Direito Civil

Introdução:

Ao invés de divagarmos nesta introdução sobre o que será abordado no trabalho, aproveitamos para fazer uma síntese-coletânea do tema.

O ato ilícito gera a Responsabilidade Civil aquiliana, que tem a culpa como um de seus pressupostos essenciais. A Responsabilidade Civil contratual decorre do ilícito contratual, a contravenção a uma norma relativa, que tem força de lei entre as partes.

Em primeiro lugar, façamos uma relação entre responsabilidade civil e ato ilícito. Tanto a responsabilidade civil contratual (negocial) quanto a aquiliana têm como pressuposto absoluto a existência do dano. Portanto, um ato ilícito só leva a responsabilidade Civil se causar dano. Os ilícitos absolutos (art. 159 do CCB) e relativos têm como pressuposto a existência do dano, portanto serão, naturalmente, ensejadores de responsabilidade civil. Os ilícitos negociais nulificantes, porém, têm como conseqüência a nulidade e anulabilidade do negócio jurídico, e somente de forma mediata, quando causadores de dano, incidindo no art. 159, é que serão passíveis de reparação.

O conceito de Responsabilidade, em termos genéricos, é muito importante para o entendimento da Responsabilidade Civil como espécie de responsabilidade. José de Aguiar Dias, em sua Obra “Da Responsabilidade Civil”, trata em título preliminar da responsabilidade em seus vários significados. Para ele a palavra responsabilidade traz a idéia de equivalência de contraprestação, de correspondência, e se liga a todos os domínios da vida social. Conclui, então, que a responsabilidade é resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face do dever ou da obrigação. Se esse comportamento é correto, agiu com responsabilidade, se não é, será responsabilizado por não Ter agido de forma correta, desde que não se escuse por algum motivo justificável.

Uma visão de conjunto reduz a incidência da responsabilidade no aspecto jurídico e no moral. E como se sabe, há casos que serão passíveis dos dois tipos de responsabilização, e outros que só serão passíveis da responsabilização moral ou da responsabilização jurídica, já que, embora as regras de moral sejam muito mais abrangentes que as normas de direito, existe uma boa parcela do direito que não irá se confundir com a moral.

Há distinção entre responsabilidade jurídica e responsabilidade moral, porque a primeira exige a existência de dano e a segunda decorre, basicamente, de um “mal pensamento” ou de uma “má ação”. No entanto, é claro que, quase sempre, a responsabilidade jurídica se fundamenta na moral, até porque, como já se sabe, as regras de direito, em geral, apresentam um conteúdo moral. Assim, a responsabilização jurídica certamente tem um conteúdo valorativo. É necessário, entretanto, ressalvar que certas situações passíveis de responsabilidade jurídica, nem sempre são alvo de responsabilidade moral. Por ex., as condutas toleradas socialmente que são ilícitos penais, como o “jogo do bicho” , contemplado no art.58, do Decreto-lei nº. 3.688, de 3-10-1941.

O ilícito penal difere do ilícito civil. Da mesma forma, a responsabilidade penal será diferente da civil. José de Aguiar Dias diz que “A diferença entre responsabilidade civil e responsabilidade penal – dizem Mazeaud et Mazeaud – é a distinção entre direito penal e direito civil. Não se cogita, na responsabilidade civil, de verificar se o ato que causou dano ao particular ameaça, ou não, a ordem social.”

Considera, no entanto, o autor, que o dano causado na ordem civil, ou seja, o dano causado ao particular, afeta sim o equilíbrio social. E, a seu ver, é aí que está situado o fundamento da responsabilidade civil.

O autor argumenta citando Pontes de Miranda, que afirma que: “o maior interessado na mantença das situações é a sociedade e não os indivíduos”.

Conclui, assim, José de Aguiar Dias, a respeito da distinção entre direito penal e civil: “Para efeito de punição ou reparação, isto é, para aplicar uma outra forma de restauração da ordem social, é que se distingue: a sociedade toma à sua conta aquilo que a atinge diretamente, deixando ao particular a ação para restabelecer-se, à custa do ofensor, no status quo anterior à ofensa. Deixa, não porque não se impressione com ele, mas porque o Estado ainda mantém um regime político que justifica a sua não intervenção. Restabelecida a vítima na situação anterior, está desfeito o desequilíbrio experimentado.”

Citados esses pontos devemos passar ao conceito da Responsabilidade Civil. Não é uma tarefa fácil, pois, como já disseram os irmãos Mazeaud, dois dos maiores doutos do assunto na França e no mundo, a matéria é tão difícil de definir, que na própria conceituação já se apresentam as divergências dos autores, nela despontando a luta entre a doutrina tradicional da culpa e a teoria objetivista do risco.

Como já se sabe, a Responsabilidade Civil tem, como pressuposto absoluto, a existência de dano. Portanto a primeira indagação é quanto `a necessidade de dois pólos, de dois sujeitos distintos, um que tenha sofrido o dano e outro que o tenha provocado, para a caracterização da responsabilidade civil. Alguns autores, como Josserand e José de Aguiar Dias, consideram “o fato de se confundirem, no mesmo patrimônio, o crédito pela reparação e a obrigação respectiva, não afeta a figura da responsabilidade”. Outros autores, como os irmãos Mazeaud, dizem que está no próprio fundamento da responsabilidade civil, que haja o confronto, o conflito de duas pessoas, dentre as quais a responsabilizada arca com a reparação da que sofreu o dano.

