DIREITO AO ESQUECIMENTO E SUA APLICAÇÃO PARA OS TRANSEXUAIS

1. RESUMO

Este trabalho tem como objetivo analisar a importância da aplicação do Direito ao Esquecimento para os cidadãos transexuais que buscam um novo recomeço social na esfera civil. Para isso, o método utilizado foi a revisão bibliográfica, analisando a utilização no caso prático. O resultado apontou que o Direito ao Esquecimento já é utilizado além do direito penal, sendo assim, não existe motivo ou veto para que isso não se aplique aos transexuais, concluindo que falta lei especial para regular os direitos dos transexuais.

PALAVRAS-CHAVE: TRANSEXUAL; TRANSEXUALIDADE; DIREITO AO ESQUECIMENTO.

ABSTRACT

This work has the objective to analyze the importance of applying the “Right to be Forgotten” to transsexuals’ citizens that aim to a new social revival in civil areas. To do so, the method used was bibliography revision, analyzing on practice case. The result shows that the Right to be Forgotten is already being apply furthermore than criminal law; therefore, there is no reason or veto for such right not to be apply to transsexuals. In conclusion, that is a lack of special law to regulate about transsexuals’ rights.

KEYWORDS: TRANSSEXUALS; TRANSSEXUALITY; RIGHT TO BE FORGETTEN.

2. INTRODUÇÃO

O debate sobre o direito ao esquecimento tem acontecido há muito tempo e já é um princípio jurídico consagrado nas principais sociedades democráticas, contudo no Brasil ficou em visibilidade na VI Jornada de Direito Civil, conduzido pelo Conselho da Justiça Federal em 2013 do Enunciado 531¹, com base na explanação do Código Civil em seu artigo 11.

O direito não pode ficar estático diante do avanço social e das novas necessidades que demandam alterações para garantir o princípio da isonomia. A mudança é um processo mais lento no âmbito judiciário, mas necessário, pois o direito sem aplicação real cai no desuso e se torna ineficaz.

Para o melhor entendimento, alguns conceitos serão esclarecidos. Segundo o Conselho Federal de Medicina² o/a transexual é “portador[a] de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e/ou autoextermínio”, sendo necessário para os pacientes uma adequação física, psíquica e social, para garantir seus direitos essenciais.

De acordo com o Manual de Diversidade Sexual e a Cidadania LGBT, Identidade de gênero difere do sexo biológico,

Homens e mulheres transexuais podem manifestar a necessidade de realizar modificações corporais por meio de terapias hormonais e intervenções cirúrgicas com o intuito de adequar seus atributos físicos (inclusive genitais – cirurgia de resignação sexual) a sua identidade gênero. Entretanto, nem todas as pessoas transexuais manifestam este tipo de necessidade. (Manual, p.13)

A/O cidadã(o) transexual que após uma extensa jornada busca amparo no âmbito jurídico para recomeçar com uma nova identidade, encontra respaldo limitado já que a permanência dos números nos seus documentos, como o número de Cadastro de Pessoa Física (CPF) e Registro Geral (RG), poderão limitar alguns direitos constitucionais.

Partindo desta explanação, este trabalho levantará a seguinte problemática: com a decisão julgada favorável as alterações do prenome e gênero em documentos da(o) cidadã(o) transexual, qual é o real alcance da sentença se os números dos seus documentos ficam inalterados?

Ponderará se há necessidade de novos números para garantir o direito ao sigilo no qual o seu processo teve direito.

Segundo o artigo 3° inciso IV da Constituição Federal de 1988, devemos “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O direito ao esquecimento nasce no berço da necessidade do ex-detento, que após cumprir sua pena, requer um recomeço, não obstante as dificuldades usuais que um ex-presidiário encontra a impossibilidade de ter a sua imagem dissociada do crime.

Alguns doutrinadores acreditam que o direito ao esquecimento é decorrência da dignidade da pessoa humana, a luz do artigo 1º, inciso III da CRFB/88, sendo assim o seu direito deve ser amplo e não restrito.

Conforme os professores Rodrigo Pereira Moreira³ e Rubens Valtecides Alves⁴,

O direito ao esquecimento não mais se restringe às hipóteses de esquecer o passado judicial criminal de casa pessoas. Este direito expandiu-se para a proteção do consumidor nos casos de cadastros negativos, para a proteção de dados pessoas no direito eletrônico e também para possibilitar um novo começo para aquelas pessoas que resolvem mudar o seu plano existencial, alterando ou adequando a sua identidade pessoal como é o caso do transexual. (MOREIRA, Rodrigo Pereira; ALVES, Rubens Valtecides. Revista dos tribunais online. Direito ao esquecimento e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa transexual. vol. 64/2015. Out - Dez / 2015. p. 82).

Para Lygia dos Santos Fussek,

É com base nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da personalidade, bem como no direito à integridade física, ao corpo e à saúde que os transexuais têm o direito de optar pela cirurgia de adequação sexual e a devida alteração em seu registro de nascimento, como forma de viverem em harmonia e felizes da maneira que são. Não devem esses indivíduos continuarem sendo alvo de preconceito e discriminação existentes na sociedade, afinal, estes somente buscam exercer seus direitos de forma digna e integra. (FUSSEK, Lygia dos Santos. Os direitos civis do transexual em relação à mudança de gênero e prenome. ANIMA: Revista Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba PR - Brasil. Ano III, nº 8, p. 127-152, jul/dez. 2012, ISSN 2175-7119).

Este trabalho buscará analisar dentro do contexto, a importância de uma pessoa transexual iniciar a sua vida, sem precisar enfrentar o constrangimento de sempre, estar explicitando sua vida regressa.

3. DIREITO AO ESQUECIMENTO

“Essa é a essência do direito ao esquecimento: não se trata de efetivamente apagar o passado, mas de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, não sendo o fato desabonador corriqueiramente rememorado e perenizado por sistemas automatizados de busca.”

Marco Aurélio Bellizze⁵

3.1. Origem

O caso emblemático sobre o primeiro uso do termo “direito ao esquecimento” nos Estados Unidos, foi o caso Melvin vs. Reir. Gabrielle Darley Melvin⁶ sobrenome de casada, autora do processo em 1931, a Suprema Corte no estado da Califórnia julgou o caso. A autora da demanda ingressou com uma ação contra Dorothy Davenpor Reid, ré no processo. Em 1925, Dorothy sem o conhecimento da autora, filmou, fotografou e produziu um filme titulado “O Kimono Vermelho⁷”, baseado em fatos reais da vida de Gabrielle quando ainda solteira, expondo a sua privacidade e de sua família, sem o seu consentimento. O filme explora o fato de Dorothy ter sido prostituta e julgada por um assassinato. O filme foi veiculado na Califórnia, Arizona e outros vários outros estados.

A autora declarou no processo que esses fatos eram ocultos em seu ciclo social e foi exposta graças a ré, que deu causa ao seu sofrimento devido ao abandono, desprezo, desonra, sofrimento mental e físico. Consequentemente, o marido de Gabrielle, Bernard Melvin moveu uma ação de reparação pela violação da privacidade de sua família. A corte atendeu o pedido de Bernard, considerando o direito à felicidade, posição social, reputação, assim como estar livre de ataques a seu caráter.

No dia 28 de janeiro é celebrado o Dia de Proteção de Dados (Data Protection Day), através da Convenção 108⁸ que foi assinada em 1981 por países participantes como Austrália, Canadá, Chile, Indonésia, Israel, Coreia, Estados Unidos da América, entre outros. Outros países já foram convidados a participar como Uruguai, Argentina, Cabo Verde, México.

O objetivo da convenção de 108 é atualização para abordagem sobre os desafios da privacidade que o uso de novas tecnologias de informação e comunicação trazem, assim para assegurar sua compatibilidade são necessárias estruturas normativas em todo mundo.

Ressaltando a importância ao direito de ser esquecido, o parlamento da União Europeu criou o REGULAMENTO (UE) 2016/679 DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 27 de abril de 2016⁹, em seu artigo 9:

1. É proibido o tratamento de dados pessoais que revelem a origem racial ou étnica, as opiniões políticas, as convicções religiosas ou filosóficas, ou a filiação sindical, bem como o tratamento de dados genéticos, dados biométricos para identificar uma pessoa de forma inequívoca, dados relativos à saúde ou dados relativos à vida sexual ou orientação sexual de uma pessoa. (Grifei)

Na Espanha, um cidadão de nome Mário Costeja González teve o seu imóvel anunciado no jornal La Vanguardia, na sessão em 1998 para um suposto pagamento de dívida à seguridade social. Contudo, Gonzáles já tinha satisfeito a obrigação e o imóvel nunca foi posto em leilão. Porém em uma pesquisa na Internet, o site da Google, ainda constava a informação. Em uma decisão histórica, o Tribunal deferiu a favor de González apontando que a Google feriu o seu direito à privacidade¹⁰. A partir da decisão, a Google passou a disponibilizar um formulário para o pedido de esquecimento. Em apenas um dia, 12 mil pedidos foram recebidos pelo site¹¹.

Na França, existe uma previsão legal para o droit à l’oublinos, que garante, aos cidadãos que tenham finalizado o cumprimento integral da pena à reabilitação perante a sociedade, ou seja, a não ser publicado notícias do fato gerador da causa da condenação.

Na Alemanha houve o acordão do Tribunal Constitucional Federal no Caso Soldatenmord Von Lebach. Lebach é localizado a oeste da República que no ano de 1969 ficou mundialmente famosa por ter sido palco de um latrocínio em um arsenal militar. No roubo de armas e munições do exército alemão, ficaram cinco soldados responsáveis pela guarda do depósito, dos quais quatro foram brutamente assassinados e o quinto, sendo único soldado sobrevivente, Reinhard Schulz, resistiu mesmo depois de ter sofrido severas lesões. Este caso entrou para a história dos grandes crimes, despertando o clamor da opinião pública. Dois suspeitos foram condenados a pena perpétua, e o terceiro suspeito foi sentenciado a seis anos de reclusão em 1970, um ano depois do fato. O interesse social foi de tanta comoção que a rede alemã Zweites Deutsches Fernsehen (ZDF) produziu um documentário, porém a exibição foi impedida pelo Tribunal. A corte entendeu que por afrontar os direitos da personalidade e o da ressocialização, no caso do terceiro condenado que buscou proteção na corte¹².

Destarte, o direito ao esquecimento não é uma invenção do século XXI, mas uma evolução dos direitos da dignidade da pessoa humana e da personalidade.

3.2. Evolução Histórica

Luiz Roberto Barroso, professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro salienta,

A dignidade da pessoa humana, na sua acepção contemporânea, tem origem religiosa, bíblica: o homem feito à imagem e semelhança de Deus. Com o Iluminismo e a centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razão, a capacidade de valoração moral e autodeterminação do indivíduo. Ao longo do século XX, ela se torna um objetivo político, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Após a 2ª. Guerra Mundial, a idéia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo jurídico, em razão de dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura póspositivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia política, atenuando a separação radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na inclusão da dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituições de Estados democráticos. Convertida em um conceito jurídico, a dificuldade presente está em dar a ela um conteúdo mínimo, que a torne uma categoria operacional e útil, tanto na prática doméstica de cada país quanto no discurso transnacional.¹³

Paralelamente, Francisco Fernández Segado ilustre constitucionalista, autor e professor Titular de Direito na Universidade de Direito de Madri, aponta,

Uno de los rasgos sobresalientes del constitucionalismo de la segunda postguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la categoría de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo, a valor jurídico supremo del conjunto ordinamental, y ello con carácter prácticamente generalizado y en ámbitos socio-culturales bien dispares, como muestran los ejemplos que más adelante ofrecemos. Ello tiene una explicación fácilmente comprensible. Los errores de la Segunda Guerra Mundial impactarían de tal forma sobre el conjunto de la humanidad, que por doquier se iba a generalizar un sentimiento de rechazo, primero, y de radical rectificación después, que había de conducir en una dirección que entendemos sintetiza con meridiana claridad el primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos de l0 de diciembre de 1948, en que puede leerse lo que sigue: ‘Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la digna intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana’. ¹⁴

Baseado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o direito ao esquecimento representa a liberdade de ser reconhecido socialmente de uma maneira livre de fatos prévios, fatos que embora sejam verídicos, prescreveram pelo decurso do tempo, e uma nova imagem perpétua tanto no mundo jurídico como nas relações sociais devem ser estabelecidas. Conforme ensinamento de Sério Ferraz:

Em sua mais simples acepção, o direito ao esquecimento resume-se no poder que se confere ao indivíduo (quer se trate de personagem de exposição pública, ou não), de não ver lembrado, contra sua vontade, um fato (mesmo que verídico), ocorrido em um determinado momento de sua vida, cuja divulgação pública lhe possa causar sofrimento ou dano. Na formulação, aqui veiculada, sobressai nítido conflito entre intimidade/privacidade de um lado, publicidade/informação do outro. E o potencial de dano se agiganta, quando nos lembramos de que estamos a viver numa sociedade e numa era de hiperinformação tecnológica. (Grife nosso)

Ao refletir sobre a necessidade de uma pessoa que tem algum fato real, mas este fato não define quem ela se tornou, diante de tal colocação a doutora Júlia Gomes Pereira Maurmo¹⁵ argumenta que o “Poder esquecer, não significa apagar, mas tão somente, poder deixar à margem da consciência e, por conseguinte, da vida cotidiana, aquilo que gera efetivo prejuízo à saúde individual e à vida digna.”

A Constituição Portuguesa menciona em vários artigos que a dignidade da pessoa humana é de tal importância que o primeiro capítulo diz, “República Portuguesa, Portugal é uma República soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária¹⁶. “O artigo 26° da mesma Constituição, parágrafo segundo orienta sobre as leis. A lei estabelecerá garantias efetivas contra a obtenção e utilização abusivas, ou contrárias à dignidade humana, de informações relativas às pessoas e famílias.”

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1978, contempla nos seus artigos um e dois que,

Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum.

Art. 2º. A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade a segurança e a resistência à opressão.¹⁷ (Grife nosso)

No preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, afirma,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que todos gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum, Considerando ser essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo império da lei, para que o ser humano não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão [...]¹⁸. (Grifo nosso)

Neste sentindo, a um grupo de cidadãos transexuais que têm os seus direitos a “gozar da liberdade de viverem a salvo do temor”, conforme citado anteriormente, já que com a evolução industrial assim como a informatização da sociedade impossibilita um novo recomeço, mesmo após ter o seu direito ao nome assegurado, pois seus dados podem ser facilmente acessados pela manutenção dos números no Cadastro de Pessoas Físicas.

3.3. No Brasil

Parece ser recente o uso do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico, mas tem ganho mais destaque com o avanço tecnológico. Entretanto, o mestre em Direito Público senhor Bruno de Lima Acioli, no seu trabalho de mestrado assinalou que,

No Brasil, em especial, muito se fala sobre o reconhecimento da compatibilidade do direito ao esquecimento com o ordenamento jurídico brasileiro, mas, ainda, pouca doutrina foi produzida sobre — as balizas de — sua aplicação.

Na opinião de Ezequias Martins da Silva, em seu artigo¹⁹ publicado pelo site Jus.com.br,

temos exemplos da aplicação do direito ao esquecimento positivados em nosso ordenamento jurídico como, por exemplo: a prescrição e a decadência; o sigilo dos registros do processo e condenação – disposto no art. 93 do CP e art. 748 do CPP (antecedentes criminais); a proteção contra qualquer forma de sensacionalismo – prevista ao teor do art. 41, VIII da Lei de Execução Penal (LEP); e o art. 202 da LEP, que trata do direito ao sigilo das informações após cumprida a pena ou tendo sido extinta a punibilidade.

Nas palavras do servidor público e assessor de juiz do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Erik Noleta Kirk Palma Lima²⁰ assevera que,

Em período mais recente, um servidor federal pleiteou na justiça a exclusão de seus registros relacionados a demissão e readmissão anteriores. Em sede de apelação, o Tribunal Regional Federal da 4a Região reconheceu a existência e a necessidade do esquecimento; porém, decidiu que não se aplicava quando se trata de servidores públicos e de pessoas exercentes ou candidatos à vida pública, pois suas vidas pretéritas interessam à população²¹.

Como já mencionado, existem casos no Brasil emblemáticos que foram abordados no processo argumentando ao direito ao esquecimento. A Revista Época²² abordou o tema, questionando sobre se há direito ao esquecimento. A jornalista responsável pela matéria, Paula Soprana, apontou que a família da adolescente Aída Curi buscou o judiciário contra a Rede Globo pelo programa Linha Direta Justiça que exibiu nacionalmente com detalhes do ocorrido em 1958 com ela. Uma jovem de 18 anos, que foi brutalmente agredida fisicamente e sexualmente, e ainda lançada com vida, de uma cobertura de um prédio em Copacabana na cidade do Rio de Janeiro.

