DIREITO COMPARADO: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL E NO CANADÁ

1. RESUMO

É indiscutível a importância do controle de constitucionalidade para o Estado Democrático de Direito. Assim, buscar referências por intermédio do direito comparado constitui uma imensa oportunidade de aprimorar o modelo de controle praticado no Brasil. A escolha do Canadá como paradigma está relacionada à possibilidade expressa na Seção 33 da Carta de Direitos e Liberdades, documento que compõe a Constituição do país norte-americano, que permite ao legislador reeditar uma determinada norma, ainda que a Suprema Corte tenha se manifestado contrariamente. De modo a estabelecer uma comparação eficaz, o presente estudo apresenta as circunstâncias históricas de elaboração da Constituição dos dois países, apontando as evidentes disparidades políticas e sociais que estes apresentam. É também abordada a forma de trabalho das Supremas Cortes quando enfrentam o tema, seja na deliberação interna, realizada entre os ministros; seja na deliberação externa, realizada com outros atores institucionais. Por fim, é apresentada, efetivamente, a comparação entre o modelo forte adotado pelo Brasil, onde a decisão da Suprema Corte é definitiva e vinculante, e o modelo fraco, adotado pelo Canadá, onde a decisão pode ser relevada, bem como a influência de cada um dos modelos para a relação dialógica entre a Corte e o Parlamento.

Palavras-chave: Direito Constitucional; Constituição; Controle de Constitucionalidade; Suprema Corte canadense; Supremo Tribunal Federal; Parlamento.

ABSTRACT

It is unmeasurable the actual importance of the constitutional control for the Democratic State of Law. Therefore, seeking references through the comparative law establishes an immense opportunity to improve the control method practiced in Brazil. The choice of Canada as paradigm is related to the possibility expressed in Section 33 of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, document that forms the first part of the Canadian Constitution Act, 1982, which allows the legislator to reformulate a specific law, even when the Supreme Court stand against it. In order to establish an effective comparison, the present analysis present the historical circumstances throughout the elaboration period of both Constitutions, pointing the notorious socio-political disparities understood in the current scenario. This research also approaches the operating method used in both Supreme Courts when they face this subject, discussing the procedure used in internal deliberations from the Supreme Court members and in external deliberations executed by other institutional agents. At last, the study presents effectively the comparison between the strong-form adopted in Brazil, which the Supreme Court’s decision has biding effects, and the weak-form adopted in Canada, which the decision can be overlooked, as well as the influence in each model to the dialogical relationship between the Court and the Parliament.

Key words: Constitutional Law; Constitution; Constitutional Control; Canadian Supreme Court; Brazilian Supreme Court; Parliament.

2. INTRODUÇÃO

Constitui objeto do presente trabalho de monografia a análise comparativa entre o controle de constitucionalidade praticado pelo Supremo Tribunal Federal do Brasil e pela Suprema Corte do Canadá. Ressalte-se que, embora existam outras formas de filtragem constitucional, o presente estudo focará no controle judicial realizado por tribunais supremos, tenham eles jurisdição constitucional exclusiva (concentrada) ou não. Ou seja, na maneira pela qual estes órgãos averiguam a adequação das demais normas presentes no ordenamento jurídico, frente ao disposto na Constituição.

É inquestionável a relevância do tema, bem como o papel fulcral que o controle de constitucionalidade exerce para a plena existência do Estado Democrático de Direito. Ainda no século XX, Hans Kelsen alertava para a importância deste instituto, ao elaborar a pirâmide jurídica¹, usada para explicar o sistema constitucional, e concluir que todas as normas presentes em um determinado ordenamento jurídico, por serem hierarquicamente inferiores às normas constitucionais, devem estar em consonância com o disposto na Constituição.

Nesse sentido, o intercâmbio realizado através do direito comparado constitui uma maneira eficaz de aprimoramento deste instituto, vez que o controle de constitucionalidade encontra-se presente em sociedades das mais diversas tradições jurídicas, adaptando-se, inclusive, aos mais diferentes contextos políticos. Corroborando este entendimento, expõe-se a lição de Gilmar Mendes:

O controle judicial de constitucionalidade das leis tem-se revelado uma das mais eminentes criações do direito constitucional e da ciência política do mundo moderno. A adoção de formas variadas nos diversos sistemas constitucionais mostra, por outro lado, a flexibilidade e a capacidade de adaptação desse instituto aos mais diversos sistemas políticos².

Para realizar uma análise comparativa eficaz, o primeiro capítulo deste trabalho será dedicado a abordar a história constitucional de ambos os países. Sabe-se que, desde que se tornou independente, o Brasil já elaborou sete cartas constitucionais, cada uma apresentando diversas particularidades. Será ilustrativo, portanto, explicar, ainda que brevemente, a evolução dos textos constitucionais até a elaboração da Carta Magna de 1988.

Pode-se dizer que o apogeu constitucional do Brasil ocorreu, justamente, com a elaboração da Constituição vigente³. Após décadas de ditadura militar e com extensivo histórico de instabilidade política, a Assembleia Constituinte buscou consolidar o regime democrático e conferir força às instituições através de uma Constituição rígida e analítica, que, no que concerne ao controle de constitucionalidade, adota o chamado modelo forte. Esta denominação decorre do poder concedido ao Supremo Tribunal Federal de, sempre que provocado, declarar, através do controle concentrado, determinada norma inconstitucional e conferir efeito erga omnes à decisão, sem possibilidade de reversão pelo Poder Legislativo.

O Canadá, por sua vez, possui como sistema de governo a Monarquia Constitucional, vinculada formalmente à Coroa britânica, tendo somente alcançado a sua total independência política em 1931, quando da assinatura do Estatuto de Westminster⁴. Por conseguinte, o ordenamento jurídico canadense é bastante similar ao adotado pelo Reino Unido. A Constituição do país é uma compilação de costumes e documentos históricos, entre os quais destacam-se o British North America Act de 1867⁵, que originou o próprio país, e o Constitution Act. de 1982, que, entre os seus mais notáveis efeitos, acresceu, em âmbito constitucional, uma Carta de Direitos e Liberdades, e extirpou, definitivamente, o poder do Parlamento Britânico sobre a Constituição canadense.

A escolha do Canadá como paradigma é justificada pelo fato de que, em sede de controle de constitucionalidade, o Canadá adota o chamado modelo fraco, uma vez que o Poder Legislativo poderá manter uma norma ou ato em vigor, ainda que a Suprema Corte tenha se manifestado contrariamente, caso considere que esta norma ou ato possui relevante aproveitamento político e social.

O capítulo tratará, ainda, de apresentar a atual conjuntura social e política dos países. É vital esclarecer que, em comparação ao Canadá, o Brasil ainda vive sua juventude democrática, e, naturalmente, convive com uma série de adversidades que assolam o seu sistema político. Como exemplo, podemos apontar que nos últimos anos o país testemunhou o impeachment de um presidente da República, conviveu com diversas denuncias de financiamento irregular de campanhas eleitorais e sofre com graves resquícios de clientelismo e coronelismo, resultando em uma profunda crise de representatividade entre a população e o Congresso Nacional.

O adequado entendimento do histórico constitucional, considerando, inclusive, as influências exógenas que o país sofria à época da elaboração da Carta Magna de 1988, bem como a compreensão do contexto atual, serão essenciais para compreender a proposta final do trabalho, que apresentará razões para justificar a ideia o modelo forte de controle de constitucionalidade é mais adequado para a realidade brasileira, sobretudo por razões de ordem política e social. Serão salientadas, ainda, as diferenças advindas dos diferentes sistemas políticos adotados por Brasil e Canadá: o Presidencialismo e o Parlamentarismo, respectivamente.

A partir do segundo capítulo, buscar-se-á examinar os procedimentos adotados pelas Supremas Cortes, notadamente através da avaliação de como é empreendido o debate interno, bem como a relação das Cortes com outros entes sociais. O capítulo objetivará descrever com precisão a deliberação do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte canadense, apreciando desde a sua composição até os métodos e procedimentos utilizados durante as sessões.

Será apresentado o conceito de deliberação interna, criado por Virgílio Afonso da Silva, que se refere justamente ao debate realizado entre os ministros ou juízes antes da elaboração de um acordão. Enquanto no Brasil os ministros, via de regra, levam votos prontos para a deliberação, no Canadá é comum que longos debates sejam travados antes da decisão final.

Outra expressiva dessemelhança entre as práticas das Supremas Cortes reside na possibilidade estipulada na Seção 53 do Supreme Court Act⁶, que permite ao Poder Executivo consultar previamente a Suprema Corte para que esta se manifeste de forma não vinculante acerca de matéria que pode gerar controvérsia constitucional⁷. Tal dispositivo foi utilizado, por exemplo, para legitimar a proposta de lei que permite o suicídio assistido, e também no reconhecimento do casamento homoafetivo, ainda no ano de 2005.

Os exemplos apresentados acima são eloquentes demonstrações do alinhamento entre a Suprema Corte canadense e a realidade social, sinalizando uma forte afinidade com a opinião pública, característica fundamental para uma adequada prestação jurisdicional. No Brasil, tais mudanças ocorrem, basicamente, via mutação constitucional⁸, como nos casos da permissão do aborto do feto anencéfalo, em 2012, e na liberação do casamento homoafetivo, em 2013.

Finalmente, o terceiro e último capítulo deste estudo destrinchará a análise comparativa entre os modelos forte e fraco de controle de constitucionalidade. Importa ressaltar, todavia, que embora parte da doutrina considere o modelo canadense de controle de constitucionalidade como intermediário, visto que existem modelos em que a decisão do judiciário é ainda menos vinculante, o presente estudo considerará o modelo canadense como fraco.

Com efeito, o trabalho explorará a possibilidade conferida pela chamada Notwithstanding Clause, ou cláusula “não obstante”, presente na Seção 33 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que proporciona ao legislador a oportunidade única de, dependendo do objeto da norma submetida a controle, mantê-la vigente, a despeito da manifestação contrária da Suprema Corte.

Por fim, examinar-se-ão as eventuais vantagens e desvantagens dos modelos de controle de constitucionalidade adotados por Brasil e Canadá, com especial atenção para a efetiva colaboração destes para a qualidade da prestação judicial, e, sobretudo, a influência que estas formas de filtragem oferecem para a relação dialógica entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo.

3. UMA BREVE ANÁLISE DO HISTÓRICO CONSTITUCIONAL E A ATUAL CONJUNTURA DE BRASIL E CANADÁ

3.1. O Histórico Constitucional Brasileiro

Dois anos após conquistar sua independência política de Portugal, e após a fracassada tentativa de uma Constituição Luso-Brasileira em 1822⁹, o Brasil deu início à sua inquieta história constitucional através da outorga, por Dom Pedro I, da Constituição Brasileira de 1824. Esta carta constitucional apresentava um conteúdo notoriamente conservador, e baseou-se, majoritariamente, na doutrina do constitucionalista francês Benjamin Constant de Rebecque.

A Carta Magna de 1824 ficou marcada pelo manifesto desequilíbrio entre os Poderes, uma vez que concebia uma quarta forma de Poder, o Poder Moderador, exercido exclusivamente pelo Imperador Dom Pedro I. Tal excentricidade permitia que o chefe supremo do Estado brasileiro pudesse controlar os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, subjugados em uma hierarquia inferior. Paulo Bonavides explica eloquentemente o desequilíbrio causado pela instituição do Poder Moderador:

O Poder Moderador da Carta do Império é literalmente a constitucionalização do absolutismo, se isto fora possível. Nesse posto Tobias Barreto tinha toda a razão para esconjura-lo. Com efeito, o artigo 101 estabelecia a competência do Imperador, como titular desse poder, cabendo-lhe um feixe constitucional de nove atribuições, assim determinadas: nomear senadores, convocar assembleia geral extraordinária nos intervalos das sessões legislativas, sancionar os decretos e resoluções da assembleia geral, aprovar e suspender interinamente as resoluções dos conselhos provinciais, prorrogar ou adiar a assembleia geral e dissolver a Câmara dos Deputados, bem como fazer a livre nomeação e demissão dos ministros de Estado, suspender magistrados em determinados casos, perdoar ou mitigar penas e conceder anistia em caso de urgência. (BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 3. Ed. São Paulo, 1991, p. 96).

