DIA SAGRADO E EDUCAÇÃO: direito de liberdade religiosa no acesso à educação

1. RESUMO

Este trabalho tem por objeto de estudo os estudantes religiosos e o dia sagrado destes perante os direitos fundamentais à educação e à religião e a legislação pertinente. O objetivo é analisar a suposta colisão entre o direito à educação e à liberdade religiosa. Busca-se explorar o vínculo entre a sociedade, o Estado Democrático de Direito e a religião. Focaliza-se o dia sagrado como uma manifestação cultural e suas reflexões. Desenha-se o quadro nacional do direito à educação e à liberdade religiosa. No âmbito externo, relata-se a perspectiva internacional quanto aos objetores por convicção religiosa diante de obrigações e deveres. Debate-se de que forma a legislação e a jurisprudência nacionais estudam a extensão da objeção de consciência frente ao acesso livre à educação, numa concepção laica, plural e integrativa. Ao serem analisadas tais fontes, procura-se verificar se há necessidade de um Legislador mais atuante e garantidor.

Palavras-chave: Liberdade religiosa; Educação; Objeção de Consciência; Religião; Direito; Direito Fundamental; Minorias.

RESUMEN

Este trabajo tiene por objeto de estudio los estudiantes y lo día sagrado de estos ante los derechos fundamentales de educación y de religión y la legislación pertinente. El objetivo es analizar la supuesta colisión entre el derecho a la educación y a la libertad religiosa. Buscase explorar el vínculo entre la sociedad, el Estado Democrático de Derecho e la religión. Centrase el día sagrado como una manifestación cultural e sus reflexiones. Dibujase el cuadro nacional del derecho a la educación e a la libertad religiosa. En el ámbito externo, informase la perspectiva internacional cuanto a los objetores por convicción religiosa delante de deberes. Internamente, como legislación y jurisprudencia nacionales estudian la extensión de la objeción de consciencia frente al acceso libre a la educación, en una concepción laica, plural e integrativa. Al analizarse tales fuentes, procurase verificar se hay necesidad de un Legislador más actuante.

2. INTRODUÇÃO

Ser um jovem religioso não se resume a questões espirituais e sociais, mas pode ter também implicações jurídicas. Um desses reflexos está em ser ele confrontado com a exigência da legislação brasileira de serem inseridas todas as crianças e os adolescentes em uma instituição de ensino, como forma de integração social e de educação. Dessa forma, milhares de jovens são levados a procurar instituições que conformem a necessidade humana à norma compulsória nacional.

Instituições confessionais, que professam a sacralidade de um dia da semana, oferecem aos seus jovens o ensino e a qualificação necessária para a vida socioprofissional. Essas instituições estão em crescimento, oferecendo alternativa para aqueles que procuram uma educação na qual não enfrentarão problemas por causa da fé professada. Esse fato, por outro lado, leva ao problema a ser alçado: a segregação. A existência de instituições confessionais é uma saída e conforto para milhares de jovens que procuram se qualificar sem sofrer por sua fé, não necessitando se ausentar de aulas, semanalmente, em virtude de convicção religiosa. Entretanto, aparentemente, as demais instituições, particulares seculares e públicas, "ficam acomodadas" e não se esforçam para receber, da melhor maneira possível, uma parcela diferente da população. Essas instituições, que não buscam tal inserção, têm suas vontades "legitimadas", superficialmente, pelo princípio da isonomia, pelo princípio da livre iniciativa e pela suposta oferta, em número considerável, de instituições de ensino como formas possíveis para a solução do "problema" dos religiosos faltosos. Contudo, tais ofertas não são em grande variedade e a condição financeira de milhares de estudantes não permite uma acomodação de muitos jovens que buscam o direito básico à educação de qualidade, sem que, para isso, tenham que sacrificar a sua crença. A dificuldade se agrava, sobretudo, ao estudante ingressar em instituições com uma gama de turmas reduzida, ficando a mercê da simpatia de um coordenador de curso ou de um diretor de escola. A resposta das autoridades próximas, frequentemente, rotacionam para que o aluno procure outro curso, outra instituição, outra forma, outro jeito, longe dali, longe do espaço destinado a pessoas "normais". Sem grandes análises, opta-se pela não adaptação e acolhimento, pois o ideal seria a retirada desses problemas de instituições sérias que, prioritariamente, são isonômicas e desenvolvidas.

