Direito Comercial

INTRODUÇÃO

O Direito comercial pode ser conceituado como: "o conjunto das atividades que, em determinado país e em dada conjuntura histórica, se aplica o direito comercial desse país, e muitas dessas atividades não se podem, justamente, definir como comerciais".

Por este motivo é que devem ser estudadas as condições para o exercício da atividade comercial e as condições para estrangeiros, visando atingir o equilíbrio social, quando existe conflito de interesses nas relações que envolvam o comércio ou o comerciante.

O Estado se vale do instrumento Direito Comercial, que compreende leis, princípios, doutrina e jurisprudência. Assim, é possível avaliar cada problema e suas implicações, sabendo se o efeito da aplicação de uma disposição legal é justo, injusto, atual ou ultrapassado, permitindo solucionar o problema específico e dar tratamento adequado para manter o equilíbrio social.

Para que seja atingido tal objetivo é preciso esclarecer o que é empresa e sociedade comercial, empresário comercial e comerciante, suas espécies e como se qualificam, para então abordarmos o exercício da atividade comercial, que abrange as condições para comerciar, a matrícula, os direitos dos comerciantes, os autorizados para o comércio (capazes, incapazes, impedidos e proibidos), bem como a quem se estendem as proibições, e que conseqüências acarreta sua violação. Por fim, o tema 'Condições para o exercício de atividades comerciais para estrangeiros', as possibilidades para os residentes no País e no exterior.

I - A EMPRESA

O conceito econômico de empresa, segundo o Prof. Ferri, é dado: "A empresa é um organismo econômico, isto é, se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Objetivamente considerada, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, e realizada em vista de um intento especulativo de uma pessoa, que se chama empresário. Como criação de atividade organizativa do empresário e como fruto de sua idéia, a empresa é necessariamente aferrada à sua pessoa, dele recebendo os impulsos para seu eficiente funcionamento". O conceito jurídico de empresa se assenta no conceito econômico. Ferri apresenta observações, lembrando os ângulos mais expressivos da empresa, pelos quais se interessa o direito:

A empresa como expressão da atividade do empresário: a atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento.

A empresa como idéia criadora, a que a lei concede tutela: são as normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.).

A empresa como um complexo de bens: forma o estabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial), e a transferência de sua propriedade.

A empresa e suas relações com os dependentes: segundo princípios hierárquicos e disciplinares nas relações de emprego, matéria que hoje se desvinculou do direito comercial para se integrar no direito do trabalho.

É preciso compreender, ainda segundo Ferri, que: "A disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade. Essas considerações levam-nos a compreender que, no ângulo do direito comercial, empresa, na acepção jurídica, significa uma atividade exercida pelo empresário. Disso decorre inevitavelmente que avulta no campo jurídico a proeminente figura do empresário".

A tendência de Despax é a de dissociar a noção de empresário da noção de empresa, fonte das incertezas que cercam a noção jurídica da empresa, como ele próprio observa, pois "de mais a mais, com efeito, o direito considera a empresa como uma entidade autônoma distinta da pessoa do empresário, e, em certos casos, até mesmo opõe o interesse desta ao interesse daquele".

II - SOCIEDADES COMERCIAIS

Tanto as pessoas físicas ou naturais (o homem), como as pessoas jurídicas de Direito Privado pelo regime jurídico do Direito Comercial, podem adquirir a qualidade de comerciantes.

A pessoa, física ou natural, adquire essa qualidade, quando comercialmente capaz, pelo exercício da mercancia, como profissão habitual.

As sociedades comerciais, para que adquiram essa qualidade, não necessitam dessa formalidade, tanto basta que atendam às regras legais relativas ao registro do respectivo contrato na Junta Comercial. Por esse ato solene, são as sociedades tidas como legalmente nascidas e habilitadas para o exercício efetivo do comércio, a que se destinam.

III - EMPRESÁRIO COMERCIAL OU COMERCIANTE

O empresário é figura central da empresa. Muitos autores não distinguem o empresário comercial da antiga figura do comerciante. Giuseppe Valeri declara que "praticamente a figura genérica do empresário comercial coincide hoje com aquela do comerciante, conhecida do velho direito".

Não há dúvida de que o empresário comercial, na linguagem do direito moderno, é o antigo comerciante, nesse aspecto as expressões são sinônimas. Mas é preciso compreender, por outro lado, que a figura do comerciante se impregnou de um profundo ressaibo exclusivista, egocêntrico, resultante do individualismo que marcou historicamente o direito comercial. Nesse sentido, mais ideológico do que científico ou jurídico, é que se deve distinguir o empresário moderno do comerciante antigo.

Quando falamos de empresário como elemento da empresa, que tem deveres e obrigações para com a organização produtiva não o reverenciamos como um suserano feudal, como concebíamos o antigo comerciante, senhor absoluto de seu próprio interesse. Hoje, o empresário comercial tem em seus empregados e não servos, como não há muito eram os empregados, mas colaboradores integrados todos, e com interesses bem definidos, no sucesso da empresa.

3.1- EMPRESÁRIO COMERCIAL

O empresário comercial é o Sujeito que exercita a atividade empresarial. É ainda, como observa Ferri, no todo ou cm parte, o capitalista, que desenvolve uma atividade organizada e técnica. É um servidor da organização de categoria mais elevada, à qual imprime o selo de sua liderança, assegurando a eficiência e o sucesso do funcionamento dos fatores organizados.

Dois elementos fundamentais servem para caracterizar a figura do empresário: a iniciativa e o risco. O poder de iniciativa pertence-lhe exclusivamente: cabe-lhe determinar o destino da empresa e o ritmo de sua atividade. Mas já se acentua em alguns países, como na França e na Alemanha, a redução desse poder de iniciativa do empresário comercial, impondo-se-lhe, através da lei, a divisão desse poder de iniciativa, concedendo-se participação na direção da empresa a representantes dos empregados. Contudo, isso é verdade para determinadas empresas.