Tamanho poder, concentrado exclusivamente nas mãos do Imperador, gerou, imediatamente, graves transtornos políticos, sobretudo pelo aparente menosprezo que a Carta parecia votar ao ramo representativo do poder – as duas Casas da Assembleia Geral¹⁰. A conjuntura engendrada após a independência feria diretamente a autonomia das instituições e das províncias, ocasionando a insatisfação de liberais e conservadores, grupos antagônicos no cenário político da época. O Imperador, ao observar o abalo sofrido em seu prestígio, abdicou do trono em favor do seu filho, Dom Pedro II, permitindo que as classes políticas idealizassem reformas democráticas materializadas através da assinatura do Ato Adicional¹¹, durante o período de vacância do poder.

Posteriormente, em 1891, o Brasil verificou a elaboração de sua segunda Carta Constitucional, promulgada pelo governo provisório de Marechal Deodoro da Fonseca, que objetivava estabelecer a República como sistema de governo, através da supressão das normas de características imperiais. Buscou-se implantar um sistema federalista, utilizando os Estados Unidos da América como paradigma, mantendo, no entanto, as províncias sob controle de um governo presidencial. Embora não fosse progressista a ponto de permitir o voto de mulheres, militares e analfabetos, é inegável que a Constituição de 1891 representou um relativo avanço democrático, na medida em que concedia certas liberdades, tais como a igualdade perante a lei e a liberdade de culto.

Em 1934 o Brasil já caminhava para sua terceira Constituição. Após a Revolução de 1930, que pôs fim à República Velha e depôs o então presidente Washington Luís, Getúlio Vargas assume a chefia do que deveria ser um governo provisório. Em 1933 é eleita a Assembleia Constituinte responsável por elaborar a Constituição do período conhecido como “República Nova”. A Constituição alemã de Weimar, bem como a Constituição Republicana da Espanha de 1931, serviram como referências para a nova Carta brasileira, cujas mais significativas mudanças foram a introdução do voto secreto, o sufrágio feminino e a criação de direitos constitucionais trabalhistas¹².

O governo provisório de Getúlio Vargas transforma-se em definitivo em 1937, através de um golpe de estado orquestrado pelo próprio presidente em exercício que, aproveitando-se de sua imensa popularidade, fez um pronunciamento em rede de rádio, lançando um “manifesto à nação”, e assegurando que o objetivo do novo regime seria “reajustar o organismo político às necessidades econômicas do país”. Tal período, conhecido como Estado Novo, ficou caracterizado pela centralização do poder na figura do presidente, cuja postura era flagrantemente autoritária e arbitrária, bem como pelo nacionalismo e pelo anticomunismo.

A Constituição do Estado Novo ficou conhecida como “Polaca”, uma vez que se baseou na Constituição autoritária da Polônia. O Brasil vivia, pela primeira vez, uma ditadura presidencialista e convivia com censura à imprensa e à publicidade, e com pesada repressão aos movimentos revolucionários, sobretudo aos movimentos comunistas.

A Constituição Polaca permaneceu vigente até 1945, quando ocorre a deposição de Getúlio Vargas da presidência do país. Após o ingresso do país na Segunda Guerra Mundial, Getúlio entra em descrédito com a sociedade, e não tardou até que um movimento da oposição conseguisse retirá-lo do poder. O General Eurico Gaspar Dutra assume a presidência e, em 1946, a mesa da Assembleia Constituinte promulga a Constituição Federal do Brasil e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, retomando as liberdades expressas na Constituição de 1934, suprimida durante o período do Estado Novo. A Constituição de 1946 contou com a presença de diversos intelectuais em sua elaboração, de modo que mesmo os comunistas puderam integrar as reuniões da Constituinte. A Carta Magna de 1946 foi berço de avanços democráticos significativos, conforme pode se extrair desta importante lição do constitucionalista Paulo Bonavides:

Haja vista a esse respeito os avanços contidos com relação à ordem econômica, trazendo para a Lei Maior preocupações pertinentes a uma existência digna, a um padrão de vida menos desigual nas diferentes regiões do País, ao amparo da produção, a condições de trabalho mais humanas e mais justas, tanto nas áreas urbanas como no meio rural, a uma legislação do trabalho fortemente vinculada a garantias de salário, proteção do emprego e regulamentação das profissões, enfim, toda uma série de preceitos, que, abrangendo também a família, a educação e a cultura, evidenciavam já a importância do conteúdo material das Constituições, cujo eixo se deslocava do indivíduo para a sociedade, das regras liberais abstratas para s disposições concretas da grande preocupação social do século XX. (BONAVIDES, Paulo. História Constitucional do Brasil. 3. Ed. São Paulo, 1991, p. 418).

Os dezoito anos de intervalo entre a promulgação da Constituição de 1946 e o golpe militar¹³ de 1964 constituíram um fiel retrato da instabilidade política brasileira. Nada menos do que nove presidentes, contando os interinos, passaram pelo poder neste período, evidenciando a fragilidade democrática do país. Assim, embora João Goulart tenha sido democraticamente eleito vice-presidente em 1960, este foi impedido de assumir a presidência do país após a renúncia do presidente Jânio Quadros, graças a uma manobra de autoridades militares. Diante deste grave impasse, e após travarem longas negociações, opositores e aliados de Jango acordaram em instituir, pela primeira vez, o regime parlamentarista no Brasil.

Em 1963, no entanto, foi realizado um plebiscito, através do qual a maior parte da população declarou sua preferência pelo retorno do sistema presidencialista. Por conseguinte, João Goulart, assume a presidência de um país que sofria à época com os mais variados problemas estruturais e políticos. Disputas advindas do contexto internacional, notadamente as relativas à Guerra Fria, então disputada por Estados Unidos e União Soviética, aumentam a pressão sobre o presidente e colocam ainda mais em risco a estabilidade e a continuidade do seu governo.

No ano seguinte, enfim, setores conservadores da sociedade brasileira, sob o comando das Forças Armadas, de organizações da sociedade civil e da Igreja Católica, recebem o auxílio direto dos Estados Unidos, insatisfeitos com rumos do país sob a presidência de João Goulart, e, com o pretexto de impedir o avanço do comunismo no Brasil, deflagram o golpe militar que depôs Jango e confiou o país aos militares. O trecho abaixo, extraído do preâmbulo do Ato Institucional nº 1¹⁴, evidencia a natureza antidemocrática da intervenção militar:

A revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. Este se manifesta pela eleição popular ou pela revolução. Esta é a forma mais expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revolução vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se contém a força normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior à sua vitória. Os Chefes da revolução vitoriosa, graças à ação das Forças Armadas e ao apoio inequívoco da Nação, representam o Povo e em seu nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo é o único titular.

A Constituição de 1967, baseada em documentos constitucionais de regimes ditatoriais latino-americanos, e cuja elaboração foi designada a juristas de confiança das autoridades militares, foi outorgada pelo Congresso Nacional sob respaldo do Ato Institucional nº 4¹⁵ que atribuiu à Constituinte a função de poder constituinte originário, ou seja, um poder ilimitado e soberano, sem prévia vinculação a nenhum outro ato ou norma, para que esta elaborasse um texto constitucional que legitimasse o regime instituído.

Tal Carta Constitucional, portanto, buscou estabelecer a preponderância do Poder Executivo, de modo que este estivesse no topo da hierarquia constitucional e, consequentemente, relegando aos Poderes Legislativo e Judiciário um papel inferior. Destacam-se, entre as suas principais mudanças, a eleição indireta para presidente, a restrição dos direitos a greve e a exclusividade do Poder Executivo para legislar em matéria de segurança e orçamento.

Sem dúvidas, o Ato Institucional nº 5, baixado em 13 de dezembro de 1968, representou o mais duro golpe sofrido pela democracia brasileira durante a ditadura. O Ato foi uma clara resposta aos tímidos movimentos de reação ao golpe que surgiam, sobretudo de intelectuais, artistas e políticos afastados pelo regime. Sua decretação, realizada em caráter excepcional, portanto, sem apreciação judicial, autorizou o presidente da República a intervir em estados e municípios, cassar mandatos parlamentares e suspender direitos políticos de cidadãos, por exemplo. Abaixo, a explicação do Ministro Gilmar Mendes ajuda a aclarar a dimensão das consequências proporcionadas pelo documento:

Veio então o Ato Institucional nº 5, que significou maior endurecimento do regime de exceção em vigor no Brasil desde 1964. Suspendeu-se a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Excluíram-se ainda de qualquer apreciação judicial todos os atos praticados de acordo com o AI-5. Desse modo, o AI-5 conferia poderes excepcionais ao Executivo, limitando tanto a atuação do Legislativo quanto do Judiciário, além de praticamente eliminar as liberdades individuais ainda existentes no Brasil¹⁶.

A redemocratização do estado brasileiro tem como marco inicial o reestabelecimento do pluripartidarismo em 1979. O contexto de crise econômica, inflação e recessão desgastou imensamente o governo, fortalecendo, por consequência, os partidos de oposição. Diante deste cenário, o então presidente Ernesto Geisel anuncia uma “distensão lenta, gradual e segura” rumo à democracia. Tem início um movimento suprapartidário que objetivava, via emenda constitucional, reestabelecer a eleição direta para presidente. Embora tal emenda não tenha logrado êxito, a ditadura tem seu fim após a eleição, realizada pelos membros do Congresso Nacional, de Tancredo Neves como presidente¹⁷.

3.2. A Constituição Federal de 1988 e a Atual Conjuntura Política Brasileira

O reestabelecimento da democracia brasileira ocorre, efetivamente, após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Após o regime de exceção, que afrontava diretamente diversas garantias individuais e sociais, era natural que a Assembleia Constituinte produzisse um documento rígido, que contemplasse e defendesse valores democráticos. Tentou-se, para tanto, conceder efetividade aos direitos fundamentais e estruturar e conferir autonomia para o Poder Judiciário, permitindo sua atuação sempre que haja lesão ou ameaça de lesão a qualquer tipo de direito. O Ministro Luís Roberto Barroso, corroborando tal entendimento, considera que “a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante, e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito¹⁸”.

Inquestionavelmente, a Carta Magna de 1988 é um símbolo das conquistas democráticas no período pós-regime militar. Nesse sentido, a Constituição, além de criar dispositivos que bloqueassem a possibilidade de novos golpes, gerando segurança e estabilidade, caracterizou como inafiançáveis os crimes de tortura e ações armadas contra o estado democrático e a ordem constitucional, em uma evidente ruptura com o modelo adotado durante a ditadura.

A nova Carta estabeleceu, ainda, a vinculação dos três poderes ao conteúdo constitucional, e, ao adotar o federalismo como forma de organização do estado, conferiu uma relativa autonomia para os entes federados. Tantos avanços levaram o então deputado Ulisses Guimarães, membro da Assembleia Constituinte pelo Partido Social Democrático, a denominar a Carta de 1988 como “Constituição Cidadã”. Daniel Sarmento ensina uma importante lição, robustecendo o entendimento ora exposto:

A Assembleia Constituinte de 1987/1988, que coroou o processo de redemocratização do país, quis romper com este estado de coisas, e promulgou uma Constituição contendo um amplo e generoso elenco de direitos fundamentais de diversas dimensões – direitos individuais, políticos, sociais e difusos – aos quais conferiu aplicabilidade imediata (art. 5º, Parágrafo 1º), e protegeu diante do próprio poder de reforma (art. 60, Parágrafo 4º, IV.). Além disso, reforçou o papel do Judiciário, consagrando a inafastabilidade da tutela judicial (art 5º, XXXV), criando diversos novos remédios constitucionais, fortalecendo a independência da instituição, bem como do Ministério Público, e ampliando e robustecendo os mecanismos de controle de constitucionalidade¹⁹.

A Carta de 1988, buscando aprofundar e contemplar uma maior participação política do povo, previa, em suas disposições transitórias, a realização de um plebiscito em 1993, através do qual haveria uma escolha entre monarquia ou república e parlamentarismo ou presidencialismo. A ampla maioria decidiu, então, pela manutenção do sistema de governo vigente, a república presidencialista²⁰. Neste sistema, o presidente acumula as funções de chefe de governo e chefe de estado, e os três poderes têm atuação independente e autônoma.