Neste trabalho, apresenta-se, inicialmente, a religião no meio social em relação à cultura e ao Estado. Conseguintemente, há uma pequena explanação sobre o dia sagrado no seio da comunidade, analisando o sábado enquanto tal. A conexão da educação, enquanto ramo da sociedade e do Estado laico, com o sábado é tema também abordado. Nesse debate, o mais interessante é até que ponto uma norma fundamental pode se sobrepujar a outra, sem que haja um prévio e aprofundado estudo sobre o tema, e o quanto um sistema educacional pode ser segregador e desenvolver um plano de ensino não integrativo. É nesse cenário que se propõe explorar sobre o direito à objeção de consciência e a garantia de prestação alternativa para os estudantes faltosos em virtude de convicção religiosa. Por derradeiro, cumpre observar a conjuntura da legislação vigente, interna e internacional, bem como o entendimento do Poder Judiciário e do Ministério da Educação no que diz respeito aos estudantes religiosos que se ausentam de provas e aulas em virtude de crença, posto que o Legislador e os Tribunais não podem se desviar da discussão ora levantada e, por isso, fecha-se esse trabalho com a análise da atuação hodierna dos Poderes nesse cenário conflitivo.

3. SOCIEDADE E RELIGIÃO

3.1. Religião e Cultura

A vida, do ponto de vista sociológico, contém um sentido cultural e histórico, envolvendo diversas ramificações. De tais ramificações, a sociedade se estrutura sobre um suporte plural e, ao mesmo tempo, harmônico, conduzindo as populações, de diferentes épocas, em um sentido correspondente.

Bauman¹ explica que a maneira como agimos e pensamos são conformadas pela expectativa do grupo a que pertencemos, podendo se manifestar de várias formas. Tais formas são a maneira que os grupos buscam identificar-se, refletidas nos fins que alcançamos, nos meios que utilizamos e no modo como distinguimos quem pode e quem não pode colaborar nesse processo.

A cultura, nesse sentido, é o resultado desse processo de identificação da sociedade e esta, por sua vez, é o espaço de realização do indivíduo enquanto ser cultural. Essa relação de um para com o outro leva a concluir que a variedade de manifestações de cultura são formas variadas de identificação do ser humano. Entre essas formas, temos a Religião, que alça importante posição no meio social.

Cumpre observar que o estudo e a proteção da cultura² evoluíram e que, atualmente, a sua conceituação não se restringe à instrução e à educação, mas importa na consideração das diferentes manifestações de ser e de viver de cada indivíduo e dos diferentes grupos sociais existentes. Assim, as minorias, entendidas como não apenas os numericamente menores, mas os com pouca expressividade no meio político e social, devem ser estimadas na análise das questões decisivas da vida social.

O termo religião³ tem origem controversa. Alguns afirmam que vem do latim religio, que quer dizer “reverência pelos deuses, respeito pelo que é sagrado”. Doutra banda, outros argumentam que é palavra originária do verbo religare, significando “atar firmemente”, “atender a uma obrigação” ou mesmo “laço entre o ser humano e o divino”.

Quanto a números, consoante dados estatísticos da Pew Research Center⁴, temos que aproximadamente 84% da população mundial declara possuir uma filiação religiosa. E, mesmo entre os afiliados, existem os que praticam algumas crenças religiosas ou espirituais, ainda que não se identifiquem com uma fé particular. Quanto ao Brasil, com base no Censo Demográfico⁵, realizado em 2010, pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE, apenas 8,0% da população brasileira declara não ter religião.