O empresário pode valer-se, e normalmente se vale, da atuação e colaboração de outrem, mas a ele cabe a decisão, a ele compete, no caso de diversidade de perspectiva, escolher o caminho que lhe pareça mais conveniente. Compensando o poder de iniciativa, os riscos são todos do empresário comercial: goza ele das vantagens do êxito e amarga as desventuras do insucesso e da ruína.

3.1.1- DEFINIÇÃO DE EMPRESÁRIO COMERCIAL

Tendo o direito comercial visto a empresa como uma atividade organizada não pode, contudo, formular uma definição legal adequada. Valeu-se da figura do empresário, que é definida no Código Civil italiano: "É empresário quem exercita profissionalmente uma atividade econômica organizada para o fim de produção ou troca de bens ou de serviços".

Essa definição de empresário ingressou doutrinariamente no direito brasileiro pelos autores do Projeto de Código de Obrigações de 1965 no art. 1106: "É empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços". Exclui-se desse conceito quem exerce profissão intelectual, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores.

No sistema desse Projeto não se caracteriza o empresário rural (atividade destinada à produção: agrícola, silvícola, pecuária, e conexas): "São próprias de empresário comercial: atividade industrial destinada à produção de bens ou de serviços; atividade intermediária na circulação de bens; atividade de transporte, por terra, água ou ar; atividade bancária; atividade seguradora; outras atividades auxiliares".

No sistema do Projeto de Código Civil (Projeto de lei n0 634/75) abandonou-se a classificação dos empresários em civis e comerciais; cogita-se ali apenas de empresário. Mas passa a existir o empresário obrigatoriamente inscrito no Registro das Empresas e empresário dele dispensado (arts. 1003 e 1007). O empresário dispensado do registro obrigatório é precisamente o que, no Projeto de Código de Obrigações de 1965, foi tratado de empresário civil, isto é, o empresário rural. Reza o art. 1007: "Considera-se empresário rural o que exerce atividade destinada à produção agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por finalidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais".

3.1.2- ESPÉCIES DE EMPRESÁRIO COMERCIAL

O empresário comercial pode exercitar a atividade empresarial individualmente: será então um empresário comercial individual.

À firma individual, do empresário individual, registrada no Registro do Comércio, chama-se também de empresa individual.

A transformação de firma individual em pessoa jurídica é uma ficção do direito tributário, somente para o efeito do imposto de renda. Mas a empresa comercial pode, também, revestir-se de forma societária: a sociedade comercial exercita a atividade empresária. Ao exercício da empresa dessa forma se tem chamado de empresa coletiva.

Pelo Decreto-lei n9 486/69 foi dado conceito ao "pequeno comerciante", ou seja, ao pequeno empresário. Considera-se pequeno comerciante, para efeitos da dispensa de escrituração, a pessoa natural inscrita no Registro do Comércio, que exercer em um só estabelecimento atividade artesanal ou outra atividade em que predomine o seu próprio trabalho ou de pessoas da família, e que auferir receita bruta anual não superior a cem vezes o maior salário mínimo mensal, vigente no país, e cujo capital efetivamente empregado no negócio não ultrapassar vinte vezes o valor daquele salário mínimo.

3.2- A ANTIGA FIGURA DE COMERCIANTE

Adotamos o sistema que estrutura o direito comercial sobre o conceito de empresa e da figura do empresário comercial. Não podemos, em uma época de transição em que progride o direito comercial, deixar de atender à antiga doutrina, sob pena de tornar seriamente lacunosas estas dissertações.

No campo do direito comercial, tanto o comerciante como o ato de comércio que ele profissionalmente pratica constituem conceitos de direito positivo. O que importa é a definição legal de comerciante.

A definição de comerciante mais largamente difundida é a do art. lº do Código francês de 1807: "São comerciantes aqueles que exercem atos de comércio e deles fazem profissão habitual". Como se vê, para compreendê-la é necessário descer à análise preliminar do que sejam atos de comércio. Como o conceito desses atos é eminentemente legal, a noção de comerciante decorre, por conseqüência, da própria lei.

Sobre o conceito legal de atos de comércio o Código francês edificou o conceito de comerciante, que pratica os atos de comércio. Mas sua simples prática não caracteriza o comerciante, pois o ato de comércio pode ser exercitado por quem não o seja. Foi necessário acrescer para caracterizar a figura do comerciante, o esclarecimento de que a prática de atos de comércio tem que ser efetuada em massa, isto é, deve ser ele um profissional dos atos de comércio.

Impõe-se, portanto, para a qualificação de comerciante que alguém profissionalmente exercite atos de comércio. A definição, em conseqüência, torna-se válida quando à prática de atos de comércio se acrescer o profissionalismo de seu exercício, que o Código francês reforça com a expressão habitual: "É comerciante quem faz do exercício dos atos de comércio profissão habitual".

O reforço de expressão, com o uso do adjetivo habitual, tem sido severamente criticado. Ripert e Van Ryn consideram redundância.

"A profissão não se confunde com o hábito: a repetição de atos de comércio independentes um do outro é necessária para criar um hábito, mas não uma profissão, a qual implica uma atividade inspirada por um móvel geral idêntico. De outra parte, o adjetivo habitual não acresce nada ao sentido da palavra profissão; seria um erro, por exemplo, deduzir que é necessária, para a aquisição da qualidade de comerciante, uma repetição de atos de comércio suficientemente importante e prolongada, opinião de alguns, inconciliável com aquela, geralmente admitida, na qual um comerciante adquire esta qualidade desde quando inicia sua atividade".

É através dos fatos que, atendendo aos pressupostos legais, se qualifica alguém como comerciante. É necessário, pois, indagar se alguém é comerciante pelos atos de comércio que pratica. Verificada a prática de atos de comércio, deve-se provar que essa prática configura uma profissão.

Profissão é a atividade pela qual o indivíduo obtém seus meios de vida. Não é necessário que dela obtenha todos os recursos, pois é admissível a acumulação de atividades, fora do âmbito do serviço público.