No canal do YouTube²³ é possível ver o programa que foi exibido, no qual relata que a vítima, Aída Curi, nascida em Belo Horizonte em 15 de dezembro de 1939, em uma família católica, perderá seu pai ainda muito nova e após o falecimento de seu dele, a família resolve ir para a cidade do Rio de Janeiro. Aída, com apenas 6 anos, foi internada em um colégio interno, Educandário Gonçalves de Araújo no Rio, no bairro São Gonçalo, de onde nascera o desejo de se tornar freira. A menina cresceu e se adaptou muito bem as regras severas com o qual era disciplinada, tornou-se referência para as demais. Após 12 anos, recluída em um colégio interno, Aída fora viver em sociedade com a família novamente, com a mãe e dois irmãos. Para ajudar na renda, a jovem Aída se matriculou em dois cursos, de Inglês e datilografia, no bairro de Copacabana, na esperança de ampliar suas chances no mercado de trabalho. Quatro suspeitos apareceram na capa de jornais policiais da época, Ronaldo Guilherme de Souza Castro, 19 anos; Cássio Murilo Ferreira da Silva, 16 anos; Manuel Antônio da Silva Costa, 18 anos; e o porteiro do prédio onde aconteceu o fato, Antônio João de Souza, 26 anos.

De acordo a simulação feita pelo programa no dia do fato, Aída foi coagida por Ronaldo a ir com ele ver a vista da praia de Copacabana, em troca ele devolveria os pertences dela os quais mantinha em seu poder. Obcecado por Aída, Ronaldo pede ajuda de seu amigo Emanuel para leva-la em um lugar reservado. Então Ronaldo, pede que Emanuel consiga a chave com o porteiro Antônio para levar a adolescente a cobertura do prédio que estava em reforma, em troca garante que todos iriam poder desfrutar da moça. Ao chegar na cobertura, Aída foi forçada por Ronaldo a ter relações sexuais, seus amigos Cássio e o porteiro se juntaram a Ronaldo na tentativa de ter relações sexuais a força com ela. Aída resistiu bravamente e veio a desmaiar. Os rapazes na tentativa de apagar o delito sexual por eles cometido, jogaram a vítima da cobertura. Houve uma testemunha. Bethoven viu Ronaldo sair do prédio logo após o corpo ter sido lançado do local. O irmão mais novo encontrou a irmã, morta no chão frio. O Ministério Público conseguiu, após dois anos, levar o caso a júri, com as condenações de Ronaldo, 37 anos de prisão; e do porteiro Antônio, 35 anos de prisão. Posteriormente, os advogados de defesa recorrerem da decisão, outro júri absolveu todos os suspeitos; e só no terceiro júri que Ronaldo foi condenado novamente, mas com uma enorme redução da pena para 8 anos de prisão e Antônio, fugiu após o segundo júri e nunca mais foi encontrado para cumprir a pena; Emanuel 1 ano e 3 meses, Cássio por ser menor no momento do fato não foi processado.

No final do programa, o comentarista iniciou uma enquete sobre a opinião do público após quase 50 anos do ocorrido, “As mulheres são mais respeitadas hoje pelos homens, com opção de voto? a) mais respeitadas; b) menos respeitadas. Acesse nosso site www.globo.com/linhadireta e de sua opinião.” Após falar sobre a enquete, surge uma voz feminina dizendo que Aída deixou uma mensagem, “Antes morrer do que pecar.” De acordo com o programa a família de Aída não quis se pronunciar.

Em 2004, a família Curi, após a exibição do caso em rede nacional, processou a emissora da Rede Globo, argumentando sensacionalismo do programa, o foi motivo de desconforto e dores aos familiares. No decurso do processo, foi levantado a discussão do direito ao esquecimento, o direito da família de não ter após 50 anos o caso discutido em rede nacional.

Em todas as instâncias, o pedido da família Curi foi indeferido e a matéria acabou chegando em grau de Recurso Extraordinário, número 1.010.606, ao Supremo Tribunal Federal para análise. O relator responsável, Dias Toffoli, convocou uma audiência pública em 12 de junho de 2017, onde se pronunciou²⁴,

abordam tema relativo à harmonização de importantes princípios dotados de status constitucional: de um lado, a liberdade de expressão e o direito à informação; de outro, a dignidade da pessoa humana e vários de seus corolários, como a inviolabilidade da imagem, da intimidade e da vida privada.

Vários meios de comunicação ingressaram com pedido de amicus curiae no processo, um deles foi a Artigo 19²⁵,

A ARTIGO 19 defende que o direito ao esquecimento não tem respaldo formal em tratados internacionais ou legislações domésticas e que a sua aplicação prática geralmente se dá em demandas por desindexação de resultados de busca na internet ou pedidos de retirada de determinados conteúdos, com respaldo em normativas já existentes. Soma-se à desnecessidade da normatização também o grande risco de que o ‘’direito ao esquecimento’’ sirva como pretexto para supressão indevida de informações e tentativas de ‘’apagamento da história’’.²⁶

Perante este caso concreto, existem os militantes que acreditam que o direito ao esquecimento seria usado de forma para censurar e restringir o direito à informação, sendo que para Marcel Leonardi, advogado da Google do Brasil, “nome elegante para justificar a censura de conteúdo lícito e de informações verdadeiras”²⁷.

Têm os que defendem que, a constituição prevê o direito da dignidade da pessoa e quando o uso da informação mesmo verídica passa a ser manipulada para constranger e causar danos, deve ter um amparo jurídico. Conforme aponta o advogado Roberto Algranti Filho,

A matéria não pode ser tratada de forma binária, com extremos. Existe uma grande margem entre o zero e o um para a aplicação do direito ao esquecimento. Vai depender sempre de uma grande razoabilidade do magistrado²⁸.

Na audiência pública presidida pela Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, o ministro relator Dias Toffoli fez grandes declarações sobre o tema, como,

[...] que é o direito a esquecimento da vítima, e, dentro desse tema específico, buscar um elemento que tenho visto faltar no debate - acredito que, se não for o mais relevante, talvez seja um dos mais relevantes -, é a questão da saúde de quem é atingido por determinada veiculação, por determinada divulgação. Saúde, o dano à saúde que isso pode eventualmente causar. Como certamente várias pessoas vão falar sobre o direito ao esquecimento, em gênero, em espécie, vou tentar chegar mais rápido possível a essa questão.²⁹ (RE 1.010.606.)

[...] é importante agregar também o elemento da atualidade, da nossa realidade, em que, nessa sociedade de informação, as informações circulam com uma velocidade impressionante. Sem nenhum exagero, é possível que uma informação degradante sobre uma pessoa, sobre a qual possa vir a ser reconhecido o direito ao esquecimento, seja circulada na rede social às 8h; às 9h, sua cidade conhece; às 10h, o estado; e, ao final do dia, sabe-se lá, o mundo. É uma questão que torna o assunto direito ao esquecimento mais importante, mais importante até porque, a meu ver, não existe na legislação ordinária - temos que procurar realmente, na Constituição Federal, o abrigo - nenhum instrumento capaz de gerenciar, de instrumentalizar essa proteção ao direito subjetivo à privacidade, mais ainda, à intimidade, e mais ainda, como vou dizer, à saúde, à preservação da saúde.

Sabemos - e isso de forma alguma se questiona - que o direito ao esquecimento não abarca fatos históricos. Compreendamos fatos históricos como aqueles que, de fato, são relevantes para a memória nacional. Faço um parêntesis rápido e sem nenhuma ironia: Aída Curi não é Getúlio Vargas - fecho parêntesis.

Falando-se em direito ao esquecimento, lato sensu, ou, nesse caso, da vítima, como não falar da saúde? E existe uma doença chamada estresse pós-traumático, que atualmente a literatura médica tem começado a se debruçar sobre isso, mas que, nesse caso, é de muita relevância, muita relevância! E para que isso não pareça retórico - de retórico não tem nada -, eu vou pedir vênia para ler rapidamente um trecho sobre o parecer, eu tiro isso da Revista Brasileira de Psiquiatria, uma definição do que o estresse pós-traumático, e adentrando nisso, nós vamos fazer, mais à frente, o paralelo com tema dessa audiência para se mostrar coerente.

O que diz a sua revista sobre estresse pós-traumático? Peço atenção. Isso não é retórico, é muito importante. "Essa restrição, na amplitude dos afetos, denomina-se entorpecimento psíquico. Pacientes passam a ter dificuldade em rir, chorar, amar, ter ternura, compadecer-se ou sentir atração sexual, parecem 'mortos para vida'. Como se pode ver, o preço pago pelas anestesias dos sentimentos dolorosos é alto. Esses pacientes podem também sentir-se desconectados de si mesmos, de seu ambiente, até de seu futuro, tendo uma sensação de 'futuro abreviado'. Pode parecer-lhes não haver o porvir, param de fazer planos de carreira, de viagem, de tudo. Resta somente um presente tenso, constantemente invadido pelas memórias incômodas do passado". (Grifo nosso)

[...] O direto ao esquecimento tem sido tratado como um tabu. Não considero o seu tratamento como meramente técnico, muitas vezes pela imprensa, e, até, por alguns artigos doutrinários. Não acredito que ele vá cercear a liberdade de expressão, que ele vá servir de censura. Acredito, sim - e aí faço uma menção a François Ost -, que ele vá servir como uma referência - uma referência. Ele não é obstáculo. Ele é uma referência para aqueles que exercem sua atividade de boa-fé para saber até onde vai a licitude, porque a licitude para - repito - a partir do momento em que se causa um dano terrível à pessoa noticiada pela matéria. Então, considero uma referência, não um obstáculo.

Em outro caso recente, a Revista digital Jota publicou uma matéria escrita por Luca Belli³⁰, onde abordou o caso de uma promotora de justiça do Rio de Janeiro que teve o seu nome associado a uma informação inverídica quando pesquisado pelo maior site de pesquisa do mundo. O resultado aprecia “fraude em concurso para juiz”³¹ mesmo sendo inocentada pela Conselho Nacional de Justiça.

A solidez dessa definição será testada em breve pelo Supremo Tribunal Federal, que deve pronunciar-se sobre o assunto no âmbito do caso Aída Curi (Recurso Extraordinário nº 1.010.606). (BELLI, 2018)

RECURSO ESPECIAL. AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI MARIA DA PENHA. PENA EXCLUSIVA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI N. 11.340/2006. ANOTAÇÃO NA FAC DO RECORRENTE COM TRÂNSITO EM JULGADO HÁ MAIS DE 20 ANOS. DIREITO AO ESQUECIMENTO. AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE. 1. Conforme previsão do art. 17 da Lei Maria da Penha, não é cabível, em hipóteses de violência ou grave ameaça contra a mulher no âmbito doméstico, a aplicação somente da pena de multa, ainda que o crime pelo qual o réu foi condenado tenha previsão alternativa dessa espécie de sanção. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Entretanto, quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. 3. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes. 4. Recurso especial provido em parte a fim de afastar a aplicação exclusiva da pena de multa. Determinado o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta.

(STJ - REsp: 1707948 RJ 2017/0282003-2, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 10/04/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/04/2018)

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. WRIT SUBSTITUTIVO. DESVIRTUAMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. DEZ CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO, ALGUMAS DELAS RECENTES. DIREITO AO ESQUECIMENTO. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. 1. Para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto, cumprindo-lhe, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do artigo 59 do Código Penal. 2. Condenações anteriores com trânsito em julgado há mais de cinco anos não caracterizam a reincidência, mas podem ser consideradas como maus antecedentes. 3. Na hipótese, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em decorrência de dez condenações anteriores com trânsito em julgado e porque o paciente "ao ser preso por este feito, estava em benefício pela Vara das Execuções Criminais", revelando seu comportamento "total descaso pela vida em comunidade e ausência de qualquer aprendizagem pelos anos que passou encarcerado". 4. Não obstante algumas condenações datarem do final da década de 80, o lapso temporal entre as últimas sentenças condenatórias e a prática de novo crime, em 2012, não ultrapassa dois anos, sendo razoável a elevação da pena-base 50% acima do mínimo legal cominado ao tipo, ainda mais porque a recidiva é específica e ocorreu quando o apenado encontrava-se em gozo de benefício da execução penal. 5. A ideia que subjaz ao chamado "direito ao esquecimento" não tem como implicar, diante das peculiaridades do caso concreto, a relativização dos registros penais do paciente, pois o relevo imprimido ao conjunto de condenações foi proporcional, considerando o piso e o teto abstrato previsto para o tipo penal. 6. O reconhecimento da reincidência com fundamento em condenação prévia e definitiva distinta daquela (s) considerada (s) na primeira etapa da dosimetria não caracteriza ofensa ao princípio do non bis in idem. 7. Observadas as peculiaridades do caso, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal" (EREsp n. 1.154.752/RS, 3ª Seção, DJe 4.9.2012). 8. No caso em apreço, mesmo que a reincidência seja específica, o julgador considerou, para efeitos de reconhecimento da agravante genérica, uma única condenação definitiva anterior, que deve ser compensada com a confissão extrajudicial, igualmente preponderante, pois o paciente contribuiu para a segurança do julgado. 9. O réu, reincidente específico, condenado a pena superior a 4 anos de reclusão e que teve as circunstâncias judiciais sopesadas de forma desfavorável poderá, desde o princípio, cumprir a pena no regime inicial fechado, como na hipótese. 10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para compensar, na segunda etapa da dosimetria, a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e readequar a pena final do paciente.

(STJ - HC: 284307 SP 2013/0403801-7, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/08/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2014)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COMINATÓRIA.DIREITO AO ESQUECIMENTO. LEGITIMIDADE. A legitimidade deve ser analisada in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente das alegações formuladas pelo autor na petição inicial. No caso concreto, as alegações do demandante são suficientes para legitimar a ré a integrar o polo passivo da relação processual. A efetiva responsabilidade da demandada e a procedência, ou não, da pretensão cominatória dizem respeito ao mérito da questão posta em litígio. Preliminar contrarrecursal rejeitada. INTERESSE PROCESSUAL. A presente demanda é via necessária e útil para a parte-autora resolver sua pretensão, razão pela qual preenchido o requisito do interesse processual. Preliminar contrarrecursal rejeitada. DIREITO AO ESQUECIMENTO. PROVEDOR DE APLICAÇÃO DE BUSCA. DESVINCULAÇÃO DE NOME E RESULTADO DE PESQUISA. O direito ao esquecimento viabiliza a desvinculação do nome da parte a resultado de pesquisa, impondo-se aferição, em cada caso concreto, da proporcionalidade no embate entre direito à privacidade e direito à informação. A natureza humana determina como mecanismo saudável que a pessoa tenha um passado que aos poucos vai sendo fragmentado e esquecido. A internet, ao contrário, impede a perspectiva do passado,... determinando que os fatos ocorridos estejam sempre presentes ao alcance de um simples clique. Por isso, o Poder Judiciário deve analisar em cada hipótese quais fatos devem deixar de ser circunstâncias que estejam no presente indefinidamente. A análise e a atuação excepcional do Judiciário justificam-se para assegurar em que medida e com que finalidade a informação deva ser propagada. Nesta equação, várias circunstâncias devem ser consideradas, como, por exemplo, relevância histórica e social, pessoa envolvida, tempo decorrido etc. O direito ao esquecimento vai ao encontro da ressocialização do criminoso. No caso concreto, trata-se de crime de tráfico de substância entorpecente (maconha) cometido há quinze anos, o condenado cumpriu pena e a punibilidade foi extinta, sendo que o autor do delito não voltou mais a cometer crimes. Assim, as peculiaridades do caso autorizam a excepcional atuação do Poder Judiciário, devendo ser desvinculado o nome do autor à notícia antiga concernente ao delito por ele cometido. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70077093284, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 09/08/2018).

(TJ-RS - AC: 70077093284 RS, Relator: Marco Antonio Angelo, Data de Julgamento: 09/08/2018, Décima Nona Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/08/2018)

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATÉRIA JORNALÍSTICA. INSERÇÃO NA INTERNET. PRETENSÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO FACE A PRESCRIÇÃO. APELO. ATAQUE AO JULGADO APENAS QUANTO A PRIMEIRA PARTE DO PEDIDO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. REFORMA A SENTENÇA PARA PROSSEGUIMENTO DO FEITO RELATIVAMENTE AO PEDIDO DE RETIRADA DA REPORTAGEM TIDA COMO OFENSIVA À IMAGEM DO AUTOR (DIREITO AO ESQUECIMENTO). DECISÃO UNÂNIME. 1. Não há recurso contra a prescrição da pretensão de reparação por danos morais reconhecida na sentença. 2. Recurso apenas quanto à prescrição da pretensão de retirada de circulação da matéria jornalística que noticiou a acusação do apelante de abuso sexual, pretensão essa que se submete ao prazo geral de prescrição (decenal) do art. 205 do CC, pois se trata de obrigação de fazer, sem previsão de prazo prescricional específico. 3. Portanto, como a ação foi distribuída em 16/03/15, tal pretensão não se encontra prescrita 4. Recurso parcialmente provido para anular parcialmente a sentença a fim de afastar a prescrição da pretensão de retirada de circulação da matéria jornalística em comento, possibilitando o regular prosseguimento do feito quanto a este pedido. Decisão unânime.

