Direito Digital - O Direito à Privacidade e a Vedação ao Anonimato na Era Digital

1. INTRODUÇÃO

O Direito Digital desponta em decorrência da relação entre a ciência do Direito e a Ciência da Computação. Aborda-se o contíguo de regras, de aplicações, de dados e de relações jurídicas, provenientes do mundo virtual. Como efeito dessa influência mútua e da difusão de informações sobrevinda em ambiente digital, passar a existir a obrigação de se afiançar a legalidade jurídica dos conhecimentos apresentados, assim como dos contratos, através do uso de certificados digitais. O que se acresce a essa tecnologia é do quanto ela se mostra competente em conceder aos Operadores do Direito instrumentos computacionais que racionalizaram e aprimoraram seus afazeres. Todavia, há a contrapartida de que tal tecnologia renovou e alavancou de maneira bastante considerável a ocorrência de crimes, cite-se o caso da violação do direito autoral, das calúnias, das difamações e das repercussões trágicas das denunciações caluniosas chegando às vias do homicídio, o que para muitos foi apenas um prolongamento do que já é presenciado hodiernamente.

A tela do computador, assim como pode ser uma “janela” para um gama infindável de acessos para as mais diferentes possibilidades de troca de informações e desenvolvimento de culturas poderia inversamente encobrir uma série de delitos visto a não presença da imagem do agente de tais fins, nesse sentido questiona-se a responsabilidade ou a irresponsabilidade de quem se utiliza de um grande e poderoso meio de propagação de ideias e até que ponto pode-se exigir a identificação de quem navega e em que momentos isso será assegurado. Isso exige do Poder Judiciário recursos hermenêuticos para a solução desses conflitos entre a realidade e a vedação amparada constitucionalmente.

A fim de esquadrinhar a materialidade e a autoria desses e de outros delitos praticados nesse meio, diligentes estudiosos dos dois campos se vinculam no exame e na crítica de caráter jurídico e digital.

2. CAPÍTULO 1 – Da Construção da Concepção do Direito Digital

É inequívoca a inclusão digital, os primeiros celulares que dispunham de acesso à uma tosca internet, abriram caminho para os smartphones, tablets e uns outros tantos meios de navegação virtual se consolidarem e tornarem extremos geográficos próximos em apenas um clique, ou seria touch? Outra questão muito e amplamente discutida é a do anonimato, aliás, o que é ser anônimo com redes e mais redes de segurança que funcionam sem o usuário sequer ter a noção de que a cada site aberto os navegadores já captam a localização de quem os utiliza para conceder as informações de busca . Esse tipo de informação já tem contribuído em muitos casos para reaver o celular ou outros pertencentes, como carros e até mesmo para encontrar pessoas sequestradas tal a dimensão que esse tipo de conhecimento pode alcançar. São situações com fortes tendências em gerar conflitos de interesses e de privacidade, também abarcadas pela Carta Magna, e que ficariam cada vez mais mitigadas nesse processo de rastreamento frente às questões de segurança. Nessa direção, o Direito Digital torna-se um “híbrido” no que tange a concatenar o saber jurídico com a realidade dos sistemas de informação.

Segundo lecionado pelo douto Mario Antônio Lobato de Paiva:

O Direito Digital ou Direito Informático é o conjunto de normas e instituições jurídicas que pretendem regular aquele uso dos sistemas de computador - como meio e como fim - que podem incidir nos bens jurídicos dos membros da sociedade; as relações derivadas da criação, uso, modificação, alteração e reprodução do software; o comércio eletrônico e as relações humanas estabelecidas via Internet.¹

Assim como o Professor Almeida Filho:

Trata-se do conjunto de normas e conceitos doutrinários destinados ao estudo e normatização de toda e qualquer relação em que a informática seja o fator primário, gerando direitos e deveres secundários. É o estudo abrangente, com o auxílio de todas as normas codificadas de Direito, a regular as relações dos mais diversos meios de comunicação, dentre eles os próprios da informática.²

2.1. Do Histórico da Evolução do Direito Digital

Ao se tratar do estudo do Direito Digital no Brasil, constata-se a vivência de uma fase primeira quando comparada ao nível mundial, quando praticamente tudo já foi transferido para o ambiente virtual, não obsta, contudo, uma análise das etapas das quais será também participante. Para isso, o nobre Ricardo Cantu é didático no estudo da nomenclatura que depende do grau de avanço de determinado país:

Tendência inicial ou básica: pouco avanço e desenvolvimento da informática jurídica e do Direito Digital, devido à escassa importância dada à matéria pelos professores de Direito das universidades e também pelos funcionários do governo; ainda é planejada a inclusão da matéria informática jurídica nos planos de estudo das faculdades de Direito, desenvolvendo inicialmente a doutrina nacional;

Tendência crescente ou progressiva: distinção clara entre a informática jurídica e o Direito Digital (ramos relacionados, porém totalmente independentes um do outro); Direito Digital como ramo autônomo do Direito (incluindo-se nos planos de estudo das principais faculdades de Direito do país), de maneira separada a matéria de informática jurídica; na Europa recomenda-se aglutinar ambas as matérias sobre a concepção "Informática e Direito", por considerar mais completa esta definição;

Tendência avançada ou próspera: destaca a necessidade e importância de desenvolver um trabalho legislativo no que diz respeito ao Direito Digital, com normas específicas que regulem a sua aplicação, já que alcançou importância e respeito na doutrina e jurisprudência; desenvolvimento e consolidação da legislação, doutrina e jurisprudência nacional do Direito Digital, controvérsia de casos práticos nacionais e internacionais na Corte Suprema do país;