O simples registro no Registro do Comércio, com firma individual, não cria a profissão e não lhe dá a condição de comerciante. O registro não é constitutivo, mas simplesmente declaratório da qualidade de comerciante. Se houver prova de que o inscrito no Registro do Comércio não exercita profissionalmente atos de comércio, não adquire ele a condição de comerciante.

3.3- SISTEMAS DE QUALIFICAÇÃO DE COMERCIANTE.

No sistema objetivo ou da comercialidade, que conceitua comerciante como o que pratica atos de comércio, encontramos quatro formas legislativas destinadas a qualificar o comerciante. São os sistemas: francês, espanhol antigo, suíço e germânico.

a- SISTEMA FRANCÊS

O sistema francês é o adotado no Brasil. É comerciante o que pratica a mercancia (atos relativos ao exercício do comércio), independente de registro prévio. Na legislação francesa o legislador não menciona o valor jurídico do registro do comércio, neste caso, o registro não outorga a condição de comerciante, mas apenas a presume.

b- SISTEMA ESPANHOL

Contrariamente ao sistema francês, que faz repousar o critério de qualificação de comerciante sobre, apenas, o exercício profissional e habitual de atos de comércio, o Código espanhol de 1829 o assenta sobre a matricula e sobre o exercício profissional. É o que ressalta o Código espanhol:

"Se reputan en derecho comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se han inscrito en la matrícula de comerciantes y tienen por ocupación habitual e ordinaria el tráfico mercantil fundado en él su estado político".

Hoje, porém, o Código espanhol abandonou a matricula, situando a qualificação apenas na prática habitual do comercio: "São comerciantes os que, tendo capacidade legal para exercer o comércio, se dedicam a ele habitualmente".

c- SISTEMA SUÍÇO

O sistema suíço, deduzido do Código de Obrigações, vigente desde 1893 diz:

"Aquele que faz o comércio, explora uma fábrica ou exerce em forma comercial qualquer outra indústria é obrigado a requerer a inscrição de sua razão de comércio no registro do lugar onde tem o seu principal estabelecimento".

O registro e o exercício do comércio são condições obrigatórias para a qualificação de comerciante. Mas, esse artigo acresce: "Aquele que, sob uma razão de comércio, explore um negócio sem estar sujeito à inscrição é, não obstante, autorizado a requerer essa inscrição no registro do lugar de seu principal estabelecimento".

Em síntese, o direito suíço estabelece duas formas de registro: um obrigatório e outro facultativo. O primeiro cabe àqueles que exercitam uma atividade de comércio; o segundo, àqueles que, não sendo propriamente comerciantes, constituem uma razão comercial para explorar uma atividade. Adquirem, assim, pelo registro, a qualidade de comerciantes, sem o qual não a teriam.

d- SISTEMA GERMÂNICO

O sistema germânico, expresso no § 1º do Código vigente, diz:

"Comerciante, no sentido do Código, é aquele que exerce uma atividade comercial. É considerado como exercendo uma atividade comercial toda empresa profissional que tem por objeto uma das categorias de negócios seguintes...".

E passa o Código a enumerar nove tipos de empresas, a começar pela categoria de negócio de "aquisição e a revenda de coisas móveis (mercadorias) ou de valores móveis, sem distinguir se as mercadorias serão revendidas sem modificação ou após modificação ou trabalho".

O § 2º determina que "uma empresa industrial, na qual o gênero e amplitude requeiram uma exploração repousando sobre bases comerciais, é considerada como exercendo uma atividade comercial, no sentido do Código, mesmo na ausência de condições do § 1º, alínea 2, na medida em que a razão social do empresário estiver registrada no Registro do Comércio. O empresário é obrigado a fazer o registro, segundo as prescrições em vigor para o registro de razões sociais comerciais".

Daí Escarra, aludindo ao sistema alemão, ter sintetizado que mesmo uma profissão que não figure na enumeração das profissões comerciais pode conferir àquele que a exerce a qualidade de comerciante se este último tiver o cuidado de fazer registrar sua firma no Registro do Comércio, e com a condição de que essa profissão seja explorada comercialmente.

Assim, somente é comerciante quem exerce uma das atividades comerciais enumeradas na lei, divididas em três categorias: comerciantes forçados (em virtude de exercerem atividades mercantis); comerciantes por matrícula, em virtude de inscrição no registro; e comerciantes facultativos (agricultores e silvicultores).

3.4- QUALIFICAÇÃO DE COMERCIANTE NO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

O Código Comercial brasileiro não copiou servilmente a definição francesa, como ocorreu com os de outros países. Traçou-lhe o perfil, segundo os elementos que o art. 4º oferece: "Ninguém é reputado comerciante para efeito de gozar da proteção que esse Código liberaliza em favor do comércio, sem que se tenha matriculado em algum dos Tribunais do Comércio do império, e faça da mercancia profissão habitual".

A matrícula em Tribunal do Comércio logo foi abandonada.

A palavra mercancia é conceituada no art. 19 do Regulamento n9 737, e foi aplicada em lugar da expressão atos de comércio.

J. X. Carvalho de Mendonça tece crítica a respeito, porque "mercancia é a arte do mercador, o trato de mercadejar, a ciência e prática do comércio. Incorreto é o emprego dessa palavra no art. 19 do Regulamento n9 737, para significar, por si só, as operações, os atos dos comerciantes".

Embora a técnica do legislador de 1850 seja discutível, o fato é que se extrai, do art. 4º do Código, com o seu complemento do art. 19 do Regulamento n. 737, o conceito de comerciante, como "aquele que faz da prática dos atos de comércio profissão habitual". Subjacente, portanto, à definição legal do Código de 1850, encontramos a definição do Código francês de 1807.

IV - CONDIÇÕES PARA O EXERCICIO DA ATIVIDADE COMERCIAL

No sentido do Direito Comercial, comerciante é a designação atribuída a toda pessoa que tenha capacidade para exercer a mercancia e faça do comércio, por sua própria conta, sob seu nome individual, ou firma, profissão habitual.

Nessa razão, é a título de profissão, isto é, como carreira, que constitua, assim, um estado principal da pessoa, que deve a mesma praticar o comércio para adquirir a qualidade de comerciante.