De fato, ao direito não importa, em termos de responsabilidade civil (a não ser como causa excludente de responsabilidade de um outro), o dano causado pela própria pessoa que o sofreu. Isso porque a reparação não será objeto de conflito, no sentido de que não há cabimento um conflito com um só sujeito. Mais do que isso, a responsabilidade civil, tendo função de manter o equilíbrio social, não abarca nesta finalidade a “responsabilização por dano a si mesmo”, tal hipótese realmente não se adapta ao fundamento deste instituto jurídico.

Basicamente, a Responsabilidade Civil tem, como finalidade, a reparação de um dano sofrido. O “responsabilizado”, obviamente, é a aquele a quem se imputa o dever de indenizar. Não é necessariamente o autor do dano (responsabilidade por fato de terceiro, de coisa ou de animal), nem há obrigatoriedade da existência de sua culpa lato senso, já que o Direito brasileiro acolhe, harmonicamente, a teoria da Responsabilidade Civil aquiliana (preponderante) e da teoria da Responsabilidade Civil Objetiva (excepcionalmente admitida).

Nesse sentido, focalizando a figura do “responsabilizado”, analisa Serpa Lopes que “ser responsável é assumir as conseqüências do próprio agir, em contrapartida ao poder de ação consubstanciado na autonomia Privada. Há o comprometimento do indivíduo com o social (...)”. A esse comprometimento, o autor designa “Personalismo ético”, ou seja, a responsabilidade seria uma forma de limitação da autonomia privada, demonstrando que o direito contempla indivíduo como autônomo, livre, mas portador de uma responsabilidade, que torna essa liberdade de ação limitada pela ética de assumir as conseqüências danosas do próprio agir.

Pontes de Miranda considera a Responsabilidade Civil em seu aspecto social, enxergando nela um “processo de adaptação”, que mais se corporifica nas sanções. Então, como conceituar Responsabilidade Civil? Mais científico seria perguntar-se como se explica a reparação. Há que se problematizar o princípio da proibição de ofender como o fundamento para essa reparação. Caio Mário da Silva Pereira diz que autor, no entanto, não chega a responder em que consiste a responsabilidade civil.

Como já respondeu o grande civilista, o fundamento da reparação é o princípio da proibição de ofender. Ora, a paz social só é garantida quando se tem segurança, quando o cidadão tem a certeza de que seus direitos não podem ser lesados impunemente. Segundo os contratualistas, os homens sacrificam sua liberdade plena, ao submeterem-se às leis, com o objetivo de terem suas outras liberdades, que não foram cerceadas pelo Estado garantidas por ele. É por isso que não é admissível a ofensa a esses direitos, e é por isso que os danos devem ser compensados.

Já tratamos do objetivo principal da responsabilidade civil- a Reparação. No entanto, na prática as indenizações acabam, muitas vezes, principalmente na responsabilidade extracontratual, ultrapassando o valor que ressarciria o dano. Dado que demonstra que a reparação não é o fim exclusivo da sanção ressarcitória da Responsabilidade Civil.

Isso é bastante claro nas indenizações por dano moral, muitas vezes milionárias, que exercem a função não só de reparação, como também de prevenção geral e especial.

Isso parece incongruente com a própria noção de responsabilidade Civil que já discutiu-se anteriormente, que tinha como objetivo a reparação. Focaliza-se, em primeiro plano, o direito da vítima a não ser ofendido. Se houve essa ofensa, ela deve ser ressarcida de modo a deixá-la na situação em deveria estar se não houvesse a ofensa. No entanto, utilizando-nos novamente da opinião de Pontes de Miranda, de que o fundamento da Responsabilidade Civil é a proibição de ofender, fica claro que o objetivo da sanção determinada na indenização deve ser a paz social, através do tratamento rigoroso àquele que não obedeceu essa proibição de ofender.

Segundo Serpa Lopes, a Responsabilidade Civil pode ser vislumbrada em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo pode ser: a situação jurídica em que alguém encontra-se de ter de indenizar outrem; a própria obrigação decorrente dessa situação; e o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que determinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar, nascido o fato lesivo imputável a determinada pessoa.

No direito positivo a responsabilidade civil é o conjunto de regras que obrigam o autor de um dano causado a outrem a reparar este dano, oferecendo à vítima uma compensação (Jacques Guestin).

Nas próximas páginas passaremos a uma abordagem sistemática do tema, o qual é uma das bases do Direito Civil – melhor, do Direito como um todo.

Conceito de Responsabilidade Civil

A noção de responsabilidade pode ser extraída da própria origem da palavra, que vem do latim “respondere”, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe em responsabilizar alguém por seus atos danosos.

E a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.

Do que se infere, que a responsabilização é meio e modo de exteriorização da própria justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema jurídico do dever moral de não prejudicar a outro, ou seja, o neminem laedre.

Mas há que distinguir o ato jurídico conforme o direito, que traduz ao seu autor uma licença legal do ato injurídico e ilícito, que impõe esse dever de responsabilizar.

A responsabilidade não é fenômeno exclusivo da vida jurídica, antes se liga a todos os domínios da vida social.

E possível afirmar que responsabilidade, é resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse dever ou obrigação.

A responsabilidade civil, envolve antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém. Contudo, sem ocorrências de dano não há responsabilidade civil, pois consiste ela “na obrigação imposta, em certas condições, ao autor de um prejuízo, de repará-lo, quer em natura, quer em algo equivalente”.

Se vê que o ser humano, porque dotado de liberdade de escolha e de discernimento, deve responder por seus atos a liberdade e a racionalidade que compõe a sua essência, trazem-lhe, em contraponto, a responsabilidade por suas ações ou omissões, no âmbito do direito, ou seja, a responsabilidade é colorário da liberdade e racionalidade.