Tendência culminante ou inovadora: avanços importantes no que diz respeito ao desenvolvimento da informática jurídica meta-documental ou decisória, já que os centros de investigação para a utilização de sistemas com inteligência artificial aplicados ao Direito desenvolvem teses de doutorado relativas à inteligência artificial e ao Direito; desenvolvimento de projetos práticos e específicos de utilização da inteligência aplicados ao Direito.³

Há que se considerar quem em termos de mundo digital o compasso do tempo é vertiginosamente rápido e algumas fases, por questões das próprias relações contraídas a todo o momento, avanços de outras ou mesmo necessidade de mercado, serão suprimidas, mal comparando seria um mundo primitivo da Pedra Lascada ser invadido por seres em indumentárias e valores medievais tal o que a interatividade e introdução constante de novas tecnologias tem permitido acontecer, o que não é tão impossível de se supor tal a velocidade com que esse tipo de avanço ocorre. Perante essa constatação, é de assaz relevância a análise do assunto para que haja uma adequação, tanto por profissionais da Ciência da Computação bem como do Direito, a fim de sanar as repercussões nas atividades jurídicas.

O surgimento do Direito Digital decorre das relações sociais e do alcance dentro e fora do seu meio de atuação, as mudanças mui rápidas em curto espaço de tempo forçam uma característica a ser construída; a da celeridade de leis em torno das sociedades altamente informatizadas tal o impacto causado por essa busca de saída normativa. Como acertadamente resumiu o professor Paiva “sem a ajuda atual da informática entrariam em colapso”.⁴

Por ser essa velocidade de transformação um catalisador de ações, há quem defenda o Direito Digital como um ramo jurídico autônomo, tal como o Direito Civil, o Direito Penal, o Direito Empresarial, o Direito Tributário, e demais.

De acordo com Marcelo Cardoso Pereira:

O Direito Digital possui todas as características para ser considerado uma disciplina autônoma, justificando a sua posição através de três argumentos: possui um objeto delimitado, qual seja a própria tecnologia, dividido em duas partes, sendo a primeira o objeto mediato, ou seja, a informação, e o segundo o objeto imediato, ou a tecnologia; a existência de uma metodologia própria, a qual visa possibilitar uma melhor compreensão dos problemas derivados da constante utilização das novas tecnologias da informação (informática) e da comunicação (telemática); tal tarefa se realiza mediante o uso de um conjunto de conceitos e normas que possibilitam a resolução dos problemas emanados da aplicação das novas tecnologias às atividades humanas; a existência de fontes próprias, ou seja, fontes legislativas, jurisprudenciais e doutrinárias; não havendo como negar a existência dessas fontes no âmbito do Direito Digital; foi justamente a existência de ditas fontes que possibilitaram, em um grande número de países, principalmente os mais desenvolvidos, a criação da disciplina do Direito Digital nos meios acadêmicos.⁵

O questionamento da autonomia do Direito Digital é relevante para que a realidade jurídica sinta-se segura frente às inovações das relações que a todo instante são estabelecidas on line e pelas diversas formas de contratos e pelas possíveis consequências de atos lesivos potencialmente regulados com a correta aplicação de uma disciplina reguladora.

2.2. Do Direito Digital e da sua Relação com os Outros Ramos do Direito

Por lidar em um ambiente onde as relações jurídicas estão apresentadas sob diferentes contextos, o Direito Digital se apresenta, portanto, multidisciplinar, ou seja, a sua influência é percebida em praticamente na totalidade dos ramos jurídicos que sejam compreendidos no meio virtual. O ilustre Alexandre Atheniense, quando expõe acerca dos distintos ramos jurídicos que se correlacionam com o Direito Digital menciona:

O material e o Processual Civil (assinatura digital, responsabilidade civil, invasão da privacidade e destruição de propriedade virtual ou informatizada; provas ilícitas; direitos autorais sobre software e hardware; atividades irregulares no processo; composição judicial por meios eletrônicos), Penal (diferenciação dos crimes de informática puros e impuros; valoração e pena; discussão acerca da tipicidade ou inaplicabilidade de dispositivos velhos em atividades realizadas através de aparelhagem eletrônica), Tributário (tributação de atividades econômicas realizadas no mundo virtual, distinção das atividades, aplicação ou não de certas normas tributárias; incidência tributária territorial; regulamentação e legitimação da informática como uma forma de pagamento, declaração de imposto) e até Trabalhista (nos casos de trabalho realizado à distância através de instrumentos informatizados).⁶

Acrescente-se que no Direito Civil é prática contumaz a ação de danos morais por difamação, no Constitucional, há a controvérsia da privacidade quanto ao monitoramento de e-mails, no que toca ao Código de Defesa do Consumidor, o compartilhamento de banco de dados com informações do consumidor e é válido salientar a intrínseca relação entre este e o Direito Digital uma vez que a expansão de compras on line patrocinou o aparecimento de vários avanços nos contratos de compra e venda, de comodato, de empréstimo e da inserção de novas cláusulas nos termos de adesão.

Contempladas pela minúcia de Paiva, as disciplinas são:

Direitos Humanos – utilização da informática na agilização de processos de milhares de detentos no país, permitindo, assim, julgamentos mais céleres, progressões de regimes automáticas, dentre outras medidas que diminuiriam consideravelmente as injustiças que o Estado tem perpetrado contra vários apenados, os quais, muitas vezes, já cumpriram suas penas, embora continuem no cárcere à espera de uma solução jurisdicional;

Propriedade Intelectual - a interrelação entre o Direito Digital e a propriedade intelectual é primordial e enseja uma série de preocupações por parte dos estudiosos, advindas de implicações jurídicas provenientes da facilidade de reprodução e utilização da propriedade intelectual, que pode ser violada com um simples toque de comando por intermédio de um computador; a tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet sem fronteiras propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição;