Não se deve concluir que o comerciante não possa exercer outra atividade, ficando adstrito à prática de atos mercantis. Excetuados os atos vedados por lei, os atos ilícitos, quaisquer outros atos jurídicos, ou negócios jurídicos, podem ser praticados por ele.

Em vista das disposições legais e dos princípios doutrinários delas extraídos, concorrem para a qualificação de empresário comercial individual os seguintes requisitos: a capacidade legal; o exercício de atos de comércio por sua conta ou em nome próprio; e a habitualidade dessa prática, a título de profissão.

A qualidade de comerciante não se revela simplesmente pela prática de atos de comércio. É necessário que este comércio seja exercido a título de profissão, por conta própria e em nome da pessoa que o instituiu e mantém. Os atos de comércio, que dão a qualidade de comerciante, quando praticados habitualmente, são os atos de comércio objetivos, que a própria lei declara como comerciais, ou lhes dá tal caráter.

Embora os sócios solidários não comerciem, sob nome individual, mas sob firma, consideram-se comerciantes. Não são, entanto, comerciantes, os sócios comanditários, os sócios de indústrias, os sócios cotistas, e os acionistas das sociedades por ações (sociedades anônimas).

A matéria 'capacidade e habilitação', como pressupostos do exercício da atividade empresarial, é regulada pela lei civil e, portanto, constitui matéria civil. Podem ser comerciantes no Brasil, diz o art. 1º do Código Comercial, "todas as pessoas que, na conformidade das leis deste Império, se acharem na livre administração de suas pessoas e bens, e não forem expressamente proibidas neste Código". Desse preceito destacamos três temas principais: capacidade legal; incapacidade e proibidos de comerciar.

4.1- COMERCIANTES MATRICULADOS

Sob o regime do Código Comercial brasileiro, a condição fundamental para o exercício do comércio, como profissão habitual, parecia decorrer da matrícula nos Tribunais de Comércio, hoje Juntas Comerciais.

Com o evento do dec. nº 916/1890, que institui o registro de firmas comerciais, estabeleceu-se o sistema de que há comerciantes matriculados e comerciantes não-matriculados.

Nesta razão asseguram-se: aos matriculados, as prerrogativas e vantagens instituídas nas Leis Comerciais; para os não-matriculados, simplesmente as vantagens; e para ambos, se firmou a exigência precípua, de que a profissão habitual seria o fundamento para a qualidade de comerciante.

Pelo Código Comercial eram as prerrogativas:

1- Passar procuração pelo próprio punho e por eles assinada, ou feita por outrem e somente por eles assinada (art. 21).

2- Passar e assinar escrito particular de obrigação, de qualquer valor, desde que para o mesmo não se exija prova por escritura pública, com inteira fé contra quem os tiver assinado (art. 22).

3- Ter força probante os seus livros mercantis (art. 24).

4- Ser nomeado administrador e fiscal, no caso do artigo 310 do Código Comercial.

5- Ter foro privilegiado, ou seja o foro comercial para as causas oriundas de dívidas mercantis ou contratos comerciais.

6- Ficar subordinado ao processo de falência (art. 908).

Atualmente, as prerrogativas legais, decorrentes da matrícula reduzem-se:

1- Fazer parte dos colégios comerciais, quando maiores de 30 anos, elegendo os deputados e suplentes às Juntas Comerciais e podendo ser eleitos para elas, se brasileiros e em gozo de seus direitos civis e políticos.

2- Passar procuração somente por eles assinada.

3- Serem recolhidos à sala livre, em caso de prisão.

A matrícula do comerciante é promovida perante a Junta Comercial da circunscrição a que pertence o comerciante. E se processará mediante requerimento dirigido pelo interessado à mesma Junta, contendo:

1- O nome, idade, naturalidade e domicílio do suplicante, e, sendo sociedade, os nomes individuais dos sócios que a compõe e a firma adotada.

2- O lugar ou domicílio do estabelecimento.

3- O gênero de negócio. E se o exerce por grosso ou a retalho.

4- O seu requerimento deve justificar que goza de crédito comercial e que se acha habilitado para bem cumprir as obrigações impostas aos comerciantes matriculados, além de ser selado com estampilha estadual de requerimento.

5- As sociedades comerciais devem juntar a prova de que têm arquivado na Junta Comercial os contratos institucionais.

8- Para sociedades comerciais e pessoas sujeitas à autorização são necessárias provas, que deverão ser produzidas por certidões autênticas, fornecidas pela secretaria da Junta Comercial, onde se acham os documentos originais arquivados.

9- O atestado a ser incluído no requerimento, para que prove o requerente sua idoneidade comercial, deve ser firmado por dois comerciantes matriculados, devendo serem suas firmas reconhecidas por tabelião.

V - DIREITOS DOS COMERCIANTES

Quando se alude aos direitos dos comerciantes, entende-se os direitos especiais, que lhe são assegurados, segundo os preceitos das leis comerciais. São, portanto, aqueles que se encontram assinalados ou instituídos no Código Comercial e nas leis subseqüentes.

As vantagens asseguradas aos comerciantes, as quais se convertem em direitos, que vêm em seu benefício, são:

1- Requerer a falência de seus devedores comerciantes, quando insolventes. Em certos casos, mesmo, pode instruir seu pedido com a conta de débito, regularmente extraída de seus próprios livros de escrituração.

2- Fazer concordatas judiciais com os seus credores em caso de insolvência.

3- Fazer prova, a seu favor, contra comerciantes, ou mesmo não comerciantes, com os seus próprios livros.

4- Merecer inteira fé os escritos que assinar, qualquer que seja o seu valor, desde que se não exija a prova deles por escritura pública.

5- Assegurar-se no privilégio da marca de comércio ou nome comercial, que tenha adotado para distinguir seus produtos ou seu estabelecimento comercial, impedindo que outros os usem.

