, já traz consigo uma carga negativa e esteriotipada como aquele que não consegue se adequar à vida em sociedade, pois configura-se como transgressor contumaz da norma, assim, ao inimigo há a desvinculação às normas de direito, cabendo-lhe a coação como a única forma de combate ao seu comportamento inadequado, bem como sua periculosidade.

Dessa forma, explica com perfeição Silveira:

A doutrina de Günter Jakobs divide o Direito Penal em dois seguimentos, um deles aplicável ao cidadão, de cunho simbólico, com o intuito de apenas reprimir aquele que rejeita a norma, qual a infração não resulta em ofensa grave a sociedade, e outro destinado ao inimigo, caracterizado pelo aspecto físico da custódia de segurança, para evitar que este pratique futuros crimes, que aqui atingem a harmonia da sociedade, ou seja, destinada a eliminar um perigo.[42]

Enfim, com base na Tese do Direito Penal do Inimigo, o Estado, simplesmente, aplica a norma para sua manutenção sem dialogar com o inimigo, com o fim precípuo de combate-los, ou seja, uma simples eliminação de riscos e perigos, é por isso que a penalização dirige-se à fatos futuros.

6.2. Histórico

A Tese do Direito Penal do Inimigo tem como precursor o Doutrinador Alemão Günther Jakobs, que exaltou prioritariamente a utilização do Direito Penal na proteção à norma, assim, seguindo como referencial teórico os pensamentos de grandes filósofos como Russeaul, Hobbes, Kant é que Jakobs insurge-se na doutrina com a tese ora analisada.

As primeiras aparições do Direito Penal do Inimigo se deram na década de 80 em palestras realizadas por Jakobs, com sustentações baseadas acerca de políticas públicas de combate à criminalidade nacional e internacional. Contudo, na década de 90, em uma Conferência em Berlim é que a teoria causou poderosa motivação, tendo, a partir daí enorme avanço em seu estudo.

Como bem assevera Ribeiro:

A partir do final do século XX, Günther Jakobs construiu um discurso legitimador das tendências de “endurecimento” do Direito Penal e Processual Penal que se estavam verificando em diversos países, em áreas específicas, como as relacionadas com a criminalidade organizada, o tráfico de drogas e o terrorismo.[43]

No início do corrente século, a teoria adquiriu contornos mais precisos, atingindo o seu ápice, devido a onda de terrorismo que assolou o mundo, ganhando, assim, maior destaque. Alguns países iniciaram o emprego de formas punitivas mais radicais, onde a maioria dos direitos conquistados pela humanidade ao longo do tempo passou a ser restringida de modo absoluto, tais como restrições de natureza constitucional, como direitos penais e processuais penais, direito à liberdade, inclusive o direito à vida.

Contemporaneamente, o Direito penal do inimigo pauta-se no discurso punitivo com base no pretexto da proteção à Segurança Nacional, dessa forma, o valor do ser humano, tão difundido durante a história da humanidade passou a ser posto em segundo plano em submissão a um novo valor, a segurança da sociedade. As políticas criminais garantidoras da normalidade social encontram sua base na tranqüilidade social, é nesse contexto que o Direito Penal do Inimigo encontra os princípio jurídicos para a sua utilidade contra a criminalidade através da supressão de garantias constitucionais, penais e processuais penais, estando o Estado desobrigado a respeitar as garantias adquiridas através do contrato social.

6.3. Conceito

O Direito Penal do inimigo caracteriza-se por ser um Direito Penal de exceção, tratando-se de um mecanismo teórico pautado basicamente na diferença entre cidadãos e não-cidadãos, baseando-se na própria separação entre pessoas e não-pessoas. Assim, tal teoria dirigi-se a uma diferenciação entre o individuo e o delinquente contumaz, coexistentes no mesmo ordenamento jurídico, divididos em dois tipos de penalização, uma dirigida ao cidadão e outro ao inimigo.

Nesse sentido conceitua Greco:

O direito penal do inimigo “só se mostra legitimável como um direito penal de emergência, vigendo em caráter excepcional”, e deve ser também visivelmente segregado do direito penal do cidadão, para reduzir o perigo de contaminação.[44]

Por um lado, o Direito Penal do cidadão determina e aplica sanções aos delitos cometidos por pessoas de forma incidental, ou seja, delitos que representam apenas um exagero nas relações sociais de que participam as pessoas, transgredindo a norma sem efetivamente causar maiores transtornos. Assim, ao cidadão é oferecida a garantia de se submeter ao preceito normativo e, sendo chamados para restaurar a vigência por meio da imposição sancionatória mais branda, restituindo a constância normativa por meio de medidas restritivas, sem alocá-lo à margem da sociedade. Por esses motivos, essas pessoas permanecem com status de cidadãos capazes de desfrutar dos direitos e garantias garantidos pela vigência da norma jurídica.

A Contrário senso, o Direito Penal do inimigo é conduzido aos que manifestam um desejo permanente de interrupção ou desmantelamento do ordenamento jurídico vigente, tendo retirado o status de pessoa/cidadão, subordinando-se, dessa forma, a um autêntico Direito Penal de máxima repressão, onde as sanções têm principal objetivo garantir a devida existência da sociedade em detrimento dos atos praticados por esses indivíduos, e secundário a restauração da vigência da norma jurídica.

E quanto aos elementos Jakobs declara que:

O Direito Penal do Inimigo se caracteriza por três elementos: em primeiro lugar, constata-se um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva [...]. Em segundo lugar, as penas previstas são desproporcionalmente altas [...]. Em terceiro lugar, determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.[45]

O Direito Penal do inimigo possui como uma de suas maiores características o ataque aos riscos impostos pela sociedade, e por isso simboliza, em muitos casos, uma antecipação de punibilidade, na qual o "inimigo" é interceptado em um estado inicial, apenas pela periculosidade que pode ostentar em relação à sociedade, descaracterizando o homem como o centro de todo o Direito e supervalorizando o sistema puramente normativo.