Direito Civil – dessa relação tem-se inúmeros pontos de convergência materializados pelo direito contratual e das obrigações; o fenômeno da internet é um movimento social que necessita do amparo jurídico e legal para fins de pacificação dos possíveis conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais, os relativos à contratação por meio eletrônico; outra questão é quanto a jurisdição ou Tribunal competente para se julgar o caso, já que na rede mundial de computadores a existência de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar onde se deu o evento danoso;

Direito Comercial - as relações comerciais vêm sofrendo uma série de modificações que tem fundamental importância para a própria sobrevivência ou não da empresa no mercado, o que enseja uma série de problemas jurídicos que necessitam ser dirimidos pelo Direito Comercial, que, no entanto, não está apto a fornecer soluções eficazes para os problemas surgidos; daí a necessidade da correlação entre os dois direitos para fomentar o comércio eletrônico, através da criação de normas reguladoras e de definições legais a respeito do tema, posto que inexistam hoje em termos legislativos no Brasil;

Direito Tributário - as atividades realizadas virtualmente têm gerado discussões polêmicas, sendo que as principais giram em torno do comércio eletrônico, mais especificamente sobre se a tributação incide ou não sobre esse tipo de transação e, caso incida, como tributá-la; atualmente os sites não podem ser qualificados como estabelecimentos virtuais, devendo ser considerados meras extensões dos estabelecimentos físicos, por não haver legislação que regule as peculiaridades dos mesmos;

Direito do Consumidor – a proteção aos direitos do consumidor deve ser estendida às relações de consumo estabelecidas via internet, o que denota maior evidência e importância para o entrelaçamento entre as duas matérias que devem caminhar juntas, para que a referida relação permaneça pautada pelos princípios do Direito;

Direito Eleitoral – com a modernização do processo eleitoral em todo o país os eleitores passaram a exercer seu direito de voto utilizando a evolução tecnológica evidenciada pela urna eletrônica; eleição totalmente informatizada, do início ao fim, do registro do eleitor à totalização dos votos, passando pelo ato de votar; entretanto, essas inovações implicam em questões jurídicas que, por intermédio do Direito Eleitoral, terão que ser adequadas e estudadas com a devida vinculação aos princípios e normas pertinentes do Direito Digital.⁷

A discriminação pode se alongar ainda mais dado que o exposto considera apenas a amostra de algumas áreas jurídicas em que o Direito Digital se imiscui, notadamente uma relevante amplitude de influência existindo muitas outras questões e princípios relevantes, o que demonstra a introdução de novos temas e elementos para o pensamento jurídico, em todos os seus ramos.

Nesse diapasão, o sapiente Arnoldo Wald discorre:

Novas formulações hão de ser criadas, outros equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos contratos, da família, da sociedade e do próprio Estado, para que o Direito não seja uma espécie de “camisa-de-força” que impeça a boa utilização das novas técnicas, e que prevaleça um clima de cooperação dominado pela ética.⁸

Percebe-se, portanto, que o Direito Digital mostra ser o progresso do próprio Direito, já que não se debate uma nova área, porém e, contudo, todas as áreas já existentes e conhecidas na esfera jurídica que diante dos fatos do seu desenvolvimento passam a integrar questões tecnológicas. Assim, o Direito Digital abrange todos os princípios fundamentais e institutos que estão em vigência e são aplicados hodiernamente, assim como também introduz novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas.

3. CAPÍTULO 2 – Do Direito à Privacidade x Da Vedação ao Anonimato

3.1. Do Direito à Privacidade sob a Ótica da Constituição Federal de 1988

Compreende-se, que qualquer ato, seja ele de natureza tecnológica ou não, é imperioso se ter como escopo o respeito aos princípios constitucionais vigentes. Um dos Princípios enaltecidos na Constituição Federal em vigor está expresso em seu artigo 5.º, XII que preconiza a inviolabilidade da correspondência ou dos dados:

Art.5.º, XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.⁹

Desta maneira, esse enunciado estabelecido na parte de Direitos e Garantias Fundamentais, diz claramente que em uma comunicação instituída através de e-mail, deverá ser resguardado o sigilo das informações ali contidas. Assim sendo, o docente Mario Antônio Lobato Paiva é categórico em asseverar que:

A Carta Magna assevera taxativamente o respeito à vida privada e à intimidade do cidadão que tem o direito de se corresponder com os demais via e-mail, sem que alguém possa intervir na intenção de ter o conhecimento de qual a substância da correspondência, por tratar-se de informações de caráter íntimo que só dizem respeito aos interlocutores e que tem a garantia de não vê-las violadas por terceiros curiosos ou interessados.¹⁰

Importante ressaltar que na ausência de leis que decidam esse conceito no mundo virtual, como bem elucida Doutor Demócrito Reinaldo Ramos, “o instrumento do jurista no trato desses assuntos será inevitavelmente a Constituição Federal, onde estão assentes os princípios basilares desse direito personalíssimo”.¹¹

3.1.1. Da Resolução do Direito à Privacidade na Era Digital

Em 26 de março de 2015, o Conselho de Direitos Humanos da ONU aprovou uma resolução conduzida pelos governos do Brasil e da Alemanha, em conjunto com Áustria, México, Suíça, Liechtenstein e Noruega, designando o mandato de um relator especial acerca do direito à privacidade na era digital. Nesse ato, os componentes do Conselho de Direitos Humanos asseveraram que, o direito à privacidade é uma garantia “segundo o qual ninguém será sujeito a interferências arbitrárias ou ilegais em sua privacidade, família, lar ou correspondência, bem como o direito à proteção da lei contra tais interferências, conforme estabelecido no artigo 12¹² da Declaração Universal dos Direitos Humanos e no artigo 17¹³ do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos”.¹⁴

Com essa deliberação, o Conselho reconhece o propósito de globalização e de abertura da Internet bem como do progressivo desenvolvimento da tecnologia da informação e da comunicação como alavanca para estimular o conhecimento em direção ao avanço em suas diferentes apresentações, reiterando ainda que os “mesmos direitos que as pessoas têm off line também devem ser protegidos on line, incluindo o direito à privacidade”¹⁵. O projeto de resolução solicitou ao relator especial para que coordene com foco nos desafios oriundos do mundo virtual e das novas técnicas aplicadas com o desígnio de coletar informações, analisar as tendências, elaborar recomendações, se opor aos obstáculos e violações e gerar princípios.