Isso significa que, em suas interações na sociedade, ao alcançar direito de terceiro, ou ferir valores básicos da coletividade, o agente deve arcar com as conseqüências, sem o que impossível seria a própria vida em sociedade.

O ilícito é fato gerador da responsabilidade, desta forma para agir ato ilícito, necessária se faz a conjunção dos seguintes fatores a existência de uma ação; a violação da ordem jurídica/ a imputabilidade e a penetração na esfera de outrem.

Desse modo, deve haver um comportamento do agente positivo (ação) ou negativo (omissão), que desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou a direito deste. Esse comportamento (comissivo ou omissivo) deve ser à consciência do agente, por dolo (intenção) ou culpa (negligência, imprudência e imperícia) contrariando, seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato).

O agente deve recompor o patrimônio (moral ou econômico) do lesado, ressarcindo-lhe os prejuízos acarretados, à custa do seu próprio, desde que presente a subjetividade no ilícito.

Como já exposto a responsabilidade civil requer ação ou omissão, um dano moral ou patrimonial e um nexo causal, iremos à seguir explanar sobre esses fatores da responsabilidade.

Responsabilidade civil e teoria do Resultado

Para Demogue, idealizador da teoria, a distinção está no estabelecer a quem incumbe o ônus da prova quando essa obrigação for de meio ou quando for de resultado.

É o próprio Demogue quem nos esclarece sobre a matéria dizendo que há obrigação de meios, quando a própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado. Como exemplo cita os serviços profissionais do médico que se obriga a usar de todos os meios indispensáveis para alcançar a cura do doente, porém sem jamais assegurar o resultado, isto é, a própria cura.

Esse tipo de obrigação é o que aparece em todos os contratos de prestação de serviços de médicos; advogados, publicitários etc., onde é a própria atividade do devedor que está sendo objeto de contrato. Esta atividade tem que ser desempenhada da melhor maneira possível, com a diligência necessária para o melhor resultado, mesmo que este não seja conseguido.

Na obrigação de resultado o devedor se obriga a alcançar determinado fim sem o qual não terá cumpri- do sua obrigação. Ou consegue o resultado avençado, ou deve arcar com as conseqüências. Como exemplo há os contratos de transporte, de empreitada etc. Em síntese, na obrigação de meios a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade" .

Sendo a obrigação de resultado, basta ao lesado demonstrar, além da existência do contrato, a não obtenção do objetivo prometido, pois isso basta para caracterizar o descumprimento do contrato, independente das suas razões, cabendo ao devedor provar o caso fortuito ou a força maior, quando se exonerará da responsabilidade.

Mas, não obstante tudo o que se escreveu acerca do tema, parece que alguma coisa está faltando: algum esclarecimento merece ser feito e algum aspecto melhor assentado.

A primeira indagação que se faz é quanto à aplicação prática da teoria, posto que só se refere a ela - com inexplicável restrição - quando se trata da responsabilidade dos médicos.

Mas, data venia, não obstante correta a assertiva, não satisfaz inteiramente, na consideração de que a teoria tem sentido e alcance mais largo.

A primeira conclusão é no sentido de que a Teoria do Resultado não rompe com a Teoria da Culpa.Significa dizer que, não obstante o alcance que a obrigação tenha (de meios ou também de resultado),, impõe-se a existência de culpa Ido obrigado civil seja presumida ou demonstrada pelo credor.

É o que já ensinava o incomparável José de Aguiar Dias: "Do fato de ser o contrato de tratamento médico uma obrigação de meio e não de resultado, decorre, como vimos, que ao prejudicado incumbe a prova de que o profissional agiu com culpa.

A segunda conclusão é de que a "Teoria do Resultado", ou seja, a construção doutrinária da teoria da responsabilidade em razão do exercício de uma atividade de meios ou de resultado é inerente à responsabilidade contratual.

A atividade que a legislação penal ou civil coíbe, por ser ilícita e não permitida, não se compadece corri a promessa ou o comprometimento de se buscar ou atingir um mal injusto, como ressuma óbvio.

Portanto, na obrigação contratual, como sói acontecer nas atividades exercidas por profissionais liberais e outros prestadores de serviços, o contratado poderá assumir obrigações de meio, quando se compromete apenas a atuar com lisura, correção, empenho, dedicação, técnica e prazo, sem garantir um resultado, ou seja, impõe-se-lhe apenas que observe a obligatio ad diligentiam. Tenham-se como exemplos a atividade médica, do advogado, do veterinário, do enfermeiro e do publicitário.

Em outras hipóteses, o contrato empenha uma obrigação de resultado, como, por exceção, a responsabilidade do cirurgião plástico na cirurgia estética, na atividade do cirurgião-dentista, do engenheiro, nos transportes e na empreitada.

Assim, o contrato escrito firmado por médico prometendo a cura da síndrome da insuficiência imunológica adquirida (AIDS) ou a sobrevida do paciente até os 150 anos de idade, contém, por enquanto, objeto impossível, considerando que a medicina não alcançou ainda esse estarnento, de modo que o contratante não pode exigir o adimple- mento contratual (resultado).

Também o publicitário, que faz a campanha política de candidato à Presidência da República ou ao Senado Federal, não pode assegurar a sua eleição,do que se infere que sua obrigação é desenganada- mente de meios.

Contudo, é ínsito à atividade do arquiteto entregar um projeto pronto e acabado ou o engenheiro concluir a edificação a que se comprometeu (obrigação de resultado).