6.4. Características[46]

Assim, como em qualquer teoria, o Direito Penal do Inimigo possui características próprias e bem definidas, as quais serão descritas adiante, para fins de compreensão do estudo ora apresentado.

Nesse sentido, Gomes assevera que são:

Características do Direito Penal do inimigo: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim,com medida de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham prioritariamente o passado(o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e) o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação;(f) o cidadão, mesmo depois de delinqüir, continua com o status de pessoa; já o inimigo perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional), ainda assim,justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão (autor de um homicídio ocasional),espera-se que ele exteriorize um fato para que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente,no estágio prévio, em razão de sua periculosidade.[47]

Apenas o cidadão poderá ser punido com pena, ao inimigo a punição deverá ser através de medida de segurança, pois, o Direito Penal do Inimigo nada mais é do que um Direito Penal do Autor que considera, para estabelecer uma punição, a personalidade do autor, seus antecedentes, sua condição de vida e sua periculosidade.

O inimigo não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, mas por sua periculosidade, dessa forma, a punibilidade encontra amparo no fato de que determinadas pessoas exercem, de modo habitual ou profissional, atividades cuja valoração, por critérios jurídico-penais, adquire tamanha gravidade que pressupõem uma periculosidade objetiva e significativa, visto que possui maior lesividade social.

A medida imputada ao inimigo não abrange prioritariamente os fatos pretéritos, mas eventuais fatos futuros, ou seja, o perigo futuro que ele representa. É, portanto, um direito penal voltado a possibilidades futuras e incertas, preterindo a sanção de ações passadas. É um direito penal que protege o bem jurídico em vez de ser instrumento de otimização de esferas de liberdade. Dessa forma, é um direito penal prospectivo e não retrospectivo.

O inimigo não é sujeito de Direitos, mas objeto de coação, assim, aqueles que por suas condutas se desloquem ao prévio estado de natureza serão punidos e tratados como inimigos, sendo excluídos do sistema normativo, posto que não são mais cidadãos. Há, aqui apenas o interesse na sua retiradado convívio social.

O cidadão, mesmo depois de delinqüir, permanece com o status de pessoa, entretanto, o inimigo perde este status, importando à sociedade apenas a sua periculosidade, bastando para tanto que ao cidadão seja realizada a merecida penalização e para o inimigo uma forma de punição que retire da sociedade o risco de sua periculosidade.

O Direito Penal do Cidadão mantêm a vigência da norma, enquanto o Direito Penal do Inimigo combate preponderantemente perigos, onde ao cidadão é disponibilizado todo o Direito Penal Garantista, com o fim único de ressocializá-lo, vedando-se veementemente muitas garantias penais ou processuais penais ao inimigo.

O Direito Penal do Inimigo ocupa-se em adiantar o âmbito de proteção da norma, antecipando a tutela penal, com o objetivo de alcançar atos preparatórios, com a criação de crimes de mera conduta e de perigo abstrato para que ao inimigo seja imposta regulamentações restringindo seu campo de atuação.

Mesmo que a pena seja intensa e desproporcional, a antecipação da proteção penal é justificável, pois no âmbito do Direito Penal do Inimigo torna-se necessária a intervenção precoce para que o perigo seja sanado antes do acontecimento do injusto.

Para o cidadão, autor de um crime ocasional, espera-se que ele exteriorize o fato para iniciar a persecução penal, para assim confirmar a vigência da norma. Em relação ao inimigo, como por exemplo, um terrorista ou traficante internacional de drogas, deve haver uma interceptação prévia, em razão de sua periculosidade.

6.5. A Expansão no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A crescente onda de criminalização nos grandes centros brasileiros, bem como a inflação legislativa penal no Brasil deriva-se de uma suposta sensação de insegurança que permeia a sociedade como um todo, influenciada diretamente pela mídia, que exige um imediatismo do poder estatal como solução para um problema, que no Brasil, se traduz pela grande desigualdade social.

            Nesse sentido, Rossato brilhantemente aduz que:

Existe um grande clamor social pela atuação do direito penal, o qual decorre principalmente da impossibilidade do controle através dos outros meios, podendo ser afirmada aqui a incompetência política de gestão. Pode-se perceber que toda essa dificuldade de controle dos novos riscos apresenta-se nas propostas de expansão do direito penal.[48]

Enquanto há em nosso país, doutrinadores patrocinadores do direito penal mínimo, pautado na menor interferência possível do direito penal na vida do cidadão, defendendo o direito penal como a ultima ratio e buscando a punição somente a condutas contrarias ao direito que afetem relevantes bens jurídicos, há, por outro lado, a corrente do movimento do Direito Penal do Inimigo, com o objetivo de tornar a sociedade mais segura, derivando-se do apelo da mídia e atuação de parlamentares no sentido de ter como solução para a violência a criminalização cada vez maior de condutas, bem como a  relativização de direitos individuais.

Na busca imediata da punição a certos crimes, o legislador na ânsia de contentar a sociedade, pois esta demonstra repúdio público através dos meios de comunicação às suas práticas, edita leis para dar a falsa impressão de segurança. Assim, embalados em movimentos populares pró-segurança e instigados pelos meios de comunicação, o legislador, tem justificado a edição de leis penais com considerável perda de benefícios e até mesmo o cerceamento de outros.