Destacou a Delegação Brasileira:

A vigilância, incluindo a vigilância extraterritorial e coleta de dados pessoais, em especial, quando realizadas em grande escala, poderia ter um impacto negativo sobre o desfrute dos direitos humanos. Os Estados têm de respeitar o direito à privacidade quando coletam dados pessoais. O Conselho de Direitos Humanos teve um papel importante a desempenhar na proteção do direito à privacidade na era digital.¹⁶

O Itamaraty avultou que a apresentação da resolução concede continuidade à resolução 69/166¹⁷ sobre o direito à privacidade na era digital, acatada em 18 de dezembro de 2014 pela Assembleia Geral da ONU. Por meio dessa, a Assembleia Geral convidou o Conselho de Direitos Humanos a ponderar a possibilidade de constituir um mandato para a promoção e proteção do direito à privacidade. “O Brasil, juntamente com os demais membros que apresentaram a resolução, administrou as negociações que resultaram com a instituição desse novo relator especial do Conselho de Direitos Humanos”¹⁸, disse o Governo Brasileiro no comunicado de imprensa.

3.2. Da Vedação ao Anonimato pela Constituição Federal de 1988

O primeiro registro legal à vedação ao anonimato foi encontrado na Constituição Republicana Brasileira de 1891, onde encontra expresso em seu art. 72, §12:

Em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar. Não é permitido o anonimato ¹⁹. (grifou-se)

Clara a intenção do legislador ao vedar esse tipo de postura a fim de coibir possíveis excessos com o intuito de prevenir de ofensas ao patrimônio moral na publicações de livros, revistas e periódicos, como era de se esperar dado o contexto da época da sua vigência, o que não queria dizer que não fosse assim respeitada a liberdade de pensamento.

O veto ao anonimato tem a sua abrangência aos meios de comunicação na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, IV, pois estes envolvem a liberdade de expressão e a garantia da privacidade, do sigilo e dos direitos também previstos por esta. Antes de qualquer coisa e muito óbvia. é a intenção da preservação da sua imagem aquele que se prevalece do anonimato, seja ele por ação ou omissão, como hodiernamente ocorre pela internet, essa incógnita recai sobre o nome, a imagem, o endereço físico ou virtual (e-mail) e o endereçamento ou número IP (Internet Protocol) ou um tipo de “véu” que oculte a real identidade do autor que impossibilite a individualização do transmissor de dados.

Sob a ótica do Ministro Celso de Mello da Suprema Corte Constitucional, esse veto tem objetivo de acautelar das consequências do exercício do direito de livre expressão, diante da seguinte pronúncia:

O veto constitucional ao anonimato, como se sabe, busca impedir a consumação de abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, pois, ao exigir-se a identificação de quem se vale dessa extraordinária prerrogativa político-jurídica, essencial à própria configuração do Estado Democrático de Direito, visa-se, em última análise, a possibilitar que eventuais excessos, derivados da prática do direito à livre expressão, sejam tornados passíveis de responsabilização, a posteriori, tanto na esfera civil, quanto no âmbito penal.²⁰

É de bom alvitre recordar que apenas na ocorrência do cerceamento da livre manifestação do pensamento é que o anonimato se encontrará vedado, assim, delimita-se a incidência desse preceito constitucional, isto posto, fica mais compreensivo lidar com as outras garantias que certificam a inviolabilidade do sigilo da comunicação de dados, dos próprios dados enquanto conhecimento da informação buscada, da intimidade, da vida privada, da imagem das pessoas, da honra, mesmo que digam respeito aos infratores.

De uma maneira ilustrativa, pode-se dizer que um usuário pode criar um e-mail fake (conta falsa com apenas esse objetivo) contendo informações caluniosas contra alguém e o acondicionar em um computador da empresa na qual presta serviço, enquanto esse e-mail não for enviado com o intuito de praticar a conduta delitiva de calúnia, esse e-mail estará amparado sob a égide dos direitos à privacidade e do sigilo. Todavia, mesmo havendo esse resguardo, afinal, há um potencial ilícito, basta que ocorra a publicação de algo que enseje a ideia do fato típico demonstrado para que esse ilícito se materialize, repercutindo na esfera dos direitos alheios. Daí, o anonimato não ser consentido pela Carta Magna. O bem a ser protegido, frequentemente, é de caráter individual, mas pode ser também coletivo, visto que da mesma forma poder ser praticado contra o próprio Estado Democrático de Direito.

Outrossim, rechaçado de maneira mais contundente pelo ilustre doutrinador Celso Ribeiro Bastos que assim elucida:

Proíbe-se o anonimato. Com efeito, esta é a forma mais torpe e vil de emitir-se o pensamento. A pessoa que o exprime não o assume. Isto revela terrível vício moral consistente na falta de coragem. Mas, este fenômeno é ainda mais grave. Estimula as opiniões fúteis, as meras assacadilhas, sem que o colhido por estas maldades tenha possibilidade de insurgir-se contra o seu autor, inclusive demonstrando a baixeza moral e a falta de autoridade de quem emitiu estes atos. Foi feliz, portanto, o texto constitucional ao coibir a expressão do pensamento anônimo.²¹

Entretanto, apenas o sigilo das comunicações telefônicas pode ser “quebrado” para adir uma investigação ou instrução de processo criminal. Pode parecer que nisso ocorra um tipo de “amparo” aos anônimos pelo sigilo, acarretando condutas irresponsáveis devido à sensação de impunidade que pode ser suscitada, todavia, o sigilo está em um contexto que acata a razoabilidade e a moderação, como preconiza o sistema jurídico vigente, tanto que um fato é a quebra do sigilo outra é a permissão da transmissão desses dados.