A Religião, no meio social, tem um papel fundante, sobretudo no que diz respeito a formação da personalidade e da função a desempenhar no meio coletivo, estas que são os principais motivos da existência da sociedade. E essa influência da Religião pode ser percebida em diferentes setores, tais como no compromisso do indivíduo com seu labor, no seio familiar, nas hierarquias simbólicas e institucionais e em sua cosmovisão, que repercute na realidade e no conhecimento.

A religião está tão intrínseca à sociedade tanto quanto o próprio sentido de ser humano. E, de fato, só houve uma ruptura mais drástica com a chegada do Iluminismo, tendo como apogeu o século XIX, época em que a sociedade começa a ser analisada sob um ponto de vista mais técnico e menos valorativo. No entanto, ainda assim, para se compreender a sociedade, sempre houve e haverá a necessidade de reconhecer e entender o papel da religião na relação do ser humano consigo mesmo e com os outros.

3.2. Religião e Estado

A relação do Estado e da Religião é uma relação histórica que remete à própria trajetória do ser humano, desde suas origens. O humano, desde os primórdios dos tempos, se estabeleceu no mundo utilizando-se de símbolos e rituais religiosos, trazendo para o cotidiano costumes e leis baseados nessas relações com a fé. Esse vínculo nunca foi marcado pela divisão. Tanto é assim que os afazeres, reuniões, conflitos e soluções sempre foram assinalados pela notória presença de elementos religiosos. Atualmente, contudo, vê-se uma mudança nesse cenário, sendo perceptível uma distinção, no meio social e político, da conexão indivíduo-religião e indivíduo-sociedade. Por outro lado, não se pode afirmar que, hoje, exista um desmembramento claro e total, mas, tão-somente, uma distinção conceitual e organizacional de institutos e instituições, a saber, do Estado e da Igreja. Doutra banda, também não se pode afirmar uma homogeneidade internacional nessa conexão. Nesse sentido, Winfried Brugger⁶ elaborou uma interessante classificação, com 6 modelos de Estado e Igreja e sua relação com a liberdade religiosa, da hostilidade agressiva, passando pelo reconhecimento, até a identificação de ambas as instituições.

Para Brugger, os Estados Ocidentais, entre guerras e rearranjos políticos, passaram, ao longo do tempo, por mudanças que resultaram numa distinção estrutural das áreas pertencentes ao Estado e à Igreja, as menções à liberdade religiosa nas novas constituições são, em sua maioria, mais específicas e abrangentes que nas constituições antigas e sintéticas. Entretanto, mesmo no Ocidente, nessa distinção, nos diferentes países, há uma variação de modelos com menor a maior afastamento. Em tal classificação, pode-se enquadrar, ainda, os modelos constitucionais orientais, com as ressalvas necessárias no que diz respeito às culturas e História do Oriente. Com a elaboração de tal classificação, também foi possível investigar em quais modelos a liberdade religiosa, enquanto direito fundamental, é mais protegida, sendo forçoso concluir que os modelos mais centrais [leia-se equilibrados] são os sinalizados com maior liberdade religiosa.

Como apontado, a conexão do indivíduo com a religião e com a sociedade, desde as primícias dos tempos, esteve presente conflituosa ou harmoniosamente e a modernidade foi a responsável por institucionalizar tais relações que sempre existiram, dos indivíduos entre si e dos indivíduos para com o transcendente. É nesse contexto que se viu surgir a figura da Igreja e a figura do Estado. A Igreja, em sentido amplo, é a expressão usualmente utilizada para referir-se às instituições e núcleos sociais reunidas organizadamente em virtude das ligações dos indivíduos ao transcendente e à fé. O Estado, por sua vez, é a entidade construída socialmente como forma de proteção de determinado povo ou determinados povos que se unem sob a égide de um mesmo ordenamento e sob um mesmo soberano.

O Brasil, dentro desta perspectiva, enquanto Estado, manteve relações diversas com a Igreja. Seguindo a classificação de Brugger, no Brasil, houve, nos primórdios coloniais, uma relação de identificação entre Estado e Igreja⁷, sendo o próprio “descobrimento” do Brasil e sua formação como Colônia de Portugal ocorridos devido à interferência e à influência da Igreja, até, nos tempos atuais, um reconhecimento de ambas instituições, podendo-se apontar uma cooperação e uma destacada influência mútua, por ser o Brasil fortemente religioso. E por ter essa religiosidade acentuada [vide tópico 2.1], a importância social desse ponto não pode ser ignorada e injustificadamente secularizada ao se estabelecer as bases do Estado perante a população, em todos os campos, inclusive no que diz respeito à estrutura educacional implementada.