(TJ-PE - APL: 4484160 PE, Relator: Jovaldo Nunes Gomes, Data de Julgamento: 27/03/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/04/2019)

HABEAS CORPUS - FURTO SIMPLES TENTADO - WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL - IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA - DOSIMETRIA - ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - PENA-BASE TRÊS VEZES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - DESPROPORCIONALIDADE - TREZE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO - CONDUTAS PERPETRADAS HÁ 14 ANOS ANTES DA PRÁTICA DO NOVO DELITO - DIREITO AO ESQUECIMENTO - RELATIVIZAÇÃO - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - NÃO APLICAÇÃO - NOVO DIMENSIONAMENTO DA PENA - PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO - HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO - ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1 - O Superior Tribunal de Justiça, alinhado à nova jurisprudência da Corte Suprema, passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, quando manejado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial) ou à revisão criminal. Não obstante essa mudança de paradigma, ambas as Cortes têm admitido o exame do mérito da impetração, de ofício, nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica do ato impugnado. 2 - O reconhecimento da insignificância da conduta sujeita-se, na dicção do entendimento consolidado nas cortes superiores, à presença cumulada dos seguintes parâmetros: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. (HC n. 98.152/MG, da relatoria do E. Ministro Celso de Mello, DJ 05/06/2009). 3 - No caso vertente, em que a denúncia descreve a tentativa de furto de um pacote de pilhas de um estabelecimento comercial, muito embora se trate de bem de escasso valor econômico, a conduta do agente, que reagiu, com violência, à intervenção do estabelecimento comercial onde tentou realizar o furto, reveste-se de relativa ofensividade e reprovabilidade, o que, aliado aos seus antecedentes penais, afasta a incidência do princípio bagatelar. 4 - Por outro lado, não obstante o paciente ostente onze condenações por furto e duas por roubo, é desarrazoada a fixação da pena-base em três vezes o seu mínimo legal cominado, considerando que a mais recente das sanções transitou em julgado para a defesa em 17.11.1999, há 14 anos, portanto. 5 - Sem perder de vista o entendimento jurisprudencial no sentido de que condenações prévias, com trânsito em julgado há mais de cinco anos, apesar de não ensejarem reincidência, servem de alicerce para valoração negativa dos antecedentes, soa desarrazoado admitir que essas treze condenações, tão longínquas no tempo, aumentem a pena-base em três vezes. 6 - Esta Corte Superior tem entendido pela possibilidade, no âmbito do remédio constitucional, de se readequar a majoração da pena na hipótese de desproporcionalidade evidente. (HC 226.918/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6T, DJe 1.8.2013). 7 - Conquanto relevante, para fins penais, a existência de tantas condenações impingidas ao paciente por crimes patrimoniais, não se lhes pode atribuir o desproporcional relevo dado na corte estadual, que aumentou, em três vezes, a sanção inicial no processo de individualização da reprimenda penal. 8 - Recentes julgados desta Corte (REsp 1.334.097/RJ e REsp 1.335.153/RJ, publicados em 9/9/2013), relatados pelo Ministro Luis Felipe Salomão, aplicáveis na órbita do direito civil - máxime em aspectos relacionados ao conflito entre o direito à privacidade e ao esquecimento, de um lado, e o direito à informação, de outro - enfatizam que "...o reconhecimento do direito ao esquecimento dos condenados que cumpriram integralmente a pena e, sobretudo, dos que foram absolvidos em processo criminal, além de sinalizar uma evolução cultural da sociedade, confere concretude a um ordenamento jurídico que, entre a memória - que é a conexão do presente com o passado - e a esperança - que é o vínculo do futuro com o presente -, fez clara opção pela segunda. E é por essa ótica que o direito ao esquecimento revela sua maior nobreza, pois afirma-se, na verdade, como um direito à esperança, em absoluta sintonia com a presunção legal e constitucional de regenerabilidade da pessoa humana." (voto do Ministro Luís Felipe Salomão). 9 - Semelhante doutrina há de ser recebida com temperança no âmbito do Direito Penal, mas reforça a necessidade de afastar a excessiva exacerbação da pena-base, operada pelo tribunal estadual ao realizar a primeira etapa da dosimetria da sanção imposta ao paciente, à vista das condenações transitadas em julgado pela prática de infrações patrimoniais. 10 - Corrigida a anomalia constatada no juízo de origem, aumenta-se a pena-base em 6 meses, correspondentes à metade da reprimenda cominada para o crime de furto simples, resultando em 1 ano e 6 meses de reclusão, que, dada a ausência de atenuantes e agravantes, e mantida a redução de 2/3 da pena, em face do conatus, chega ao patamar definitivo de 6 meses de reclusão. 11 - Considerando, todavia, que entre o recebimento da denúncia, em 16.3.2010, e o acórdão condenatório, julgado em 8.5.2012, transcorreram mais de 2 anos, o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao crime imputado ao paciente, é medida que se impõe (art. 109, VI, do Código Penal, em redação anterior à Lei n. 12.234/2010, aplicável à época dos fatos, c/c § 1º do art. 110 do mesmo Diploma Legal). 12 - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir o quantum da majoração da pena-base, do que resulta a pena de 6 meses de reclusão. Consequentemente, por ser matéria de ordem pública, a reconhecer-se em qualquer instância e grau de jurisdição, nos termos do artigo 61 do Código de Processo Penal, reconheço, de ofício, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva e declaro, por consequência, extinta a punibilidade do crime atribuído ao paciente.

(STJ - HC: 256210 SP 2012/0211150-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 03/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2013)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA. MEDIDA DEFERIDA CONTRA A RÉ GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA. OBRIGAÇÃO DE FILTRAR O CONTEÚDO DOS RESULTADOS DE BUSCAS QUE CONTENHAM O NOME E IMAGEM DE PESSOA RELACIONADAS A PESSOA DO FILHO À PRÁTICA DE TERRORISMO. PLAUSIBILIDADE DOS FATOS INVOCADOS, RESPALDADA DIREITO AO ESQUECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE TÉCNICA DE CUMPRIMENTO DA DECISÃO NÃO REVELADA DE PLANO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O direito de esquecimento - o direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, possui respaldo no ordenamento jurídico e tem como objetivo corrigir uma distorção, isto é, quando a divulgação de determinado fato viola mais a honra e privacidade do indivíduo do que serve ao interesse público (liberdade de imprensa e de informação). Sabe-se que esse direito é atrelado a um importante valor erigido como um dos fundamentos da República (CF, art. 1º, III) a dignidade da pessoa humana, "valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não há como ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar a instabilidade do regime democrático, o que confere ao dito fundamento caráter absoluto." (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001) É fato notório que os operadores de sites de busca não têm controle sobre a criação de dados na internet, sendo-lhes viável, entretanto, algum nível de controle sobre os resultados das pesquisas. A viabilidade técnica de soluções disponíveis para limitar as respostas a pesquisas feitas por usuários deve ser aferida por meio de prova pericial, a fim de se definir, pela tecnologia disponível, a solução razoável para preservar o direito da vítima (seja de violação à honra ou de propriedade intelectual ou direito autoral), sem impor ao réu obrigação impraticável. Esta sedimentada a jurisprudência, a partir de decisão vinculante do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.200.856/RS), no sentido de que a multa cominada em sede de antecipação de tutela não é passível de execução provisória antes de que seja confirmada por sentença. Assim, caso, ao final da instrução, verifique-se que, de fato, não houve cumprimento integral da decisão por negligência da ré, mas sim por impossibilidade técnica, não haverá espaço para a incidência da astreinte. Nesse exame, é claro, será necessário avaliar se a ré, com toda a sua capacidade tecnológica, agiu de forma consentânea com os princípios da lealdade processual e empregou, de fato, todos os meios à sua disposição para aquiescer ao comando judicial e preservar, tanto quanto possível, a honra e a intimidade da parte autora, direitos fundamentais em tese tutelados pela decisão agravada.

(TJ-SC - AI: 40239599320178240000 Chapecó 4023959-93.2017.8.24.0000, Relator: Sebastião César Evangelista, Data de Julgamento: 04/04/2019, Segunda Câmara de Direito Civil)

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306 DA LEI Nº 9.503/97 – INTERPOSIÇÃO DEFENSIVA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA. FATO POSTERIOR AO ADVENTO DA LEI Nº 12.760/12. ADMISSÃO DA COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE EMBRIAGUEZ POR QUALQUER MEIO DE PROVA – PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO MANTIDA. REDUÇÃO DA PENA-BASE – ANTECEDENTES – DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, EXTINTAS, RESPECTIVAMENTE, HÁ 29 ANOS E 15 ANOS – DIREITO AO ESQUECIMENTO – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE – EXPURGO DO JUÍZO NEGATIVO. REGIME PRISIONAL – ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Para fatos praticados após o advento da Lei nº 12.760/12 o Código Brasileiro de Trânsito não procede à tarifação dos meios de prova, prestigiando o livre convencimento motivado do juiz ao admitir diversidade de meios para demonstrar a embriaguez, sem colocar o exame pericial em patamar superior. Assim, na ausência do teste de alcoolemia, um conjunto de outros elementos (sinais), podem ser empregados para comprovar a alteração da capacidade psicomotora para conduzir veículos e, consequentemente, provar a materialidade do crime tipificado no artigo 306. II – Mantida a condenação do agente nas penas do artigo 306 do CTB quando, além de haver confissão na fase indiciária, tudo é confirmado em Juízo por policial que participou da prisão. III – Tratando-se de duas condenações cujas penas foram extintas, respectivamente, há 29 e 15 anos, o princípio da razoabilidade, fundamento da chamada "teoria do direito ao esquecimento" justifica o expurgo do juízo negativo dos antecedentes penais. IV – Fixada a pena definitiva em 6 (seis) meses de detenção e não existindo circunstâncias judiciais negativas, altera-se o o regime prisional para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do CP. V - Preenchidos os requisitos do art. 44, I do CP, é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. VI - Apelação criminal parcialmente provida, em parte com o parecer.

(TJ-MS - APL: 00043726920168120018 MS 0004372-69.2016.8.12.0018, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 11/04/2019, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/04/2019)

4. TRANSEXUALIDADE

“Mesmo miserável como é, nossa vida não chega nem fim de modo natural. Não me queixo por mim, que tive até muita sorte”.

George Orwell³²

4.1. Conceito

O termo transexual foi propagado graças ao movimento das travestis no Brasil. Em 1992, no Rio de Janeiro, buscando a visibilidade e segurança, nasceu a fundação da Associação de Travestis e Liberados (ASTRA³³). No ano seguinte, sucedeu o primeiro Encontro Nacional de Travestis e Liberados. Na ausência de um movimento próprio, os transexuais começaram a participar deste movimento, tendo em comum o mesmo objetivo, por isso a ASTRA mudou o seu nome para ANTRA – Associação Nacional de Travestis e Transexuais, tal direito ao nome da associação só foi conquistado no ano de 2002.

Com a devida visibilidade, os direitos a esta minoria começaram com as políticas públicas destinadas a este grupo especifico, separando devidamente a orientação sexual e a identidade de gênero.

O Manual de Comunicação LGBT, fornecido pela ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais³⁴, conceitua que transexual é

Pessoa que possui uma identidade de gênero diferente do sexo designado no nascimento. Homens e mulheres transexuais podem manifestar o desejo de se submeterem a intervenções médico-cirúrgicas para realizarem a adequação dos seus atributos físicos de nascença (inclusive genitais) a sua identidade de gênero constituída. (p. 12).

Segundo Renata Alves de Costa³⁵ em sua dissertação de mestrado, fez citação ao

trabalho da historiadora Marília Pinto de Carvalho³⁶, “o termo gênero foi adotado da gramática por autores de língua inglesa, assim como, no português, é utilizado para a distinção de ‘palavras femininas’, ‘masculinas’ ou ‘neutras’’ (COSTA, 2007, p.10). Acrescentou o entendimento de Machado, “‘O consenso foi o de que não há consenso sobre qualquer natureza do feminino e do masculino’” (2007, p. 11).

Há que se considerar a maneira que os sujeitos se organizam socialmente e psiquicamente e a forma que conseguiram tornar-se ou não resilientes, encontrar ou não subterfúgios, o quanto puderam se apropriar dos chamados fatores de proteção e a forma que se conseguiu elaborar as angústias advindas das situações vivenciadas. (2007, p. 117)

No dizer de Berenice Bento,

A trasexualidade é um desdobramento inevitável de uma ordem de gênero que estabelece a inteligibilidade dos gêneros no corpo. A partir do século XX, precisamente a partir de 1950, se observou um saber médico específico para esta experiência identitária que se materializou em diagnósticos diferenciados. A impossibilidade de qualquer exame clínico objetiva que determina se a pessoa que reivindica uma identidade transexual é “um/a transexual de verdade”, leva os/as operadores/as da saúde e da justiça a perguntar-se: como ter certeza se uma pessoa é realmente transexual? Em torno dessa questão foram estabelecidos procedimentos pelo saber médico/ciências psi, para determinar se a pessoa que se diz transexual é realmente transexual. (2008)

No ensinamento de Luiz Alberto David Araújo,

Não há dúvida de que o transexualismo (SIC) é uma alteração da psique. Essa alteração, se examinada em cotejo com o padrão de regularidade (identificação do sexo psicológico com o sexo biológico), dificulta a integração social, que deve ser visa sob a prisma do transexual (como sujeito de direitos e obrigações como todos nós) e não sob o prisma da maioria, que, num primeiro momento, segrega, rejeita e impede essa integração. (2000, p. 7)

Na visão de Maria Berenice Dias,

Ainda que o transexual reúna em seu corpo todos os atributos físicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo anatômico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequação da externalidade de seu corpo à sua alma.

A biologia tem uma explicação bem interessante sobre o assunto. As espécies mais comuns existentes são o macho e a fêmea, mas não são tão simples como apenas dois tipos de cromossomos responsável pelo sistema reprodutivo humano. Na realidade especialistas afirmam que a biologia adora diversidade e quem gosta de regras é a sociedade. Sendo assim, existem duas crenças, os que acreditam que o homem é uma criação divina e os que acreditam na evolução da espécie, de acordo com Darwin.

Para os que majoritariamente acreditam em Deus, e que Ele criou o homem do pó da terra e a mulher a partir de um material genético do homem e todas as coisas que habitam nos céus e na terra, ou, para os que creem na evolução Darwinista, o ponto importante é o mesmo a ser examinado, existem espécies incríveis na natureza que mudam de sexo durante sua vida, ou a possibilidade de macho engravidar. Estes são os casos do peixe palhaço³⁷ (“Amphiprion percula”), eles têm a possibilidade de ao longo de sua vida adulta mudar de sexo, mas para isso eles devem ficar escondidos dos seus predadores, semelhante ao transexual brasileiro. Existe também, os cavalos marinhos que engravidam de suas companheiras. Sendo essas espécies criados pelo o divino ou evolução biológica.

4.2. Processo Transexualizador

No caso da pessoa transexual que deseja realizar adequações ao seu corpo existe o processo transexualizador.

Rosa Maria de Andrade Nery assim define:

"mudança de sexo", Lívia Rocha explica que: "os defensores da intervenção cirúrgica para os casos de transexualismo são contrários à terminologia mudança' haja vista indicar algo novo e completamente alheio à realidade do transexual. Desta forma, os termos redesignação ou adequação apresentam como mais acertados uma vez que busca igualar o sexo físico com o sexo psíquico do transexual operado, ou seja, não ser-lhe-á apresentado algo novo, mas sim haverá uma busca por equiparação ou similitude o sexo indicado pelo seu verdadeiro EU e o sexo biológico que lhe será renovado, a fim de que finde o conflito existente entre seu corpo e sua mente" (Transexualismo e aspectos jurídicos. Dissertação de Mestrado, Direito do Estado, PUC-SP, São Paulo, 2010, p. 102).

Segundo o Conselho Nacional de Medicina, Resolução n° 1.652/2002, “CONSIDERANDO ser o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ou auto-extermínio”. No artigo 3°, da mesma resolução aponta os seguintes critérios:

a) desconforto com o sexo anatômico natural;

b) desejo expresso de eliminar genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

c) permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

d) ausência de outros transtornos mentais.

No Brasil não existe legislação própria que defenda os direitos dos transexuais. Diante disso, o Ministério da Saúde se pronunciou quando provocado por uma pressão por parte de uma Ação Civil Pública nº 2001.71.00.026279-9/RS e publicou uma Portaria de nº 2.803, de 19 de novembro de 2013(*) estabelecendo alguns critérios no atendimento a este público.

Considerando a necessidade de apoiar os gestores do SUS na regulação, avaliação e controle da atenção especializada e na formação de profissionais de saúde, no que concerne ao Processo Transexualizador, resolve:

Art. 1º Fica redefinido e ampliado o Processo Transexualizador no Sistema Único de Saúde (SUS).

Art. 2º São diretrizes de assistência ao usuário(a) com demanda para realização do Processo Transexualizador no SUS:

I - integralidade da atenção a transexuais e travestis, não restringindo ou centralizando a meta terapêutica às cirurgias de transgenitalização e demais intervenções somáticas;

II - trabalho em equipe interdisciplinar e multiprofissional;

III - integração com as ações e serviços em atendimento ao Processo Transexualizador, tendo como porta de entrada a Atenção Básica em saúde, incluindo-se acolhimento e humanização do atendimento livre de discriminação, por meio da sensibilização dos trabalhadores e demais usuários e usuárias da unidade de saúde para o respeito às diferenças e à dignidade humana, em todos os níveis de atenção.

Parágrafo único. Compreende-se como usuário(a) com demanda para o Processo Transexualizador os transexuais e travestis.

No tocante ao Direito brasileiro, a construção judicial acerca da transexualidade se deu grandemente pela utilização das decisões pelas Cortes internacionais. Conforme o judiciário foi sendo provocado e as decisões foram recorridas, foram criando entendimentos e sendo consolidas em jurisprudência.

É importante destacar que o médico, doutor Roberto Farina, o pioneiro em realizar cirurgias para adequação de sexo nas pessoas transexuais no Hospital Oswaldo Cruz, em São Paulo, foi denunciado pelo Ministério Público por lesão corporal gravíssima, por estar mutilando homens.