Conforme já explicado na introdução deste trabalho, a elaboração da Constituição vigente configura o apogeu constitucional do Brasil. Esta afirmação encontra sólido respaldo ao verificarmos que, embora tenhamos vivido circunstâncias de graves abalos institucionais, tais como o impeachment do primeiro presidente eleito diretamente pelo povo após o golpe militar e o enfrentamento de diversos escândalos de corrupção, sobretudo relacionados ao financiamento irregular de campanhas eleitorais, nenhuma outra solução foi considerada para a resolução desses problemas institucionais, que não as previstas pela Carta Magna.

Cabe ressaltar, no entanto, que embora os avanços advindos da Carta de 1988 sejam, de fato, inequívocos, é natural que uma democracia relativamente jovem como a brasileira ainda enfrente obstáculos para atingir sua plenitude. Uma evidente consequência desta imaturidade democrática reside na baixa representatividade do Congresso Nacional em relação à população²¹. Toda a conjuntura histórica vivida pelo país, bem como a grande desigualdade entre as regiões, fruto da dimensão geográfica e da péssima distribuição de renda do Brasil, propiciaram um ambiente hospitaleiro para que políticos se mantivessem no poder por longos períodos, adotando práticas coronelistas e clientelistas, de modo que exista hoje um largo descrédito da classe frente ao povo, que demanda, incessantemente, uma reforma política.

Neste contexto de ampla suspeição da classe política, notamos, com efeito, a invocação cada vez mais frequente do Poder Judiciário para suprir a ineficiência do Parlamento. Recentemente, uma inédita decisão do ministro Teori Zavascki na Ação Cautelar 4.070 gerou controvérsia ao afastar o presidente da câmara dos deputados, Eduardo Cunha. Ao justificar a interferência da Suprema Corte no Poder Legislativo, Teori salientou que:

Realmente, não cabe ao Judiciário, em princípio, fazer juízo sobre questões dessa natureza. Mas não é disso que aqui se trata. O que aqui interessa é a constatação de que, objetivamente, a citada Comissão de Ética, ao contrário do que geralmente ocorre em relação a outros parlamentares, tem-se mostrado incapaz de desenvolver minimamente as suas atribuições censórias em relação ao acusado²².

Diante de todo o exposto, resta evidente que a atual conjuntura do país, consequência direta de sua história, aliada à baixa confiabilidade do povo em seus representantes, demandam uma atuação ainda mais efetiva do Poder Judiciário, uma vez que seus membros gozam de maior respeito perante a sociedade, ainda que, por vezes, possam ser acusados de praticar ativismo judicial e a despeito do crescimento da impressão geral de que o judiciário – incluindo o STF – não está imune à corrupção.

3.3. O Histórico Constitucional do Canadá

As origens de Canadá e Brasil são bastante diferentes. Quando confrontado com o histórico brasileiro, verifica-se que, embora também tenha enfrentado contratempos, a história canadense é bem menos acidentada. O território onde hoje se situa o país foi colonizado por franceses e ingleses e conviveu com frequentes conflitos entre as duas potências europeias até tornar-se território exclusivamente britânico, após a assinatura do Tratado de Paris, em 1763.

Sob a direção da Coroa Britânica, o Canadá foi, incialmente, dividido entre Ontário, ao Oeste, e Quebec, ao Leste, por intermédio do Constitutional Act, 1791, assinado pelo Parlamento Britânico. O documento contemplava, além da separação das populações de origem inglesa e francesa, a concessão de relativa autonomia legislativa às colônias, divididas em razão da posição geográfica de cada uma em relação ao Saint Lawrence River. A figura exposta abaixo elucida a configuração do país à época:²³

A divisão supramencionada tem seu fim ainda no século XIX, quando a Inglaterra passa a considerar os Estados Unidos, fortalecidos após o término de sua Guerra Civil, como uma possível ameaça à sua hegemonia na região. Para evitar a eventual perda de suas posses, é criada a Confederação Canadense, unindo os territórios ingleses na América do Norte, quais sejam: Quebec, Ontário, Nova Escócia e Novo Brunswick. Esta união é consolidada através da assinatura do British North America Act²⁴, em 1867.

O British North America Act, 1867 é, ainda hoje, um importante documento constitucional canadense. Embora não tenha concedido soberania ao Canadá, é inegável que sua assinatura proporcionou certa autonomia ao país. Por efeito do Ato, o regime unitário foi substituído por um sistema federativo, inspirado, precisamente, nos Estados Unidos. As províncias passam, destarte, a ter um governo próprio que contava, inclusive, com representantes da Coroa Britânica. A federação, por sua vez, passa a ser regida por um Governador Geral, e a contar com um Parlamento bicameral, formado pelo Senado e pela Câmara dos Comuns.

Em 11 de dezembro de 1931 é assinado o Estatuto de Westminster, um ato elaborado pelo Parlamento Britânico que, enfim, concede status de igualdade aos diferentes domínios britânicos. Desta forma, o Canadá passa a ser um país politicamente independente, vinculado apenas formalmente à Coroa. O Estatuto substitui, ainda, o império britânico pela Commonwealth of Nations, uma organização de cooperação intergovernamental que recepcionou as antigas colônias britânicas, e cujo principal objetivo é a promoção da democracia, dos direitos humanos e da boa governança.

3.4. O Constitution Act, 1982 e a Atual Conjuntura Política Canadense.

Durante o período compreendido entre 1867 e 1982, a aplicação da Constituição canadense ficou restrita à observação dos preceitos contidos no British North America Act, 1867. Conforme já mencionado, este documento foi produzido pelo Parlamento Britânico, e, entre outras disposições, previa que as emendas constitucionais canadenses somente poderiam ser aprovadas com o consentimento deste. Desta forma, era flagrante a necessidade de criação de um documento constitucional que refletisse as demandas do povo canadense e a independência política alcançada.

Neste contexto, surge a figura de Pierre Trudeau, primeiro-ministro canadense entre 1980 e 1984. Trudeau, adepto convicto do pensamento liberal, percebeu a necessidade de elaborar um documento constitucional que ampliasse os direitos dos cidadãos canadenses e tivesse a capacidade de reunir o país, ao promover uma reconciliação com Quebec. Para tanto, Trudeau consultou o Parlamento Britânico sobre a possibilidade de realizar emendas constitucionais sem que seja necessária a aprovação deste. A resposta afirmativa do Parlamento culminou na assinatura, pela Rainha Elizabeth II, do Canada Act, 1982²⁵.

A tentativa de Trudeau de nacionalizar a Constituição canadense e incluir uma Carta de Direitos e Liberdades, que, entre os seus efeitos, ampliaria o escopo do controle judicial, esbarrou em uma forte resistência das províncias, receosas em transmitir tamanha responsabilidade às mãos do Poder Judiciário. Nesse sentido, a Suprema Corte é invocada para deliberar a respeito da possibilidade de Trudeau promulgar, unilateralmente, o documento constitucional. A Corte se manifesta favoravelmente à proposta do primeiro-ministro, e o Constitution Act, 1982²⁶ é criado. É importante apontar que, como forma de amenizar os protestos das províncias, é incorporada à Constituição a chamada notwithstanding clause, ou cláusula de “não-obstante”, que permite ao Parlamento reeditar ou manter vigente uma norma considerada inconstitucional pela Suprema Corte, de modo a proporcionar um maior equilíbrio entre os poderes. Cumpre adiantar que os efeitos e possibilidades desta cláusula serão abordados mais detalhadamente no terceiro capítulo deste trabalho.²⁷

O Constitution Act, 1982, promove uma série de emendas ao British North America Act, 1867, alterando, inclusive, o nome do documento para Constitution Act, 1867. A Carta de Direitos e Liberdades, parte integrante da Constituição, confere uma série de direitos civis e políticos aos cidadãos canadenses e delega responsabilidades e limites a todas as áreas e níveis do governo. O Poder Judiciário tem a sua atuação ampliada, ficando a Suprema Corte responsável por guardar a Constituição. A leitura de sua seção 52 indica, claramente, a alteração de status que a Constituição canadense passou a adquirir frente ao restante do ordenamento:

Primacy of Constitution of Canada 52. (1) The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect. Marginal note: Constitution of Canada (2) The Constitution of Canada includes (a) the Canada Act 1982, including this Act; (b) the Acts and orders referred to in the schedule; and(c) any amendment to any Act or order referred to in paragraph (a) or (b).Marginal note: Amendments to Constitution of Canada (3) Amendments to the Constitution of Canada shall be made only in accordance with the authority contained in the Constitution of Canada.

O procedimento de aprovação de emendas constitucionais também foi alterado pelo Constitution Act, 1982. Esta alteração afetou, diretamente, a relação institucional entre os poderes Legislativo e Executivo, uma vez que os parlamentares passaram a ficar vinculados aos procedimentos prescritos no novo documento constitucional, e não apenas à legislação ordinária como era anteriormente. É seguro afirmar, portanto, que as novas disposições constitucionais reverberaram massivamente na atuação judicial do país. A Suprema Corte canadense passou a ter um papel central na proteção de direitos constitucionalmente adquiridos. Esta nova responsabilidade da Corte Constitucional é retratada na obra das professoras Esther Mitjans e Josep Maria Castellà abaixo:

Con estas nuevas responsabilidades para asegurar la primacía de la Constitución, el Tribunal ha comenzado a controlar um amplio espectro de cuestiones sociales y morales, tales como las pruebas de los misiles de crucero en el espacio aéreo canadiense, el aborto, la eutanasia, el trato diferente a los gays y lesbianas, la publicidad en el tabaco, las restricciones lingüísticas en la rotulación comercial, los derechos de los aborígenes y toda una serie de cuestiones relacionadas con el cumplimiento de las leyes.²⁸.

Insta ressaltar, ainda, que a Constituição canadense é composta, também, por uma parte não escrita, e sujeita a controle judicial. Nesse sentido, não é raro nos depararmos com decisões da Suprema Corte que fazem referências a convenções consagrados pelo costume da sociedade canadense ao longo dos anos.

No que tange aos demais poderes, observamos que o Poder Executivo ainda é formalmente comandado pela Rainha da Inglaterra, representada na pessoa do Governador Geral, responsável por tarefas meramente simbólicas. O Parlamento é composto pelo Senado, cujos membros são indicados pelo primeiro-ministro, e pela Câmara dos Comuns, cujos representantes são diretamente eleitos pelo povo.

É possível afirmar que o sistema parlamentarista adotado pelo Canadá, por sua natureza, confere maiores reponsabilidades ao Poder Legislativo na administração do país. Neste sistema, o primeiro-ministro não exerce um mandato propriamente dito, mas sim uma investidura de confiança que, sem o apoio do povo, é incapaz de sustentar-se no poder. Assim, é possível afirmar que o parlamentarismo proporciona uma relação mais íntima entre os poderes Executivo e Legislativo, e aflora no povo uma maior sensação de representatividade.

A apresentação, neste capítulo, dos antecedentes históricos vividos por Brasil e Canadá até a elaboração de suas constituições vigentes, bem como o esclarecimento da atual conjuntura social e política dos países, será fundamental para entendermos como ocorre a prestação judicial em sede de controle de constitucionalidade, e a efetividade dos modelos de filtragem constitucional adotados pelos países. Passaremos, então, no próximo capítulo, a tratar, especificamente, do comportamento das Supremas Cortes ao defrontar casos em que é demandada a apreciar a adequação de leis e atos.

4. UMA ANÁLISE DAS DELIBERAÇÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE CANADENSE

4.1. A História do Supremo Tribunal Federal

Sabe-se que a Suprema Corte é o mais alto tribunal de um país e, geralmente, responsável por apreciar e julgar questões relativas a controle de constitucionalidade. A criação do Supremo Tribunal Federal, Suprema Corte brasileira e guardião da Constituição pátria, remonta à chegada da família real, em 1808, quando o príncipe regente D. João VI criou a Casa da Suplicação, no Rio de Janeiro, inspirando-se nos moldes da sua similar portuguesa. A Casa era responsável pelos julgamentos em última instância e proferia decisões irrecorríveis.