Em resumo, a Teoria do Resultado aplica-se, como regra, às relações contratuais entre o particular e os profissionais e prestadores de serviços.

Na obrigação de meios o contratado obriga-se a prestar um serviço com diligência, atenção, correção e cuidado, sem visar um resultado.

Na obrigação de resultado o contratado obriga- se a utilizar adequadamente dos meios, com correção, cuidado e atenção e, ainda, obter o resultado avençado.

Em ambas a responsabilidade do profissional está escorada na culpa, ou seja, na atividade de meios culpa-se o agente pelo erro de percurso mas não pelo resultado, pelo qual não se responsabilizou. Na atividade de resultado culpa-se pelo erro de percurso e também pela não obtenção ou insucesso do resultado, porque este era o fim colimado e avençado, a meta optara.

No primeiro caso (obrigação e meio) cabe ao contratante ou credor demonstrar a culpa do contrata- do ou devedor. No segundo (obrigação de resultado) presume-se a culpa do contratado, invertendo-se o ônus da prova, pela simples razão de que os contratos em que o objeto colimado encerra um resultado, a sua não obtenção é quantum satis para empenhar, por presunção, a responsabilidade do devedor.

Evidentemente que este poderá comprovar não ter agido com culpa ou a ocorrência de força maior ou culpa exclusiva do contratante.

A última conclusão que se extrai é de que a teoria do resultado encontra aplicação plena aos profissionais liberais, tendo em vista que o art. 14, § 4.11, do Código de Defesa do Consumidor reafir- mou sua responsabilidade pessoal mediante a verificação de culpa.

Com relação aos prestadores de serviços em geral, execto evidentemente os profissionais liberais e a prestação de serviços pelos hospitais, tal teoria mostra-se hoje desimportante, considerando que o mencionado Código do Consumidor adotou para eles a teoria da responsabilidade objetiva, de modo que, seja na obrigação de meios, seja na de resultado, responderá o prestador de serviço pelo dano causado, independentemente da verificação de culpa, bastando tão-só a confirmação do liame causal entre a ação ou omissão e o resultado.

Portanto, o CDC rompeu, em parte, com a teoria do resultado, no que pertine aos prestadores de serviços, exceto, porém, com relação aos profissionais liberais e o§ hospitais, em que a teoria mantém eficácia plena, hamonizando-se com a disposição contida no seu art. 14, § 4.-. Adiante voltaremos a tratar este assunto em tópico específico.

Classificações

Quanto ao fato gerador:

Responsabilidade Contratual – Decorrente do ilícito contratual. Tratado no seminário número 30.

Responsabilidade Extracontratual – Decorrente do ato ilícito ou do risco. Ato ilícito tratado no seminário de número 30 e risco tratado no atual seminário.

Quanto ao fundamento (Responsabilidade extracontratual):

Subjetiva: Quando o ato gerador do dano é um ato ilícito, e, portanto, tem como pressuposto a culpa do agente. (tratado no seminário de nº 31).

Objetiva: Quando fundamenta-se no risco da atividade exercida pelo gerador do dano, independe da ilicitude do ato danoso. (Responsabilidade Objetiva no item 4 deste traballho).

Quanto ao agente:

Direta: Quando o próprio causador do dano é o responsabilizado.

Indireta (transubjetiva): Quando o causador do dano é pessoa diferente da pessoa, animal ou objeto causado do dano. Ex.: Responsabilidade dos pais por atos do filho absolutamente incapaz.

O QUANTUM INDENIZATÓRIO:

A responsabilidade civil é uma das fontes de obrigação do Direito brasileiro, portanto pode-se vislumbrar três formas de liquidação de dano:

A liquidação convencional é aquele que se faz através de convenção entre as partes, através de um acordo intra ou extra-judicial, cabendo às partes determinarem, ou negociarem, o valor a ser indenizado.

A liquidação legal é aquela em que a lei determina como se procederá à indenização, está contemplada nos art. 1537 a 1552 do CCB.

A liquidação judicial é aquela em que o juiz utiliza-se de seu “artbitramento” para determinar o valor da indenização, contemplada no art. 1553 do CCB.

Na determinação judicial da indenização, o papel do juiz é muito relevante, já que ele deve atuar com eqüidade e bom senso na sua tarefa de arbitramento.

A indenização deve ser proporcional ao dano, isso é disposto de forma clara no art. 980 do Projeto do Código Civil- “A indenização mede-se pela extensão do dano”.

Roberto Grassi Neto cita outros elementos a serem considerados na determinação do valor da indenização, como o grau de culpa do lesante, a situação econômica da vítima e do ofensor, desde que essa influa no montante do prejuízo e o lucro do lesado com a indenização.

Evolução Histórica

O elemento primário de lado ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior.

Mas a lesão a bem jurídico cuja existência se verificam no plano normativo da culpa, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo.

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou lícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco, que vem impondo, na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos.

A vontade é o “coeficiente essencial da ação”, porém, não se insere no contexto da “voluntariedade” o propósito ou a consciência do resultado danoso, ou seja, a deliberação ou a consciência de causar prejuízo. Este é um elemento definidor do dolo.

Os atos que passam de um centro sensório a um centro motor, produzindo o movimento sem transitarem pela zona da consciência não alcançam a dignidade de ação.

A omissão é uma conduta negativa. Surge porque alguém não realizou determinada ação. A sua essência está propriamente em não ter agido de determinada forma.

JURISPRUDÊNCIA - “Quem, por omissão voluntária, causa prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano” (TJPR-3.º C. - SP - Rel. Said Zanute - ; 18.979).