VI - AUTORIZAÇÃO PARA COMERCIAR

A autorização para o menor comerciar é instituto eminentemente comercial. O menor adquire a capacidade para comerciar através da autorização expressa do pai, da mãe ou do tutor, independentemente de sua capacidade civil. Aos 18 anos, dessa forma, pode o menor devidamente autorizado praticar todos os atos necessários para o desempenho da profissão mercantil. Importante ressaltar:

- A autorização paterna não se confunde com emancipação.

- O menor autorizado pelo pai a comerciar não se emancipa.

- A autorização resulta do exercício do pátrio poder.

- O menor contínua menor, não adquirindo capacidade plena.

O pai, conseqüentemente, pode a qualquer momento cassar a autorização, suspendendo o exercício do comércio do filho menor, ressalvados os direitos adquiridos de terceiros. A autorização, portanto, se distingue da emancipação, pois esta é irrevogável.

Se o filho menor se estabelecer, com economia própria, tendo mais de 16 anos, convém relembrar, esse fato por si se emancipa o menor, nos termos da lei civil.

Assim, o pai que não desejar ver seu filho comerciar, deve impedi-lo de se estabelecer com economia própria, sob pena de ver extinto seu pátrio poder pela conseqüente emancipação.

Os autores, em geral, consideram a autorização irrevogável. Inglez de Souza sustenta que "a autorização para comerciar corresponde a uma verdadeira emancipação". Otávio Mendes afirma que: "concedida a autorização para comerciar, o menor esta emancipado, é maior, pessoa 'sui juris', com patrimônio próprio e responsabilidade autônoma". J. X. Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira se alinham nessa corrente, equiparando a autorização à emancipação, para considerá-la irrevogável.

Outro problema que surge em relação à autorização para o menor comerciar é a indagação se a mesma pode ser restrita.

O pai, na autorização concedida, pode limitá-la a certos atos de comércio, ou ela necessariamente é irrestrita, não podendo ser condicionada. Desde que a autorização é emanação do pátrio poder, o pai pode limitá-la a um só tipo do comércio. O pai, por exemplo, pode conceder autorização para o filho menor comerciar apenas um determinado ramo, em que os riscos sejam restritos. Por isso não equiparamos, em nosso modo de entender, a autorização à emancipação, nem damos os efeitos desta àquela.

VII - CAPACIDADE LEGAL

A capacidade legal, ou jurídica da pessoa é determinada pela lei civil, assim, a capacidade para comerciar decorre desta. Portanto, quem não tiver capacidade para adquirir direitos e contrair obrigações não possui a capacidade mercantil. Esta é compreendida em sentido mais estrito, pois alguns, mesmo capazes civilmente, não podem comerciar, ou estão impedidas de exercer a mercancia. Segundo o Código Comercial, art. 1º, podem comerciar:

1- Todas as pessoas que na conformidade das leis deste Império se acharem na livre administração de suas pessoas e bens e não forem expressamente proibidas neste Código.

2- Os menores legalmente emancipados.

3- Os filhos famílias, que tiverem mais de 18 anos de idade, com autorização dos pais, provada por escritura pública. O filho maior de 21 anos, que for associado do pai, e o que, com a sua aprovação, provada por escrito, levantar algum estabelecimento comercial, será reputado emancipado e maior para todos os efeitos nas negociações mercantis.

4- As mulheres casadas maiores de 18 anos, com autorização de seus maridos para poderem comerciar com o próprio nome, provada por escritura pública. As que se acharem separadas da coabitação dos maridos por sentença de divórcio perpétuo não precisam da sua autorização.

7.1- A MULHER CASADA

A mulher casada não é incapaz, possui plena capacidade, mesmo na constância do casamento. O preceito do art. 6º do Código Civil, que declarava a mulher casada "incapaz relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer", foi revogado, com o advento da Lei n9 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada).

É importantíssimo ressaltar que a Constituição Federal de 1988, considerada a "Constituição Cidadã", traz em seu Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais, em seu Capítulo I, dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, art. 5º: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (...)".

Desta forma, não resta dúvida que a proibição para a mulher casada comerciar está mais que revogado e não mereceria mais qualquer discussão. Tanta foi a vontade do legislador em igualar direitos e obrigações de homens e mulheres que, não apenas determinou no caput do art. 5º que "todos são iguais perante a lei", como, para não deixar dúvidas e frisar sua vontade, logo no primeiro inciso acrescentou que "homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações".

7.1.1- A MULHER CASADA - NO PASSADO

Durante longo período a mulher ficou submetida ao poder marital, não possuindo sequer plena capacidade jurídica. Foi o sistema adotado pelo Código Civil que recebeu as maiores críticas.

Considerar a mulher incapaz relativamente a certos atos, na mesma categoria dos maiores de 16 e menores de 21 anos, dos pródigos e dos silvícolas, mesmo nos idos de 1916 em que foi promulgado, constituía manifestação do mais anacrônico e retrógrado preconceito em relação à inferioridade da mulher em face do poder marital. A Lei nº 4121/62, corrigiu e modernizou a lei civil brasileira, reformulando o problema da mulher casada dentro da sociedade conjugal, de forma a consagrar e. princípio de sua igualdade perante o marido.

No regime anterior, antes de 1962, era a mulher casada, no âmbito do direito comercial, classificada e estudada entre os incapazes para comerciar. Concebia-se o instituto da autorização marital como um tema fascinante, e indagava-se se a autorização concedida pelo marido para a esposa comerciar se inscrevia entre os direitos absolutos do marido, ou era um direito relativo, suscetível, quando negada a autorização ou revogada, de suprimento judicial.

Uns entendiam, como Bento de Faria, que "se o marido não ministra os meios de subsistência à mulher e aos filhos e resolve revogar por perversidade a autorização que lhe havia outorgado para comerciar, poderá fazê-lo, mas assistirá também à mulher o direito de suprir essa autorização, assim revogada e implicitamente recusada".

O Prof. Honório Monteiro, entretanto, afirmava que: "em virtude de a vida comercial ser muito complicada, onde os riscos são de muito maior monta, tanto assim que têm reclamado legislação especial, a intervenção do juiz para suprir o consentimento marital era defesa".