Em 9 de janeiro de 1829, o Supremo Tribunal de Justiça foi criado em substituição à Casa da Suplicação, e, em uma clara tentativa de conciliar interesses dos dois países, apresentava em sua composição doze juízes brasileiros e cinco portugueses. À época, não havia uma desvinculação efetiva entre Igreja e Estado, de modo que o monsenhor Pedro Machado Miranda Malheiro, membro representativo da Igreja Católica, era um dos integrantes da Corte. A Constituição de 25 de março de 1824, estudada no capítulo anterior, previa, em seu artigo 163, a criação da nova Corte:

Na Capital do Império, além da Relação, que deve existir, assim como as demais Províncias, haverá também um Tribunal com a denominação de Supremo Tribunal de Justiça, composto por juízes letrados, tirados das Relações por suas antiguidades; e serão condecorados com o título de Conselho. Na primeira organização poderão ser empregados neste Tribunal os Ministros daqueles que se houverem de abolir.

A denominação Supremo Tribunal Federal vem a existir somente em 1890, por intermédio do Decreto nº 848 de 11 de outubro de 1890²⁹, editado pelo Governo Provisório da República, que já previa a competência dos juízes para não aplicar lei entendida como inconstitucional. A Carta Magna de 1891 o consagrou definitivamente, conforme se verifica na leitura dos seus artigos 55 e 56, abaixo. Cabe ressaltar que todas as Constituições Republicanas promulgadas posteriormente mantiveram o mesmo modelo adotado na Carta de 1891.

Art 55 — O Poder Judiciário da União terá por órgãos um Supremo Tribunal Federal, com sede na Capital da República e tantos Juízes e Tribunais Federais, distribuídos pelo País, quantos o Congresso criar.

Art 56 — O Supremo Tribunal Federal compor-se-á de quinze Juízes, nomeados na forma do art. 48, no 12, dentre os cidadãos de notável saber e reputação, elegíveis para o Senado.

A criação do Supremo Tribunal Federal foi inspirada na Suprema Corte americana e, entre os seus principais objetivos, estavam a proteção de direitos fundamentais e a atuação da Corte como limitadora do poder desmedido exercido pelo Executivo. Em um primeiro momento, esta atuação foi bastante prejudicada em razão do robusto vínculo que os ministros mantinham com a classe política, bem como por entenderem que uma eventual intervenção judicial poderia representar uma afronta à separação dos poderes, uma invasão de área reservada à política³⁰.

Atualmente, observamos que a Carta Constitucional vigente apresenta detalhadamente todas as prerrogativas e deveres da Corte que é composta por onze ministros. Insta ressaltar, neste ponto, que, no que tange ao controle de constitucionalidade, o Brasil adota o chamado modelo híbrido, seguindo tanto a tradição anglo-saxônica, cujo controle é feito desde a primeira instância, quanto a tradição da Europa Continental, onde o controle é concentrado em cortes constitucionais³¹. Nesse sentido, o Supremo é responsável por exercer o controle concentrado, bem como pela apreciação da constitucionalidade de ações que chegam por via recursal de instâncias inferiores. O ministro Luís Roberto Barroso nos ensina uma importante lição sobre o tema:

O Brasil adota um próprio sistema de controle de constitucionalidade, que combina aspectos do sistema americano e do sistema europeu. Do sistema americano, colhemos o controle incidental e concreto: todo juiz ou tribunal interpreta a Constituição ao julgar os casos que lhe são submetidos, podendo inclusive deixar de aplicar norma que considere inconstitucional. Do sistema europeu temos a possibilidade de ajuizamento de ações diretas perante a Suprema Corte, nas quais se discute em tese (isto é, independentemente de um caso ou controvérsia) a constitucionalidade ou não de uma lei³².

4.2. Composição e Representatividade do Supremo Tribunal Federal

O número de ministros que compõem o Supremo Tribunal Federal variou ao longo dos anos e das Constituições. A Constituição promulgada em 24 de fevereiro de 1891 previa que a composição da Corte teria quinze ministros, dotados de notável saber jurídico e a reputação ilibada, indicados pelo Presidente da República, e, posteriormente, aprovados em sabatina pelo Senado.

É interessante observar que formação jurídica não constituía -e ainda não constitui- um requisito necessário à nomeação como ministro, um pressuposto que, à primeira vista, parece imprescindível. Por esta razão, verificou-se na história da Corte a presença de Cândido Barata Ribeiro que, apesar de formado em medicina, foi nomeado ministro e posteriormente removido por carência de saber jurídico. Outra peculiaridade presente na Constituição de 1891, esta, por sua vez, já revogada, era a permissão para que membros do STF acumulassem cargos no Poder Executivo.

Após a Revolução de 1930, também abordada no capítulo anterior, o Governo Provisório decidiu, através do Decreto nº 19.656, de 3 de fevereiro de 1931, reduzir o número de ministros para onze, número mantido após a promulgação da Carta Constitucional de 1934 e alterado, apenas, no regime militar, por intermédio do Ato Institucional nº 2, que incorporou mais cinco ministros à Corte.

Posteriormente, ainda durante a ditadura, o Ato Institucional nº6³³ reestabeleceu o número de onze ministros, número não alterado após a redemocratização e promulgação da Constituição vigente. A indicação dos ministros, conforme confirma a leitura do artigo 101 da Constituição³⁴, mantém os requisitos de notável saber jurídico e reputação ilibada. Pode-se afirmar que, somente nos últimos anos, buscou-se conferir certa representatividade à Corte, com a nomeação de ministros de outras regiões do país (antigamente a escolha era centralizada entre as regiões sul e sudeste). É esclarecedor notarmos que mais de 60% dos ministros nomeados eram naturais dos estados do Rio de Janeiro, São Paulo, Minas Gerais ou Rio Grande do Sul³⁵.

4.3. A Deliberação Interna no Supremo Tribunal Federal

A atual conjuntura política e social do país tem refletido diretamente na atuação do Poder Judiciário. Observamos, com frequência, a invocação deste poder para dirimir conflitos de diversas áreas. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal tem exercido um protagonismo aparente nos últimos acontecimentos da República e “sendo, inevitavelmente, levado a participar das lutas políticas que se travam à sua volta e sofrendo suas consequências”.³⁶ Ao avaliar a importância da Suprema Corte em um país cujo histórico constitucional é tão acidentado quanto o Brasil, Emilia Viotti nos ensina que:

Em um país onde as sublevações e os golpes de estado se repetem, as constituições se sucedem e o estado de direito tem sido várias vezes interrompido por períodos de exceção; num país em que o Executivo, de tempos em tempos, ignora dispositivos constitucionais, dissolve o Congresso, governa por decreto, cria atos institucionais que contrariam a Constituição, declara estado de sítio durante o qual ficam suspensas as garantias constitucionais, prende e desterra cidadãos sem qualquer processo; num país cujos governantes se recusam às vezes a obedecer às decisões emanadas da mais alta Corte de Justiça, interferindo diretamente nela, negando-se a preencher vagas ou alterando o número de ministros – é de se esperar que esta funcione como uma caixa de ressonância que registra os ritmos agitados da história nacional³⁷.

Como consequência deste protagonismo cada vez mais crescente, é necessário que a Corte esteja sempre aprimorando suas deliberações e seus procedimentos, de modo a esmerar sua prestação. É importante a lição oferecida por John Rawls neste ponto, segundo a qual a Suprema Corte dos Estados Unidos e tribunais assemelhados têm tudo para ser o locus por excelência da deliberação racional e da razão pública.³⁸ A ideia de que a deliberação possui papel determinante na atividade judicante é respaldada, ainda, pelo valoroso ensinamento do professor Vírgilio Afonso da Silva:

Ao contrário do que ocorre com os poderes políticos – e mesmo com a sociedade civil organizada – os membros de um tribunal não podem invocar a sua moralidade, a sua religiosidade e suas ideologias pessoais para fundamentar suas decisões. As decisões de um tribunal de cúpula – como a Suprema Corte dos Estados Unidos, os tribunais constitucionais e o Supremo Tribunal Federal – têm que refletir valores políticos de justiça e razão pública. Para isso, o papel da deliberação é fundamental.³⁹

Outra relevante contribuição do professor Virgílio Afonso da Silva é a criação, baseada na obra de Ferejohn e Pasquino, do conceito de deliberação interna, que diz respeito ao fluxo de argumentação entre os juízes, ou seja, aquela realizada no interior do próprio tribunal.⁴⁰ No Supremo Tribunal Federal notamos que, com efeito, a deliberação interna é bastante prejudicada pelo fato de os ministros levarem seus votos prontos para os julgamentos, de modo que exista pouco debate entre eles. Outro ponto relevante é o fato de o Supremo não decidir como unidade, mas sim como a soma dos votos dos ministros, que dificulta bastante o entendimento da ratio considerada para a decisão.

Outra peculiaridade do sistema de jurisdição constitucional brasileiro, que afeta diretamente a deliberação interna da Corte, é o fato de as sessões de deliberação serem transmitidas ao vivo, em TV aberta, em oposição ao que ocorre na maior parte do mundo. A visibilidade pode fazer com que os ministros sofram uma maior influência da opinião pública, o que não ocorreria em uma deliberação secreta, que contasse somente com a presença dos ministros e eventuais assessores. O ministro Luis Roberto Barroso ressalva, no entanto, que devido à ampla suspeição que o povo brasileiro confere às autoridades, a transmissão aberta das sessões oferece transparência aos julgamentos e têm um caráter didático para o povo, conforme podemos entender do texto abaixo:

Apesar de existirem algumas desvantagens, penso que os benefícios são maiores do que as perdas. O Brasil é um país no qual o imaginário social supõe que por trás de cada porta fechada estão ocorrendo tenebrosas transações. Nesse contexto, a imagem de 11 juízes debatendo de forma intensa – e geralmente civilizada – para produzir uma solução faz bem para o sistema de justiça em geral. O aumento da visibilidade e um certo caráter didático das sessões de julgamento faz bem para a justiça do país.⁴¹

4.4. A Deliberação Externa no Supremo Tribunal Federal

O conceito de deliberação externa é, também, uma contribuição do professor Vírgilio Afonso da Silva, e significa a relação dialógica estabelecida entre a Corte e outros entes sociais, notadamente a opinião pública e os demais poderes. Nesse sentido, vale observar a ampla legitimidade de proposição de ações de inconstitucionalidade, conforme se depreende da leitura do artigo 103 da Constituição de 1988⁴², fato que, por si, já provoca certa interação entre a Corte e outros atores institucionais, além de indicar uma abertura do tribunal para o diálogo.

Em um cenário ideal, a relação dialógica entre o Poder Judiciário e o Parlamento, legítimos representantes do povo, deve ser dinâmica e entrosada. No entanto, no caso brasileiro, verificamos que ela quase inexiste. Em sede de controle de constitucionalidade, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de tomar decisões vinculantes e com efeito erga omnes, sem qualquer possibilidade de reversão pelo poder Legislativo. Esta previsão caracteriza o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro como forte. Ressalte-se que as eventuais consequências deste modelo de controle de constitucionalidade para a relação entre os poderes serão abordadas mais detalhadamente no terceiro capítulo do trabalho.

É necessário, ainda, que a Corte estabeleça um efetivo alinhamento com as demandas sociais e a opinião pública. Não significa, necessariamente, que os ministros devam atender todos os anseios da sociedade, mas apenas que devem estar atentos e cientes da conjuntura em que estão inseridos. A Constituição resguarda ao Supremo Tribunal Federal a possibilidade de realizar audiências públicas. Esta disposição possibilita que o relator de uma determinada ação convoque especialistas e entidades interessadas para apresentar suas opiniões acerca de determinada matéria. Isto foi observado, por exemplo, quando houve o debate sobre o ensino religioso em escolas públicas, quando educadores e representantes de diversas religiões foram convidados à Corte para oferecer seus pontos de vista.

Verifica-se, com razoável frequência, que demandas sociais são contempladas pela Corte via mutação constitucional. Mutação constitucional, conforme já abordado na introdução deste trabalho, é uma forma de modificação do entendimento da Corte acerca de determinada norma, sem que haja alteração em seu conteúdo. A mudança de entendimento é fruto de uma nova interpretação da Corte, seja pela alteração de sua composição, seja pela mudança da conjuntura social.