A Responsabilidade Civil possui uma evolução pludimensional, sua expansão foi em diversos sentidos.

Historicamente, nos princípios da civilização humana, era comum a “vingança coletiva”, que era uma reação conjunta de um grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus componentes.

Depois evolui-se para uma reação individual, que consistia numa vingança privada, isso é, a “vingança pelas próprias mãos”, a tão famosa Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na Tábua VIII Lei 11.º “si membrum repsit, ni cum io pacit, talio esto” ( se alguém fere a outrem, sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo), enfim uma responsabilidade objetiva.
O Estado passou, então a intervir nos conflitos privados, fixando o valor dos prejuízos, obrigando a vítima a aceitar a composição, renunciando à vingança. Essa composição permaneceu no direito romano com o caráter de pena privada e como reparação, visto que não havia nítida distinção entre a responsabilidade civil e a penal.

Na Idade Média, com a estruturação da idéia de dolo e culpa strictu sensu de uma elaboração da dogmática da culpa, distinguem-se a responsabilidade civil da penal.

Mas na teoria a responsabilidade civil só se estabeleceu primeiramente através do jurista francês Domat, que é responsável pelo princípio geral da responsabilidade civil.

Evolui também em relação ao seu fundamento, baseando-se o dever de reparação não só na culpa, hipótese em que será subjetiva, como também no risco, caso em que passará a ser objetiva, ampliando-se a indenizaçào de danos sem existência de culpa.

A expressão da responsabilidade civil operou-se também no que diz respeito à sua extensão ou área de incidência, aumentando-se o número de pessoas responsáveis pelos danos, de beneficiários da indenização e de fatos que ensejam a responsabilidade civil.

Quanto à densidade ou profundidade da indenização, o princípio é o da responsabilidade patrimonial, segundo o qual a pessoa devera responder com o seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros.

Enfim houve mudanças em todos os sentidos na responsabilidade civil, chegando até a doutrina atual como está sendo explanado.

Dano Moral

A reparação por dano moral constitui garantia constitucional, prevista no artigo 5° - X, da Lei Maior, onde está expresso: "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Não pode o juiz ignorar, na apreciação do caso concreto que lhe seja submetido, os aspectos relacionados aos mecanismos básicos do comportamento humano, das leis de motivação humana, bem como a necessidade de interrelacionar essas dimensões aos aspectos morais, tutelados pelas leis ordinárias.

O dano moral, na esfera do Direito, é todo sofrimento humano resultante de lesões de direitos estranhos ao patrimônio, encarado como complexo de relações jurídicas com valor econômico.

SAVATIER, com a habitual clareza, assim o definiu como: "Todo sofrimento humano que não resulta de uma perda pecuniária".
A questão de ressarcibilidade do dano de tal natureza já deu margem a profundas divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Tais divergências dizem respeito, primeiro, à conveniência ou possibilidade de assegurar-se a sua reparação, por meio de normas de direito privado; segundo, ao modo de realizá-las, dadas as dificuldades de prova e a inexistência de uma unidade de medida; às pessoas que teriam direito, debatendo-se, ainda, quanto ao fundamento da obrigação legal que a imponha.

Antes do advento da Constituição Federal de 1988, os nossos Tribunais entendiam que era inaplicável a acumulação entre o dano material e o moral e, na maioria das vezes, o pedido era indeferido sob a alegação de que a dor moral não tem preço; logo, pela ausência de possibilidades apreciativas do patrimônio ideal, tais como a vida, a liberdade, a honra, a paz interior, dentre outros, representando o conjunto de tudo aquilo que não fosse suscetível de valor econômico, não seria possível juridicamente atribuir-se um quantum indenizatório pela falta de parâmetros, podendo gerar enriquecimento sem causa.

Hoje, é pacífico o entendimento de que o dano moral é indenizável, posto que qualquer dano causado a alguém ou a seu patrimônio deve ser reparado. O dinheiro possui valor permutativo, podendo-se, de alguma forma, lenir a dor com a perda de um ente querido pela indenização, que representa também punição e desestímulo do ato ilícito.

A fixação do quantum indenizatório fica, via de regra, ao prudente arbítrio do juiz, com o objetivo de desestimular o exagero e a exploração daquele que causou um dano, mesmo não sendo intencional. A sua função é, portanto, de cunho também moralizador.

Culpa

A respeito do conceito de culpa Cretella Jr. escreveu:

"Estabelecer o conceito de culpa - a.fáute dos franceses - não é tarefa simples, pelo uso, mais ou menos freqüente, que se tem feito do vocábulo, ora no sentido subjetivo de "censura moral" que se faz ao agente, ora na acepção objetiva de "infração" a determinado esquema ou estrutura".

Ripert afirma que não há definição legal da culpa; que é impossível mesmo tentar defini-Ia.

Savatier enfrenta o problema, assinalando que láute - a culpa - é "a inexecução de dever que o agente deveria conhecer e observar". Se a inexecução foi deliberada, temos o "delito civil"; se foi involuntária, temos a "culpa simples", que vai configurar o "quase- delito". Comporta a culpa dois elementos, um mais objetivo, o dever violado, outro, mais subjetivo, a iniputabilidade do agente

Em português, a palavra fiiute traduz-se por falta, culpa, ato ilícito, lançando ainda maior confusão ao assunto.

Para esclarecer o tema é preciso, antes de tudo, estudar o vocábulo dentro de certas expressões, como "culpa pessoal, culpa do serviço, culpa destacável, culpa indestacável"

Savatler, ao definir a culpa, afirma que é necessário assentar ser impossível fazê-lo sem partir da "noção de dever", que ele analisa em várias hipóteses ou espécies (deveres legais, deveres de família, deveres morais, obrigações de observar os regula- mentos, dever geral de não prejudicar a outrem etc.).