O Ministro Carlos Velloso defendeu que acatar as condutas anônimas:

É conferir ao anônimo a respeitabilidade que ele não tem, pois o homem sério não precisa esconder-se sob a capa do anonimato para dizer do caráter ou da conduta de alguém - é fazer tábula rasa do direito de defesa, já que é fácil, muito fácil, dizer que alguém não presta, que alguém tem mau procedimento, se se afasta a possibilidade desse alguém esclarecer as informações, realizar aquilo que é básico num Estado de Direito, que é o direito de defesa.²²

3.2.1. Do Anonimato Absoluto e Relativo

Considera-se anônimo, de maneira absoluta, àquele que se oculta e de maneira alguma consegue ser identificado. Mas, quando, mesmo agindo anonimamente, a um terceiro é possível alcançar a discriminação de sua identidade ou quando o agente é anônimo para determinada pessoa ou situação, diz-se que ela é relativa. Na internet, existem duas probabilidades para se localizar o autor, uma seria através do provedor que encaminha o acesso a aquela e/ou os que exploram a oferta de serviços on line. Em relação a esses provedores, pessoa alguma se encontra anônima, contanto que estes constituam pressurosos em resguardar a integridade dos dados eletrônicos que permanecem sob sua guarda, os quais contêm informações acerca da identificação eletrônica dos seus usuários.

Há circunstâncias em que a identificação é forçosa, mas cada usuário está, na maioria das vezes, anônimo para os demais, incumbindo ao provedor de serviços ou de acesso, em seu domínio de competências, violar esse anonimato concedendo a identificação ao solicitante, sendo considerado, obviamente, o devido processo legal. Caso não, o anonimato seria uma prática contumaz em que se prevaleceria a má fé e a inidoneidade das informações prestadas, o que, taxativamente, é vedado pela Constituição.

3.3. O Processo de Identificação na Internet – O Endereçamento IP

A internet é uma rede de computadores conectados e espalhados pelo mundo que trocam incessantemente informações e compartilhamentos com os mais diversos tipos de interesses e motivações, tudo isso utilizando um “protocolo comum”. Em meados de abril de 1995, a internet catapultou o seu modo de uso ao ser passada ao controle privado, transpondo o ambiente acadêmico, o lado comercial começava a ser drasticamente modificado e as relações humanas nesse ambiente nunca mais seriam as mesmas. Todo computador para ter acesso à rede fornece informações a um provedor, o que o torna localizável e aquele recebe, em contrapartida, a transmissão de dados para que a sua navegação seja autorizada, isso se denomina encaminhamento de dados. Esse “endereço” ou IP do destinatário é requisito para que haja uma resposta do provedor, sem ele, os computadores não serão locados em uma rede.

Esse intercâmbio acontece por meio de padrões que autorizam o recebimento de dados, pois existe uma uniformidade do modo de interação. No uso da internet, o protocolo comum é o TCP/IP (acrônimo dos termos Transmission Control Protocol e Internet Protocol ou Protocolo de Controle de Transmissão e Protocolo Internet). Os dois protocolos possuem funções especializadas, tais sejam; enquanto o IP cuida do endereçamento, o TCP cuida da correção de possíveis erros e da transmissão dos dados. Esse rastreamento permite entender a trajetória e o objetivo de determinada informação e para qual finalidade ela estaria sendo empregada, de bastante relevância no que concerne à prevenção de crimes de tráfico de drogas, de sequestro, de atentados terroristas, de pedofilia, de corrupção, de denunciação caluniosa e outra monta de ilícitos que se valham do meio digital para a sua concretude. Uma ilustração para melhor compreensão é a de uma grande espinha dorsal, a internet, como “a grande rede”, e outras extensões que seriam a ela vinculadas.

A intranet, conhecida como rede local ou rede doméstica, privada, que pode ser de empresa ou pública, também está conectada à internet e mesmo quando não, o seu funcionamento interno abarca essa permuta contínua de dados e cada dispositivo eletrônico que compõe essa rede possui a sua identificação IP.

4. CAPÍTULO 3 - Dos Conflitos de Direitos Fundamentais

4.1. Da Privacidade como Conflito Individual e Coletivo

O conflito ocorre quando há questões que versam entre direitos fundamentais e de outros valores, de mesma equivalência, constitucionalmente relevantes, tal como o choque entre a segurança interna e a liberdade individual, na questão em estudo, entre o direito à privacidade e à vedação ao anonimato. O brilhante constitucionalista José Joaquim Gomes Canotilho, didaticamente menciona uma organização que delimita as garantias fundamentais da inteligência das restrições de direitos:

Restrições constitucionais diretas ou imediatas, que são aquelas traçadas pelas próprias normas constitucionais. Restrições estabelecidas por lei mediante autorização expressa da Constituição e, por fim, restrições não expressamente autorizadas pela Constituição, as quais decorrem da resolução de conflitos entre direitos contrapostos.²³

O agente que se utiliza do anonimato atuar, assim o realiza na segurança da sua privacidade, daí ser importante o estudo desse direito e se ele sendo arguido poder-se-ia vetar em absolutamente todos os atos anônimos o que tornaria essa garantia fundamental uma restrição à liberdade de expressão. A privacidade, antes de tudo, exige do outro o respeito a não violação da sua integridade pessoal, moral ou de imagem.