            Alves apud Oliveira, nesse sentido critica que:

Os novos campos de periculosidade, com suas inéditas características, conduzem a atividade legislativa ao constante emprego dos crimes de perigo abstrato e de normas penais em branco [...] dentre outros instrumentos jurídicos. O Direito Penal acaba sendo adaptado à ótica da sociedade do risco, visando à sua minimização e à produção de segurança, apresentando-se cada vez mais expansivo, com a proteção de novos bens jurídicos e adiantamento das barreiras da punibilidade - crimes de perigo - e com a mudança de paradigma da lesão do bem jurídico para a periculosidade da ação, dentre outras manifestações contemporâneas.[49]

Nesse contexto, tem-se em nosso ordenamento jurídico-penal, leis que, em tese, possuem características marcantes do Direito Penal do Inimigo, que começa, através do apelo cada vez maior da sociedade, ganhar espaço no ordenamento pátrio, assim, torna-se válido a descrição de algumas leis que possuem esses traços, tais como, a Lei de Crimes hediondos, Lei do Abate de Aeronaves, a Lei do Crime Organizado e a Lei instituidora do Regime Disciplinas Diferenciado, dentre outras, contudo para fins deste estudo tratar-se-ão somente essas quatro leis.

6.5.1. Lei n.º 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos)

A Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990, que versa sobre os crimes hediondos foi introduzida no ordenamento jurídico, em decorrência de expressa determinação constitucional, que dispõe serem inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, os crimes de tortura, tráfico ilícito de drogas, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos.

Por ocasião de sua promulgação, o legislador infra-constitucional proibiu a liberdade provisória, excluída mais tarde através da Lei 11.464, de 28 de março de 2007, bem como vedou o indulto, determinando o cumprimento integral da pena em regime fechado, tal dispositivo foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 82.959-7[50] e permitiu o apelo em liberdade, mediante decisão motivada, em caso de sentença condenatória.

Dessa forma, atendendo ao clamor público, o Estado, com seu poder repressivo, tinha como objetivo demonstrar publicamente, com o advento da Lei dos Crimes Hediondos, que dispunha de um poder coercitivo capaz de coibir a violência dos delinquentes, esquecendo que as causas da violência estão no centro do sistema estatal que fomenta uma velada desigualdade social.

Assim, o legislador ansioso em apresentar a seus eleitores a aprovação de leis mais duras para punir a delinquência, vislumbrou no Direito Penal uma ferramenta mais adequada ao combate à criminalidade. As normas penais que deveriam ser efetivas no combate à criminalidade acabaram por tornar-se simbólicas, pois as leis passaram a ser feitas para acalmar a sociedade em ocasiões de levante, mas sem efeitos práticos e sem minimizar a criminalidade. Essas normas mostraram ser inábeis e insuficientes para a finalidade desejada pelo Legislativo e por boa parte da sociedade.

6.5.2. Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado)

A Lei 9.034, de 03 de maio de 1995, foi promulgada com a finalidade de combater as organizações criminosas que atentasse contra a sociedade e Estado, visando a punição de organizações, definidas na lei com quadrilha ou bando, principalmente, de tráfico de drogas, contrabando de armas, contra a economia e qualquer outro crime praticado nessas condições.

A Lei autorizou violações de sigilo protegidos pela Constituição, como acesso de dados dos participantes dessas organizações, proibiu, ainda, a liberdade provisória com ou sem fiança e a possibilidade de apelar em liberdade, bem como determinou o início de cumprimento da pena sempre em regime fechado.

Diante do exposto, é válido ressaltar que ao punir o crime de quadrilha ou bando como organização criminosa, o legislador tipificou o crime por seus atos preparatórios não havendo necessidade da iniciação dos atos executórios para caracterização do delito. Da mesma forma, restringiu direitos e garantias constitucionais acerca dos sigilos, proibiu a liberdade provisória e o direito de apelar em liberdade levando em conta apenas a lei em abstrato e desconsiderando o caso em concreto e  determinou, ainda, a iniciação da pena no regime mais rígido do Direito Penal Brasileiro, por tudo isso, que a citada lei possui traços de Direito Penal do Inimigo.

6.5.3. Lei 9.614/98 (Lei de Abate)

Com a edição do o Decreto 5.144, em 16 de julho de 2004, que regulamentou o dispositivo do Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei 7.565 de 19 de dezembro de 1986, no que tange, especificamente, às aeronaves hostis e suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas afins, e posterior promulgação da Lei 9.614, de 05 de março de 1998, chamada “Lei de Abate” que possibilita a derrubada das aeronaves consideradas hostis dentro do Território Brasileiro, inicia-se mais um capitulo da expansão do Direito Penal do Inimigo em nosso ordenamento.

Nesse contexto, Gomes critica que:

A Lei 11.343/2006 já estabelece normas para repressão ao tráfico ilícito de drogas e define crimes. Na ânsia de defender a sociedade, o legislador infraconstitucional deu solução incompatível com a Lei Maior. O legislador deve criar outras formas de controle que não impliquem em flagrante violação dos direitos fundamentais[51]

Assim, diante dessa lei verifica-se sob a égide da Constituição da República Federativa do Brasil de outubro de 1988 que a chamada “Lei de Abate” afronta, diretamente, os direitos fundamentais estatuídos nela, principalmente quanto ao direito à vida, à liberdade, bem como ao devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Dessa forma, estar a bordo de aeronave em vôo, nos termos da supra citada lei, em tese, coloca em risco a vida de indivíduos, inocentes ou não, que  eventualmente poderão estar em aeronaves sobrevoando o território pátrio, transportando drogas ou não, poderão deixar de se identificar, dolosamente ou não para os pilotos da Força Aérea Brasileira – FAB, ou desobedecer ordem de pouso por motivo de falta de equipamentos adequados ou por estar em área não abrangida por ondas de rádio, pois isso pode acontecer em nosso território, principalmente na Floresta Amazônica, dessa forma viabilizaria uma execução sumária em pleno tempo de paz.