Resta por assim definir: "a culpa é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se o conhecia efetivamente e o violou deliberadamente, há delito civil, ou em matéria de contrato, dolo contratual. Se a violação do dever foiinvoluntária, podendo conhecê-la e evitá-la, há culpa simples; fora destas matérias contratuais, denomina- se "quase-delito" .

Henoch D. Aguiar doutrina que o conceito genérico de culpa "envolve a idéia de toda falta de um dever jurídico". Em sentido amplo, lato sensu, com o sentido de injúria da Lei Aquilia, "compreende também a ofensa dolosa". Em sentido estrito, reside a "idéia de previsibilidade das conseqüências de nossos atos voluntários"

Não se pode omitir ou olvidar a definição de Marcel Planiol: "culpa é a infração de uma obrigação preexistente, de que a lei ordena a reparação quando causou um dano a outrem" .

Depois de mencionar e criticar numerosas definições, e lembrar que ela se desdobra em dolo e culpa propriamente dita, Aguiar Dias enuncia esta noção: "A culpa é falia de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude".

Dolo e Culpa

Convém esclarecer que todos os casos de responsabilidade civil obedecem a quatro séries de exigências comuns: a) o dano, que deve ser certo, podendo, entretanto, ser material ou moral; h) e a relação de causalidade (a causal connexion), laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são seus pressupostos indispensáveis; e) a força maior e a exclusiva culpa da vítima têm, sobre a ação de responsabilidade civil, precisamente porque suprimem esse laço de causa e efeito, o mesmo efeito preclusivo; d) as autorizações judiciárias e administrativas não constituem motivo de exoneração de responsabilidade.

A culpa, genericamente entendida, é, pois, fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável. Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na ilicitude, e o subjetivo, do mau procedimento imputável. A conduta reprovável, por sua parte, compreende duas projeções: o dolo, no qual se identifica a vontade direta de prejudicar, configura a culpa no sentido amplo; e a simples negligência (negligentia, imprudentia, ignavia) em relação ao direito alheio, que vem a ser a culpa no sentido restrito e rigorosamente técnico. Numa noção prática, já o dissemos, a culpa representa, em relação ao domínio em que é considerada, situação contrária ao "estado de graça", que, na linguagem teológica, se atribui à alma isenta de pecado.

A culpa, uma vez que se configura, pode ser produtiva de resultado danoso, ou inócua. Quando tem conseqüência, isto é, quando passa do plano puramente moral para a execução material, esta se apresenta sob a forma de ato ilícito. Este, por sua vez, pode ou não produzir efeito material, o dano. À responsabilidade civil só esse resultado interessa, vale dizer, só com a repercussão do ato ilícito no patrimônio de outrem é que se concretiza a responsabilidade civil e entra a funcionar o seu mecanismo. A responsabilidade penal, mais exigente, emerge, ainda, em face do ato frustrado: tentativa, mesmo desacompanhada de efeito danoso, incide nas suas sanções.

Corresponde à distinção entre dolo e culpa propriamente dita a estabelecida no direito romano, e conservada em muitas legislações, entre delito e quase-delito. Delito é a violação intencional da norma de conduta. Quase-delito é o fato pelo qual a pessoa capaz de ofender, operando sem malícia, mas com negligência não escusável, em relação ao direito alheio, comete infração prejudicial a outrem .

No dolo haveria, então, além da contraveniência a uma norma jurídica, a vontade de promover o resultado maléfico .

Modalidades

Quando existe intenção deliberada de ofender o direito, ou de ocasionar prejuízo a outrem, há o dolo, isto é, pleffo conhecimento do mal e o direto pro- pósito de o praticar. Se não houve esse intento deliberado, proposital, mas o prejuízo veio a surgir, por imprudência ou negligência, existe a culpa (stricto sensu).

Na culpa ocorre sempre violação de um dever preexistente; se esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no preceito geral, que manda respeitar a pessoa e os bens alheios (alterum non laedere), a culpa é extracontratual ou aquiliana.

A infração da obrigação legal caracteriza ex re a culpa contratual, geradora de obrigações, cujas conseqüências se relacionam, entretanto, com a inexecução do contrato, sendo, pois, disciplinadas no direito obrigacional.

A culpa extracontratual ou aquiliana ocorre, por exemplo, no caso de motorista que, embriagado ou com excesso de velocidade, venha a atropelar alguém; tal procedimento gera para o autor do dano a obrigação de repará-lo. A esse comportamento do agente, que injustamente lesa direito alheio, se re- serva especificamente o nome de ato ilícito.

No estudo da culpa distinguiam-se outrora três graus, como adiante se esclareceu em item próprio: culpa lata ou grave, leve e levíssima.

Distinguem-se, ainda, outras modalidades' culpa in eligendo, culpa in vigilando, culpa in committendo, culpa in omittendo, culpa in cuçtodiendo.

Culpa in eligendo é a oriunda da má escolha do representante, ou do preposto. Caracteriza-a, exemplificativamente, o fato de admitir ou de manter o proponente a seu serviço empregado não legalmente habilitado, ou sem as aptidões requeridas.

Culpa in vigilando é a que promana de ausência de fiscalização por parte do patrão, quer relativamente aos seus empregados, quer no tocante à própria coisa. É o caso da empresa de transportes, que tolera a saída de veículos desprovidos de freios, dando causa a acidentes.