Farina foi ridicularizado por causa do processo. Teve uma grande perda de clientela. Faziam piadas, diziam que quem fosse operar o nariz com ele sairia com um pênis implantado no rosto. Mesmo assim, continuou a fazer as operações (de mudança de sexo). Dizia que não podia virar as costas para os transexuais, recorda Glaucio Farina, sobrinho do médico e também cirurgião plástico.³⁸

Há uma lacuna existente na área jurídica com o advento de reconhecimento de direitos em caso concreto delimitado por falta de lei que ampara com amplitude entre as áreas dos Direitos Previdenciária, Penal, Civil e Militares. Na previdência social quem teria o direito a licença maternidade, o pai que pode dar à luz ao seu filho por uma questão biológica (homem trans) ou a mãe que não gestou (mulher trans)? Outra questão importante é em relação a segurança das pessoas transexuais que cumprem pena. Poderiam eles ficarem juntos com os outros presos e terem sua segurança garantida? Na esfera civil no caso de revogação da resolução 175 do Conselho Nacional de Justiça de 2013, as pessoas transexuais seriam equiparadas aos homossexuais ou as heterossexuais? A questão Militar, no caso de guerra declarada, quem serão convocados? Os homens transexuais ou as mulheres transexuais?

Sobre uma das hipóteses abordados acima, o tribunal tem entendido que o condenado transexual mantido em regime fechado³⁹ deve cumprir pena em estabelecimento no gênero que ele se identifica.

Decisão: Ementa: Processual Penal. Habeas corpus. Extorsão. Direito de recorrer em liberdade. Regime inicial. Inadequação da via eleita. 1. Não cabe habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional. 2. A fundada probabilidade de reiteração criminosa e a gravidade em concreto do crime justificam a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública. 3. Acarreta indevida supressão de instância a análise de matéria que não foi submetida a exame da autoridade impetrada. 4. A notícia de que a parte acionante está recolhida em estabelecimento prisional incompatível com a sua orientação sexual autoriza a concessão da ordem de ofício. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. 1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado: HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTORSÃO. CONDENAÇÃO À PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O SEMIABERTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS CONCRETOS. PACIENTE QUE RESPONDEU PRESO A TODA A AÇÃO PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. PREJUDICADO O PEDIDO DE EXTENSÃO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não tendo o pedido de fixação do regime inicialmente semiaberto de cumprimento da pena sido apreciado pelo órgão colegiado da Corte a quo, não pode ser objeto de exame por este Tribunal, por configurar supressão de instância. 3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 4. Hipótese em que as instâncias ordinárias ressaltaram a periculosidade dos acusados e a gravidade concreta no cometimento do delito, no qual o paciente e corréu, ambos transsexuais, praticaram extorsão, com o uso de arma branca (faca), contra vítima que as deixara entrar em seu carro com intuito de praticar um programa sexual, tendo esta sua liberdade restrita e sendo obrigada, sob ameaças de morte, a entregar todo seu dinheiro e dirigir-se a um caixa eletrônico para sacar mais. 5. Tendo em vista que a existência de édito condenatório enfraquece sua presunção de não culpabilidade, bem como que o paciente respondeu preso a toda a ação penal, seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade. 6. Condições subjetivas favoráveis não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes. 7. As circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal não surtiriam o efeito almejado para a proteção da ordem pública. 8. Ordem não conhecida. Prejudicado o pedido de extensão. 2. Extrai-se dos autos que Pedro Henrique Oliveira Polo conhecido como Laís Fernanda, preso desde 29.12.2016, foi condenado à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no artigo 158, § 3º, do Código Penal, vedado o direito de recorrer em liberdade. 3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Denegada a ordem, sobreveio a impetração de HC no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido. 4. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a possibilidade, no caso, da fixação de regime inicial mais brando. Alega, ainda, a ausência de fundamentação idônea para a manutenção da custódia cautelar. Destaca, por fim, que o paciente travesti está presa em penitenciária masculina, sofrendo todo o tipo de influências psicológicas, e corporais. 5. Com essa argumentação requer a concessão da ordem a fim de assegurar o direito do paciente aguardar em liberdade o julgamento da apelação interposta no Tribunal Estadual. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto, ou, ainda, “em caso de rejeição de todos os pedidos - seja determinada a Secretaria de Administração Penitenciária, que, transfira a paciente para local adequado, posto que ela, a despeito de sua opção sexual, está presa em uma cela com 31 homens, quando a capacidade é apenas 12. Decido. 6. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (v.g HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio, e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). De modo que o processo deve ser extinto sem resolução do mérito por inadequação da via eleita. 7. Por outro lado, a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que fundada probabilidade de reiteração criminosa e a gravidade em concreto do crime, evidenciada pela periculosidade do agente, justificam a decretação da custódia cautelar para a garantia da ordem pública (vg. HC 141.170-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 140.215-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 132.220, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; RHC 138.369, Rel. Min. Gilmar Mendes). 8. No caso de que se trata, tal como assentou o Juízo de origem, Os acusados atuam em conjunto e já estiveram envolvido em entrevero de semelhante natureza. São transexuais e se valem dos programas que realizam para obter sustento. Contudo, no presente caso, se valeram de grave ameaça exercida com emprego de arma branca para angariar mais recursos do que o inicialmente combinado. A repetição de condutas delituosas pelos acusados, evidencia personalidade distorcida por inclinação irreversível para o crime. E, nesse sentido, sua segregação cautelar é medida que se impõe para a garantia da ordem pública. 9. Quanto ao mais, verifico que o Superior Tribunal de Justiça deixou de apreciar a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando, tendo em vista que a questão não foi submetida ao crivo da Corte a quo. O que impede o imediato exame da matéria por este Tribunal, sob pena de dupla supressão de instâncias. Ademais, colhe-se da sentença que as circunstâncias judiciais não foram plenamente favoráveis ao acionante, a autorizar, em princípio, o regime prisional mais gravoso. 10. Sem prejuízo disso, a notícia de que o paciente e o corréu foram incluídos em estabelecimento prisional incompatível com as respectivas orientações sexuais autoriza a concessão da ordem de ofício, na linha da Resolução Conjunta nº 1, de 15.04.2014, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação; e da Resolução SAP nº 11, de 30.01.2014, do Estado de São Paulo. 11. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para determinar ao Juízo da Comarca de Tupã/SP que coloque o paciente PEDRO HENRIQUE OLIVEIRA POLO (nome social Laís Fernanda) e o corréu Luiz Paulo Porto Ferreira (nome social Maria Eduarda Linhares) em estabelecimento prisional compatível com as respectivas orientações sexuais. Publique-se. Comunique-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2018. Ministro Luís Roberto Barroso Relator Documento assinado digitalmente. (Grife nosso).

(STF - HC: 152491 SP - SÃO PAULO 0064946-62.2018.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 14/02/2018, Data de Publicação: DJe-030 20/02/2018)

PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO INTERPOSTO DE DENEGAÇÃO DE ORDEM DE HABEAS CORPUS. TRANSFERÊNCIA DE TRANSEXUAIS E TRAVESTIS PARA A PENITENCIÁRIA FEMININA. ALEGAÇÃO DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. DESPROVIMENTO. 1. Inexiste constrangimento ilegal decorrente da manutenção de presos travestis e transexuais no presídio masculino, se estão em ala com vivências próprias e respeito à sua identidade de gênero e a todos os seus direitos, não havendo que se cogitar de transferência obrigatória para o presídio feminino enquanto não se constrói presídio para atender à demanda de presos transgêneros. 2. Recurso conhecido e desprovido. (Grife nosso)

(TJ-DF 20180110063380 DF 0002253-17.2018.8.07.0015, Relator: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 04/04/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 09/04/2019. Pág.: 122)

É perceptivo, que ao adquirir um direito ao nome social nos documentos federais ou alteração no registro de nascimento com a publicação do provimento número 73 de 28 de junho de 2018 pelo Corregedor Nacional de Justiça⁴⁰, houve um avanço no reconhecimento dos direitos desses cidadãos, porém diante dos reconhecimentos de direito básicos gera lacunas que precisam ser solucionadas de pronto diante de leis especificas, observando assim o Princípio Constitucional da Equidade.

Na falta de uma lei especial, os magistrados fazem uso do seu princípio do livre convencimento e as vezes não considera o entendimento do STF ou do CNJ, como foi o caso da transexual que teve o seu pedido inicial para alteração de nome e gênero nos documentos, indeferimento, e só conseguir reverter em grau de apelação. “Na sentença o pedido inicial foi julgado parcialmente procedente para determinar a retificação do nome no assento de nascimento de [...] D. M. M. para [...] D. M. M., e indeferiu o pedido de alteração de sexo.”

Apelação Cível. Registro Civil. Alteração. Gênero. Feminino. Masculino. Transgênero. Provimento n. 73/2018- CNJ. Possibilidade. O direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é condicionada à cirurgia de transgenitalização, bastando apenas a autonomia de vontade da parte requerente, sendo lhe facultado a juntada de documentos ao requerimento formulado para Registro Civil das Pessoas Naturais (RCPN) onde o registro de nascimento foi lavrado. Na retificação do registro civil deverá ser averbado, além do prenome indicado, o sexo/gênero feminino, assinalada a existência de determinação judicial, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se a publicidade dos registros e a intimidade da parte.

(TJ-RO - APL: 70021872220188220007 RO 7002187-22.2018.822.0007, Data de Julgamento: 16/04/2019)

Vale ressaltar que existem pessoas que após ter iniciado o processo transexualizador, desistem e buscam assumir o seu gênero biológico novamente, mesmo transexuais que após anos de tratamentos buscam cessar o tratamento hormonal e reverter as cirurgias para assumir seu sexo biológico. Esta experiencia foi muito bem relatada no documentário⁴¹ nomeado “Eu quero o meu sexo de volta” (tradução livre) feito pelo jornalista Artyom Vorobey⁴². No documentário, três pessoas que viveram muitos anos de suas vidas como mulheres transexuais, finalizaram todas as cirurgias disponíveis, como redesignação sexual e possuem todas características primárias e secundárias⁴³ do sexo o qual se identificavam. Mas agora, eles falam sobre o arrependimento quanto as decisões das intervenções cirúrgicas, se dizendo contra. Para eles não existe mudança de sexo, pois o sexo não se muda e apontam que a disforia de gênero é uma doença que não se cura com hormônio e intervenções cirúrgicas simplesmente.

Diante disso, sendo uma pessoa munida de capacidade civil e maior de idade requer uma mudança de prenome e gênero nos termos, conforme o Cartório de Pessoa Natural onde consta o seu primeiro registro, sem necessidade de ajuizar uma ação. Se houver arrependimento posterior, a pessoa poderá conforme o Provimento 73 da CNJ, no parágrafo 3º do artigo 2º, o qual estabelece que a alteração “poderá ser desconstituída na via administrativa, mediante autorização do juiz corregedor permanente, ou na via judicial”⁴⁴, ou seja, o legislador brasileiro deu autonomia ao indivíduo de alterar ou retornar ao seu estado original registral, sem necessidade de ter de buscar tal direito no judiciário. Crítico sobre o tema, o Doutor Mário Luiz Delgado⁴⁵ observa,

Portanto, em um primeiro olhar, a pessoa “trans” que optou pela transição, e depois se arrependeu, não deveria submeter a opção de destransição registral à aprovação ou desaprovação de nenhuma autoridade [...]. Se a transição é manifestação da dignidade e da autodeterminação da pessoa humana, como ressaltado no paradigmático julgamento do STF, também a destransição ostenta a mesma natureza.⁴⁶

[...] o provimento é omisso quanto às consequências jurídicas do arrependimento. Sem prejuízo, não existe outra conclusão possível senão a de que os efeitos jurídicos da “destransição” serão rigorosamente os mesmos da transição registral, notadamente no que tange ao sigilo da mudança ou do arrependimento. A pessoa deve poder retornar à situação registral anterior à mudança de gênero, guardando-se pleno sigilo sobre o período em que se manteve “transicionada”. Ou seja, nenhuma referência sobre a vida pretérita do arrependido pode constar das certidões dos assentos.⁴⁷

EMENTA: HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - TRANSFERÊNCIA PARA UNIDADE PRISIONAL FEMININA - DETERMINAÇÃO REALIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM MEDIDA CONSTRITIVA - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - INVIABILIDADE - PRESENTES OS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - PROVA DE EXISTÊNCIA DO CRIME E INDÍCIOS DE AUTORIA - GRAVIDADE CONCRETA -- CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO - ORDEM DENEGADA.
- Pelos esclarecimentos da autoridade apontada coatora, a paciente foi transferida para o presidio da comarca de Uberlândia, diante da ausência de repartição apropriada para lhe acolher na cidade de Frutal, por se tratar de transexual, conforme noticiado na petição inicial.
- Adequada se mostra a manutenção da prisão provisória imposta à paciente acusada da prática de tráfico de drogas, delito gravíssimo e de cunho hediondo, por restarem atendidas as prescrições legais afetas ao caso, estando à constrição cautelar devidamente fundamentada pelo juízo a quo. (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.18.034112-5/000, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 22/05/2018, publicação da súmula em 04/06/2018)

5. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Ao contrário do que possa parecer, o direito ao esquecimento não possui aplicação restrita aos casos de conflito entre os direitos da personalidade (em especial da privacidade) e a liberdade de expressão ou de imprensa. Por certo que o seu surgimento é relacionado a casos em que uma pessoa tenta impedir a exploração de fatos constrangedores sobre a sua personalidade, já acontecidos há determinado tempo e que interessam ser esquecidos. Todavia, atualmente, este direito assume diversas aplicações a depender da área do direito. (MOREIRA, Rodrigo Pereira; ALVES, Rubens Valtecides, 2015, p. 82)

A única constituição que expressamente consta o princípio da dignidade humana é a Constituição Federal de 1988, de forma hermenêutica é possível extrair dos principais direitos fundamentais, que foram responsáveis pelo norteamento e influenciaram as ideologias das revoluções liberais.

A CARTA DE LEI DE 25 DE MARÇO DE 1824⁴⁸, foi a primeira Constituição Política do Império do Brasil, constava em seu artigo 179,

A inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte:

18) Organizar-se-á quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e eqüidade.

20) Nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. Portanto, não haverá em caso algum confiscação de bens, nem a infâmia do réu se transmitirá aos parentes em qualquer grau, que seja.

21) As cadeias serão seguras, limpas, e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias, e natureza dos seus crimes.

Posteriormente, a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, decretada e promulgada pelo Congresso Nacional Constituinte, em 24 de fevereiro de 1891⁴⁹,

Art. 72. A Constituição assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes á liberdade, á segurança individual e á propriedade nos termos seguintes

§19. Nenhuma pena passará da pessoa do delinquente.

§ 21. Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra.

§ 22. Dar-se-ha o habeas-corpus sempre que o individuo soffrer ou se achar em imminente perigo de sofrer violencia, ou coacção, por illegalidade, ou abuso de poder.

Logo depois, a Constituição de 1934⁵⁰ chamada CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL, através da Assembléia Nacional Constituinte, em seu artigo 2º, dispõe que, “Todos os poderes emanam do povo e em nome dele são exercidos. ” CAPÍTULO II, Dos Direitos e das Garantias Individuais, artigo 113,

24) A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta.

Art 114 - A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros, resultantes do regime e dos princípios que ela adota.

O Tratado internacional assinado pelo Brasil em 1969 em San José na Costa Rica, em 22 de novembro, na Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos, consta no preâmbulo a importância da liberdade individual como direito essencial do homem,

Reafirmando seu propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos essenciais do homem;

Considerando que esses princípios foram consagrados na Carta da Organização dos Estados Americanos, na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e na Declaração Universal dos Direitos do Homem e que foram reafirmados e desenvolvidos em outros instrumentos internacionais, tanto de âmbito mundial como regional;

Reiterando que, de acordo com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, só pode ser realizado o ideal do ser humano livre, isento do temor e da miséria, se forem criadas condições que permitam a cada pessoa gozar dos seus direitos econômicos, sociais e culturais, bem como dos seus direitos civis e políticos; e

O tratado veio a ser ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e passou a ter validade no ordenamento nacional a partir do Decreto 678 de 6 de novembro de 1992. Após, a promulgação da Emenda Constitucional que trata da reforma do Judiciário número 45/2004, os tratados que tratam de questões de direitos humanos passaram a vigorar de imediato e a ser equiparados às normas constitucionais, todavia devem ser aprovados por um quórum de três quintos dos votos na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, em dois turnos em cada casa.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em 2016, prevê em seu enunciado de número 274 a questão do direito civil,

Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação.