Nos termos do art.5º, XLVII, a,[52] c/c art. 84, inciso XIX[53], da Constituição da República Federativa do Brasil, é possível sustentar a existência de pena de morte, em caso de guerra declarada e apenas nessa hipótese, de outro modo, há previsão na lei de abate,  em aparente afronta à garantia do direito à vida, quando em tempo de paz, devendo-se atentar, ainda, para a cláusula pétrea contida no § 4º, do art. 60[54], da Constituição da República Federativa do Brasil, que proibi ao constituinte derivado a proposta de emenda constitucional fadada a suprimir direitos e garantias fundamentais, como o direito à vida.

Enfim, por tudo isso, a Lei de Abate de Aviões, com a regulamentação do Decreto 5.144, de 16 de julho de 2004, ao admitir a destruição de aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de drogas no espaço aéreo brasileiro, com autorização do Presidente da República ou outra autoridade delegada por ele, inseriu, na prática, a possibilidade de execução extrajudicial, consentindo a condenação e a execução sumária sem o devido processo legal, pela simples suspeita do tráfico de drogas, por todo o exposto, é, em tese, um prático exemplo da interferência do direito penal do inimigo em nosso país.

6.5.4. Lei 10.792/03 (Regime Disciplinar Diferenciado)

A Lei 10.792, que entrou em vigor em 1º de dezembro de 2003, alterando a Lei de Execuções Penais brasileira, Lei 7.210, de 11 de junho de 1984, introduzindo o chamado Regime Disciplinar Diferenciado - RDD é destinado a determinados detentos suspeitos de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Essa lei estabeleceu enorme reação contrária da doutrinária em razão das consideráveis violações às garantias fundamentais, em particular, à humanidade da execução de pena e o princípio de igualdade, pois com base no Regime Disciplinar Diferenciado pune-se o delinquente não pelo delito praticado, regra do ordenamento jurídico brasileiro, mas pela periculosidade do autor como característica marcante do Direito Penal do Inimigo.

A redação do artigo 52 da Lei 7210/84, Lei de Execuções Penais, depois das mudanças realizadas, passou a instituir o isolamento do apenado que comete um delito doloso ou falta grave, por até um ano, com possibilidade de repetição uma única vez com prazo igual a um sexto da pena do condenado. Além disso, impõem-se restrições quanto à possibilidade de receber visitas, dentre outras.

De acordo com o texto da Constituição Federal, parte da doutrina revela ser essa lei flagrantemente inconstitucional, pois no Brasil não poderão ser instituídas penas cruéis, art.5.º, XLVII alínea “e”, CF/88[55], assegurando-se ao preso, sem qualquer distinção o respeito a integridade física e moral, art. 5.º, XLIX, CF/88[56] e garantindo-se, ainda, que ninguém será submetido a tratamento desumano ou degradante, art.5.º, III, CF/88[57]. Com tantas restrições às garantias individuais, é notório traços marcantes do Direito penal do Inimigo na lei ora citada.

7. ENFOQUE CRÍTICO ACERCA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Da ocasião em que o homem iniciou a sua vida em sociedade nasceu a necessidade do controle das relações interpessoais, tanto para o bem individual quanto para o bem de toda a coletividade. Nesse sentido, o conjunto de normas e mandamentos criados com esse objetivo, a princípio, morais e habituais, deram origem, mesmo de forma primária, ao Direito, e mais especificamente ao Direito Penal.

Diante da estruturação do Estado e o despontamento das formas de governo, desloca-se para as mãos dos governantes o encargo de manter a sociedade, por àquele abrangida, organizada e abastecida de recursos essenciais para uma boa relação entre os indivíduos. É a partir dessa conjuntura que a humanidade galgou a apreciar o Direito como um dispositivo disposto ao Estado para regulamentar as relações sociais, a fim de ser aplicado para a manutenção da estrutura estatal, bem como para a produção do controle da sua atividade e para a contenção das condutas humanas indesejadas pela sociedade.

Dessa forma, evolui-se ao longo do tempo, através de uma estrutura complexa, ao modelo de Direito Penal do Cidadão, baseado no fato praticado e não no autor, fundamentando-se em um Estado Democrático de Direito e tendo no topo do ordenamento jurídico uma Constituição do tipo Rígida, com o objetivo de regular a intervenção do Estado na vida do cidadão através das garantias fundamentais e individuais.

Atualmente, em nosso ordenamento pátrio temos a incidência do Direito Penal Mínimo, que possui como finalidade a punição das condutas que ferem bens jurídicos relevantes. Assim, várias condutas consideradas lesivas, deixaram de receber a tutela do Direito Penal passando a ser tuteladas por outros ramos do Direito. Aqui, aplica-se o Direito Penal apenas como instrumento necessário para a manutenção da ordem social.

A liberdade é a regra, devendo a prisão somente ser aplicada para evitar mal maior a sociedade. Nesse sentido, o Estado Democrático de Direito inicia uma tendência de adoção de medidas despenalizadora, como forma de reinserção e oxigenação do sistema carcerário. Um avanço, considerável, foi a criação da Lei 9.714/98, a chamada Lei das Penas Alternativas, sendo uma resposta aos pedidos de soluções específicas e viáveis ao visível reconhecimento dos males da prisão, pois o convívio dos deliquentes condenados a penas de reduzida duração com os de maior periculosidade, faz com que não seja cumprida a finalidade de reeducação do delinquente. Ainda, na linha do Direito Penal Mínimo foi editada a Lei 9.099/95, a Lei dos Juizados Especiais, bem como a supressão da figura típica do adultério.