O prenúncio da norma de que a toda pessoa está garantida a proteção da lei, encontra-se contemplada no ordenamento jurídico pátrio, na Lei de Informática (n° 7.232/84) que preveniu a proteção ao sigilo dos dados registrados, lavrados e vinculados de interesse da privacidade das pessoas em seu art. 2°, VIII da lei supra:

Da Política Nacional de Informática: o estabelecimento de mecanismos e dos instrumentos legais e técnicos para a proteção do sigilo dos dados armazenados, processados e veiculados, do interesse da privacidade e de segurança das pessoas físicas e jurídicas, privadas e públicas.

A preocupação do legislador fica demonstrada quanto à preservação da privacidade, tanto no âmbito privado (pessoas naturais e jurídicas) como no público, e dessa feita, imperativo demarcar a definição desse direito nessas duas vertentes.

4.2. Da Solução de Conflitos

Para se esquadrinhar a solução dos conflitos é necessário saber qual direito ou bem jurídico submergirá, e nessa vereda, há de se questionar, por exemplo, se para extinguir o anonimato, violar-se-ia o sigilo de informações oculto pela privacidade. A inteligência nesse entendimento leva a compor uma austera categoria entre os direitos individuais para abalizar a supremacia de um sobre o outro e isso é um ato interpretativo que poderia desconfigurar e pulverizar o papel da Constituição de complexo normativo uníssono.

Contudo, em eventos particulares, a valoração hierárquica se torna diferenciada em se tratando de direitos individuais, como o que sucede com o direito à vida, que em absoluto, sobrepõe-se aos demais direitos individuais, visto ser requisito fundamental para o exercício de outros direitos, o que também se apõe aos valores pessoais em detrimento dos valores materiais. Ao limitar, restringindo por meio da vedação ao anonimato, a liberdade de pensamento, o legislador anteviu a possibilidade de um confronto entre direitos e já resguardou a proteção ao direito de resposta no contexto do Princípio da Ampla Defesa, à vida privada, à intimidade e à reparação de danos. Não se quer afirmar com isso que com essa restrição, um direito (a liberdade de expressão) tenha importância menor a outro, tanto que está amparado por outros direitos; o sigilo das comunicações e de dados, apartando ocasionais temores em relação à vigilância arbitrária acerca do exercício dessa liberdade.

O usuário da rede que nela opera para a prática de determinadas condutas e a realiza sob o véu do anonimato, o faz de forma relativa uma vez que o seu sigilo de dados e a sua privacidade estão vulneráveis acaso infrinja direito alheio com vistas a repercutir na esfera penal e na pretensão de reparação de danos. Essa vulnerabilidade deve ser colocada em questões excepcionais senão as interpretações poderão diminuir a proteção de determinados direitos.

O processo de quebra do sigilo da comunicação é iniciado com a prévia aquiescência da autoridade judiciária, alicerçado pelo Princípio da Presunção de Inocência onde leciona que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”²⁴, após a solicitação do Ministério Público, de tal feita que a condenação necessita da confirmação de provas robustas e satisfatórias, como previsto pelo constituinte e essa quebra de sigilo da comunicação pode ser perpetrada de modo imediato, não permitindo resquícios, em oposto ao da transmissão de dados, em que não há uma suspensão instantânea da comunicação com o provedor. Assim sendo, é razoável o cuidado quando se tratar de usuários anônimos, muito embora a vedação exista pela Constituição, há a tutela de outros direitos como o próprio sigilo de dados e a ampla defesa. O escopo é evitar a materialização de um “Estado Policial”, em que todos são abertamente investigados, desprovidos de motivação e com ausência de limites legais. A livre expressão do pensamento traz à tona garantias fundamentais que carecem de melhor entendimento não só por seus valores, da mesma maneira por seus próprios limites mesmo ante o anonimato.

5. CAPÍTULO 4 – Da importância do Marco Civil da Internet do Brasil

A Lei n.º 12.965/14, conhecida como a Lei do Marco Civil da Internet ou Lei Azeredo, em referência ao seu autor, Eduardo Azeredo, é a lei que regula a utilização da Internet no Brasil, através da previsão de direitos, de garantias, de deveres e de princípios para quem utiliza a rede quanto concede ao Estado autorização de diretrizes para a sua atuação. A Lei do Marco Civil aborda temas como a privacidade, o arquivamento de dados, a neutralidade da rede e a função social a qual se compromete cumprir a fim de garantir a liberdade de expressão e a difusão do conhecimento sem ser omissa às obrigações de responsabilidade civil aos provedores e aos seus usuários. O projeto se originou em 2009, mas apenas em 2014 foi aprovado pela Câmara dos Deputados e, em seguida, pelo Senado Federal para a sanção do Executivo.

O texto legal também é enfático em relação à previsão da Neutralidade da Rede²⁵ , tido como o Princípio Disciplinador da Internet, contudo, há ressalvas expressas para que o Estado possa transformar qualquer conteúdo on line, coagindo os provedores a tornarem um determinado acesso como “indisponível”. Outra temática delicada é a da incumbência de regulamentação das hipóteses de degradação, de gerenciamento, de discriminação e de mitigação do tráfego na rede ao Poder Executivo através de decretos, após ser ouvido o Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGIBR)²⁶, como se observa na leitura do art. 9.º, § 1.º e seus incisos:

Art. 9.º O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicativo.
§ 1.º A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada por Decreto, ouvidas as recomendações do Comitê gestor da Internet no Brasil (CGI.br) e somente poderá decorrer de:
I - requisitos técnicos indispensáveis à fruição adequada dos serviços e aplicações, e
II - priorização a serviços de emergência.
§ 2.º Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no § 1º, o responsável mencionado no caput deve:
I - abster-se de causar prejuízos aos usuários;
II - respeitar a livre concorrência; e
III - informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento ou mitigação de tráfego adotadas.
§3º Na provisão de conexão à Internet, onerosa ou gratuita, é vedado bloquear, monitorar, filtrar, analisar ou fiscalizar o conteúdo dos pacotes de dados, ressalvadas as hipóteses admitidas na legislação.²⁷