Com advento da questão dos direitos igualitários mínimos, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado sobre os assuntos pertinentes a sua competência constitucional e o Ministro BARROSO sustenta que,

A colisão de princípios constitucionais ou de direitos fundamentais não se resolve mediante o emprego dos critérios tradicionais de solução de conflitos de normas, como o hierárquico, o temporal e o da especialização. Em tais hipóteses, o intérprete constitucional precisará socorrer-se da técnica de ponderação de normas, valores ou interesses, por via da qual deverá fazer concessões recíprocas entre as pretensões em disputa, preservando o máximo possível do conteúdo de cada uma. Em situações extremas, precisará escolher qual direito irá prevalecer e qual será circunstancialmente sacrificado, devendo fundamentar racionalmente a adequação constitucional de sua decisão. (2004)

Segundo ARAUJO,

A sociedade apresenta uma textura completa e riquíssima. Há uma multiplicidade de situações, valores característicos, que não podem ser desesperados sob a verdade de um consenso majoritário. A maioria, ou os valores da maioria, devem servir de base para a elaboração do regramento jurídico de qualquer meio social. No entanto, tais valores não podem ser suficientes para eliminar as formas de vivência das minorias. Essa reflexão atinge a religiosidade, a política, a opção filosófica etc. Seja a qual for o prisma sob o qual se enfoque a questão, encontraremos uma maioria com opinião preponderante e uma minoria, que deve ser reconhecida, e, desde que não atente contra a ordem ou contra os valores escolhidos pela sociedade, deve ser ouvida como forma de alternatividade dos valores escolhidos. A democracia é confirmada na valorização da maioria, sem o desprezo da minoria. Quando falamos em Estado Democrático, falamos da vontade majoritária, mas não da ditadura da maioria. No primeiro caso, há prestígio da vontade majoritária, com consideração das mais variadas correntes minoritárias. No segundo, não se encontra uma preponderância da maioria, mas apenas a coo sideração d esta, com desprezo pela minoria. (2000, p. 2)

5.0.1. Dignidade da Pessoa Humana

Etimologicamente oriundo do latim dignitas, dignus, o vocábulo “dignidade” significa “o que tem valor”, “valioso, adequado, compatível com os propósitos”, ou mesmo “aquele que merece estima e honra, aquele que é importante”. Desse modo, na concepção no pensamento filosófico e político da Antiguidade Clássica, “dignitas” relacionava-se à posição do indivíduo na sociedade, ao seu status social e respectivo reconhecimento pelos demais membros da comunidade. Essa concepção encontra ressonância na ideia atual de honra objetiva. Na Antiguidade, portanto, poder-se-ia dizer que existiam pessoas com mais ou com menos dignidade. (MAURMO, 2017)

O precípuo de todos os princípios constitucionais é a dignidade da pessoa humana. Na leitura de André Gustavo Corrêa de Andrade,

A dignidade é composta por um conjunto de direitos existenciais compartilhados por todos os homens, em igual proporção. Partindo dessa premissa, contesta-se aqui toda e qualquer idéia de que a dignidade humana encontre seu fundamento na autonomia da vontade. A titularidade dos direitos existenciais, porque decorre da própria condição humana, independe até da capacidade da pessoa de se relacionar, expressar, comunicar, criar, sentir. (ANDRADE, p. 5)

O princípio da igual consideração de interesses consiste em atribuir aos interesses alheios peso igual ao que atribuímos ao nosso. Não por generosidade – que consiste em doar, em atender ao interesse alheio, sem o sentimento de que, com isso, se esteja a atender a algum interesse próprio –, mas por solidariedade, que é uma necessidade imposta pela própria vida em sociedade. O solidário é aquele que defende os interesses alheios porque, direta ou indiretamente, eles são interesses próprios. (ANDRADE, p. 6)

Após as lições aprendidas nas guerras mundiais, em particular na segunda guerra mundial, onde a tortura racial, os crimes de ódio, a loucura na crença de uma superioridade de raça humana sobre outra, intolerância religiosa, foram o marco histórico para que nunca mais algo tão horrendo ocorra. Talvez, com tais acontecimentos a importância de assegurar este princípio se fez ainda mais emblemático. Contudo, o pensamento filosófico sobre o tema advém das épocas mais remotas como na Grécia Antiga, mas popularizou se graças a Kant. Para Ítalo Clay Tavares de Lima,

Na teoria kantiana [...] a dignidade é interpretada como um valor absoluto ou intrínseco pertencente a todos os indivíduos que compõe a humanidade. Pode-se entender que a dignidade é incondicional ou absoluta porque o seu valor não depende dos fatos contingências nem tampouco de situações especificas para ser fundamentada. O seu valor não pode ser derivado ou equivalente. A dignidade não pode ser comparada a ações comerciais ou lucro empresarial, pois o seu valor não depende das oscilações capitais e, sendo assim, não pode ser comprada. Algo que tem dignidade por não possuir preço não tem utilidade, pois se assim fosse todas as coisas que tem preço remete-se a sua funcionalidade de uso, o que não pode ser aplicado à dignidade. (LIMA, p. 72)

Nos ensinamentos de Ingo Wolfgang Sarlet⁵¹,

[...] cumpre salientar, retornando aqui a ideia nuclear que já se fazia presente até mesmo no pensamento clássico, no sentido de que a dignidade, como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de um pretensão a que lhe seja concedida dignidade. Nessa trilha, compreendida como qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida [...]. (2015)

Consoante o entendimento jurisprudencial acerca do tema,

Plano de saúde. Obrigação de fazer e custeio de despesas médicas c.c. indenização por danos morais e antecipação dos efeitos da tutela. Sentença de procedência. Inconformismo de ambas as partes. Pretensão de cobertura de cirurgia de transgenitalização. Autora que tem transtorno de identidade de gênero. Biologicamente do sexo feminino, mas apresenta identidade do sexo masculino. Preliminr de cerceamento de defesa afastada. Necessidade da cirurgia. Dignidade da pessoa humana. Dano moral evidenciado. Indenização arbitrada em r$ 10.000,00, em consonância com a norma do art. 944 caput do cc, com as circunstâncias do caso concreto e com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Sentença mantida. Recursos desprovidos.

(tjsp; apelação cível 1004179-84.2016.8.26.0038; relator (a): coelho mendes; órgão julgador: 10ª câmara de direito privado; foro de araras - 3ª vara cível; data do julgamento: 26/04/2018; data de registro: 26/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. TRANSEXUALIDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO DE IDENTIFICAÇÃO DE GÊNERO. COMPATIBILIZAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA VERACIDADE REGISTRAL, SEGURANÇA JURÍDICA E VEDAÇÃO À EXPOSIÇÃO VEXATÓRIA COM O DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PRÉVIO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE TRANSGENITALIZAÇÃO. REQUISITO OFENSIVO AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE E AO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. SITUAÇÃO CONCRETA A REVELAR SER IMPERIOSA A AVERBAÇÃO REGISTRAL PRETENDIDA. 1. A transexualidade é fenômeno ligado à identidade de gênero. O transexual é aquele que se identifica psicologicamente como sendo do gênero oposto ao seu sexo genético e que, por isso, sente impropriedade com relação ao próprio corpo, a ponto de rebelar-se contra sua anatomia sexual. 2. O princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) constitui ponto de partida para a interpretação do ordenamento jurídico. Sua eficácia irradiante lhe confere o papel de atribuir unidade de sentido ao sistema como um todo. Faz da Constituição verdadeiro prisma pelo qual se observa a legislação ordinária, no caso, a Lei de Registros Publicos, para que daí se possa extrair a resposta jurídica adequada à espécie. 3. Autorizar a mudança do nome civil ao transexual, mas recusar a averbação registral do sexo quando presente situação apta a autorizar a primeira - sob justificativa pautada na existência da genitália biológica -, é negar ao jurisdicionado a tutela efetiva do seu direito de identificação, o qual se atrela à gama de direitos da personalidade. Afinal, nas questões que envolvem a transexualidade, somente a alteração do nome é medida insuficiente. 4. Não só os princípios que regem a Lei de Registros Publicos - veracidade registral, segurança jurídica e vedação à exposição vexaminosa -, quando compatibilizados com o princípio da dignidade da pessoa humana, conduzem para a possibilidade da alteração do assentamento civil de forma não condicionada à mutilação da genitália, como também esta última se revela requisito desprovido de sustentação lógica e legal, servindo tão somente à segregação e à exposição desnecessária de pessoas trans ao risco de sequelas cirúrgicas, em ofensa ao princípio da igualdade e ao direito fundamental à saúde. 5. Nesse sentido, a evolução jurisprudencial conduziu à desnecessidade de realização de cirurgia de transgenitalização como pressuposto à mudança da indicação do gênero no assentamento civil, desde que a situação concreta aponte que o sujeito optou por viver o sexo oposto ao biológico e assim conduziu seu agir (TJDFT, 2ª Câmara Cível, EIC n. 20130710313876; STJ, Quarta Turma, REsp 1626739/RS). 6. A despeito de ter nascido mulher, uma vez comprovado pelo autor que com o sexo masculino se identifica e aparenta, por consequência, e em respeito à sua dignidade humana, também como homem deve ser tratado, inclusive pelo Estado; de modo que a respectiva averbação no assento civil é medida que se impõe, vedada a inclusão, ainda que sigilosa, de expressões discriminatórias ou que exponham os motivos que conduziram à modificação registral. 7. Recurso conhecido e, no mérito, provido.

(TJ-DF 20170110301770 - Segredo de Justiça 0005943-85.2017.8.07.0016, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 09/11/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/01/2018 . Pág.: 1190/1203)

5.0.2. Direito à honra

Neste contexto, o jurista Gilmar Ferreira Mendes leciona,

Se a pessoa deixou de atrair notoriedade, desaparecendo o interesse público em torno dela, merece ser deixada de lado, como desejar. Isso é tanto mais verdade com relação, por exemplo, a quem já cumpriu pena criminal e que precisa reajustar-se à sociedade. Ele há de ter o direito a não ver repassados ao público os fatos que o levaram à penitenciária.” (2007, p. 374)

Conforme entendimento do Tribunal Judicial de São Paulo,

Indenização por Danos morais – Autora, transexual, que foi abordada indevidamente pela segurança de uma festa, em duas ocasiões, tendo sido, inclusive, impedida de utilizar, novamente, o banheiro feminino – Inexistência de elementos que indiquem constrangimento das mulheres que frequentavam o local em razão do uso do toalete pela demandante – Danos morais configurados - Quantum indenizatório, todavia, reduzido - Recursos parcialmente providos.

(TJSP; Apelação Cível 1001841-72.2017.8.26.0210; Relator (a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Guaíra - 1ª Vara; Data do Julgamento: 17/10/2018; Data de Registro: 18/10/2018).

RECURSO DE APELAÇÃO - RESPONSABILIZAÇÃO ESTATAL - DANOS MORAIS - ERRÔNIA QUALIFICAÇÃO DO SEXO DO AUTOR LANÇADA EM BOLETIM DE OCORRÊNCIA ("MASCULINO TRANSEXUAL") - OFENSA À HONRA SUBJETIVA - CONTEXTO SOCIAL - DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - REPARAÇÃO DEVIDA - MENSURAÇÃO - RAZOABILIDADE - CONSECTÁRIOS LEGAIS. . Independentemente da apreciação da publicidade ou do sigilo da ocorrência destacada em Boletim de Ocorrência, é certo que a qualificação do sexo do autor como "masculino transexual" caracteriza-se como dano "in re ipsa", sendo suficiente, independentemente de qualquer comprovação, a ocasionar ofensa à sua honra subjetiva, mormente em se considerando o contexto social no qual inserido como "motorista de caminhão" do "sexo masculino", "heterossexual" e "pai de família", à luz das explanações contidas em exordial, a denotar o conceito negativo da errônea indicação. . Mesmo ostentando o bem jurídico tutelado natureza puramente subjetiva, na medida em que circunscrita a dor moral ao íntimo do atingido pelo evento danoso, a quantificação de reparação suficiente a acalentar o sofrimento impingido deve obedecer a parâmetros o quanto possível objetivos, a fim de que seja resguardada a proporcionalidade da imposição e evitados tanto o enriquecimento sem causa quanto a inexpressividade da cominação. . "Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor" (RE 870947 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 16/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-077 DIVULG 24-04-2015 PUBLIC 27-04-2015). . Recurso provido.

(TJ-MG - AC: 10647150002515001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 18/07/2017, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/07/2017)

CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. Ação praticada contra travesti. Vítima do sexo masculino que se identifica como mulher, ostentando nome social feminino. Violência perpetrada no âmbito doméstico e baseada no gênero e vulnerabilidade da vítima. Incidência do artigo 5º, inciso II, da lei nº 11.340/06. Conflito julgado procedente. Competência do Juízo da Vara de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher do Foro Regional de São Miguel Paulista, ora suscitado.

(TJ-SP - CJ: 00320358620188260000 SP 0032035-86.2018.8.26.0000, Relator: Issa Ahmed, Data de Julgamento: 08/04/2019, Câmara Especial, Data de Publicação: 10/04/2019)

5.0.3. Direito ao nome

Indiscutivelmente, o nome vai seguir o indivíduo pelo resto da sua vida ou morte. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n°. 8.096/90, a criança tem o direito ao nome, mas este direito não lhe é consultado, ocorre por imposição, geralmente os pais escolhem, e registram seu filho. Gostando ou não, a pessoa será conhecida pelo seu nome. Quando o nome causa sofrimento, vergonha, ou a pessoa não se identifica com o prenome, ela poderá trocá-lo. De acordo com a Lei nº 6.015/73, denominada Lei de Registros Públicos, art. 56:

O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.

Para a Doutora Janice Silveira Borges⁵³

O registro civil faz com que aquela pessoa passe a ter existência nos cadastros e estatísticas governamentais, mas, em que pese a sua importância, não é condição para que seja atribuído um nome à uma pessoa. Na verdade, o registro civil é reconhecimento legal da existência de uma criança, apresentando-se como fundamental para assegurar que ela seja contada e tenha acesso a serviços básicos como saúde, segurança social e educação (prestações sociais positivas). (BORGES, 2018, pp. 24 e 25)

O/A transexual que tem o seu nome ligado ao gênero de nascimento, tendo associado o gênero com o tratamento dos artigos feminino ou masculino. Contudo, podendo fazer uso do nome social em algumas áreas como na Saúde ou na Educação. Este nome social, passa a ser como a pessoa quer ser chamada, reconhecida e tratada socialmente. Isso leva a constante constrangimentos, além de recusas por parte de alguns que acreditam que isso é falsidade ideológica. Em 2017, a Ordem dos Advogados do Brasil na cidade de São Paulo, pela primeira vez, reconheceu o direito de uma advogada associada a ter uma carteira com o nome social incluído. A advogada Márcia Rocha solicitou o uso do nome social em 2013, para ela,

Em um momento em que o mundo parece apresentar passos para trás na trajetória da civilização, com direitos civis sendo contestados, direitos humanos vilipendiados e discursos de ódio proclamados nas redes sociais, esse espaço traz uma nova luz. Respeita aquele que talvez seja o principal direito, que por incrível que pareça não é direito explícito na Constituição, mas está lá, que é o direito à felicidade. Que todos tenham a possibilidade de exercer esse direito de ser feliz. É isso que se faz hoje com a Márcia Rocha. Morrem pessoas todos os dias por conta unicamente do preconceito. Portanto, a possibilidade de fazer com que as pessoas pensem sobre esse assunto e nos vejam enquanto seres humanos, capazes de trabalhar e de exercer uma profissão com seriedade, como é a advocacia, eu acho extremamente importante.⁵⁴

Desta forma, as jurisprudências parecem passiva sobre esta matéria, conforme os julgados a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL – Retificação de registro – Pretensão de alteração do nome em razão da transexualidade – Inconformidade do parquet – Cabimento da mudança do nome nos documentos da parte postulante – R. Sentença em conformidade com princípio da dignidade humana, à jurisprudência do STJ e deste Tribunal - Sentença mantida - Recurso improvido. (Grife nosso)

(TJSP; Apelação Cível 1003904-29.2015.8.26.0020; Relator (a): Clara Maria Araújo Xavier; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/11/2018; Data de Registro: 22/11/2018).

APELAÇÃO. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE ASSENTO. Sentença que acolheu pedido de alteração do prenome e rejeitou pretensão referente à modificação do gênero. MUDANÇA DE GÊNERO NO REGISTRO CIVIL. Segundo a jurisprudência majoritária contemporânea, o direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização. Precedentes do E. STJ e do E. STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade, com eficácia erga omnes. Necessidade de preservação do direito extrapatrimonial à sexualidade, resolvendo-se a crise de identidade advinda da disforia de gênero por meio da equalização da identidade sexual em relação ao registro civil designador do sujeito perante a sociedade. Priorização à visão antropocêntrica do direito civil. Demonstração da transexualidade por parte do apelante e da ausência de animus fraudulento. RECURSO PROVIDO. (Grife nosso)

(TJSP; Apelação Cível 1008455-64.2014.8.26.0577; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro de São José dos Campos - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 20/08/2018; Data de Registro: 20/08/2018)

RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – Autor transexual que requer a alteração de seu nome e identificação do sexo no registro civil, para que passem, ambos os dados, a se conformar com o gênero com o qual se identifica – Sentença de improcedência, em razão do autor não ter se submetido à cirurgia de transgenitalização – Pretensão que não está condicionada à realização do procedimento cirúrgico – Posicionamento atual do STJ – Laudo psicológico que prova disforia de gênero – Documentos que demonstram o reconhecimento social da autora pelo gênero feminino – Alteração do nome e sexo que é corolário do reconhecimento de situação psicofísica do interessado, mais que consolidada, e que, pelas certidões juntadas, não causará prejuízo ao Estado e a terceiros – Primazia do princípio da dignidade humana – Alterações pretendidas no registro civil que se impõem – Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.275/DF – Provimento da Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo nº 16/2018 – Recurso provido.