7.1.2- A MULHER CASADA - CRÍTICAS À NOVA LEGISLAÇÃO

A evolução recente do direito pátrio superou a tese da proibição do exercício do comércio para a mulher casada, mas de tal forma se impregnou do tema que o estudo do direito comercial dele ainda não se desvencilhou de todo.

Autores existem, como o Prof. Eunápio Borges, que consideram subsistente, mesmo após o advento da Lei nº 4121, a necessidade da autorização marital para a mulher casada comerciar:

"... a exigência da autorização marital para o exercício do comércio é norma especial, que se justifica pela natureza e pelos riscos da profissão mercantil. A mulher estaria impedida de exercer o comércio sem a autorização do marido porque sem essa outorga, por força do inciso IV do novo art. 242 do Código Civil, ela não pode (como não podia antes) 'contrair obrigações que possam importar em alheação dos bens do casal'". Em 'nota', acrescenta que: "por isto, o marido também deve ter autorização da esposa".

Outro autor, professor Fran Martins, sustenta ponto de vista antagônico: "desapareceu, assim, a incapacidade relativa da mulher casada para o exercício da profissão lucrativa, podendo, de tal modo, a mesma comerciar ou participar de sociedade comercial sem autorização do marido".

O assunto não constitui mais problema jurídico, nem se presta a divergências doutrinárias. A mulher casada evidentemente não necessita mais da autorização do marido para exercer o comércio, em virtude de ter sido revogado o inciso VII, do art. 242 do Código Civil, que vedava à mulher, sem autorização do marido, "exercer profissão".

Este ponto de vista se ajusta à posição oficial do Ministério da Indústria e do Comércio, respaldada, em pareceres de seu Consultor Jurídico, o jurista Aloysio Lopes Pontes, e do Consultor Geral da República, Prof. Adroaldo Mesquita da Costa.

Analisando profundamente o tema, resultante de um pedido administrativo da dispensa, "em caráter geral, da exigência de outorga marital para o exercício da profissão de comerciante, pela mulher casada, atentas às modificações constantes da Lei nº 4.121/62, introduzida em vários dispositivos do Código Civil", opinou o Consultor Geral da República pela "dispensa da outorga marital".

Não o fez o Prof. Adroaldo Mesquita da Costa, sem protestos contra a nova sistemática, que pode vir a perturbar as relações conjugais, argumentando: "Entendo que sim e que a autorização marital não deveria ter sido dispensada. Como legislador, teria aprovado o projeto que conservava o direito anterior, mantendo a exigência do consentimento do marido, para poder a mulher casada exercer a profissão de comerciante".

E prossegue no seu inconformismo: "... não teria sido, então, preferível tentar-se, primeiramente, a obtenção daquele consentimento, e se este viesse a ser negado, pudesse a mulher recorrer ao juiz, o qual, usando do arbítrio de bom varão, decidisse de acordo, antes de tudo, com o bem-estar e a felicidade do lar? Oxalá essa inovação legislativa não aumente as causas de discórdia nos lares, acirrando disputas, que venham, quiçá, a culminar no desquite".

O fato, porém, é que a lei comum libertou a mulher, tornando-a plenamente capaz, inclusive de escolher qualquer profissão.

Afirma o Prof. Rubens Requião: "É bem possível que o legislador, empolgado com a tese da libertação da mulher, e com o princípio político e universal da igualdade de sexos, tendo esquecido da disciplina familiar e do princípio de que todo grupo organizado, de que a família é o exemplo mais edificante, necessita para a sua tranqüilidade e segurança da autoridade de um chefe. A autoridade marital sem dúvida, amesquinhada da reforma de 1962, bem preferiríamos. Com efeito, que fosse adotada a regra do moderno direito francês, que concedeu, como ensinam Hamel e Lagarde, à mulher casada, em princípio, o direito de exercer uma profissão sem autorização do marido, mas a este conferiu o direito de opor-se ao exercício de uma profissão pela sua mulher, sob reserva da apreciação dos tribunais solicitada pela mulher".

7.1.3- A MULHER CASADA - PROBLEMAS JURÍDICOS ATUAIS

Um aspecto novo do problema foi, todavia, criado pela Lei n9 4.121, que desejamos pôr aqui em destaque. O art. 3º, dessa lei, determinou expressamente que: "pelos títulos de dívida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação".

Tal preceito subverte inteiramente o atual sistema do direito civil, fundado no regime legal da comunhão universal de bens, no casamento. Instituindo a separação dos bens, quanto à responsabilidade decorrente dos títulos de dívida de qualquer natureza firmados por um só cônjuge, a lei criou dificílimos problemas práticos, enfraquecendo desmesuradamente o crédito dos cônjuges, isoladamente considerados.

Em primeiro lugar, não se sabe como apurar, na constância do regime de comunhão universal de bens, sem a dissolução da sociedade conjugal, pela morte ou desquite sem o respectivo inventário de bens, qual seja a meação do marido e da mulher. A meação do patrimônio há de ser do patrimônio líquido deduzidas todas as dívidas.

Questiona-se como numa execução ou em face de qualquer problema de crédito, se poderá mensurar o valor da meação ideal do marido ou da mulher.

Esse problema surge no plano judicial, quando, por exemplo, a mulher se opõe à penhora de bens do casal, sob a alegação da defesa de que a sua meação não foi comprometida pelas obrigações assumidas pelo marido. Isso tem constituído um quebra-cabeça para os advogados e juízes, com profundas perturbações para o crédito do casal.

Outra conseqüência que observamos consiste na exigência da outorga do marido ou da mulher no saque, endosso, aval de títulos de crédito, ou vinculação a qualquer obrigação. E, assim, não se pode mais falar apenas na autorização do marido para a mulher comerciar, mas também na autorização da mulher para o marido comerciar, quando este tenha necessidade de assentar o seu crédito comercial em todo o patrimônio do casal. Diz Requião: "A tal absurdo levou o exagero da nova lei".