Em maio de 2011, houve um expressivo exemplo de aplicação da mutação constitucional, por ocasião do julgamento conjunto, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 4.277/DF e da ADPF 132/RJ, cujo objeto era o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo para fins jurídicos. A intenção das ações era modificar o entendimento do artigo 226 da Carta Magna que prega “para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar.” Esta era uma demanda recorrente de grupos LGBT que, até então, era ignorada pelo poder Legislativo em razão de um conservadorismo anacrônico do Congresso Nacional e da população brasileira em geral. Neste caso, prevaleceu o voto do relator, o ex-ministro Ayres Britto, e a Corte legitimou a união estável homoafetiva.

Outros temas de elevado interesse social também foram encaminhados para deliberação no Supremo Tribunal Federal. Decisões relativas à constitucionalidade de aplicação de cotas raciais em vestibulares, às pesquisas com células tronco e à demarcação de terras indígenas também foram decididas na Suprema Corte. Além disso, é notório o crescente avanço da Corte para dirimir questões políticas, como observamos no caso da suspensão do mandato parlamentar do então presidente da Câmara dos deputados, Eduardo Cunha, já tratado no capítulo anterior. Não obstante, é importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal enfrenta, com frequência, questões socialmente importantes e controvertidas, de modo que, eventualmente, devem tomar decisões impopulares ou a respeito das quais não há consenso social.

4.5. A História da Suprema Corte Canadense

Em razão das condições históricas já estudadas neste trabalho, a Suprema Corte do Canadá só veio a existir mais de um século após o aparecimento dos primeiros tribunais de justiça no país, já no ano de 1875. É seguro dizer que, atualmente, a Corte desempenha um papel fundamental para a efetivação dos princípios democráticos no país, na medida em que é a última instância apelativa do sistema judicial canadense, um status que não possuía originalmente.

A criação da Corte envolveu uma série de percalços. Leis que previam a sua criação foram intentadas pelo Parlamento em 1869 e 1870, sem, contudo, lograr sucesso. Somente em 8 de abril de 1875 uma lei prevendo a criação da Suprema Corte foi aprovada, graças à atuação destacada de Sir John A. Macdonald, Télesphore Fournier, Alexander Mackenzie e Edward Blake, de modo que, em abril deste mesmo ano, os juízes indicados e, posteriormente, nomeados, foram ao Senado proferir seus votos e tomar efetiva posse dos seus cargos.⁴³

No entanto, a Suprema Corte não desfrutava de plena autonomia, uma vez que ainda estava vinculada à vontade da metrópole inglesa, mais precisamente ao Judicial Comittee of Privy Council, órgão britânico responsável por revisar as decisões da Corte canadense. Em 1949, contudo, o Comitê foi extinto e a Suprema Corte, enfim, se torna o órgão judicial hierarquicamente superior do Canadá. Cabe ressaltar, neste ponto, que o Canadá, tal como a Inglaterra, é integrante da chamada common law, um sistema judicial baseado em precedentes advindos de tribunais dotados de autoridade, e que, portanto, aplica o chamado stare decisis.⁴⁴

Embora hoje a autonomia da Suprema Corte canadense seja incontestável, e que, logicamente, não exista nenhuma obrigação jurídica de que esta siga as diretrizes impostas pelo Comitê, é comum observarmos que a Corte tenta, na medida do possível, esclarecer detalhadamente qualquer decisão que, eventualmente, vá de encontro com decisões proferidas pelo Comitê, por mais antigas que sejam.⁴⁵

Ademais, de modo a evidenciar ainda mais a importância da Corte, é fundamental observar que o sistema jurídico canadense é uma construção em pirâmide, cuja base é formada pelas Cortes Provinciais, integradas por juízes nomeados pelo governo da respectiva província. Acima destas estão as Supremas Cortes Provinciais, que além de revisar as decisões das Cortes Provinciais, proferem acórdãos que somente são revistos pelas Cortes Federais Especializadas, que estão constitucionalmente previstas. Por fim, no topo da pirâmide, encontra-se a Suprema Corte, última instância jurisdicional canadense.

A Suprema Corte, atualmente, pode ser provocada de três formas. A primeira e mais comum é através do instituto chamado “leave to appeal” que apresenta semelhanças com a repercussão geral⁴⁶ do Supremo Tribunal Federal. Tal instituto obriga a parte que deseja interpor recurso à Corte, a obter, previamente, uma permissão qualificada, submetendo o seu pleito para a avaliação de três ministros. Caso estes considerem que o tema apresenta relevância pública ou implica em uma relevante questão de direito, o caso é considerado pelo tribunal e levado a julgamento.

Pode-se dizer, neste momento, que a Corte canadense apresenta uma vantagem substantiva em relação ao STF, uma vez que considera, em média, entre 500 e 600 pedidos de recurso ao ano, tendo, assim, um rígido controle sobre o seu rol de processos. Desta maneira a Corte é capaz de supervisionar o crescimento e o desenvolvimento da jurisprudência canadense de modo muito mais eficaz do que o sistema brasileiro. Para efeito de comparação, recentemente a ministra Carmen Lucia afirmou em entrevista que, apenas em seu gabinete, existiam 2018 processos a serem relatados⁴⁷.

A segunda possibilidade de acesso à Suprema Corte é através do “as of right”, ou “apelações de pleno direito”, casos em que o instituto do leave to appeal é prescindível. São contemplados pelo as of right, usualmente, questões de âmbito criminal e apelações advindas de tribunais recursais (“Courts of Appeal”), especialmente as decisões que envolvem questões relativas aos governos das províncias.

Por fim, a terceira via de acesso à Corte é por intermédio da via consultiva. Diferentemente do Supremo Tribunal Federal no Brasil, a Corte canadense poderá, quando provocada pelo Governador Geral, oferecer um parecer não vinculante a respeito de determinada matéria. Um leading case⁴⁸ muito utilizado pela doutrina é descrito nas palavras de José Guilherme Berman C. Pinto.

Foi o que aconteceu, por exemplo, quando se discutiu a aprovação de uma lei federal que tornasse possível a união entre pessoas do mesmo sexo. A matéria foi objeto de intensa polêmica, na medida em que cada província era competente por estabelecer as normas referentes a matrimônio, sendo que a Columbia Britânica, Ontário e Quebec, as mais populosas do país, decidiram permitir a união homoafetiva, enquanto as demais permaneciam vedando tal prática. O Governo Federal, em vez de aguardar um pronunciamento da Suprema Corte acerca da constitucionalidade ou não de tais leis, optou por submeter àquele órgão jurisdicional uma consulta, indagando se uma norma federal que tornasse legal a união entre pessoas do mesmo sexo em todo o território canadense seria constitucional. Em uma decisão unânime, afirmou-se a constitucionalidade de tal medida, o que abriu as portas para a aprovação of Civil Marriage Act, em 20 de julho de 2005⁴⁹.

4.6. Composição e Representatividade da Suprema Corte Canadense

Originalmente, a Suprema Corte canadense apresentava seis ministros em sua composição: William Buell Richards, como Chief of Justice, e cinco puisne judges⁵⁰: Willian Johnstone Ritchie, Samuel Henry Strong, Jean-Thomas Taschereau, Télesphore Fournier e William Alexander Henry. Na época, os juízes da Corte também compunham a Exchequer Court of Canada (ou Corte do Erário Público do Canadá, em tradução livre), criada simultaneamente à Suprema Corte, e, desconstituída alguns anos depois.

Em seguida, durante um curto lapso temporal iniciado em 1927, a Corte passou a ser composta por sete membros, até que, em 1949, após a revogação da necessidade de remessa dos recursos ao Comitê britânico, a Corte atingisse o número de nove ministros que sustenta até hoje. Cabe ressaltar que o Supreme Court Act⁵¹, com a intenção de eivar a Corte de representatividade, exige que três de seus membros sejam naturais do Quebec, conforme o entendimento do sua sessão nº6:

6. At least three judges shall be appointed from among the judges of the Court of Appeal or of the Superior Court of the Province of Quebec or from among the advocates of that Province.

Além da obrigação mencionada acima, é tradicional que o Governador Geral aponte três juízes de Ontário, dois do Leste e um do Atlântico Norte. Os juízes selecionados devem se dedicar exclusivamente ao trabalho do tribunal, de modo que não tenham nenhum outro ofício, seja este público ou privado. Em caso de verificação de incapacidade ou cometimento de conduta imprópria, o Governador Geral poderá peticionar ao Senado e à Casa dos Comuns solicitando a destituição de um ministro.

O modo de nomeação de um ministro está descrito no Supreme Court Act, 1985, documento com status de lei federal e que dispõe, especificamente, sobre a Suprema Corte, e que estabelecem que os ministros serão indicados pelo Gabinete do Canadá e simbolicamente aprovados pelo Governador Geral. Segundo o Constitutional Act, 1982 quaisquer alterações a respeito da composição da Corte deverá ser feito por meio de emenda constitucional, com o consentimento do Senado, da Câmara dos Comuns e da assembleia legislativa de cada província.

4.7. A Deliberação Interna na Suprema Corte Canadense

No que diz respeito à deliberação interna, nota-se que os procedimentos adotados pela Suprema Corte canadense são claros e organizados. O quórum de cinco ministros (chamados de “justices”) é suficiente para iniciar deliberações regulares, sendo certo que, para casos que envolvam questões constitucionais, a praxe é de que a Corte esteja completa.

Verifica-se, ainda, que a Corte envida seus melhores esforços para conferir transparência às decisões, sobretudo ao explicar as razões que levaram a Corte a chegar a determinado entendimento. É comum que os juízes realizem conferências após as audiências, através das quais deliberam sobre o caso em questão e tentam chegar a uma decisão unânime. Após a tomada de decisão, cabe a um dos ministros a redação do voto escrito. Caso a unanimidade não seja atingida, os ministros autores dos votos derrotados têm a possibilidade de redigir votos em separado, argumentando e justificando a sua discordância.⁵²

É curioso observar que, devido ao histórico do país e como forma de respeitar as diferenças, todos os participantes de uma audiência, sejam ministros ou partes interessadas, podem fazer uso tanto da língua inglesa, quanto da língua francesa. Para evitar qualquer eventual problema que possa prejudicar o entendimento e, consequentemente, a confiabilidade do julgamento, a Corte oferece tradução simultânea, inclusive para os membros da plateia.

Conforme já fora abordado, é da natureza da Suprema Corte canadense o objetivo de atingir consenso em seus julgamentos, uma vez que a Corte julga como unidade. Nesse sentido, há de se ressaltar que, embora decisões unânimes transmitam uma ideia de força e legitimidade à decisão, ter a unanimidade como objetivo expresso pode, de alguma maneira, prejudicar a profundidade e a amplitude do debate empreendido.

Uma significativa dessemelhança em relação à prática brasileira é a realização de conferências secretas para deliberação dos juízes após as fases iniciais das audiências. A reunião propicia que cada ministro exponha seus argumentos e defenda seus pontos de vista, sem receio de como estes serão entendidos pela opinião pública, antes da Corte anunciar uma decisão final. Evidentemente, decisões debatidas em um órgão colegiado tendem a ser mais ecléticas, profundas e concretas, possibilitando que a Corte ofereça uma prestação judicial mais versátil e efetiva.

A realização de conferências secretas para debate não eram prática na Suprema Corte até o final dos anos 1960, quando o então Chief of Justice, John Cartwright, as instituiu. Até esta data, as decisões eram, tal como ocorre hoje no Brasil, um processo individualizado de tomada de decisão e redação de votos.

Durante as conferências os juízes expressam suas opiniões em ordem inversa de antiguidade, como ocorre no Brasil e diferentemente do que ocorre nos Estados Unidos, um artificio que visa garantir que os juízes mais recentemente nomeados não sejam influenciados ou prestem algum tipo de deferência aos mais experientes, alterando o seu voto.

Finda a deliberação e após todos os juízes expressarem suas opiniões quanto ao caso, um dos juízes se incumbe de escrever o voto. É comum que um juiz se voluntarie para esta função, baseando-se, normalmente, em uma maior especialização na área ou em um relativo interesse pelo tema.