Nesse sentido Greco destaca o Direito Penal mínimo como sinônimo do Direito Penal do Equilíbrio:

Direito Penal do Equilíbrio é uma posição intermediária entre dois pontos extremos que são: o abolicionismo penal, que busca o fim do Direito Penal e, de outro lado, o movimento de lei e ordem, que objetiva a aplicação de um Direito Penal Máximo; O Direito Penal do Equilíbrio almeja resolver os conflitos sociais com seriedade, protegendo, assim, os bens que julgar mais importantes para o convívio em sociedade. Para a plena aplicação desse Direito, devem ser obedecidos obrigatoriamente alguns princípios básicos. São eles: da intervenção mínima, lesividade, adequação social, limitação das penas, culpabilidade e legalidade.[58]

De outro lado, para os defensores do Direito Penal do Inimigo, a incidência do Direito Penal Máximo, que é sinônimo de Law and Order, tendo como regra a repressão máxima aos delitos cometidos, pois para esse movimento somente a repressão é a solução para todos os males da sociedade moderna, pois esta considera o Estado inoperante ao não exercer o Jus Puniendi, assim, clama pela aplicação do movimento de lei e ordem, como remédio a enorme onda de violência.

No Direito Penal Máximo ocorre uma ampliação dos bens jurídicos tutelados, que passam a abranger além dos direitos individuais, também os direitos coletivos, bem como uma flexibilização das regras de imputação e a relativização dos princípios, ocorrendo, dessa forma, um fomento às penas de prisão e supressão das garantias processuais.

Nesse sentido, bem assevera Batista:

[...] Ao escopo de legitimação do Direito Penal Desigual (com referência especial aos processos de indução de alarma social, que se apresentam em “campanhas de lei e ordem” manipuladas por forças políticas, produzindo a falsa representação de uma solidariedade social geral contra um comum “inimigo interno”), propõe Baratta uma batalha cultural e ideológica em favor do desenvolvimento de uma consciência alternativa no campo das condutas desviantes e da criminalidade.[59]

Da genealogia do Direito Penal Máximo, o Direito Penal do Inimigo destina-se a uma adequação do Direito Penal de modo absoluto. Essa corrente doutrinária possui, a princípio, o Direito Penal como um dispositivo defensor da norma jurídica e que, em segundo plano, tutelaria os bens jurídicos fundamentais. Como a definição sugere, essa teoria afirma que a sociedade deve ser amparada dos “inimigos”. 

Nesse sentido, Gomes considera os inimigos como:

[...] criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. (Jakobs, ob. cit., p. 39). Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma”. Em sua visão, o evento fatídico que abalou os Estados Unidos no ano de 2001 e tornou-se popularizado sob a denominação de 11 de setembro pode ser tomado como um exemplo de uma “[...] manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo.[60]

Pode-se traçar, então, uma diferenciação entre o Direito Penal do Cidadão, que é aquele aplicado a pessoas que cometem delitos, porém, por não apresentarem um perigo efetivo ao Estado, continuam a ser considerados cidadãos, e assim têm assegurados as garantias previstas no ordenamento como um todo. E o direito Penal do Inimigo, a contrário senso, é aquele aplicado a pessoas que cometem delitos, porém, por apresentarem um perigo iminente ao Estado, têm suas garantias suprimidas e passam a ser considerados inimigos do Estado, perdendo o status de cidadãos.

Nesse sentido, Greco com brilhantismo destaca que o “Direito Penal do Inimigo, seria um Direito penal despreocupado com seus princípios fundamentais, pois que não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado.”[61]

O Direito Penal do Inimigo resulta do somatório de elementos como a expansão do Direito Penal, do aparecimento do Direito Penal simbólico e reaparecimento do punitivismo, emergenciado pelo Direito Penal Moderno, saindo, dessa forma, da regra, que em nosso ordenamento é a punição pelo fato praticado, evidenciando a exceção, pela análise do autor, ou seja, a pessoa do agente que é levada em consideração.

Diante de todo o exposto, pode-se afirmar que a aplicação do Direito Penal do Inimigo como adoção de um modo de punição extremamente radical, onde grande parte dos Direitos Fundamentais são restringidos de forma absoluta a todo e qualquer ser humano, anula os próprios fundamentos constitutivos da sociedade discriminados na Constituição da República. O fato é que o Direito Penal do Inimigo tem uma plataforma baseada no Direito Penal do Autor, não admissível em um Estado Democrático de Direito, por ser incompatível ao modelo adotado pela sociedade democrática, pois essa adequa-se ao Direito Penal do Fato, onde o autor de um delito tem a punição de sua conduta com base na medida de sua culpabilidade e não por sua periculosidade.

Nesse sentido, Gomes preleciona que:

Não podemos concordar com a tese de que o Direito Penal do Inimigo seja inevitável, sob pena de assumirmos postura idêntica àqueles que acobertaram ou apoiaram o Direito Penal Nazista, que procurou eliminar todos os ‘estranhos à comunidade’, mandando-os para os campos de concentração ou para o forno.[62]

Partindo-se da premissa insculpida a partir do Direito Penal do Inimigo, o autor contumaz de delito tem sua punição eleita por sua periculosidade, ou seja, pelo que é, não importando sua conduta, mas seu status de inimigo, dessa forma, há uma séria violação dos princípios da legalidade, da culpabilidade e da dignidade da pessoa humana. Greco assevera nesse contexto que “um Direito Penal exclusivamente do autor é um direito intolerável, porque não se julga, não se avalia aquilo que o homem fez, mas sim, o que ele é.”[63]

Diante da intolerância ao Direito Penal do Autor, Greco traça severa crítica, pois:

Não podemos afastar todas as nossas conquistas que nos foram sendo dadas em doses homeopáticas ao longo dos anos, sob o falso argumento do cidadão versus inimigo, pois que, não sendo possível conhecer o dia de amanhã, quem sabe algum louco chegue ao poder e diga que inimigo também é aquele que não aceita a teoria do Direito Penal do Inimigo, e lá estarei eu sendo preso, sem qualquer direito ou garantia, em troca de argumento vazio e desumano.[64]

Enfim, torna-se inaceitável um retrocesso no Direito Penal, através da flexibilização de todas as garantias conquistadas ao longo dos séculos. O Estado Democrático de Direito foi uma conquista do ser humano, consolidada com muita luta contra o poder soberano irrestrito. A alegação de que o Direito Penal do Inimigo traria maiores benefícios à sociedade, no que tange à proteção contra a criminalidade, transformando indivíduos em não cidadãos, quando representarem uma ameaça à norma jurídica e submetendo-os à tratamento diferenciado, com o objetivo de preservação do equilíbrio e da paz social, deve ser visto com muitas reservas, posto que é apenas uma tese, carecendo de muitos estudos para, assim, evitar distorções acerca da titularização dos indivíduos de uma dada sociedade.

8. Conclusão

No início de sua existência o homem passou a viver em sociedade e foi abrangido pelo Direito como forma de sobrevivência e convivência harmônica. Ao longo do tempo foi sendo amparado pelas normas e mais veementemente no Estado Contemporâneo ficou entrelaçado em muitas regras controladoras. Surgem então as legislações objetivas e com vertentes voltadas a regular as relações entre os indivíduos de uma sociedade, com o objetivo de controlar o direito de punir do Estado. Dentro desse enfoque, objetivando a prevenção da prática de crimes, surgem as legislações penais e mais tarde o Direito Penal Garantista. Esse Direito Penal do Cidadão vem buscar a observância de princípios e garantias fundamentais do ser humano nos casos em que praticasse algum tipo de ilícito penal, buscando a reeducação e ressocialização deste à sociedade.

Diante do contexto do Direito Penal Garantista e do Direito Penal do Inimigo, esse estudo Monográfico objetivou analisar as questões mais relevantes que circunscrevem, principalmente, a tese do Direito Penal do Autor, norteada pela máxima repressão penal, com restrições fundamentais aos que nele ingressam com status de inimigo, nesse sentido, é que inicia-se a discussão com a evolução penalista nas várias fases da humanidade, explicando a gênese do Direito Penal, atravessando as suas mudanças ao longo do tempo e finalizando com a globalização que conferiu vasta mudança comportamental da sociedade hodierna.

Houve ainda breve descrição dos conceitos do crime, bem como descrição das várias teorias da conduta evolutivas ao longo de tempo, culminando na Teoria Funcionalista Sistêmica, precursora da Tese do Direito penal do Inimigo, evoluindo, nesse contexto, para a discussão intentada pelo Doutrinador Jesus Maria Sanchez, através das velocidades do Direito penal, a qual destacou ser a tese discutida nesse estudo uma velocidade híbrida que abrangeria um Direito penal Conciliador para os indivíduos com status de cidadão e um Direito Penal de grande repressão, com restrição de garantias processuais e penais para os indivíduos intitulados como inimigo.

A partir da premissa do Direito Penal Máximo surgiu o Direito Penal do Inimigo, com pressupostos de aplicação de penas cruéis e desproporcionais, relativizando, completamente, os direitos e garantias fundamentais aos indivíduos intitulados como inimigos. Assim, a corrente de pensamento introduzida por Jakobs, penalizando condutas futuras dos inimigos, conduz a um Direito Penal voltado ao desacordo com as garantias conquistadas pelo ser humano ao longo do tempo. Diante da Teoria analisada neste estudo, os inimigos do Direito Penal que não obedecem à legislação como um todo, posto que estas devem resguardar o Direito da sociedade, deveriam receber a aplicação de penalização preliminar à apuração da conduta criminal, destacando-se um verdadeiro Direito Penal do Autor.

Há, ainda, que se destacar as severas críticas perpetradas pelos doutrinadores acerca da teoria defendida pelo doutrinador alemão, destacando-se os apelos motivados na inconstitucionalidade de seus institutos, pois sua aplicação, resulta em flexibilização ou até em casos extremos na supressão de garantias penais e processuais penais previstas na Constituição de República, sob pena de grave violação dos próprios fundamentos constitutivos da sociedade.

Esse estudo não teve a pretensão de sanar toda discussão acerca do Direito Penal do Inimigo, visto que há ampla discussão embasada no avanço da tese ora citada no ordenamento jurídico brasileiro, principalmente, quando há pressão da mídia e comoção social relacionado à determinado assunto penal. Houve, entretanto, grande preocupação de suscitar dúvidas que circundam o instituto em questão, como o aprimoramento do conhecimento acadêmico em relação ao assunto e discussão sobre questões relevantes ao processo de conhecimento das Ciência Penais que avaliam a Tese da Máxima Repressão.

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10. NOTAS:

[1] Última razão.

[2] O Direito Penal é subsidiário, pois, norteia a intervenção penal em abstrato, criando infração penal quando os demais ramos do direito forem ineficientes, e fragmentário, pois, norteia a intervenção penal no caso concreto, punido o autor quando houver relevante e intolerável lesão ao bem jurídico.

[3] "Dos delitos e das penas" é uma obra que se insere no movimento filosófico e humanitário da segunda metade do século XVIII, ao qual pertencem os trabalhos dos Enciclopedistas, como Voltaire, Rousseau, Montesquieu e tantos outros.

[4] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. edição especial. Rio de janeiro: Nova Fronteira, 2011, p. 27-28.