Assim, para a segurança de terceiros, é conveniente, senão imprescindível, que as Juntas Comerciais, em vista do disposto no aludido art. 3º, tanto na declaração de firmas individuais, como no caso das sociedades comerciais em relação aos sócios solidários, exijam que se esclareça se a responsabilidade do comerciante ou do sócio casado, seja o marido ou a mulher, se estende apenas à meação, ou, em caso contrário, se abrange todo o patrimônio do casal. E, em caso positivo, devem exigir a autorização do outro cônjuge, permitindo seja a totalidade do patrimônio comum comprometida nesse comércio.

Essa medida hoje se impõe, pois o terceiro, ao contratar com o comerciante casado ou com a mulher casada, não sabe se o crédito respectivo está lastreado apenas na metade ou na totalidade do patrimônio do casal.

VIII - INCAPACIDADE

Os incapazes, em princípio, não podem comerciar. Excluída a mulher casada dentre os incapazes, resta-nos para o estudo a posição do menor e do interdito frente à atividade comercial.

8.1- O MENOR COMERCIANTE

Para que o menor de 21 anos de idade e menor de 18 anos possa exercer validamente a mercancia, duas condições se estabelecem legalmente:

-> Que se tenha o menor emancipado.

A emancipação torna o menor capaz para todos os efeitos civis. Entra livremente na administração de seus bens, podendo, sem restrições, dirigir sua pessoa. Pode, assim, adquirir direitos e contrair obrigações. Para todos os efeitos está legalmente habilitado a praticar atos jurídicos, como se tivesse atingido a maioridade.

-> Que esteja suficientemente autorizado por seus pais, ou quando órfãos, por quem os represente, sob aprovação judicial.

Em regra, a autorização para comerciar está com o pátrio poder. Assim, tanto pode ser dada pelo pai, como, na sua falta, pela mãe. E, quando o menor é órfão, é ela deferida pelo tutor, com a aprovação judicial.

O regime de capacidade do menor, segundo o Código Civil, distingue o menor absolutamente incapaz (os menores de 16 anos) e o relativamente incapaz (os maiores de 16 e menores de 21 anos). Aos 21 anos, portanto, cessa a menoridade (art. 9º), ficando habilitado o indivíduo para todos os atos da vida civil e, conseqüentemente, também para a atividade comercial.

Porém, ao menor não é dado invocar sua menoridade para eximir-se de obrigação, se do documento assinado não fez constar a sua menoridade, fazendo-se passar por maior. O Código Civil em seu art. 155 enuncia:

"O menor, entre 16 e 21 anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se, no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior".

O menor relativamente incapaz pode adquirir a capacidade antes de completar 21 anos. O Código Civil, em seu art. 9º, § 1º, enumera essas hipóteses:

"Cessará, para os menores, a incapacidade: I - por concessão do pai, ou, se for morto, da mãe, e por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos cumpridos; II - pelo casamento; III - pelo exercício do emprego público efetivo; IV - pela colação de grau científico em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, com economia própria".

O Código Comercial alude à categoria do filho-família, que existia no direito antigo. Este, embora com mais de 21 anos, necessitava de autorização paterna para comerciar.

A dependência em que vivia o filho para com o pai colocava-o no estado de incapacidade para os atos da vida civil. Essa figura não existe, convém repetir, no direito moderno, pois os filhos depois de 21 anos adquirem plena capacidade para a prática de quaisquer atos jurídicos.

O Código Comercial, em seu art. 1º, 2, alude também à emancipação, atribuindo plena capacidade aos menores legitimamente emancipados para o exercício do comércio.

O preceito do art. 9º, § 1º, V, do Código Civil, tem levado os autores a divergências interpretativas, com respeito ao menor comerciante. Economia própria é o estado econômico de independência do menor, que decorre da propriedade de bens que o mesmo adquire proveniente de seu trabalho, de herança não administrável pelo pai ou alguma doação ou legado nessas condições. Tendo a disposição desses bens e se estabelecendo, em exercício profissional do comércio, o menor adquire plena capacidade.

O Código Comercial, no art. 1º, 3, alínea 2, já aludia à emancipação do filho maior de 21 anos que fosse associado ao comércio do pai, e o que, com sua aprovação, provada por escrito, levantasse algum estabelecimento comercial. O preceito da lei civil alude ao estabelecimento comercial levantado com economia própria, mas sem a autorização paterna. Constitui, como se vê, hipótese diferente.

O preceito da lei comercial, fundado na autorização paterna não induz à aquisição da plena capacidade, pois sendo um estatuto restritamente comercialista, limita seus efeitos ao âmbito mercantil.

Quando o pai autoriza o menor, com mais de 18 anos, a comerciar, não o emancipa para todos os atos da vida, mas somente o autoriza a praticar o comércio, seu efeito é limitado.

A norma do Código Civil, ao contrário, faz cessar a incapacidade, tornando o menor plenamente capaz, tanto para os atos da vida civil como para os da profissão comercial. Basta que se estabeleça, mesmo sem autorização paterna.

O Código Civil, em seu art. 9º, § 1º, declara que:

"Cessará a incapacidade do menor com estabelecimento comercial com economia própria".

Cessará para o menor, genericamente, com mais de 16 anos. O menor relativamente incapaz (de 16 a 21 anos) adquire plena capacidade para exercer o comércio, ao se estabelecer com economia própria, mesmo sem autorização paterna.

Alguns comercialistas não pensam assim, consideram que o Código Comercial, no art. 1º, alínea 3, tendo determinado que o menor, com mais de 18 anos, necessita de autorização paterna para levantar algum estabelecimento comercial, fixou a idade mínima de 18 anos para a habilitação mercantil.

Acresce que a Lei de Falências adotou tal critério para sujeição do menor comerciante ao processo falencial, dispondo no art. 3º, II, que:

"pode ser declarada a falência do menor, com mais de 18 anos, que mantém estabelecimento comercial com economia própria".

Mas a lei especial, que é a Lei de Falências, não revogou, nesse passo, a lei geral, que é o Código Civil. Outros, mais audazes, sustentam que a lei falencial no preceito indicado criou norma interpretativa do Código Civil, tese esdrúxula e mesmo absurda, pois a lei falimentar jamais poderia, nesse sentido, ser supletiva do Código Civil.