4.8. A Deliberação Externa na Suprema Corte Canadense

É indiscutível a afinidade da Suprema Corte canadense com as demandas sociais. A Corte tem se destacado, nos últimos anos, por atuar de forma progressista e atualizada, o que pode ser impopular entre os setores conservadores da população. Um exemplo marcante foi a permissão, atingida de forma unânime, para a realização do chamado suicídio assistido, com a ressalva de que tal prática seja aplicada somente à pacientes com condições médicas “graves e incuráveis”. Na ocasião, os juízes avaliaram que os artigos do Código Penal que “proíbem o suicídio assistido e a eutanásia violam a Carta de Direitos e Liberdades”. A preocupação da Corte em estar atenta aos anseios sociais e em consonância com a opinião pública pode ser verificada, inclusive, em seu site na internet, conforme o texto abaixo comprova:

The new role of the court, with its social and political dimensions, will significantly alter the way Canadians think of it. Reform of the method of appointing justices and of the composition and methodology of the court has also become important. The court must try to reflect the dominant characteristics of Canadian society, such as regionalism, dualism and multiculturalism. ⁵³

Outra decisão da Corte que evidenciou a sua proximidade com a demandas progressistas foi a declaração, também unânime, de inconstitucionalidade das leis antiprostituição. Neste caso, a juíza Beverley McLachlin afirmou, taxativamente, que “o Parlamento tem o direito de criar regulações e evitar perturbações à sociedade, mas não se isso custar a saúde, a segurança ou a vida das prostitutas.”

Por fim, a Suprema Corte canadense tem uma função consultiva, como já mencionado, o que, indubitavelmente, estreita a sua relação com o Poder Executivo. A Corte pode ser invocada para opinar de maneira não-vinculante sobre questões de fato e de direito, bem como para informar sobre a sua interpretação acerca de determinada norma ou ato, conforme se extrai da leitura da Seção 53 do Supreme Court Act, abaixo. Ressalte-se que, indiscutivelmente, o mais importante e famoso parecer da Suprema Corte se deu em 18 de setembro de 1981, no caso da nacionalização da constituição canadense, já trabalhado no primeiro capitulo.

53 (1) The Governor in Council may refer to the Court for hearing and consideration importante questions of law or fact concerning (a) the interpretation of the Constitution Acts; (2) the constitutionality or interpretation of any federal or provincial legislation; (c) the appellate jurisdiction respecting educational matters, by the Constitution Act, 1867 or by any other Act or law vested in the Governor in Council; or (d) the powers of the Parliament of Canada, or of the legislatures of the provinces or of the respective governments thereof, whether or not the particular power in question has been or is proposed to be exercised.

5. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE COMPARADO

5.1. Os Modelos Forte e Fraco de Controle de Constitucionalidade

Sabe-se que o Estado Democrático de Direito tem, entre seus objetivos primordiais, a proteção de direitos e garantias individuais, bem como dos Poderes instituídos, permitindo que estes se complementem e se fiscalizem. Nesse sentido, o controle de constitucionalidade constitui uma ferramenta importantíssima, que muito contribui para a sua existência e efetividade. Via de regra, o papel de realizar o controle de constitucionalidade é uma incumbência privativa do Poder Judiciário, como ocorre no Brasil e nos Estados Unidos, por exemplo. Será objeto deste capítulo, entretanto, exibir uma alternativa diversa, apresentando uma peculiaridade do sistema de jurisdição constitucional canadense, que oferece a oportunidade de o Poder Legislativo dar a última palavra em sede de controle de constitucionalidade, influenciando diretamente na relação dialógica entre os Poderes.

No que concerne ao caso brasileiro, a doutrina costuma apresentar dois pressupostos essenciais para a realização do controle de constitucionalidade: o primeiro é o fato de o país adotar uma Constituição rígida e analítica, que requer um complexo processo legislativo para sua alteração⁵⁴, exigindo, para tanto, a anuência de uma maioria qualificada de deputados e senadores. O segundo pressuposto é a supremacia constitucional em si, que submete todo o ordenamento jurídico infraconstitucional às disposições da Magna Carta.

Uma particularidade do sistema constitucional brasileiro é o fato de o país adotar um sistema híbrido, baseado, simultaneamente, nos exemplos americano e europeu. Do modelo americano, extraiu-se a possibilidade de qualquer juiz ou tribunal deixar de aplicar a lei em um determinado caso concreto, caso entenda que esta afronta algum dispositivo ou princípio constitucional. Do exemplo europeu, retirou-se a concentração da jurisdição constitucional nas mãos de uma Corte superior, no caso, o Supremo Tribunal Federal, que possui a prerrogativa constitucional de processar e julgar originariamente as ações de inconstitucionalidade, conforme se depreende da leitura do artigo 102, inciso I, letra a, da Constituição Federal⁵⁵.

Conforme anteriormente abordado, o controle difuso (também chamado de concreto ou incidental) é realizado em casos concretos, geralmente em forma de questão prejudicial para o julgamento de mérito. Qualquer juiz de direito ou tribunal, em qualquer instância ou área de atuação, possui inconteste legitimidade para reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo e, consequentemente, afastar a sua aplicação.

O controle concentrado, também denominado de “abstrato” ou por “via de ação direta”, é uma modalidade de controle centralizado em um único tribunal. Quando da apreciação por controle concentrado, é considerada a compatibilização de uma lei em abstrato com a Constituição, de modo que a questão constitucional é o próprio objeto da ação. O professor Paulo Bonavides afirma que a Corte, nestas ocasiões, “se acha investida da soberania constitucional por ser a mais alta instância da fiscalização de constitucionalidade⁵⁶”. Nesse mesmo caminho, o ministro Gilmar Mendes ensina que outros instrumentos, além dos já apresentados, também constituem parte integrante do sistema de controle de constitucionalidade pátrio:

No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade sofreu substancial reforma com o advento da Constituição de 1988. Embora o novo texto constitucional tenha preservado o modelo tradicional de controle de constitucionalidade “incidental” ou “difuso”, é certo que a adoção de outros instrumentos, como o mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o mandado de segurança coletivo e, sobretudo, a ação direta de inconstitucionalidade, conferiu um novo perfil ao nosso sistema de controle de constitucional⁵⁷.

Existe, ainda, uma outra ação constitucional, não mencionada pelo ministro Gilmar Mendes no trecho disposto acima, denominada Reclamação Constitucional, um instrumento jurídico que visa garantir a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia de suas decisões. Originariamente, esta ação foi fruto da construção jurisprudencial da Corte, até que, com o decorrer do tempo, foi definitivamente incorporada ao texto constitucional. Estima-se que, hoje, mais de 3.000 reclamações constitucionais tramitem na Corte, número que cresce ano após ano⁵⁸.

Como é de se imaginar, a concentração de uma responsabilidade tão complexa nas mãos de um tribunal composto por onze ministros, traz, inerentemente, alguns graves efeitos colaterais, especialmente em um país que oferece uma extensa possibilidade de ações constitucionais. Nesse sentido, e uma vez que exercer a jurisdição constitucional não é a única função do Supremo Tribunal Federal, a Corte tem seu trabalho prejudicado, em razão de grande quantidade de processos que aguardam julgamento. Uma recente pesquisa produzida pela Fundação Getúlio Vargas demonstrou claramente como o principal trabalho da Corte tem sido afetado pelo grande inchaço em sua demanda. O estudo demonstra, por exemplo, que ações diretas de inconstitucionalidade, a mais basilar ação de controle constitucional, demoram, em média, 1.942 dias para serem julgadas definitivamente. ⁵⁹

Diante do exposto, e tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, ao entender determinada norma ou ato como incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, ostenta a prerrogativa exclusiva e inderrogável de afastar definitivamente a aplicação desta norma, e cuja decisão produz efeitos erga omnes, sem que haja qualquer artificio possível para reversão desta decisão pelos Poderes Executivo e Legislativo, o modelo de controle de constitucionalidade brasileiro é considerado como forte. O professor Virgílio Afonso da Silva vai ainda mais adiante e afirma que o modelo brasileiro é, na verdade, “ultraforte”, como se pode entender da seguinte lição:

Além disso, na contraposição entre os modelos “fracos” e modelos “fortes” de controle de constitucionalidade, ou seja, entre modelos que permitem maior e menor diálogo entre os poderes, o modelo brasileiro poderia ser considerado como “ultraforte”. Isso porque, além de reunir as características típicas dos modelos fortes, o Brasil tem uma constituição com um amplo rol de dispositivos imodificáveis, as chamadas “cláusulas pétreas”. Ou seja, no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal, em muitos casos, não pode nem mesmo exercer o papel de indicador de via alternativa, ou, para usar a metáfora de Favoreu, de “guarda-chaves”.

Em relação ao Canadá, de acordo com a classificação elaborada por Mark Tushnet, entende-se que o país adota o modelo fraco de controle de constitucionalidade (“weak-form review”), isto porque o país foi precursor na adoção de um modelo dialógico de jurisdição constitucional⁶⁰, por intermédio da Seção 33 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, parte integrante da Constituição do país. A mencionada Seção possibilita a aplicação, pelo Parlamento canadense do chamado override, instituto que permite a reedição de uma norma considerada inconstitucional pela Suprema Corte, caso o Parlamento entenda que este norma tem aproveitamento político ou social. Mark Tushnet descreve assim o modelo fraco de controle de constitucionalidade:

In the late twentieth century, constitution designers developed another response, which I have called weak-form constitutional review. Weak-form review combines some sort of power in courts to find legislation inconsistent with constitutional norms with some mechanism whereby the enacting legislature can respond to a court decision to that effect. Weakform systems vary with respect to both the nature of the judicial power, which can be merely declaratory or provisionally suspensive, and the form of legislative response, which can be re-enactment or slight modification of the impugned legislation.

É importante ressaltar que há quem entenda que o modelo de controle de constitucionalidade do Canadá é, na verdade, intermediário, sob o argumento de que existem outros modelos de controle cuja decisão da Suprema Corte é ainda menos vinculante. Neste ponto, o modelo britânico de controle de constitucionalidade é um exemplo esclarecedor. Muito embora a declaração de inconstitucionalidade da Suprema Corte do Reino Unido tenha efeitos institucionais importantes, o Parlamento tem a prerrogativa de revogar ou alterar a legislação objeto de controle por meio de um procedimento sumário, além de a decisão não implicar, necessariamente, na invalidação desta lei para todos os casos análogos.

Inegavelmente, apesar de sua escassa utilização ao longo do tempo, a chamada notwithstanding clause da Seção 33 confere uma relevante possibilidade de atuação constitucional ao Parlamento canadense, e possibilita uma relação mais íntima ente os Poderes Legislativo e Judiciário. A atuação do legislador, no que diz respeito à aplicação do override, deve ser extremamente cuidadosa, uma vez que se trata de um tema bastante delicado e que, conforme nos ensina Virgílio Afonso da Silva, “ao insistir em uma lei declarada inconstitucional pelo Judiciário, e ainda imuniza-la contra revisões judiciais posteriores, o legislador geraria a impressão de agir inconstitucionalmente, peso que ele, em geral, não estaria disposto a carregar” ⁶¹.

5.2. A Cláusula de Não Obstante

Conforme apontado no subcapítulo anterior, a classificação do modelo de controle de constitucionalidade praticado no Canadá como fraco está intrinsecamente relacionada à cláusula de não obstante, um dispositivo constitucional inédito, disposto na Seção 33 da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, que preza por uma relação interativa entre a Suprema Corte e o Poder Legislativo e impede, por conseguinte, o monólogo judiciário sobre o tema (GARDBAUM, 2009, p. 179). A cláusula de não-obstante segue replicada abaixo:

33. (1) Parliament or the legislature of a province may expressly declare in an Act of Parliament or of the legislature, as the case may be, that the Act or a provision thereof shall operate notwithstanding a provision included in section 2 or sections 7 o 15 of this Charter. (2) An At or a provision of an Act in respect of which a declaration made under this section in effect shall have such operation as it would have but for the provision of this Charter referred to in declaration. (3) A declaration made under subsection (1) shall cease to have effect five years after it comes into force or on such earlier date as may be specified in the declaration. (4) Parliament or the legislature of a province may re-enact a declaration made under subsection (1). Subsection (3) applies in respect of a re-enactment made under subsection (4).