Como explica Carlos Henrique Galo a respeito vanguardismo do Brasil:

A Lei 12.965/2014 surgiu para uma regularização das ações tomadas na Internet estipulando direitos e deveres tanto para quem a utiliza, quanto para quem a distribui, regulamentando algumas sanções e termos, como a neutralidade, visando uma maior distribuição de privacidade, segurança e acessibilidade. Durante a Conferência Internacional NETMundial , o Brasil ficou conhecido como uma das principais democracias a regulamentar a utilização da Internet no mundo.²⁸

A Lei igualmente esclarece quanto à responsabilidade do provedor da conexão em manter sob a sua guarda e sigilo os registros de conexões que estejam acondicionados em local seguro e controlado no período de um ano, sem a condição de delegar a terceiro a execução desse tipo de mister. Em caso de a autoridade policial solicitar a guarda dos registros de conexão por período de tempo superior a um ano, tendo o requerido, após o requerimento, prazo de 60 (sessenta) dias para ajuizar o pedido de autorização judicial para realizar esse acesso aos registros de conexões. Sublinhando que o provedor sempre conservará sigilo a respeito do requerente das informações. O art. 13 da Lei faz menção às sanções cabíveis ao ato de violação, tais como gravidade e a natureza da infração, os antecedentes do agente, os agravantes e a reincidência, se houver.

5.1. Do dinamismo às Inovações do Direito Digital

Não há como negar que a extensão da vida particular, acadêmica social repercute na internet, de maneira direta ou indireta, os efeitos da vida real se propagam, sendo algumas vezes o contrário, o virtual acarreta em consequências no mundo real. Como não há que se falar em mero uso para uma simples permuta de informações, é reconhecidamente um ambiente extremamente fértil para se estabelecer relações de consumo, de negócios, de ordem financeira, de caráter acadêmico e isso não é em um lugar, não é em um território à parte, mas em um meio que se demonstra cada vez mais palpável a sua interferência nas relações que se criam a cada touch.

De acordo com a especialista em Direito Digital Vanessa Polli, devem-se levar em consideração alguns aspectos importantes:

a) Toda mudança tecnológica é uma mudança social, comportamental, portanto, jurídica. Chegamos a "R" Society - Sociedade de Relações, de Indivíduos interconectados, acessíveis e interativos. Neste cenário um dos grandes desafios é de como fazer a gestão jurídica e logística das empresas e da sociedade de modo a gerar vantagem competitiva para os negócios e para o Brasil na era Digital.

b) Além do mais, é preciso considerar que se tratando da revolução do conhecimento cresce o valor da informação enquanto ativo intangível, e esta, por sua vez, passa a ser cobiçada pelos concorrentes, exigindo das empresas ações que garantam a segurança de sua informação.

c) As relações humanas e a expressão de manifestação de vontade tomam nova forma, ou seja, ocorrem por diferentes meios eletrônicos e em tempo real e por sua vez exigem novos conhecimentos na busca de provas. Deve-se considerar que, na Sociedade Digital, integra-se ao quadro de testemunhas, não apenas o ser humano, mas também as máquinas. Imagine que em uma troca básica de e-mails entre duas pessoas, temos quatro testemunhas máquinas: a máquina do emissor e seu servidor (duas testemunhas) e a máquina do destinatário, bem como o servidor por ele utilizado caso seja diferente do emissor. Portanto, o meio digital permite que busquemos vestígios de uma ação por todo lugar onde passamos, ou melhor, por onde passam as informações.

d) Os Negócios e as Relações da Era Digital são E-mocionais e há um limite entre tecnologia e ser humano. Embora as tecnologias se refiram às máquinas, não se pode esquecer que esta é comandada por um ser humano, ou seja, uma pessoa, que tem emoções e que utiliza a máquina como meio para manifestar sua vontade, seja em uma transação comercial ou em uma simples troca de mensagem pessoal, portanto, lidamos com pessoas e não apenas máquina.

e) A questão da Territorialidade não pode ser esquecida, vez que temos transações e relações sejam de consumo ou simplesmente de comunicação entre diversos ordenamentos jurídicos, ou ainda crimes que se iniciam pela máquina que se encontra fisicamente em um determinado país, mas o resultado ou o serviço de internet utilizado se encontra em outro. Ou seja, temos o desafio de traçar a melhor estratégia.²⁹

Se o real e o virtual estão embricados em uma dialética constante, o que viria a ser então o virtual? Conforme Pierre Lévy:

A palavra virtual vem do latim medieval virtualis, derivado por sua vez de virtus, força, potência. Na filosofia escolástica, é virtual o que existe em potência e não em ato. O virtual tende a atualizar-se, sem ter passado, no entanto, à concretização efetiva ou formal. A árvore está virtualmente presente na semente. O virtual é o real, em sua característica potencial de ser atual. Em termos rigorosamente filosóficos, o virtual não se opõe ao real, mas ao atual: virtualidade e atualidade são apenas duas maneiras de ser diferente.³⁰

Endossado pela doutora e autoridade em Direito Digital no Brasil Patrícia Peck:

O virtual permite a existência legítima do estar “não-presente”. Do manifestar-se por intermédio de sistemas de comunicação telemática através de encontros móveis e transitórios de mensagens, com a desconexão em relação a um meio particular, com diversos meios de registro e transmissão oral, escrita e audiovisual em redes digitais.³¹

Que acrescenta:

Se a Internet é um meio, como é o rádio, a televisão, o fax, o telefone, então não há que se falar em Direito de Internet, mas sim em um único Direito Digital cujo grande desafio é estar preparado para o desconhecido, seja aplicando velhas normas ou novas normas, mas com a capacidade de interpretar a realidade social e adequar a solução ao caso concreto na mesma velocidade das mudanças da sociedade.³²

Devido à celeridade do compasso do desenvolvimento tecnológico, é de se esperar que o Direito Digital faça mais uso dos Princípios que da normatividade legislativa, por isso essa competência jurídica. A tendência dessa disciplina jurídica é se alongar para a autorregulamentação; os componentes diretos do assunto criam soluções práticas devido ao dinamismo exigido pelas relações do Direito Digital. Outra inovação é a publicidade de um termo de responsabilidade ou aviso legal na própria página de quem presta o serviço, que notifica o leitor de um determinado documento e das responsabilidades adquiridas ou não ante aquele ato (disclaimers), desse modo, o público tem conhecimento para aderir aquele produto ou serviço, o que potencializa a sua eficácia.

Pelo Direito Digital nortear-se em Princípios, os novos institutos jurídicos que venham a tratar do tema necessitam vir em formato genérico e flexível para resistirem e darem conta da agilidade das mudanças para não se tornarem obstáculo na evolução jurídica das formas que ainda poderão ou mesmo irão surgir.

A generalidade, uma de suas características centrais, determina que certo comportamento deva ser repetido um razoável número de vezes para evidenciar a existência de uma regra. É a base da jurisprudência, um fenômeno do Direito Costumeiro. No mundo digital, em muitos casos, não há tempo hábil para criar jurisprudência pela via tradicional dos Tribunais. Se a decisão envolve aspectos tecnológicos, cinco anos podem significar profundas mudanças na sociedade. Mesmo assim, a generalidade pode ser aplicada aqui, amparada por novos processos de pensamento do Direito como um todo: a norma deve ser genérica, aplicada no caso concreto pelo uso da analogia e com o recurso à arbitragem, em que o árbitro seja uma parte necessariamente atualizada com os processos de transformação em curso.³³

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É razoável que no mundo virtual, em que tudo e todos estão vinculados através do fluxo de informações quase que instantâneo, a definição de limite cede lugar para a de compartilhamento, afinal, onde começaria o direito à privacidade do outro e de que forma isso seria garantido pelas vias legais caso fosse obstruído? O Ordenamento Jurídico prevê no art. 5º, inciso X da Carta Magna que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O direito à privacidade é devidamente assegurado como direito personalíssimo por se tratar de atos da vida pessoal, abarcando as pessoas físicas como as jurídicas, isso implica dizer que a própria pessoa tem a capacidade de domínio da sua imagem e da sua reputação da mesma maneira que poderá ou não disponibilizar as informações a seu respeito e acreditar pertinentes, ou seja, seria mais próximo de uma presunção de Privacidade.

Considera-se o anonimato um obstáculo à segurança no ambiente virtual por conta da probabilidade do agente adentrar-se secretamente para o cometimento do ato ilícito e isso o torna distintamente oposto ao sentido do Direito à Privacidade.

A Constituição da República através do art. 220, quando prescreve que “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. E nos parágrafos 1.° e 2.° deste artigo, esclarece que “nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5°, IV, V, X, XII I e XIV”, e que “é vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”, respectivamente.

Como bem exemplificou o ilustre doutor Alexandre de Moraes citando Pinto Ferreira, “o Estado democrático defende o conteúdo essencial da manifestação da liberdade, que é assegurado tanto sob o aspecto positivo, ou seja, proteção da exteriorização da opinião, como sob o aspecto negativo, referente à proibição da censura”.³⁴

O processo de desenvolvimento tecnológico é um caminho sem volta isso é fato inconteste. Ao Direito e aos seus operadores compete amoldarem-se a esta nova configuração, propondo discussões para deliberarem acerca das justas, eficazes e céleres resoluções, seja na informatização processual seja para dirimir os conflitos presenciais ou virtuais a fim de acompanhar uma sociedade cada vez mais digital. Nesse universo, as “testemunhas” são as máquinas e uma audiência que não há como se mensurar, assim, a prova legal toma a forma do arquivo eletrônico, com equivalência e veracidade de documento original e a tão comum versão impressa, a ser considerada mera cópia, o que já torna o ambiente e a maneira de se lidar completamente diferente repercutindo na discussão judicial; o print da tela apresentado em audiência valeria mais que a própria assinatura de um recibo. O período é caracterizado por uma transição, daí as tensões e os conflitos de direitos fundamentais com outros de relevância proporcional, o que se espera, portanto, é uma premissa do próprio Direito e do sentido de Justiça: a moderação. A elaboração de leis flexíveis e genéricas que atinjam o máximo de situações que, no processo normal, originarão as jurisprudências, que se consolidam e se tornam leis. Logicamente que o fôlego é outro, mas não suprime a temperança em lidar com conflitos da maneira mais sensata e equilibrada possível, com o propósito de conseguir a paz e pela equanimidade, tal como uma balança que não desconsidera o seu fiel para a obtenção da Justiça.

Como disse Locke³⁵ em relação às reações refratárias às mudanças, “as novas opiniões são sempre suspeitas, e, geralmente opostas, por nenhum outro motivo além do fato de ainda não serem comuns”.

Destarte, não se carece arrazoar que na existência de lacuna impreenchível derivada da tecnologia, uma vez que os princípios vigentes satisfazem a matéria, sendo mister uma interpretação coerente. O Direito deve partir do fato de se respirar e se relacionar em uma sociedade globalizada e um de seus máximos desafios é possuir um completo ajustamento entre culturas díspares, sendo fundamental; por isso, instituir uma flexibilidade de raciocínio e não as mordaças de uma legislação positivada que pode ficar arcaica em sua negação.

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