(TJSP; Apelação Cível 0003213-98.2015.8.26.0483; Relator (a): Maria Salete Corrêa Dias; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Presidente Venceslau - 3ª Vara; Data do Julgamento: 14/09/2018; Data de Registro: 20/09/2018).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS -ALTERAÇÃO DE PRONTUÁRIO CIVIL DA AUTORA - LANÇAMENTO DA EXPRESSÃO “TRANSEXUAL” - TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO CONFIGURADO - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - INDENIZAÇÃO DEVIDA - CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS BASEADOS NO VALOR DA CAUSA - CORREÇÃO PARA O VALOR DA CONDENAÇÃO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1) O fenômeno da transexualidade há muito vem sendo objeto de intenso debate no ramo da medicina, mostrando-se ainda mais difícil à ciência jurídica a formulação de base legal para o reconhecimento dos direitos (especialmente alteração do nome e de sexo no registro civil) às pessoas que estejam em condições de incompatibilidade de sexo e gênero; 2) Cabe, portanto, ao judiciário adequar-se a essa realidade, compreendendo a transexualidade sob a ótica da identidade de gênero e não da mera identidade sexual, em modo a concretizar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que traduz a máxima antiutilitarista segundo a qual cada ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de finalidades alheias ou de metas coletivas; 3) Comprovada a ocorrência do fato ilícito, do prejuízo dele advindo e do nexo causal entre ambos, além da inexistência de excludente de responsabilidade, responde o Estado objetivamente pelos danos causados por seus prepostos; 4) Não há reparo a fazer na sentença que atende às balizas desta Corte na estipulação da indenização por danos morais; 5) A fixação dos honorários sucumbenciais deve ser feita com base na condenação e não do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil; 6) Apelo conhecido e parcialmente provido. (Grife nosso).

(TJ-AP - APL: 00568924320158030001 AP, Relator: Desembargador MANOEL BRITO, Data de Julgamento: 13/11/2018, Tribunal)

Sobre este tema, o legislativo fez uma importante previsão na nova Lei de Migração⁵⁵, prevê no artigo 71, parágrafo 2º⁵⁶, poderá o naturalizado adaptar o seu nome e sendo este nome alterado será mantido em seu cadastro. Neste sentido, há a possibilidade de ter em um cadastro dois nomes associado sem a necessidade ter que ingressar com qualquer outro processo administrativo.

5.0.4. Direito à imagem

Ao contrário da maioria das pessoas que tem suas fotos de quando criança ou sua história contada em forma de imagem, como fotos, vídeos, figuras, ou qualquer outra forma de associar o indivíduo transexual não tem. É importante apontar que quanto mais tarde o/a transexual inicia a sua transição menos lembranças ele/ela terá para compartilhar.

Eis a lição de Rogério Greco⁵⁷

Não somente a divulgação de fatos inéditos pode atingir o direito de intimidade das pessoas. Muitas vezes, mesmo os fatos já conhecidos publicamente, se reiteradamente divulgados, ou se voltarem a ser divulgados, relembrando acontecimentos passados, podem ferir o direito à intimidade. Fala-se, nesses casos, no chamado direito ao esquecimento. (GRECO, 2003)

A pessoa transexual busca ser aceita inicialmente por ela mesma. A disforia da sua imagem e como ele se vê, ou seja, é como se duas pessoas vivessem em conflito no mesmo corpo. Por isso, a solução é mudar o físico para que o transexual possa encontrar um equilíbrio entre como ele se vê e como ele é fisicamente. Caso a pessoa não tenha uma inconformidade desta natureza, seria ilógico colocar os riscos que os hormônios provocam ao corpo, desde o aumento das células vermelhas no sangue, podendo levar a trombose, ou mesmo inflamações geradas por acnes no corpo, principalmente no rosto, desde acnes em grau leve até graus mais severos como a acne cística, ou o aumento de gordura no fígado, dentre outros inúmeros problemas. Isto posto, assegurar o direito a própria imagem nos casos dos transexuais, é entender que a pessoa não quer ser associada à sua imagem anterior, sendo, uma questão além de um mero aborrecimento, é uma questão de saúde mental.

Esse conflito já foi apontado anteriormente: vida dupla, decorrente de sua não-identificação sexual. Vive uma situação do sexo oposto ao seu natural. Se é homem, vive (ou gostaria de viver) como mulher; veste-se como mulher, pensa como mulher, quer integrar-se social mente como mulher. Se mulher, vive (ou gostar ia de viver) como homem; veste-se como homem, pensa como homem, quer integrar - se socialmente como homem. Não se pode admitir que alguém com tais característicos seja feliz. A vida do transexual, portanto, é conflitiva, difícil e angustiante. Os casos de transexualismo (SIC) narrados pela literatura médica revelam um grau fortíssimo de angústia, de infelicidade, de desequilíbrio. (ARAUJO, 2000, p. 38)

Neste sentido dispõe as Jurisprudências pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CIVEL - AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - TRANSEXUAL - MUDANÇA DE PRENOME - MEDIDA QUE PRESCINDE A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE TRANSGENITALIZAÇÃO - PRINCIPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITO DE PERSONALIDADE - INDIVÍDUO QUE SE IDENTIFICA PSICOLOGICAMENTE E SOCIALMENTE COM O SEXO FEMININO - SITUAÇÃO COMPROVADA - SENTENÇA REFORMADA.
- Em que pese a imutabilidade do nome civil tratar-se de princípio de ordem pública, uma vez que sua definitividade envolve interesses de toda a sociedade, a doutrina e a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que a negativa de autorização judicial à retificação do prenome requerida por sujeito que possui sexo psíquico diferente do sexo físico, ou que tenha se submetido à cirurgia de transgenitalização, implica em violação ao princípio da dignidade humana e ao direito à personalidade. Recurso provido. 

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.059637-1/001, Relator(a): Des.(a) Adriano de Mesquita Carneiro (JD Convocado) , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/09/2018, publicação da súmula em 21/09/2018). (Grife nosso)
 

APELAÇÃO CÍVEL. ALTERAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. MUDANÇA DE GÊNERO. ADEQUAÇÃO AO PRENOME. TRANSEXUAL. CIRURGIA DE REDESIGNAÇÃO SEXUAL. DESNECESSIDADE. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. Cuida-se de apelação interposta contra sentença que, no pedido de alteração de registro civil concernente à mudança de gênero (de masculino para feminino), julgou improcedente o pedido por falta de cirurgia de redesignação sexual. 2. Autos que documentam que a apelante/autora nasceu com o sexo masculino, porém, desde a tenra idade manifesta transexualidade, por se identificar com o gênero feminino e apresenta hábitos, comportamento e aparência femininos. Obteve retificação de registro civil pela alteração de nome, por decisão já transitada em julgado, mantida a designação de sexo masculino. 3. Imagens e laudos médicos retratam que a recorrente submeteu-se a tratamento hormonal feminilizante e cirurgia plástica que a identificam, perante a sociedade, como uma mulher, o que satisfaz a exigência para concessão do pleito de alteração de gênero no registro civil. 4. O direito dos transexuais à retificação do prenome e do sexo/gênero no registro civil não é condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização. Precedentes do STJ (REsp 1.626.739-RS, Informativo 608), Enunciados nºs 42 e 43 da 1ª Jornada de Direito da Saúde e julgados do TJDFT. 5. No registro civil a incongruência de gênero entre o prenome e o designativo de sexo enseja evidente constrangimento, que atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, o que impõe a retificação registrária ante a comprovada alteração do sexo no mundo fenomênico, independentemente de cirurgia de adequação sexual. 6. Apelo da autora conhecido e provido. (Grife nosso)

(TJ-DF 07317852620178070016 - Segredo de Justiça 0731785-26.2017.8.07.0016, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 21/02/2018, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 27/02/2018 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

1 - A exclusão da lista de procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde das cirurgias de transgenitalização e dos procedimentos complementares, em desfavor de transexuais, configura discriminação proibida constitucionalmente, além de ofender os direitos fundamentais de liberdade, livre desenvolvimento da personalidade, privacidade, proteção à dignidade humana e saúde. DIREITO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. 2 - A proibição constitucional de discriminação por motivo de sexo protege heterossexuais, homossexuais, transexuais e travestis, sempre que a sexualidade seja o fator decisivo para a imposição de tratamentos desfavoráveis. 3 - A proibição de discriminação por motivo de sexo compreende, além da proteção contra tratamentos desfavoráveis fundados na distinção biológica entre homens e mulheres, proteção diante de tratamentos desfavoráveis decorrentes do gênero, relativos ao papel social, à imagem e às percepções culturais que se referem à masculinidade e à feminilidade. 4 - O princípio da igualdade impõe a adoção de mesmo tratamento aos destinatários das medidas estatais, a menos que razões suficientes exijam diversidade de tratamento, recaindo o ônus argumentativo sobre o cabimento da diferenciação. Não há justificativa para tratamento desfavorável a transexuais quanto ao custeio pelo SUS das cirurgias de neocolpovulvoplastia e neofaloplastia, pois (a) trata-se de prestações de saúde adequadas e necessárias para o tratamento médico do transexualismo e (b) não se pode justificar uma discriminação sexual (contra transexuais masculinos) com a invocação de outra discriminação sexual (contra transexuais femininos). 5 - O direito fundamental de liberdade, diretamente relacionado com os direitos fundamentais ao livre desenvolvimento da personalidade e de privacidade, concebendo os indivíduos como sujeitos de direito ao invés de objetos de regulação alheia, protege a sexualidade como esfera da vida individual livre da interferência de terceiros, afastando imposições indevidas sobre transexuais, mulheres, homossexuais e travestis. 6 - A norma de direito fundamental que consagra a proteção à dignidade humana requer a consideração do ser humano como um fim em si mesmo, ao invés de meio para a realização de fins e de valores que lhe são externos e impostos por terceiros; são inconstitucionais, portanto, visões de mundo heterônomas, que imponham aos transexuais limites e restrições indevidas, com repercussão no acesso a procedimentos médicos. 7 - A força normativa da Constituição, enquanto princípio de interpretação, requer que a concretização dos direitos fundamentais empreste a maior força normativa possível a todos os direitos simultaneamente, pelo que a compreensão do direito à saúde deve ser informada pelo conteúdo dos diversos direitos fundamentais relevantes para o caso. 8 - O direito à saúde é direito fundamental, dotado de eficácia e aplicabilidade imediatas, apto a produzir direitos e deveres nas relações dos poderes públicos entre si e diante dos cidadãos, superada a noção de norma meramente programática, sob pena de esvaziamento do caráter normativo da Constituição. 9 - A doutrina e a jurisprudência constitucionais contemporâneas admitem a eficácia direta da norma constitucional que assegura o direito à saúde, ao menos quando as prestações são de grande importância para seus titulares e inexiste risco de dano financeiro grave, o que inclui o direito à assistência médica vital, que prevalece, em princípio, inclusive quando ponderado em face de outros princípios e bens jurídicos. 10 - A inclusão dos procedimentos médicos relativos ao transexualismo, dentre aqueles previstos na Tabela SIH-SUS, configura correção judicial diante de discriminação lesiva aos direitos fundamentais de transexuais, uma vez que tais prestações já estão contempladas pelo sistema público de saúde. 11- Hipótese que configura proteção de direito fundamental à saúde derivado, uma vez que a atuação judicial elimina discriminação indevida que impede o acesso igualitário ao serviço público. 12 - As cirurgias de transgenitalização não configuram ilícito penal, cuidando-se de típicas prestações de saúde, sem caráter mutilador. 13 - As cirurgias de transgenitalização recomendadas para o tratamento do transexualismo não são procedimentos de caráter experimental, conforme atestam Comitês de Ética em Pesquisa Médica e manifestam Resoluções do Conselho Federal de Medicina. 14 - A limitação da reserva do possível não se aplica ao caso, tendo em vista a previsão destes procedimentos na Tabela SIH-SUS vigente e o muito reduzido quantitativo de intervenções requeridas. 14 - Precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, da Corte Européia de Justiça, do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, da Suprema Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da Colômbia, do Tribunal Constitucional Federal alemão e do Tribunal Constitucional de Portugal. 15 - O Ministério Público Federal é parte legítima para a propositura de ação civil pública, seja porque o pedido se fundamenta em direito transindividual (correção de discriminação em tabela de remuneração de procedimentos médicos do Sistema Único de Saúde), seja porque os direitos dos membros do grupo beneficiário têm relevância jurídica, social e institucional. 16 - Cabível a antecipação de tutela, no julgamento do mérito de apelação cível, diante da fundamentação definitiva pela procedência do pedido e da presença do risco de dano irreparável ou de difícil reparação, dado o grande e intenso sofrimento a que estão submetidos transexuais nos casos em que os procedimentos cirúrgicos são necessários, situação que conduz à auto-mutilação e ao suicídio. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 17 - Conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é possível a atribuição de eficácia nacional à decisão proferida em ação civil pública, não se aplicando a limitação do artigo 16 da Lei nº 7.347/85 (redação da Lei nº 9.494/97), em virtude da natureza do direito pleiteado e das graves conseqüências da restrição espacial para outros bens jurídicos constitucionais. 18 - Apelo provido, com julgamento de procedência do pedido e imposição de multa diária, acaso descumprido o provimento judicial pela Administração Pública. (Grife nosso)

(TRF-4 - AC: 26279 RS 2001.71.00.026279-9, Relator: ROGER RAUPP RIOS, Data de Julgamento: 14/08/2007, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: D.E. 22/08/2007)

Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual. Alteração do prenome e designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa humana. - Sob a perspectiva dos princípios da Bioética de beneficência, autonomia e justiça -, a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual. - A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana, encerra a realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar todos os atributos e características do gênero imanente a cada pessoa. Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. - A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa humana - cláusula geral que permite a tutela integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano. - Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto. - Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana. - A situação fática experimentada pelo recorrente tem origem em idêntica problemática pela qual passam os transexuais em sua maioria: um ser humano aprisionado à anatomia de homem, com o sexo psicossocial feminino, que, após ser submetido à cirurgia de redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo. - Conservar o sexo masculino - no assento de nascimento do recorrente, em favor da realidade biológica e em detrimento das realidades psicológica e social, bem como morfológica, pois a aparência do transexual redesignado, em tudo se assemelha ao sexo feminino, equivaleria a manter o recorrente em estado de anomalia, deixando de reconhecer seu direito de viver dignamente. - Assim, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual, nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração para a mudança de sexo no registro civil, e a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, forçosa se mostra a admissibilidade da pretensão do recorrente, devendo ser alterado seu assento de nascimento a fim de que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. - Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei n.º 6.015/73. - Deve, pois, ser facilitada a alteração do estado sexual, de quem já enfrentou tantas dificuldades ao longo da vida, vencendo-se a barreira do preconceito e da intolerância. O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar. - Assegurar ao transexual o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. - De posicionamentos herméticos, no sentido de não se tolerar -imperfeições como a esterilidade ou uma genitália que não se conforma exatamente com os referenciais científicos, e, consequentemente, negar a pretensão do transexual de ter alterado o designativo de sexo e nome, subjaz o perigo de estímulo a uma nova prática de eugenia social, objeto de combate da Bioética, que deve ser igualmente combatida pelo Direito, não se olvidando os horrores provocados pelo holocausto no século passado. Recurso especial provido. (Grifo nosso)

(STJ - REsp: 1008398 SP 2007/0273360-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/10/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: -- DJe 18/11/2009)

6. PROCESSO DE READEQUAÇÃO SOCIAL

Que os vossos esforços desafiem as impossibilidades, lembrai-vos de que as grandes coisas do homem foram conquistadas do que parecia impossível.

Charles Chaplin

6.1. Processos Jurídicos

No processo de qualquer natureza, o trabalho hermenêutico dos juristas utiliza-se dos princípios norteadores e acrescem de valores constitucionais devendo ter como objetivo combater qualquer tipo de desigualdade de tratamento seja por raça, crença, cor, sexo, orientação sexual, identidade de gênero ou qualquer outro meio utilizado para gerar violência e discriminação.

Neste sentido, o Ministro Salomão afirma,

[...] é imperiosa a aplicabilidade do direito ao esquecimento no cenário interno, com base não só na principiologia decorrente dos direitos fundamentais e da dignidade da pessoa humana, mas também diretamente do direito positivo infraconstitucional. A assertiva de que uma notícia lícita não se transforma em ilícita com o simples passar do tempo não tem nenhuma base jurídica. O ordenamento é repleto de previsões em que a significação conferida pelo Direito à passagem do tempo é exatamente o esquecimento e a estabilização do passado, mostrando-se ilícito sim reagitar o que a lei pretende sepultar. Precedentes de direito comparado. (REsp 1334097/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 10/09/2013).

Venturosamente, a decisão no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) número 4257, o Supremo pelos os ministros da Corte reconheceram o direito e a maioria entendeu que para a alteração, não é necessária a autorização judicial, sendo possível a alteração de nome e gênero no assento de registro civil mesmo sem a realização do procedimento cirúrgico de redesignação de sexo⁵⁸.

No julgamento, o Ministro Celso de Mello se posicionou a favor e salientou,

É imperioso acolher novos valores e consagrar uma nova concepção de direito fundada em uma nova visão de mundo, superando os desafios impostos pela necessidade de mudança de paradigmas em ordem a viabilizar, até mesmo como política de Estado, a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.

A Ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo, baseou o seu voto nos princípios constitucionais, direito à honra, à imagem, à vida privada e afirmou, “marca mais um passo na caminhada pela efetivação material do princípio da igualdade, no sentido da não discriminação e do não preconceito.”