Observa-se, de acordo com a redação da cláusula, que esta permite ao legislador reeditar uma norma considerada inconstitucional pela Suprema Corte, afastando, portanto, o caráter vinculante e definitivo de sua decisão, caso entenda que a eventual aplicação desta norma pode, de alguma maneira, ser benéfica para a sociedade. Esta possibilidade, no entanto, não se aplica a todas as disposições constitucionais, estando restrita àquelas relativas à liberdade de consciência, de expressão, de associação e de reunião, dispostas na Seção 2 da Carta, bem como aos direitos elencados em suas Seções 7 a 15, conforme explica Stephen Gardbaum:

The one major structural novelty is the “notwithstanding mechanism” adapted from the 1960 Bill of Rights, which empowers provincial legislatures and the federal parliament to expressly declare that part or all of a statute “shall operate notwithstanding a provision in section 2 or sections 7 to 15 of the Charter.” Demanded by provincial premiers (outside Quebec) as the price of accepting a national bill of rights, this “override” mechanism may be used either preemptively or in response to a judicial decision, and lasts for five years although it may be renewed indefinitely. Since 1982, the Supreme Court of Canada has established itself as one of the best known, most cited, and more influential courts in the world, applying a broad, “generous” interpretation of rights and employing its invalidation power on approximately sixty occasions.

Observe-se que, a despeito de conferir uma imensurável oportunidade ao legislador, incumbindo este de ter a última palavra no que diz respeito à validade de normas inconstitucionais, é inequívoco que, ir contra uma decisão legítima, oriunda da corte mais alta do país, deve ser uma situação de excepcionalidade, sempre muito bem fundamentada, para que não paire qualquer tipo de questionamento em relação à lisura e à atuação dos parlamentares.

Resta evidente que, ao criar a cláusula de não obstante, era intenção do legislador adaptar o conceito de supremacia constitucional a um país cuja tradição histórica residia na supremacia do Parlamento. Assim, buscou-se afirmar a força do Parlamento no contexto constitucional do país, sem que, com isso, direitos e garantias fundamentais fossem inobservados. A cláusula tem, ainda, a função de frear o poder absoluto que, normalmente, é conferido às Supremas Cortes de decidir situações relativas a controle de constitucionalidade, um tema bastante debatido pela doutrina nos últimos tempos.

A Constituição canadense impõe que, caso o Parlamento opte por reeditar e manter vigente a norma considerada inconstitucional, o prazo máximo de vigência da norma reeditada será de cinco anos, podendo, contudo, ser revalidada por um novo período de cinco anos. Neste ponto, é razoável salientar que este também é o período da legislatura canadense, de modo que, ocorrendo uma eventual reedição da norma considerada inconstitucional, o povo terá a possibilidade de eleger novos representantes nas eleições subsequentes. Os representantes recém-eleitos, caso julguem pertinente, terão legitimidade para revogar a norma reeditada. Sob esta perspectiva, reforça-se a impressão de que, no modelo fraco, o poder está, de fato, nas mãos do povo. A lição abaixo, de Mark Tushnet, deixa ainda mais claro o entendimento ora exposto:

The clause authorizes the national legislature or a provincial one with respect to legislation within their respective jurisdictions to make a statute legally effective notwithstanding enumerated constitutional provisions dealing with individual rights. Statutes protected by a notwithstanding declaration expire after five years, but the declaration is renewable. The five-year ‘sunset’ period ensures that an election intervene between initial enactment and renewal, thereby increasing the likelihood that legislative responsibility will be enforced through political accountability.⁶²

Em oposição, a despeito dos amplos benefícios que a cláusula oferece, sobretudo para a relação dialógica entre os Poderes Legislativo e Judiciário, tema que será abordado mais detalhadamente no próximo subcapítulo, a interpretação de constitucionalidade realizada pela Suprema Corte confere maior confiabilidade às decisões, uma vez que seus membros estão, alguns diriam, mais preparados para esta responsabilidade. Autores que seguem esta linha entendem que é preocupante deixar um poder tão amplo e que contempla tantos direitos vitais nas mãos de membros eleitos pelo povo, que não necessariamente possuem aptidão intelectual para lidar com um tema desta complexidade.

5.3. A Relação Dialógica entre os Poderes Legislativo e Judiciário

Será analisado, nesta etapa, em que medida os modelos forte e fraco de controle de constitucionalidade podem afetar a relação institucional entre o Poder Judiciário e o Poder Legislativo, retomando, portanto, o conceito de deliberação externa, estudado, anteriormente, no segundo capítulo. Introdutoriamente, faz-se importante compreender a lição de Mark Tushnet destacada abaixo, que explica brevemente como o Parlamento começou a se inserir no debate constitucional:

Constitutional review, known in the United States as ‘judicial review’, originated in the United States. It took the form of a practice in which upon finding a statute inconsistent with constitutional norms a court gave the statute no legal effect in the case at hand and, because of the operation of rules of stare decisis in US law, other courts subordinate to the deciding court would similarly give the statute no legal effect in cases coming before them. For more than a century this form of review, to which I have given the label ‘strong-form’, provided the only model for constitutional review. As parliaments increasingly rested on majoritarian theories of democracy and as constitutionalism spread, the tensions between the two were alleviated by accounts of parliamentary supremacy that stressed legislative responsibility for adherence to constitutional norms. That responsibility could be ‘enforced’ by political norms regulating legislators’ actions or more effectively by legislators’ electoral responsiveness to constituents who themselves cared about adherence to constitutional norms.⁶³

É importante recordar que o Canadá, tal como o Reino Unido, foi criado sob a concepção de supremacia parlamentar, de modo que a inserção da cláusula de não obstante na Carta Canadense de Direitos e Liberdades foi uma solução encontrada para conciliar a expectativa do Parlamento com o sistema de jurisdição constitucional adotado pelo país. Assim, pode-se dizer que o Canadá foi a primeira experiência de modelo dialógico de relação institucional no tema.

Assim, podemos concluir, através da experiência canadense, que supremacia constitucional não necessariamente será sinônimo de supremacia judicial. Nesse sentido, é indiscutível a possibilidade ofertada pelo modelo de controle de constitucionalidade do país, ao permitir, através da cláusula de não obstante, uma maior interação institucional, em comparação aos países adotantes do modelo forte de controle, cuja decisão definitiva compete privativa e exclusivamente à Suprema Corte.

Ao analisarmos o caso canadense, verificamos que o diálogo institucional pode se realizar de quatro diferentes maneiras: (i) o legislador acata, simplesmente, a decisão da Suprema Corte e descarta a aplicação da norma; (ii) o legislador edita uma nova lei, seguindo os parâmetros estabelecidos pela Corte; (iii) o legislador pode valer-se do override e atender apenas parcialmente a orientação da Corte, modificando trechos que, em seu entendimento, não provocariam alteração substancial no espírito da lei; e (iv) o legislador pode reeditar exatamente a mesma lei declarada inconstitucional, caso esta cumpra os requisitos da Seção 33. Tal gama de possibilidades viabiliza um eficiente diálogo democrático entre duas instituições fundamentais para o país, oferecendo maior transparência à sociedade acerca das decisões que estão sendo tomadas.

Em contraste, quando observamos a maneira em que é empreendido o debate constitucional entre os Poderes Judiciário e Legislativo no Brasil, constatamos que ele praticamente inexiste. A imagem passada para a sociedade é de que a Suprema Corte e o Congresso Nacional são duas instituições completamente apartadas, onde não há real colaboração em prol do controle de constitucionalidade das leis. Assim, as únicas maneiras do Parlamento participar do debate constitucional são a propositura de ações de constitucionalidade, através do processo de emenda constitucional e ao participar do processo de nomeação dos membros do Supremo Tribunal Federal. A Suprema Corte, por outro lado, tem uma maior possibilidade de, mediante provocação, intervir em tarefas que, originalmente, competem ao Legislativo, como no caso abaixo, narrado por Luís Roberto Barroso:

Por fim, um exemplo de intervenção representativa do Judiciário diante da omissão do Congresso em regulamentar dispositivo constitucional. A Constituição brasileira de 1988 prevê o direito de servidores públicos fazerem greve, mas subordinou tal direito à prévia aprovação de uma lei pelo Poder Legislativo, disciplinando a matéria. Passados 20 anos do início da vigência da Constituição, a lei ainda não havia sido aprovada, gerando grande polêmica acerca da possibilidade de greve por servidores e quais os requisitos que ela deveria observar. Diante disso, o próprio Tribunal disciplinou a matéria, mandando aplicar, por analogia, a lei que cuida do tema no setor privado, até que o Congresso finalmente venha a editar a lei. Uma curiosidade: diante da multiplicação de greves no setor público, eu mesmo pedi vista de um caso, para considerar a possibilidade de criação de uma instância de negociação e de solução de litígios entre as partes, que evite ou abrevie as greves. Uma alternativa seria propor uma regulamentação provisória, até que o Congresso atue⁶⁴.

A despeito dos benefícios que, inegavelmente, acompanham o modelo fraco de controle de constitucionalidade, é um árduo desafio imaginar a sua aplicação no Brasil. Em uma primeira análise, os representantes do Poder Legislativo do país, em geral, parecem não possuir um grau de maturidade política suficiente para uma tarefa tão complexa quanto a de apreciar a constitucionalidade das leis. Seguidos escândalos de corrupção contribuem para um amplo descrédito da classe política frente ao povo, de modo que sempre haveria receio quanto às razões do Parlamento por trás de cada decisão relativa ao controle de constitucionalidade. Sob este terma, é bastante significativa a lição do professor Daniel Sarmento:

No cenário brasileiro, o neoconstitucionalismo é também impulsionado por outro fenômeno: a descrença geral da população em relação à política majoritária, e, em especial, o descrédito no Poder Legislativo e nos partidos políticos. A percepção geral, alimentada por sucessivos escândalos e pelo discurso de alguns meios de comunicação social, de que a política parlamentar e partidária são esferas essencialmente corrompidas, que se movem exclusivamente em torno de interesses e não de valores, gera em alguns setores a expectativa de que a solução para os problemas nacionais possa vir do Judiciário. E este sentimento é fortalecido quando a Justiça adota decisões em consonância com a opinião pública – como ocorreu no recebimento da denúncia no caso do “mensalão”, na definição de perda do mandato por infidelidade partidária, e na proibição do nepotismo na Administração Pública.⁶⁵

Neste ponto, é importante ressaltar alguns ensinamentos de Robert Alexy, que dedicou-se amplamente ao estudo da interpretação constitucional e da legitimidade dos Tribunais Constitucionais, notadamente ao desenvolver o seu conceito de representação argumentativa. Tal conceito propõe que a ideia de representação não deve estar atrelada somente à via política, mas deve englobar, também, a via argumentativa, desempenhada pelas Cortes Constitucionais, como bem explica o filósofo:

O princípio fundamental: “Todo poder estatal origina-se do povo” exige compreender não só o parlamento, mas também o tribunal constitucional como representação do povo. A representação ocorre, decerto, de modo diferente. O parlamento representa o cidadão politicamente, o tribunal argumentativamente. ⁶⁶

A partir do ensinamento acima, podemos concluir que a legitimidade da Suprema Corte em julgar privativamente controvérsias constitucionais é oriunda da aceitabilidade social, moldada a partir de uma construção argumentativa convincente para os membros da comunidade jurídica. Há de se separar bem as duas responsabilidades distintas: a representação política, que está vinculada à atividade parlamentar, de participação efetiva nos debates públicos e de defesa dos interesses do povo; e a representação argumentativa, baseada na elaboração de medidas mais justas e razoáveis, que não violem a visão de mundo de nenhum ator relevante.

Entende-se, portanto, que Robert Alexy acredita que o Poder Judiciário é uma instituição mais capacitada para exercer esta tarefa, especialmente, em virtude da forma de seleção dos membros que o compõem, sobretudo quando comparada à forma de seleção dos membros do Parlamento. A expectativa em torno da ação parlamentar é de que esta esteja sempre em consonância com os interesses dos seus eleitores, enquanto os juízes estão, em tese, livres de pressões desta natureza.