Verifica-se a culpa in committendo, quando o agente pratica ato positivo (imprudência), enquanto a in omittendo decorre de abstenção (negligência) .

Na negligência há um desajuste psíquico traduzido no procedimento antijurídico, ou uma omissão de certa atividade que teria evitado o resultado danoso; na imprudência o sujeito procede precipitadamente ou sem prever integralmente as conseqüências da ação. Em qualquer dos casos, encontra- se um defeito de previsibilidade.

Culpa contratual e extracontratual (aquiliana)

O nosso Código adotou o princípio da culpa como fundamento genérico da responsabilidade, embora tenha havido concessões à responsabilidade objetiva.

Distinguiu o Código Civil entre responsabilidade contratual e extracontratual, regulando-as em seções diversas do seu texto.

Como observou Aguiar Dias, "nisto acompanha a generalidade das codificações mais antigas, contra as quais se manifesta a tendência das legislações modernas, inclinadas à unificação, tendo em vista o fundamento comum da falta de diligência em relação ao direito alheio. Exemplo desse critério é o Código Civil português, que dispõe, no seu art. 2.393: A responsabilidade proveniente da não execução dos contratos regular-se-á pelas disposições dos arts. 702 e seguintes; a responsabilidade que deriva de quais- quer outras obrigações reger-se-á pelos mesmos princípios, em tudo aquilo a que estes forem aplicáveis.

Comporia aqui lembrar os caracteres peculiares à responsabilidade contratual e à responsabilidade extracontratual.

Esmein, considerando o problema, diz que tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual se fundam na culpa, conceito unitário. Ela é, contudo, coisa diversa do simples fato de não haver o devedor cumprido a obrigação assumida, da mesma forma que a culpa extracontratual é coisa diferente da causa material que ocasiona o dano .

Aguiar Dias resume a questão nos seguintes termos "partindo-se do princípio geral de que a culpa se corporifica em ato ilícito e este é a violação de um dever preexistente, passa-se à verificação de que esse dever tanto pode ser de ordem legal, como um preceito moral determinado ou uma obrigação geral de não prejudicar ou, ainda, um dever contratual. As três espécies se agrupam no título 'culpa extracontratual', e embora, decerto, menos nítidas as linhas diferenciais entre elas, esses traços distintivos persistem. O jurista que se esmera no mérito não deixará de reconhecê-los. O certo é que a classificação geral é a de culpa extracontratual. A categoria paralela é a culpa contratual.

A culpa contratual, assim, se estabelece em terreno mais bem definido e limitado, e consiste, segundo Savatier, cuja lição diz, "na inexecução previsível e evitável, por uma Parte ou seus sucessores, de obrigação nascida de contrato prejudicial à outra parte ou seus sucessores.

Caio Mário adverte não ter razão os que procuram encontrar distinção ontológica entre culpa contratual e culpa aquiliana. Urna e outra apresentam pontos diferenciais no que diz respeito à matéria de prova e à extensão dos efeitos. São porém, aspectos acidentais. O que sobreleva é a unicidade ontológica.

Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana, é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e, comprovado o comportamento antijurídico, evidenciar que ele percutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico.

Culpa concorrente

Quando há injusta provocação por parte da vítima, pode-se configurar, hipótese da chamada desculpabilidade parcial, em que, psicológica e humanamente, não é de se formular um juízo de total reprovação pelo ato do causador do dano, que pode, em certas circunstâncias, até ficar isento de responsabilidade.

Washington de Barros Monteiro aduz: "se houver concorrência de culpas, do autor do dano e da vítima, a indenização deve ser reduzida. Posto não enunciado expressamente, esse princípio é irrecusável no sistema do direito pátrio, constituindo, entre nós, jus receptum.

A jurisprudência consagra, com efeito, a solução do pagamento pela metade, no caso de culpa de ambas as partes" .

João Casilio expôs com maior profundidade a questão, separando as várias hipóteses que poderão ocorrer, partindo das seguintes proposições: a) qual das pessoas deverá arcar com os prejuízos advindos desta violação do dever?; b) em que proporção deverão participar, se a responsabilidade for imputada a mais de uma?; c) apenas um dos pólos envolvidos pode ter sofrido dano; d) ambos os contendores podem pretender uma indenização, se num evento, danos foram produzidos lado a lado, com concorrência de culpa.

Esclarece que para a primeira indagação a resposta é apenas uma: "a responsabilidade deve ser partilhada, e por via de conseqüência, o valor a ser indenizado também".

Com relação à segunda indagação, preconiza, forte em entendimento da doutrina e da jurisprudência, a divisão igualitária dos prejuízos entre os envolvidos, aduzindo: "No Direito brasileiro outra não pode ser a solução. E por um motivo muito simples. Já se chegou à conclusão de que o ordenamento jurídico brasileiro não admite a gradação da culpa. A divisão conhecida para efeitos meramente didáticos, em culpa grave (igual ao dolo), leve e levíssima, não tem qualquer reflexo na apuração da responsabilidade e muito menos na fixação do quantum a ser indenizado".

Há contudo, hipóteses em que não se aplica o princípio da concorrência de culpas, mesmo quando a vítima tenha agido com culpa.

Segundo esse consagrado autor tal ocorre quando a culpa do ofensor for decisiva para a ocorrência do fato danoso, observando: "se, embora culposo, o fato de determinado agente era inócuo para a produção do dano, não pode ele, decerto, arcar com prejuízo nenhum" .