A Receita Federal já disponibiliza a opção “Incluir/excluir no cadastro de pessoa física o nome pela qual a pessoa travesti ou transexual é socialmente reconhecido e que constará no comprovante de inscrição e no comprovante de situação cadastral do CPF”⁵⁹, demonstrando que existe a possiblidade diante da era digital de incluir ou excluir informações de uma forma rápida e eficiente, para tanto, sendo apenas necessário a inclusão de um campo para inserir um novo número sem nenhum custo ao Erário Público.

Perplexidade que o Estado não se encontre organizado e pacificado, sendo possível uma entidade entender a importância atender os anseios da sua população e o mesmo órgão de sua autarquia descumprir. Para melhor ilustrar, vejamos o caso da Samara Correia Beringue que teve que recorrer ao judiciário para que pudesse ter o seu direito respeitado, direito este previamente sentenciado pelo magistrado.

O recurso extraordinário a que se refere o presente agravo foi interposto por Samara Correia Beringue contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, está assim ementado: RESPONSABILIDADE CIVIL. ALTERAÇÃO CADASTRAL DO PIS POR TRANSEXUAL APÓS CIRURGIA DE REATRIBUIÇÃO SEXUAL. REGRAMENTOS INTERNOS DO PIS DESATUALIZADOS, QUE PROVOCAM PERPLEXIDADE NO ATENDIMENTO PELO AGENTE PÚBLICO, QUE OU BEM FAZ O QUE A CIDADÃ DESEJA OU CUMPRE A NORMA QUE LHE É COGENTE. PERCALÇO QUE NÃO DEVERIA CAUSAR SURPRESA OU MAIOR DESGOSTO NA TITULAR DO PIS. SITUAÇÃO RESOLVIDA PELA SENTENÇA. INDICAÇÃO DE NOTÍCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PARA QUE NOVOS CASOS JÁ ENCONTREM REGRAMENTOS INTERNOS ATUALIZADOS A ESTA SITUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A parte ora agravante, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o órgão judiciário de origem teria transgredido o preceito inscrito no art. 5º, caput, da Constituição da República. Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, observo que o recurso extraordinário revela-se insuscetível de conhecimento, eis que incide, na espécie, o enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe: Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário. (grifei) É que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia à luz dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face do que se contém na Súmula 279/STF. A mera análise do acórdão recorrido torna evidente que o órgão judiciário de origem, ao proferir a decisão questionada, sustentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios: A recorrente alega que o indeferimento do pedido de alteração dos dados cadastrais do PIS, pela recorrida, lhe acarretou sofrimento, que extrapolou o mero dissabor, caracterizando o dano moral suscetível de compensação, aduzindo que em virtude da negativa do preposto da recorrida, teve que explicar a mudança de sexo realizada a todos que acompanhavam o atendimento, violando o seu direito à intimidade, tendo sido, inclusive, suspeita de se passar por outra pessoa. A autora realizou a operação de mudança de sexo e, consequentemente, efetuara todas as alterações em seus documentos de identificação, conforme se verifica em sua identidade, CPF e conta de telefone (fls. 4/6), inclusive tendo sido a sua Certidão de Nascimento retificada judicialmente, conforme determinado nos autos do processo 2003.007.012303-8 (fl.7). Contudo, no cadastro do PIS ainda constava com seu nome de registro original, Valmir Correia Beringue, conforme documento à fl. 30, mesmo tendo sido requerida a sua alteração, conforme recibo à fl. 10. O cadastro do PIS somente foi alterado em cumprimento à ordem judicial contida na Sentença, à fl. 63. A responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, nos casos de omissão, não prescinde da demonstração da culpa, consistente na desídia do administrador em tomar as cautelas necessárias à não ocorrência do dano. Ora, este caso demonstrou que os regulamentos internos do PIS não estão atualizados a uma nova situação social, das cirurgias de mudança de sexo, trazendo aos agentes da Administração Pública a perplexidade entre a pretensão que lhes é posta a exame e o que os regramentos internos, a eles cogentes, lhes determinam a título de procedimento vinculado. A condição da recorrente, de transexual, embora não cause mais qualquer surpresa ou espanto às pessoas minimamente atualizadas, não é, por outro lado, tão comum ou antiga a caracterizar uma omissão persistente da Administração Pública em adaptar-se, como, por exemplo, pela atualização dos regramentos internos que indicam aos seus agentes como proceder em caso tal, havendo solução ao alcance de quem se disponha ao bom senso, como indicado pela Magistrada sentenciante, mas que o agente não tinha liberdade de fazê-lo. Ao optar por seguir a sua natureza, que entendia feminina e não masculina, a recorrente bem devia saber que passaria por uma longa romaria perante órgãos públicos, em busca da atualização de seus dados pessoais, alcançando a satisfação plena de sua nova condição. ...................................................................................................... Bem entendeu a situação toda a Magistrada sentenciante que lhe deu boa solução. Ve-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte agravante revela-se processualmente inviável, pois o apelo extremo não permite que se reexaminem, nele, em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole probatória (RTJ 161/992; RTJ 186/703), ainda mais quando tais circunstâncias, como sucede na espécie, mostram-se condicionantes da própria resolução da controvérsia jurídica, tal como enfatizado no acórdão recorrido, cujo pronunciamento sobre matéria de fato reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612; RTJ 153/1019; RTJ 158/693, v.g.). Cumpre ressaltar, por necessário, que a douta Procuradoria-Geral da República, ao opinar nesta causa, manifestou-se contrariamente à parte ora recorrente, apoiando-se, para tanto, em fundamentos evidenciadores da inviabilidade processual do recurso extraordinário em questão, em parecer do qual se destaca a seguinte passagem: O acórdão recorrido reconheceu o direito pleiteado de ver registrada a sua identidade sexual atualizada no cadastro do PIS. Nesse ponto que não é objeto de contestação ajustou-se ao entendimento da Suprema Corte, expresso na ADPF 132 (DJe 14.10.11). Não resulta do precedente, contudo, que todo desafio prático que a interessada venha a enfrentar para realinhar dados públicos à sua realidade sexual redimensionada seja causa de indenização contra o Estado. O acórdão fluminense não viu configurado estado de fato que credenciasse a pretensão pecuniária. Daí ter apreciado os acontecimentos burocráticos retratados nos autos como pequeno percalço, não vendo em quê possa-lhe ter chocado ou criado constrangimento a tal ponto de falarmos em dano moral. Esse juízo se ampara em fatos narrados no processo, que não têm como ser reagitados na instância extraordinária. O parecer é pelo desprovimento do agravo. Sendo assim, e em face das razões expostas, ao apreciar o presente agravo, não conheço do recurso extraordinário a que ele se refere, por ser este manifestamente inadmissível (CPC, art. 932, III). Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC/15, por tratar-se de recurso deduzido contra decisão publicada sob a égide do CPC/73. Publique-se. Brasília, 20 de março de 2019. Ministro CELSO DE MELLO Relator

(STF - ARE: 931446 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 20/03/2019, Data de Publicação: DJe-059 26/03/2019)

6.2. Direito ao recomeço

A indispensabilidade de proteger o direito à identidade impõe também tutela à modificação levada a efeito, tanto no campo físico como na esfera judicial. Despiciendo proceder à alteração registral se restar desnudada a causa da alteração. Permanecerá sendo impedida a pessoa do direito de viver sem sujeitar-se a situações que firam sua dignidade.

Maria Berenice Dias

Após um longa e dura jornada, na busca da aceitação e pertencimento social, a pessoa alcançou o seu tão almejado renascimento com o prenome e gênero que a identifica. Com os novos documentos, nova foto, sente-se pertencente finalmente ao grupo, mas logo perceberá que nem tudo mudou, que apesar de ter conseguido seu status jurídicos, o constrangimento ocorrerá em momentos tidos como comuns. Em todos os lugares que previamente ingressou e que foi registrada a sua entrada, os dados contidos permaneceram sem nenhuma alteração. O direito de viver livre de constrangimento não foi alcançado, já que os números dos seus documentos pessoais continuaram os mesmos.

O Brasil é mundialmente conhecido pelas suas belezas naturais, pela alegria do povo, e indo contra tudo isso, é o país que mais mata por ódio no mundo. Dados sustentados por SOUZA e FERREIRA,

Destaca-se que o Brasil é o país que mais mata travestis e transexuais no mundo, de acordo com a organização Transgender Europe (2016): 845 mortes de 2008 a abril de 2016, seguida do México, em segundo lugar, com um terço desses crimes (247). De acordo com o Grupo Gay da Bahia (2012), equivale a uma morte a cada 26 horas. Observa-se, logo, a urgência de conscientização social sobre a inclusão das demandas dessa população relativas às necessidades mais básicas, que é a própria possibilidade de viver uma vida não precária. Em recente decisão, as pessoas trans no Brasil poderão fazer uso de seus nomes em todos os documentos oficiais, como crachás, fichas e inscrições, mesmo sem terem adquirido o direito à retificação do registro civil. (SOUZA e FERREIRA, 2016, p. 28).

Neste sentido, a necessidade de ser emitido novos números nos documentos da(o) transexual não seria apenas buscar assegurar os seus direitos constitucionais, mas assegurar sua segurança física e mental. Tal informação de sua prévia condição de saúde em um âmbito público coloca a pessoa transexual em vulnerabilidade social desnecessária, pois não justifica colocar em risco sua saúde, integridade moral e sua segurança física em detrimento a preservação jurídica prévia. O reforço desta posição vem pela ANTRA⁶⁰,

Dos 163 assassinatos notificados em 2018, em 06 notícias não constam dados sobre o tipo de ferramenta/meio utilizada para cometer o assassinato. Dos demais casos, 53% foram cometidos por armas de fogo, 21% por arma branca e 19% por espancamento, asfixia e/ou estrangulamento. (p. 23)

O Brasil segue como o país que mais mata travestis, mulheres transexuais, homens trans e demais pessoas trans de todo o mundo. É o que confirma o relatório da ONG Internacional Transgender Europe, que mapeia 72 países e denuncia a transfobia, lançado em 20/11/2018, Dia Internacional da Memória Trans (T-DOR). A ANTRA e o IBTE são as instituições responsáveis pelo levantamento destes dados no Brasil. Com 47% das mortes notificadas, o Brasil lidera o Ranking mundial de assassinatos de Travestis e Transexuais. De acordo com o Transgender Europe, que monitora os assassinatos de Travestis e Transexuais pelo mundo, entre 01/10/2017 e 30/09/2018, foram assassinadas 167 pessoas Trans no Brasil, seguidos de 71 mortes no México, 28 no EUA e 21 na Colômbia no mesmo período. O Brasil ocupou o primeiro lugar nos três primeiros relatórios, sendo que teve 171 mortes (entre 2016 e 2017) e 136 (entre 2015 e 2016). Na maioria dos países, os dados sobre pessoas trans assassinadas e com diversidade de gêneros não são sistematicamente produzidos e é impossível estimar o número real de casos. (p. 24)

Tendo a jurisprudência pacificado sobre a matéria a questão do direito da(o) transexual a uma vida digna baseando no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, princípio gênesis da nossa Constituição Federal, para ter um completo alcanço da sua decisão a necessidade ter emitir novos números.

De acordo com, o Conselho Nacional de Justiça⁶¹ no relatório de Justiça em números de 2018 foram distribuídos 20.207.585 novos processos, sendo distribuído para o primeiro grau 12.176.998. Baseando-se nesta informação, a demora processual é quase inevitável, agora após o trânsito em julgado não poder ter uma sentença com um real alcance.

COMPETÊNCIA RECURSAL – Ação de indenização por danos morais – Ajuizamento contra a Fazenda Pública do Estado de São, diante de alegado desrespeito ao princípio da duração razoável do processo – Sentença de improcedência – Apelante que tem transexualismo feminino (CID 10F 64) e virilização morfológica, tendo ingressado, no ano de 2004, com ação de retificação de assento civil – Feito que foi encerrado, com expedição do mandado de averbação, em 14.09.2014 – Alegação do apelante de que sofreu intenso sofrimento e humilhação ao aguardar, por quase 10 anos, uma solução para o seu caso – Matéria debatida nos autos que versa sobre responsabilidade civil do Estado, em razão de ato ilícito – Competência de uma das Câmaras de Direito Público (entre 1ª e 13ª) – Art. 3º, I.7 da Resolução nº 623/2013 do TJSP – Precedentes - RECURSO NÃO CONHECIDO, COM DETERMINAÇÃO.

(TJ-SP - AC: 10043799720178260348 SP 1004379-97.2017.8.26.0348, Relator: Rodolfo Pellizari, Data de Julgamento: 12/04/2019, 6ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/04/2019)

DIREITO CONSTITUCIONAL. TRANSEXUALIDADE. CRIANÇAS E ADOLESCENTES. USO DE NOME SOCIAL DO ALUNO EM ESCOLAS. PRINCÍPIO DA IGUALDADE E PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO POR MOTIVO DE GÊNERO. DIREITOS FUNDAMENTAIS DE LIBERDADE, LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE, PRIVACIDADE E RESPEITO À DIGNIDADE HUMANA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. TRATADOS INTERNACIONAIS. INTERPRETAÇÃO. DEVER DE CUMPRIMENTO DA RESOLUÇÃO Nº. 12/2015/CNCD. 1. Trata-se de ação ajuizada pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de Santa Catarina em face da União para que as escolas por ele representadas sejam desobrigadas do cumprimento da Resolução nº. 12/2015, exarada pelo Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, órgão vinculado ao Conselho Nacional de Combate à Discriminação (CNCD). 2. Há relevância no julgamento, com apreciação do mérito, da presente ação, com a finalidade de propiciar ao Sindicato autor e às escolas por ele representadas o parâmetro de cumprimento da referida Resolução, não sendo caso de carência de ação. 3. Dever de cumprimento da Resolução nº. 12/2015, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, que, ainda que possua status de recomendação, afigura-se enquanto ato normativo visando a elucidar a melhor interpretação e tomada de ações concretas visando à reparação das violações de direitos humanos que o Estado brasileiro, conjuntamente com toda a sociedade, comprometeu-se a efetivar. 4. A sociedade como um todo (nela incluídas em papel de destaque as escolas) e em especial os órgãos estatais, notadamente o Judiciário, possuem o dever de concretização de direitos fundamentais expressos no texto constitucional, e, com especial relevância, o da dignidade da pessoa humana, de forma a impedir a agressão por parte de terceiros, a segregação, e a discriminação contra pessoas transgênero, transexuais e travestis, além de garantir seu direito de identidade e de integridade psíquica e intelectual. 5. Normas internas e internacionais, sobretudo em Declarações Internacionais (Declaração Universal dos Direitos Humanos e Declaração da Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata de 2001), reconhecem o direito à pessoa de se expressar e de assim ser respeitada conforme se apresenta socialmente e de não ser em hipótese alguma discriminada (art. 3º, IV, CRFB). 6. Segundo a Portaria nº 33/18 do MEC, deve ser utilizado o nome civil nas escolas representadas pelo Sindicato autor quando presente a anuência dos pais do estudante, independentemente de sua idade, pelo próprio Ministério da Educação. 7. Há que se atentar ao dever de proteção integral às crianças e adolescentes, à sua integridade física, psíquica e moral, com a preservação da sua identidade e personalidade, autonomia, e valores - a qual abrange o respeito ao nome com o qual o menor de fato se identifica, sem ser forçado a utilizar, no âmbito escolar, nome que fere sua identidade. 8. Impõe-se a proteção do menor contra violência psicológica ou física advinda do medo e da intimidação, para o fim de forçá-lo a aceitar a intolerância e a discriminação do ambiente escolar. 9. É inadmissível a violação ao direito fundamental à igualdade, uma vez que a resistência enfrentada pelo aluno transgênero deve, nos termos de todos os dispositivos normativos acima mencionados, ser mitigada através de ações assertivas, de responsabilidade da família, da escola e da sociedade, para que a discriminação não mais leve essas pessoas a terem seu futuro ceifado em razão do preconceito de quem deveria zelar pelo seu bom desenvolvimento. 10. Acaso se reputasse aceitável a perpetuação da discriminação sistemática no âmbito escolar de estudantes transgênero, ignorar-se-ia o conjunto do ordenamento jurídico pátrio, que, através de todos os seus níveis normativos, desde a Constituição Federal, tratados internacionais ratificados pelo Brasil, leis e atos normativos reconhecem a relevância do tema da discriminação, inclusive a de gênero, e combate os atos atentatórios aos direitos fundamentais de dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade e busca da felicidade. 11. Dados os termos em que proposta a Resolução nº. 12/2015, do Conselho Nacional de Combate à Discriminação e Promoção dos Direitos de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais, enquanto orientação para o melhor cumprimento das diretrizes de direitos humanos previstas em normas cogentes, trata-se de medida adequada e proporcional a ser seguida pelas escolas públicas e particulares, notadamente as representadas no presente processo pelo Sindicato autor.

(TRF-4 - APL: 50104928620164047200 SC 5010492-86.2016.4.04.7200, Relator: ROGERIO FAVRETO, Data de Julgamento: 31/07/2018, TERCEIRA TURMA)

7. CONCLUSÃO

A certidão de nascimento inaugura a vida civil do cidadão e existe a possibilidade de alterar informações. Tal feito era inimaginável há uns anos atrás. Também há possibilidade de ter um número em cada renovação de passaporte, sendo este um documento federal. Além disso, a identidade de Registro Geral existe a possibilidade de ter sua numeração expedida em cada estado.