No entanto, embora, aparentemente, o modelo de controle de constitucionalidade canadense não pareça ser o mais adequado para a realidade brasileira e para as peculiaridades do nosso sistema político, isso não significa que devemos ignorar as possibilidades de aprimorá-lo via direito comparado, como bem ensina o professor Virgílio Afonso da Silva ao dizer que “querer importar modelos prontos pode ser sinônimo de perder a oportunidade de aperfeiçoar o modelo brasileiro⁶⁷”.

Assim, o caminho, possivelmente, mais efetivo para o aprimoramento do modelo de controle de constitucionalidade pátrio é a garantia de maior independência do Poder Judiciário para a realização do seu trabalho, sem permitir que este seja infectado pelo questionável modus operandi de diversos representantes dos Poderes Executivo e Legislativo. Luís Roberto Barroso nos explica que “no Brasil, por circunstâncias diversas, o Judiciário e o próprio Supremo Tribunal Federal são, no geral, mais liberais/progressistas que o Legislativo, onde a influência do poder econômico se tornou excessiva e distorcida da representação”.⁶⁸ Respalda, ainda, este entendimento, a lição de Stephen Gardbaun:

My exploration begins from the premise that, as far as courts are concernet, the most important and basic goal for new democracies in their transition to becoming stable ones is not establishing the power to invalidate legislation, but establishing and maintaining the Independence of the judiciary. Judicial review of legislation may or may not be necessary for the rule of law and constitutional democracy – reasonable minds and democratic political systems differ on this – but no one contests the essential role of judicial independence. For this reason, securing the latter must be the top priority if and to the extent there is any practical tension or conflict between them.⁶⁹

Cabe ressaltar que não é intenção deste trabalho negar ou diminuir as vantagens oferecidas pelo modelo fraco de controle de constitucionalidade, amplamente apontadas e debatidas ao longo do texto. O modelo, de fato, traz benefícios para a relação entre o Poder Judiciário e o Parlamento e é defendido por autores de renome, como Stephen Gardbaum no trecho apresentado abaixo:

Weak-form review offers the legislature na opportunity to focus on that question without necessarily precluding the legislature from re-enacting the impugned statute. I addition and perhaps related, legislators are not specialists in constitutional law. Weak-form review in contrast is performed by such specialists. Weak-form review may provide legislators with information that they lacked at the enactment stage. Specialization can of course distort as well as inform judgement. Distracted by their attention to nuances of constitutional law, constitutional court judges might undervalue the contribution a statute makes to overall social wellbeing. Again weak-form review has the advantage of allowing legislatures to take these and similar distortions into account as they respond to the court’s decision. These processes have been described through the metaphor that weak-form review creates a ‘dialogue’ between courts and legislatures.⁷⁰

O objetivo é demonstrar que, a despeito do modelo fraco ser mais sofisticado e trazer consigo uma série de benefícios, ele não é o mais adequado para a realidade brasileira. Na atual conjuntura do país, a necessidade é exatamente oposta, deseja-se que o Poder Judiciário adentre, observando os limites legais, a esfera de atuação legislativa, corrigindo os diversos vícios que há tempos existem no Congresso Nacional, como vem sendo feito nos últimos anos.

Seria incoerente, portanto, defender uma atuação mais efetiva do Poder Judiciário em relação ao Parlamento e, ao mesmo tempo, recomendar a aplicação do modelo fraco para o Brasil. O país, hoje, necessita da capacidade do Poder Judiciário, não apenas no que concerne ao seu papel específico, mas também para, dentro da legalidade, corrigir eventuais falhas dos outros Poderes.

6. CONCLUSÃO

A introdução do presente trabalho já antecipava a intenção de defender a aplicação do modelo forte de controle de constitucionalidade para o Brasil. Para exibir de maneira clara as possíveis vantagens e desvantagens de cada um dos modelos de controle, fez-se necessário apresentar, ainda que brevemente, todo o histórico político e social de cada um dos países, de modo a facilitar o entendimento da atual conjuntura vivida por cada um deles, bem como para auxiliar a prospecção de possíveis implicações da eventual adoção dos modelos forte e fraco.

Nesse sentido, foi possível observar que Brasil e Canadá não se distanciam, apenas, em razão de suas diferentes tradições jurídicas, mas também por apresentarem uma discrepante realidade política e social que, inegavelmente, influencia a qualidade da prestação jurisdicional de cada país. Conclui-se, portanto, que conjunturas tão distintas implicam em necessidades também distintas, de modo que não é razoável sugerir que o Supremo Tribunal Federal e a Suprema Corte canadense trabalhem de maneiras semelhantes.

Ao avaliar o acidentado histórico político brasileiro, ao longo de suas sete Constituições, considerando-se, ainda, a relativa jovialidade da democracia brasileira, cuja Constituição vigente ainda não completou três décadas de existência, observamos que existe hoje, e talvez ainda exista por um longo tempo, um amplo descrédito conferido pelo povo aos membros do Poder Legislativo, e às demais autoridades públicas de maneira geral.

Embora também não esteja livre de críticas e da impressão de desconfiança generalizada, sobretudo em um momento de verdadeira ebulição política, pode-se afirmar que membros do Judiciário estão, de certa forma, mais aptos e preparados para tomar decisões relativas à matéria constitucional, que têm o potencial de afetar, diretamente, toda a sociedade. Algumas das últimas decisões da Corte ajudam a consubstanciar este entendimento⁷¹, demonstrando certa intenção da Corte em realizar uma aplicação moderna e sofisticada dos dispositivos constitucionais.

Também respalda este argumento a ideia de que membros do Poder Judiciário exercem representação argumentativa, uma vez que a escolha de seus membros obedece a critérios técnicos e bem definidos. Não se deve entender que o processo de seleção destes membros seja completamente imune a qualquer tipo de mácula, mas, apenas que, de maneira geral, a sociedade deposita uma maior confiança nestes membros, por acreditar que são mais competentes e idôneos.

Não obstante a maior aceitabilidade social e a legitimidade que a própria Constituição confere ao Supremo Tribunal Federal, os métodos de deliberação interna podem e devem ser aperfeiçoados. Não se sugere aqui que os julgamentos passem a ser realizados, exclusivamente, por trás de portas fechadas, uma vez que esta mudança atentaria justamente contra a transparência, talvez o grande ponto positivo do atual método de deliberação. Sugere-se, entretanto, que se aprimore o debate e a troca de ideias, evitando-se que, com exceção do relator e do revisor, os demais ministros levem seus votos prontos para as sessões, e se obriguem a debater e apresentar seus pontos de vista antes de atingirem um consenso.

Não há dúvidas quanto ao fato de que a deliberação externa também pode ser esmerada. É certo que a realização de audiências públicas muito contribui para a efetiva participação popular em julgamentos da Corte. Contudo, pode-se retirar da prática canadense, a possibilidade de a Suprema Corte atuar como órgão consultivo, tendo em vista que os resultados obtidos pelo país norte-americano são positivos, com algumas medidas relevantes tendo sido aprovadas por meio desta prática. Por óbvio, a prática também contribui para estreitar a relação entre o Poder Judiciário e o Poder Executivo.

Outro importante fator que necessita ser aprimorado, com alguma urgência, é a eficiência do Supremo Tribunal Federal, no que concerne, especificamente, ao aproveitamento do seu tempo. É necessário que a Corte otimize a quantidade de processos que lhe competem julgar. Algumas medidas já foram tomadas nesta direção, como, por exemplo, a criação do instituto da Repercussão Geral, que estabelece uma potencial filtragem para as demandas. Um questionamento que vem à tona frequentemente é se a atuação da Suprema Corte deveria estar restrita à apreciação da constitucionalidade de leis e atos, delegando as outras funções para outros órgãos judiciários.

A ampliação da representatividade da Corte também deve ser objeto de debate. Não se vislumbra, no momento, a necessidade de adoção, tal como o Canadá, de um mínimo de ministros por região, por exemplo, mas, apenas, que deve haver um maior equilíbrio na indicação de novos ministros, ampliando a sensação de representatividade na sociedade. As medidas aqui sugeridas não são, de fato, de fácil execução, mas, uma vez tomadas, possibilitariam a ampliação da democracia deliberativa.

Nesse sentido, ao final do terceiro capitulo é apresentada uma sugestão efetiva de melhoria na prestação jurisdicional, através da busca por maior independência do Poder Judiciário. É evidente que a independência do Judiciário é um pressuposto básico para a democracia, no entanto, a facilidade de acesso que membros de outros Poderes possuem para se comunicar, em reuniões fechadas, com os membros da Suprema Corte é objeto de certa desconfiança.

Outrossim, o modo de escolha dos ministros também merece ter seu debate ampliado. Embora o modelo atual prestigie o sistema de freios e contrapesos ao prever a indicação pelo Presidente da República e a subsequente sabatina pelo Senado, verificamos que, na prática, o processo de indagação pelos senadores tem sido quase mera formalidade. Há, ainda, o risco de interesses políticos estarem envolvidos no processo de seleção, em detrimento do critério técnico. Em 2013, a indicação do atual ministro Luís Roberto Barroso foi alvo de intensa especulação sobre a sua aprovação ou não pelo Senado, uma vez que o ministro estava, anteriormente, defendendo o Estado do Rio de Janeiro perante o Supremo Tribunal Federal, na questão da distribuição dos royalties do petróleo⁷². Sobre a importância da independência do Poder Judiciário, Gardbaum expõe a seguinte lição:

As is well known, the Independence of the judiciary has two key elements. First, judges should be free from government control, or influence in performing their adjudicatory functions. The situation in China, where the work of judges is closely supervised by both local governments and the Communist Party with direct power over salaries and promotions, may serve as a paradigm of non-independence in this regard. Second, judges should perform these functions impartially, without political, partisan, or personal bias, and according to the law and facts. Here, for example, the election and re-election of state court judges in the United States, especially where campaign contributions by potential litigants are involved, raise concerns about this second dimension of independence. Of course, the first element is one of the preconditions of the second: freedom from government control enables judges to adjudicate impartially – although it does not guarantee it.

Em janeiro e fevereiro de 2002, ocorreu em Porto Alegre o Primeiro Fórum Mundial de Juízes, oportunidade em que cerca de 350 magistrados do país e do exterior se manifestaram pela independência e democratização do Poder Judiciário como forma, inclusive, de controlar o poder político. O fórum entendeu que “somente o Poder Judiciário democratizado em sua plenitude pode garantir os Direitos Humanos e controlar o poder político e econômico⁷³”. Ao fazer comentários sobre os debates realizados na assembleia, o professor Paulo Bonavides também abordou o tema:

A democratização e a universalização do acesso à justiça e independência dos juízes foi, sem dúvida, a tônica dessa inédita assembleia de magistrados de todos os continentes. Um deles, o juiz espanhol Baltasar Garzón, disse que a independência do Poder Judiciário é elemento fundamental à garantia do Estado de Direito e que “para cumprir as funções que lhe cabem, as Cortes devem ser independentes do poder político e dependentes apenas das leis e da Constituição.”

Por derradeiro, há de se reforçar que muito ainda deve ser feito para que o Brasil consiga resolver seus problemas políticos e sociais que, como vimos, vêm de longa data. Muito dessa melhora passa pela atuação do Poder Judiciário, inegavelmente, um dos protagonistas do Estado Democrático de Direito. O estudo proporcionado pelo direito comparado constitui uma maneira eficaz de buscarmos uma sociedade justa e democrática. Nesse sentido, é significativo o ensinamento do ministro Luís Roberto Barroso:

O Brasil enfrenta muitos problemas que vêm de longe. Conseguimos avançar muito, mas ainda estamos atrasados e com pressa. Por essa razão, é preciso buscar soluções e respostas originais, fora da caixa. O debate de ideias deve ser universal, mas as soluções devem ser particulares. Nem tudo o que eu penso e disse pode ser universalizado. Cada povo carrega a sua própria história, as suas circunstâncias e os seus desafios. Porém, na frase feliz de Albert Einstein, “não podemos resolver nossos problemas pensando do mesmo modo como pensávamos quando os criamos⁷⁴”.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WALLUCHOW