[5] A Escola Positiva surgiu no século XIX, diante de um contexto de um acelerado desenvolvimento das ciências sociais (Antropologia, Psiquiatria, Psicologia, Sociologia, estatística etc).

[6] A Escola Moderna Alemã, considerada por alguns doutrinadores como a mais importante das escolas ecléticas ou intermediárias, extrai-se deste caráter intimidativo uma inovação frente às escolas penais precedentes que atribuíam a pena única função de afastar o delinqüente do meio social.

[7] Não existe na realidade uma diferença substancial entre crime e contravenção penal, pois o mesmo fato pode ser considerado crime ou contravenção pelo legislador, de acordo com a necessidade da prevenção social, ou seja, A diferença entre crime e contravenção penal é de grau, não havendo distinção quanto ao significado.

[8] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 50.

[9] Todo crime, seja doloso ou culposo, só pode ser praticado por meio de uma conduta. Não existe crime sem uma respectiva conduta. Bem exprime essa idéia o adágio jurídico 'nullum crimen sine actione'.

[10] ZAFFARONI, Eugênio/BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Segundo Volume: Teoria do Delito: Introdução Histórica e Metodológica, Ação e Tipicidade. 1ª ed. Revan, 2010, p. 84.

[11] Crime material é aquele que possui um resultado naturalístico. Exemplo: homicídio, art. 121 do Código Penal

[12] Tipo normal é aquele que contém apenas uma descrição objetiva, puramente descritiva, como ocorre nos crimes de homicídio (art. 121), lesões corporais (art. 129) etc. O conhecimento do tipo opera-se "através de simples verificação sensorial, o que ocorre quando a lei se refere a membro, explosivo, parto, homem, mulher etc. A identificação de tais elementos dispensa qualquer valoração." – Conceito retirado de: MIRABETE, Julio Fabrini. Conceitos Analíticos de Direito Penal. Disponível em: < http://www.leonildo.com/curso/mira25.htm>.

[13] [1] Tipos anormais são as descrições legais de fatos que contêm não só elementos objetivos referentes ao aspecto material do fato, mas também alguns outros que exigem apreciação mais acurada da conduta, quer por conduzirem a um julgamento de valor, quer por levarem à interpretação de termos jurídicos ou extrajurídicos, quer, ainda, por exigirem aferição do ânimo ou do intuito do gente quando pratica a ação. Têm-se os elementos normativos do tipo, que exigem, nas circunstâncias do fato natural, um juízo de valor para que se possa dizer haver tipicidade. Podem referir-se ao injusto, à antijuridicidade, como nas expressões indevidamente, sem justa causa, com o fim de, com intuito de, etc. – Conceito retirado de: MIRABETE, Julio Fabrini. Conceitos Analíticos de Direito Penal. Disponível em: < http://www.leonildo.com/curso/mira25. htm>.

1. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 150.

[15] ZAFFARONI, Eugênio/BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: Segundo Volume: Teoria do Delito: Introdução Histórica e Metodológica, Ação e Tipicidade. 1ª ed. Revan, 2010, p. 174.

[16] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 151.

[17] NOBRE, Akhenaton. Breves Considerações Sobre a Expansão do Direito Penal e seus Efeitos. Disponível em:

[18] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 150.

[19] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 14ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012, p. 150.

[20] É o “déficit de fidelidade ao Direito”, cujo fundamento reside no juízo social objetivo da falta de fidelidade ao ordenamento jurídico e não nos processos psíquicos do autor do delito. Portanto, constatada que a conduta (comunicação) do autor é errônea, destruidora das estruturas, deve a mesma ser anulada mediante a pena, que restaura a quebra da norma. Conceito retirado de: CORREA, Tatiana Machado. Apontamentos Críticos sobre o conceito Funcional de Culpabiliade de Jakobs. Disponível em:

[21] RASSI, João Daniel. “A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma aproximação teórica”. Disponível em:

[22]  Na Teoria da Imputação objetiva, um resultado típico só realizará o tipo objetivo delitivo se o agente criou um perigo juridicamente desaprovado na causa;

[23] O "Contrato social", ao considerar que todos os homens nascem livres e iguais, encara o Estado como objeto de um contrato no qual os indivíduos não renunciam a seus direitos naturais, mas ao contrário, entram em acordo para a proteção desses direitos, que o Estado é criado para preservar. O Estado é a unidade e, como tal, representa a vontade geral, que não é o mesmo que a vontade de todos. A vontade de todos é um mero agregado de vontades, o desejo mútuo da maioria. Conceito retirando de: SENA, Erberson Dias. Concepção de Homem em Do Contrato Social de Russeau. Revista Pandora Brasil- n. 34, set. 2011. Disponível em:

[24] RASSI, João Daniel. “A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma aproximação teórica”. Disponível em:

[25] “A imputação se dá em dois momentos: a) imputação objetiva do comportamento, e b) imputação objetiva do resultado, decorrente do comportamento do autor que viole não mais uma norma, mas um papel social. Segundo esta teoria, o Direito Penal não tem por objeto proteger abstratamente bem jurídico algum, mas sim manter a confiança e expectativas nos cidadãos de que todos atuarão sem cometer delitos." RASSI, João Daniel. “A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma aproximação teórica”. Disponível em:

[26] Para o entendimento da conduta comissiva, é necessário o conceito do tipo proibitivo, que é uma norma determinadora de um “não fazer”, assim, a conduta comissiva é a ação através da qual o agente realiza uma conduta proibitiva, ou seja, faz o que não deve ser feito. E para o entendimento da conduta omissiva, é necessário o conceito de tipo mandamental, que uma norma determinadora de uma conduta, um “fazer”, assim a conduta omissiva é a inércia no momento em que a norma determina uma ação.