Diante do exposto e diante da Revolução Tecnológica 4.0, a impossibilidade da emissão de novo número de Cadastro de Pessoa Física para as pessoas transexuais é inadmissível Na área jurídica, a emissão de um novo número não inválida as relações prévias, pois o novo número será emitido, mas vinculando ao número anterior, assegurando assim qualquer forma de relação jurídicas.

Fundamentando a análise, no sentido de preservar ao indivíduo transexual sua segurança física e mental, impossibilitando que informações de conteúdo particular, sejam divulgadas por meras situações do cotidiano social e que se busca a implementação de um novo número. O/A transexual tem o direito de querer ou não divulgar sua condição de saúde prévia, direito este constitucional.

O que se busca é que no trâmite do processo dos autores, transexuais tenham um alcance a proteção da pessoa e não uma mera decisão administrativa. Tendo o indivíduo buscado o judiciário para solucionar os seus sofrimentos sociais, como constrangimento, direito ao nome, direito a imagem, entre outros mencionados ao longo desta pesquisa e tendo no processo a presença do membro do Estado-democrático na forma do Ministério Público (MP). O MP com o poder de analisar os direitos individuais, assim como o interesse coletivo, se manifesta a contemplar o pedido do autor e estando o magistrado convencido da real necessidade para resguardar o princípio gênese a qualquer ser humano em um Estado de direito o Princípio da Dignidade Humana, acolhe o pedido. Que está decisão tenha a totalidade do real alcance, como impedir constrangimento e violação dos direitos fundamentais deste indivíduo transexual e não uma mera alteração de nome e sexo, mas que a proteção da pessoa lhe dando a possibilidade de um recomeço aplicando os benefícios do direito do esquecimento.

8. REFERÊNCIAS

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AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. 4.ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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ANDRADE, Thaís C. Oliva Rufino; ANDRADE, Paulo A. Rufino de. Processo Transexualizador no SUS: Um mecanismo de garantia da inclusão e plena dignidade de transgêneros e travestis. Disponível em: <http://periodicos.unisanta.br/index.php/ENPG/article/view/1104/1033>. Acesso em: 8 nov. 2018.

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BARROSO, Luis Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade. Critérios de ponderação. Interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista Jurídica da FIC. Fortaleza, v. 3, abr. 2004/out. 2004, p. 9-44.

BENTE, Berenice Alves de Melo. O QUE É TRANSEXUALIDADE / Berenice Alves de melo Bente. São Paulo: Brasiliense, 2008. (Coleção Primeiros Passos: 328). Disponível em: <https://democraciadireitoegenero.files.wordpress.com/2016/07/bento-berenice-o-que-c3a9-transexualidade2008.pdf>. Acesso em: 25 jan. 19.

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SOUZA, Bruna Caldieraro de Souza; FERREIRA, Guilherme Gomes. EXECUÇÃO PENAL E POPULAÇÃO DE TRAVESTIS E MULHERES TRANSEXUAIS: o caso do presídio central de porto alegre. 2016.

1 ENUNCIADO 531 – A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento.

Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do exdetento (sic) à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados.

2 Conselho Federal Medicina. Resolução CFM nº 1.955/2010. Publicada no D.O.U. de 3 de setembro de 2010, Seção I, p. 109-10). Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm>. Acesso em: 11 mai. 17.

3 Mestre em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia. Professor de Direito do ILES/ULBRA de Itumbiara. Advogado. rodrigop.moreira@yahoo.com.br.

4 Doutor em Direito pela PUC-SP. Professor Pós-Doutor pela Ohio State University. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia. - rubensva@terra.com.br.

5 Voto do Ministro do Superior Tribunal de Justiça; RECURSO ESPECIAL Nº 1.660.168 - RJ (2014/0291777-1). Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=83547256&num_registro=201402917771&data=20180605&tipo=64&formato=PDF>. Acesso em: 20 de out. 2018.

6ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Corte de Apelação do Quarto Distrito do Estado da Califórnia. Apelação. Gabrielle Darley Melvin vs. Dorothy Davenport Reid. Relator Justice John Bernard Marks. Julgado em 28.02.1931. Disponível em: <https://casetext.com/case/melvin-v-reidmelvin-v-reid>. Acesso em: 29 ago 2018.

7Nome original, The Red Kimono. (Tradução livre)

8 28 January - Data protection day. Disponível em: <https://www.coe.int/en/web/portal/28-january-data-protection-day?desktop=true>. Acesso em: 20 out. 18.

9 Jornal Oficial da União Europeia. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=PT>. Acesso em: 21 out. 18.

10 De que forma a Google está a implementar a recente decisão do Tribunal de Justiça da União Europeia sobre o direito ao esquecimento? Disponível em: <https://policies.google.com/faq?hl=pt-PT>. Acesso em: 20 out. 18

11 Remoção de privacidade da União Europeia. Formulário de pedido de remoção de informações pessoais. Disponível em: <https://www.google.com/webmasters/tools/legal-removal-request?complaint_type=rtbf&visit_id=636756510604122406-3523531927&hl=pt-PT&rd=1>. 20 out. 18.

12 SICHT, Neue. Der Spiegel, Nr. 19/1969. Disponível em: <http://magazin.spiegel.de/EpubDelivery/spiegel/pdf/45741523>. Acesso em: 21 out. 18. p.103-105.

13 BARROSO, Luís Roberto Barroso. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional Contemporâneo: Natureza Jurídica, Conteúdos Mínimos e Critérios de Aplicação. Versão provisória para debate público. Mimeografado, dezembro de 2010. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/uploads/2010/12/Dignidade_texto-base_11dez2010.pdf>. Acesso em: 21 out. 18.

14 SEGADO, Francisco Fernandéz. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. Disponível em: <https://www.researchgate.net/publication/31609266_La_dignidad_de_la_persona_como_valor_supremo_del_ordenamiento_juridico > Acesso em: 21 out. 2018.

15 MAURMO, Júlia Gomes Pereira. Direito ao esquecimento. Enciclopédia Jurídica da PUCSP - PUC - Pontifícia Universidade Católica. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/149/edicao-1/direito-ao-esquecimento>. Acesso em: 26 set. 2018.

16 Constituição Federal de Portugal. Disponível em: <http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx>. Acesso em: 21 out. 18.

17 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Disponível em: <http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-à-criação-da-Sociedade-das-Nações-até-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html>. Acesso em: 21 out. 18.

18 Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura. Disponível em: <http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001394/139423por.pdf>. Acesso em: 21 out. 18.

19 SILVA, Ezequias Martins de. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO NO PROCESSO DE RESSOCIALIZAÇÃO. Publicado em 10/2018. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/69998/aplicacao-do-direito-ao-esquecimento-no-processo-de-ressocializacao>. Acesso em 2 fev. 19.

20 LIMA, Erik Noleta Kirk Palma. Direito ao esquecimento Discussão europeia e sua repercussão no Brasil. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal. Ano 50 Número 199 jul./set. 2013. Disponível em: <https://www12.senado.leg.br/ril/edicoes/50/199/ril_v50_n199_p271.pdf>. Acesso em: 3 fev. 19.

21 “RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO AO ESQUECIMENTO. ARTIGO 5^o, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (...) 2. Embora se possa cogitar em tese sobre um direito ao esquecimento, impeditivo de que longínquas máculas do passado possam ser resolvidas e trazidas a público, tal segredo da vida pregressa relaciona-se aos aspectos da vida íntima das pessoas, não podendo ser estendido ao servidor público, ou pessoas exercentes ou candidatos à vida pública, pois mais do que meros particulares, devem explicações ao público sobre a sua vida funcional pretérita ou presente. Note-se que a matriz constitucional de onde se pode extrair o direito ao esquecimento radica no artigo 5^o, inciso X, e inicia dizendo que são invioláveis a intimidade, a vida privada etc., claramente afastando situação de vida funcional” (BRASIL, 2009)

22 SOPRANA, Paula. Revista Época. Temos direito ao esquecimento? Como o julgamento em torno de um crime de 1958 pode impactar a forma que os cidadãos são expostos (e lembrados) na rede.

23 YouTube. Vídeo do programa Linha Direta Justiça. Caso Aída Curi. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=ZoquLNDDr7U&t=36s>. Acesso em: 3 fev. 19.

24 MINIZ, Mariana. STF Direito ao esquecimento fere direito à informação? Audiência Pública no STF mostrou debate sobre liberdade de expressão x direito à privacidade. 12/06/2017 23:09. Atualizado em 03/05/2018 às 17:54. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/direito-ao-esquecimento-fere-direito-a-informacao-12062017>. Acesso em: 4 fev. 19.

25 “A ARTIGO 19 é uma organização não-governamental de direitos humanos nascida em 1987, em Londres, com a missão de defender e promover o direito à liberdade de expressão e de acesso à informação em todo o mundo. Seu nome tem origem no 19º artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU.” Informação obtida e disponível em: <http://artigo19.org/a-organizacao/>. Acesso em: 4 fev. 19.

26 Artigo19. ”Direito ao esquecimento” é discutido no STF. Publicado em 17/09/18. Disponível em: <http://artigo19.org/centro/caso/direito-ao-esquecimento-e-discutido-no-stf/>. Acesso em: 4 fev. 19.

27 MUNIZ, MARIANA. STF Direito ao esquecimento fere direito à informação? Audiência Pública no STF mostrou debate sobre liberdade de expressão x direito à privacidade. Disponível em: <https://www.jota.info/justica/direito-ao-esquecimento-fere-direito-a-informacao-12062017>. Acesso em: 4 fev. 19.

28 Op. Cit.

29 Supremo Tribunal Federal. Audiência Pública. Direito ao Esquecimento Esfera Cível. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/audienciasPublicas/anexo/AUDINCIAPBLICASOBREODIREITOAOESQUECIMENTO_Transcries.pdf>. Acesso em: 4 fev. 19.

30 PhD é pesquisador sênior do Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV Direito Rio. Disponível em: <http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K8325416Y6>. Acesso em: 4 fev. 19.

31 BELLI, Luca. JOTA. STJ consagra direito ao esquecimento na Internet: o que isso significa? Proteção ao direito ao esquecimento pode ser explorado indevidamente. 20/05/2018 06:05. Atualizado em 20/05/2018 às 11:47. Disponível em: <https://www.jota.info/coberturas-especiais/liberdade-de-expressao/stj-consagra-direito-ao-esquecimento-na-internet-o-que-isso-significa-20052018>. Acesso em: 4 fev. 19.

32 ORWELL, George, 1903-1950. A revolução dos bichos: um conto de fadas / George Orwell; tradução Heitor Aquino Ferreira; posfácio Christopher Hitchens. São Paulo: Companhia das Letras, 2007.p. 13.

33 SOUSA, Keila Simpson. HISTÓRIA E assim nasceu o movimento nacional de Travestis e Transexuais. Associação Nacional de Travestis e Transexuais do Brasil. Disponível em: <https://antrabrasil.org/historia/>. Acesso em: 25 jan. 19.

34 Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais – ABGLT. Disponível em: <https://unaids.org.br/wp-content/uploads/2015/09/Manual-de-Comunicação-LGBT.pdf>. Acesso em: 22 jan. 19.

35 COSTA, Renata Alves da. O suícidio e as dores de Amélia: a condição do gênero da morte de si / Renata Alves de Costa; Orientadora: Doutora Fernanda Cristina Marquetti. UNIFESP. Santos, 2017.

36 CARVALHO, Marília Pinto de. O conceito de gênero: uma leitura com base nos trabalhos de GT Sociologia no paraíso da Educação da ANPEd (1999-2009). Revista Brasileira de Educação. V. 16, n. 46, p.99-117, abr. 2011.

37 JORNAL FOLHA. Ciência. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u9569.shtml>. Acesso em 14 fev. 19.

38 ROSSI, Amanda. BBC Brasil em São Paulo. 28 março 2018. Disponível em: <https://www.bbc.com/portuguese/geral-43561187>. Acesso em: 23 jan. 19.

39 Regime fechado é o cumprimento de pena privativa de liberdade em estabelecimento de segurança máxima ou média, conforme a Lei 7.210/84.

40 Dispõe sobre a averbação de alteração do prenome e do gênero nos assentos de nascimento e casamento de pessoa transgênero (sic) no registo Civil das Pessoas Naturais (RCPN).” Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/cnj-regulamenta-alteracoes-nome-sexo.pdf>. Acesso em: 25 jan. 19.

41 VOROBEY, Artyom. Documentary Channel. I Want My Sex Back: Transgender people who regretted changing sex. Publicado em 10 de setembro de 2008. Disponível em: <https://rtd.rt.com/films/i-want-my-sex-back/>. Acesso em: 1 fev. 19.

42 Nascido em 1984, na cidade de Miass, na região Chelyabinsk. Graduado em jornalismo na Ural State University em Ekaterinburg. Disponível em: <https://rtd.rt.com/crew/artyom-vorobey/>. Acesso em: 1 fev. 19.

43 Visualmente a pessoa corresponde ao sexo no qual a pessoa se identifica. Exemplo no caso dos homens transexuais a barba, voz grossa, pelos grossos pelo corpo; e, no caso das mulheres transexuais desenvolvimento dos seios, pelos finos pelo corpo, redistribuição de gordura corporal para surgimento da cintura pélvica.

44 Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/cnj-regulamenta-alteracoes-nome-sexo.pdf>. Acesso em: 5 fev. 19.

45 Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Disponível em: <http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4138023P3>. Acesso em: 5 fev. 19.

46 DELGADO, Mário Luiz. PROCESSO FAMILIAR Mudança de gênero e a questão do direito de arrependimento. 23 de setembro de 2018, 8h00. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-set-23/mudanca-genero-questao-direito-arrependimento#author>. Acesso em: 5 fev. 19.

47 DELEGADO. Op. Cit.

48 BRASIL. Constituição política do império do Brasil. Carta de lei de 25 de março de 1824. Disponível em: <http://www.monarquia.org.br/PDFs/CONSTITUICAODOIMPERIO.pdf>. Acesso em: 22 out. 18.

49 BRASIL. Constituição de 1891. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/consti/1824-1899/constituicao-35081-24-fevereiro-1891-532699-publicacaooriginal-15017-pl.html>. Acesso em: 22 out. 18.

50 BRASIL. Constituição da república dos estados unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934) Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 22 out. 18.

51 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da Pessoa) Humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. 10 ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2015. Disponível em: <https://books.google.com.br/books?hl=ptBR&lr=&id=rf1QDwAAQBAJ&oi=fnd&pg=PT5&dq=dignidade+da+pessoa+humana+kant&ots=IfMH9YPFrD&sig=jgkFe5SGkA3w2ChS5rD1PglOp6o#v=onepage&q=dignidade%20da%20pessoa%20humana%20kant&f=false>. Acesso em: 14 fev. 19.

52 De acordo com o Dicionário Online de Português, a palavra “honra” pode ser definida como o Princípio de conduta de quem é virtuoso, corajoso, honesto; cujas qualidades são consideradas virtuosas. Disponível em: < https://www.dicio.com.br/honra/>. Acesso em: 26 abr. 19.

53 “Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; especialista Direito Processual Civil, Universidade Gama Filho, e em Direito Civil, Universidade Cândido Mendes; mestre em Direito Privado, Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; doutoranda em Direito Publico & PhD- Estado Social, Constituição e Pobreza, Universidade de Coimbra, Portugal e registradora e tabeliã do Tabelionato de Protesto e Oficio de Títulos e Documentos e Civil de Pessoas Jurídicas de Monte Belo/MG. Email: janiceborges@hotmail.com.”

54 MACHADO, Cíntia Acayaba. Brasil tem primeira advogada transexual trabalhando com nome social. Disponível em: <https://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/brasil-tem-primeira-advogada-transexual-atuando-com-nome-social.ghtml>. Acesso em: 14 fev. 19.

55 BRASIL. Lei 13.445 de 24 de maio de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13445.htm>. Acesso em: 3 mai. 19.

56 Artigo 71. O pedido de naturalização será apresentado e processado na forma prevista pelo órgão competente do Poder Executivo, sendo cabível recurso em caso de denegação. § 2º Será mantido cadastro com o nome traduzido ou adaptado associado ao nome anterior.

57 GRECO, Rogério. Principiologia penal e garantia constitucional à intimidade. in Temas Atuais do Ministério Público. 4 ed. Salvador: Jus Podvm, 2013, p. 761.

58SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. STF reconhece a transgêneros possibilidade de alteração de registro civil sem mudança de sexo. 01 de março de 2018. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=371085>. Acesso em: 9 fev. 19.

59 RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Disponível em: <http://receita.economia.gov.br/interface/lista-de-servicos/cadastros/cpf/nome-social-cpf>. Acesso em: 9 fev. 19.

60 BENEVIDES, BRUNA G., NOGUEIRA, SAYONARA NAIDER BONFIM. Dossiê dos ASSASSINATOS e da violência contra TRAVESTIS e TRANSEXUAIS no Brasil em 2018. Disponível em: <https://antrabrasil.files.wordpress.com/2019/01/dossie-dos-assassinatos-e-violencia-contra-pessoas-trans-em-2018.pdf>. Acesso em: 9 fev. 19.

61 Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números 2018: ano-base 2017/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2018. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2018/09/8d9faee7812d35a58cee3d92d2df2f25.pdf>. Acesso em: 3 mai. 19.