É o que se convencionou chamar de "culpa decisiva,, e se traduz na teoria norte-americana da causa próxima, the last clear chance. Por ela, a parte que teve por último a oportunidade de evitar o dano, não obstante a negligência ou imprudência da outra, é responsável pelo evento. Assim, nega-se, nos Estados Unidos da América, a indenização reclamada pela vítima que falta ao dever de observar (duty to look and liçt).

A questão se resume em verificar a causa eficiente do fato danosa e se resolve apenas e tão- somente no plano da causalidade material, de modo que, ainda que a vítima tenha agido com culpa, dever- se-á verificar se sua atuação interferiu no resultado e contribuiu para a sua ocorrência. Inexistindo esse liame, a causa eficiente do resultado danoso terá sido outra e outro o responsável único pela reparação,

Jurisprudência - "Quando há culpas concorrentes responde cada uma das partes pela metade dos danos suportados pela outra parte. Não tendo o réu promovido demanda de cobrança dos danos que sofreu, não podem eles ser considerados na ação movida pelo autor" (1.' TACSP - 1.' C - Elnfrs. - Rei. Rangel Dinamarco - j. 2.12.82 - RT 57M09).

- "Na ação de responsabilidade civil do Estado, a concorrência de culpa da vítima autoriza seja mitigado o valor da indenização. No caso, a conduta culposa da própria vítima concorreu, de certa forma, para a verificação do evento, o que enseja a redução daquela à metade" (TJSP - 3.' C. - Ap. - Rei. Yussef Cabali - j. 26.4.83 - RT 582/94).

- "Civil. Negligência do banco no efetuar o pagamento de cheques adulterados. A culpa concor- rente não altera a natureza da indenização, mas apenas restringe parcialmente a responsabilidade" (STF - 2.'T. - RE - Rei. Décio Miranda - j. 22.6.84 DJU 24.8.84 - RT 5991260).

Culpa grave, leve e levíssima (graus da culpa)

Além da dicotomização das duas modalidades em culpa contratual e culpa aquiliana, os autores, especialmente na doutrina francesa, distinguem o que apelidam de culpa grave, leve e levíssima.

Na culpa grave, embora não intencional, seu autor, sem "querer"' causar o dano, "comportou-se como se o tivesse querido".
Culpa leve é a falta de diligência média que um homem normal observa em sua conduta.

Culpa levíssima , a falta cometida em razão de uma conduta que escaparia ao padrão médio mas que um diligentíssimo “ pater familias “ ,especialmente cuidadoso , guardaria.

Obtempere-se, aliás, que é exatamente nos casos de concorrência de culpas, em que o fato danoso é imputável concomitantemente ao agir culposo tanto do autor da ação como da vítima, que a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de proporcionalizar a responsabilidade e, conseqüente- mente, os prejuízos.

Ainda que, hoje, algumas decisões insistam em acomodar-se na divisão pela metade do valor da indenização, nos casos de concorrência de culpas, outras, em maior quantidade, já se manifestam no sentido de que a condenação deve ser proporcional à gravidade das respectivas condutas ou da participação de cada qual.

Exemplo expressivo e que remonta ao início do século, precedente mesmo à entrada em vigor do Código Civil de 1916, é o Decreto 2.681, de 7.12,12 que, em seu art. 15, dispõe:

"Art. 15. No caso do artigo anterior, o direito reversivo das estradas de ferro, uma em relação às outras, será regulado pelas seguintes condições:

§ 3.' Se concorrer a culpa de mais de uma, a responsabilidade será dividida proporcionalmente ao grau da culpa, atentas as circunstâncias que acompanharam o fato".

Na Lei de Imprensa em vigor (Lei 5.250, de 9.2.67), o arbitramento da indenização em reparação do dano moral ficou entregue ao prudente arbítrio do Juiz, devendo, contudo, levar em consideração as seguintes circunstâncias: 1 ~ a intensidade do sofri- mento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido; 11 - a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação; 111 - a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos Previstos na Lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido (art. 53).

Perante nosso Direito, casos haverá em que: a) a determinação da responsabilidade do agente não prescinde do dolo, ao qual se equiparam a culpa grave, a má-fé, a malícia, enfim a Bõsswilligkeil dos alemães; em outros, será sufi- ciente a simples culpa, ainda que levíssima, havendo mesmo aqueles em que o dever de indenizar exsurge objetivamente, em função da simples causalidade; b) a presença do elemento subjetivo do dolo ou da culpa determina o agravamento da responsabilidade, com a adição de um plus à indenização ressarcitória .

Com relação à primeira hipótese, o ilustre mestre de Direito Civil Yussef Cahali aponta os seguintes casos:

na cobrança de dívida já paga, o STF consolidou a Súmula 159, segundo a qual “a cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531';

no caso de denunciação caluniosa, considera-se que o agente somente responderá por perdas e danos se deu causa à instauração do inquérito obrando com dolo ou malícia;

o dolo é requisito necessário à configuração dos sonegados e condição para que se lhe imponha a pena do art. 1.780 do CC;
preceitua o art. 1.073 do CC que, na cessão por título gratuito, o cedente ficará responsável perante o cessionário pela existência do crédito, se tiver procedido de má-fé;no caso de mora do credor, o devedor não responde pela perda da coisa, quando culposa, mas somente por dolo" .

Mostra esse autor que casos outros haverá em que a maior gravidade da culpa (em sentido lato) do agente irá refletir-se no agravamento de sua responsabilidade indenizatória, de mudo a influir na determinação do quentura debeatur, nos dando os seguintes exemplos:

a) a coação, ainda quando exercida por terceiro, vicia o ato jurídico, sujeitando-o à anulação para restaurar o estado anterior. Se o