[27] Ação em sentido amplo, no Direito Penal, engloba a ação em sentido estrito (fazer o que o ordenamento proíbe) e a omissão (não fazer o que a lei obriga): tipos comissivos e omissivos respectivamente. OLIVEIRA, Fernanda Alves de. Direito Penal – Parte Geral. Disponível em:

[28] Günther Jakobs idealiza um ordenamento social estruturado em relações negativas e positivas,sendo as primeiras delimitadas pelo dever imposto às pessoas de não lesionarem bens jurídicos individuais ou coletivos, já as relações positivas amparam-se no dever do cidadão de proporcionar ajuda a outra pessoa, ou seja, de edificar com ela um efetivo Estado de Bem-estar. VERSOLA. Humberto Luiz. Política Criminal e Dogmática Jurídico-penal Econômica. Disponível em:

[29] RUDÁ, Antonio Sólon. "DIREITO PENAL CONSTITUCIONAL. Da Formação dos Estados Modernos à Política de Criminalização como forma de Controle Social". Disponível em:

[30] É a vontade do indivíduo em praticar o ato infracional (no mesmo exemplo, o querer matar); esta observação da vontade permite, por exemplo, distinguir as modalidades dolosa e culposa de um crime: no primeiro caso, a vontade em produzir o resultado está presente, ao passo que na segunda somente se configura o elemento objetivo do tipo (não há vontade em se produzir o resultado - no exemplo seguido, fala-se em homicídio culposo - decorrentes de três condutas: a imperícia, imprudência e a negligência).

[31] Justiça, merecimento.

[32] SÁNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós Industriais. 2ª Ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 193.

[33] SÁNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós Industriais. 2ª Ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 192.

[34] São bens que dizem respeito ao sistema social, ou seja, que correspondem ao bom desenvolvimento do indivíduo em sociedade.

[35] SÁNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós Industriais. 2ª Ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 148.

[36] Entende-se que o conceito de sociedade pós-industrial adquire significado quando se comparam os seus atributos aos das sociedades industrial e pré-industrial. A sociedade pré-industrial é do tipo agrário, estruturada em moldes tradicionais, onde o poder está em regra associado à propriedade da terra. A sociedade industrial apoia-se na produção de bens industriais e o poder nela instituído pertence aos capitalistas. A sociedade pós-industrial tem por base os serviços e a fonte do poder nela existente radica na informação. Esta sociedade pauta-se, pois, pela ascensão dos serviços, que se tornam hegemônicos e, inversamente, pelo declínio das atividades industriais Conceito retirado de

[37] SÁNCHEZ, Jesus Maria Silva. A Expansão do Direito Penal – Aspectos da Política Criminal nas Sociedades Pós Industriais. 2ª Ed. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2011, p. 37.

[38] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendências de política criminal". Disponível em:.

[39] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendências de política criminal". Disponível em:.

[40] RASSI, João Daniel. “A sociedade de risco, teoria dos sistemas e o funcionalismo penal: uma aproximação teórica”. Disponível em:

[41] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendências de política criminal". Disponível em:.

[42] SILVEIRA, Marcelo Eron Rodrigues da. "Os meios de comunicação como difusão do Direito Penal do Inimigo e usurpação dos atributos do Poder Judiciário". Disponível em:

[43] RIBEIRO, Bruno de Moraes. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo. 1ª ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2011. p. 55.

[44] GRECO, Luiz. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Disponível em: < http://fdc.br /Arquivos/ Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf>.

[45] JAKOBS, Gunther. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas/ Gunther Jackobs, Manuel Cancio Meliá; Organização Nereu José Giacomolli. 4ª ed. Porto Alegre, RS: Livraria do Advogado, 2010. p. 90.

[46] As características do Direito Penal do Inimigo estarão descritas e explicadas a cada parágrafo, uma a uma de acordo com o que leciona Luiz Flávio Gomes.

[47] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em: < http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf>.

[48] ROSSATTO, Mauricio. "A legitimidade dos tipos penais de perigo abstrato na sociedade do risco: a expansão do direito penal de silva sanchez versus o direito de intervenção de hassemer (The legitimacy of the criminal types of abstract danger in the risk society: the expansion of the silva sanchez criminal law versus the hassemer right of intervention)". Disponível em:

[49] OLIVEIRA, Rodrigo Szuecs de. "Da sociedade de risco ao direito penal do inimigo: tendências de política criminal". Disponível em:.

[50] PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER.

A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Extraído de:

[51] GOMES. Lei do Abate: Inconstitucionalidade. Disponível em:

[52] Art. 5º, CRFB/88 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;”. Disponível em: uicao/constituiçao.htm>

[53] Art. 84, CRFB/88. “Compete privativamente ao Presidente da República:

XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobilização nacional;”. Disponível em: uicao/constituiçao.htm>

[54] Art. 60, CRFB/88. “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.”. Disponível em: u icao/constituiçao.htm>

[55] Art. 5º, CRFB/88 “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVII - não haverá penas: e) cruéis;” Disponível em: u icao/ constituiçao.htm>

[56] XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Disponível em: uicao/constituiçao.htm>

[57] III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Disponível em: uicao/constituiçao.htm>

[58] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilibrio. 4ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012. p. 24.

[59] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 38-39.

[60] GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal do Inimigo (ou Inimigos do Direito Penal). Disponível em: < http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID _47.pdf>.

[61] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilibrio. 4ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012. p. 18.

[62] GOMES, Luiz Flávio. Muñoz Conde e o Direito Penal do Inimigo. Disponível em:

[63] GRECO, Luiz. Sobre o Chamado Direito Penal do Inimigo. Disponível em: < http://fdc.br/ Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf>.

[64] GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilibrio. 4ª ed. Niterói, RJ: Impetus, 2012. p. 24.