Desta forma, que o menor com 16 anos, estabelecendo-se com economia própria, mesmo sem autorização paterna, emancipa-se, podendo ser comerciante. Isto porque a capacidade, segundo o sistema de direito privado, constitui matéria civil, e aí o direito comercial, como direito especial que é, vai buscar, para seu uso, os princípios nele fixados. Não deve haver, portanto, uma capacidade comercial e outra civil.

O menor que se estabelecer com 16 anos em negócio civil adquire capacidade; o menor que se estabelecer com 16 anos em negócio comercial também adquire capacidade. O contrário seria um nonsense, afetando inclusive o preceito constitucional de que todos são iguais perante a lei. A capacidade, nas normas que lhe são peculiares, não distingue o comerciante do não-comerciante.

O Prof. Waldemar Ferreira sustenta que o estabelecimento civil e comercial, como economia própria, é uma situação de fato que a lei regulariza, transformando numa situação de direito. "Queremos crer que esta se realiza quando o menor for de mais de 16 anos, uma vez que sua incapacidade não é absoluta, mas relativa".

O Prof. Fran Martins adere a essa corrente de opinião.

J. X. Carvalho de Mendonça silencia sobre o tema, mas alude à idade de 18 anos, que é a fixada pela lei civil para os menores casados entrarem na administração dos bens, daí se inferindo que o critério geral seria o mínimo de 18 anos de idade.

Clóvis Beviláqua sustenta expressamente que a idade mínima é a de 18 anos para o menor se estabelecer com economia própria.

Eunápio Borges considera que o sistema do Código Civil, quanto à capacidade, é homogêneo e "não há emancipação simples se se estabelecer comercialmente o menor de qualquer idade, e independente da observância da formalidade exigida pela lei comercial". E se alinha entre os que fixam a idade mínima em 18 anos.

8.2- SUPRIMENTO DE AUTORIZAÇÃO

Perquire-se, por outro lado, se o juiz, em face da negativa paterna, de autorizar o filho menor a comerciar, pode supri-la. A resposta há de ser negativa. A autorização é um corolário do pátrio poder; somente o pai ou a mãe no exercício do pátrio poder é que podem autorizar o filho menor.

Cabe, por conveniente, também, lembrar o art. 155 do Código Civil, que dispõe que "o menor, entre 16 e 21 anos, não pode, para se eximir de uma obrigação, invocar a sua idade, se dolosamente a ocultou, inquirido pela outra parte, ou se no ato de se obrigar, espontaneamente se declarou maior". A ninguém é lícito se locupletar da própria torpeza.

8.3- O MENOR COMO SÓCIO DE SOCIEDADE COMERCIAL

É claro que o menor entre 18 e 21 anos pode ser sócio de sociedade comercial, desde que emancipado, ou com 16 anos quando se emancipar pelo seu estabelecimento com economia própria.

Acionista, todavia, pode tornar-se, em qualquer idade, desde que de ações integralizadas. Não poderia subscrever ações não-integralizadas, pois firmaria um contrato do qual poderiam decorrer sérias responsabilidades, com negativa repercussão em seu patrimônio. Não devemos perder de vista que a ação de sociedade anônima constitui um título de crédito, que dá ao seu proprietário também um status corporativo.

O pai representará o filho absolutamente incapaz no gozo desse status, como o de votar nas assembléias gerais, pois tem o poder de administração sobre os bens do filho menor. Sendo as ações coisa móvel, pode o pai negociá-las sem autorização do juiz.

Questiona-se se o menor que veio a se tornar sócio de uma sociedade comercial pode manter-se nesse status. Referimo-nos às sociedades chamadas de pessoas, que são as constituídas tendo em vista a qualidade das pessoas que nelas se associam, inclusive as sociedades limitadas.

Eunápio Borges sustenta que: "o menor pode ser cotista", em contraposição a Waldemar Ferreira e Egberto Lacerda Teixeira: "A sociedade por cotas de responsabilidade limitada segue a disciplina geral do Código Comercial, tanto que o art. 1º do Decreto nº 3.708, de 1919, a alinha entre os outros tipos de sociedades regidas pelos arts. 295, 311, 315, e 317, e o art. 2º estabelece que o título constitutivo regular-se-á pelas disposições dos arts. 300 a 302 e seus incisos do mesmo Código".

O Código, no art. 308, estipula que quando a sociedade dissolvida por morte de um dos sócios tiver de continuar com os herdeiros do falecido (art. 335, n9 4), se entre os herdeiros algum ou alguns forem menores, estes não poderão ter parte nela, ainda que sejam autorizados judicialmente; salvo sendo legitimamente emancipados.

O Registro do Comércio, exercido pelas Juntas Comerciais, não deve arquivar atos constitutivos de sociedades de pessoas nos quais figurem menores. No Processo MIC n9 13.182/71, em que se recorreu ao Ministro contra decisão da Junta Comercial do Estado da Paraíba, que negou arquivamento de alteração contratual, foi decidido que "ex vi do disposto no art. 308 do Código Comercial, é vedada a participação de menores, excetuando-se os legitimamente emancipados, em sociedade, ainda que na condição de herdeiro do cotista falecido". (Boletim Informativo do DNRC, ns. 15-16, 1971).

Dessa forma, os sócios de sociedades constituídas em função das pessoas, tais como as em nome coletivo, comandita simples, capital e indústria e sociedades por cotas de responsabilidade limitada, não podem ser menores, salvo se forem, quando maiores de 18 anos e menores de 21 anos, devidamente emancipados.

Admitir que o menor, nas condições apontadas, possa associar-se em sociedade limitada, levará, pelos mesmos fundamentos, a admitir-se que possa ele associar-se, como sócio comanditário em sociedade em comandita simples, pois este também incide na limitação de sua responsabilidade como simples prestador de capital. E isso seria absurdo em face da lei.

8.4- A INCAPACIDADE DO INTERDITO PARA EXERCER O COMÉRCIO

Os interditos (sejam: o louco de todo o gênero; o surdo-mudo