3.3. Dia Sagrado e Sociedade

A religião e a sociedade sempre foram de tal forma interligadas que seus hábitos e conceitos influenciaram entre si. E entre os grandes pontos de destaque da religião e de suas repercussões no meio social é o estabelecimento de um dia sagrado.

As sociedades atuais, bem como as milenares e antigas, contêm diferenças gigantescas, sobretudo em questões de conflito, tecnológicas e de linguagem. Todavia, há claras semelhanças entre todas elas. Nesse diapasão, pode-se destacar a presença, em muitas delas, mesmo que sutis, do dia sagrado.

Não se pode negar as repercussões dessa necessidade do indivíduo, integrante de uma sociedade e enquanto ser religioso, de cultuar em um dia específico. Ela está presente, por exemplo, na disposição do calendário observado em diversas culturas, com a divisão milenar em sete dias. E não é por acaso, pois a forma como o indivíduo social está ligado à natureza e ao transcendente o conecta de tal modo que o impossibilita de perceber seu tempo, sobretudo semanal, organizado de outro jeito. Tanto é assim que muitas das mudanças ocorridas nos calendários de algumas sociedades modernas, como na França Revolucionária⁸ e na União Soviética⁹, se tornaram infrutíferas, apontando para o fator cultural dos povos que indica o não desvencilhamento do sacro pelos indivíduos nem mesmo em suas organizações sociais.

Esse ponto não é exclusivo de uma só cultura. Muitas religiões, ao longo das eras, foram estabelecidas com a observância de um dia especial, sagrado, em homenagem a um evento importante e fundamental para seu reconhecimento e ligação com o transcendente. Seja o dies Dominicus de boa parte dos cristãos, seja o Shabbat de judeus e outra parte de cristãos, sejam as sextas para os muçulmanos, ou qualquer outro signo no tempo de outros povos, o dia sagrado, ou os dias sagrados, sempre foram marcas das sociedades em todas as épocas.

Destaquem-se, nesse sentido, os estudos de Jostein Gaarder e outros¹⁰, que analisaram alguns dos costumes de religiosos ao redor do mundo, como, por exemplo, os hinduístas, que, habitualmente, separam uma sala ou um canto especial para cultuar seus deuses e esses cultos ocorrem, em alguns casos, diversas vezes por dia e, em outros, uma vez por semana, geralmente nas sextas-feiras. Os muçulmanos também separam as sextas-feiras como um dia especial de contato com o transcendente. Este encontro semanal, segundo a fé islâmica, é o dia de convocação dos fiéis, para recordação de Deus e abandono dos negócios¹¹.

Para a Igreja Católica Apostólica Romana¹², o dies Dominicus é o centro do tempo litúrgico e constitui a sua santificação o terceiro mandamento da fórmula da Catequese, sendo um dos preceitos da Igreja participar na missa do Domingo e dos Dias Santos de Guarda e abster-se de trabalhos e atividades que impeçam a santificação desses dias.

O Shabbat é um dia sagrado reconhecido por diversas religiões como batistas do sétimo dia e adventistas do sétimo dia e também pelo povo judeu, justificando tal fato na crença da criação do mundo e, para cristãos, também se baseia no costume de Jesus e dos primeiros cristãos de crer que este é um dia santo, como foi destacado na obra de Guaarder, Hellern e Notaker¹³.

Este fato importa na constatação de que o fenômeno religioso, sobretudo quanto a um dia sagrado, é algo cotidianamente expressivo e lança valores também na organização política e jurídica dos Estados, inclusive dos Estados Democráticos de Direito.

3.4. O Sábado como Dia Sagrado

Como conceito introdutório das questões a serem abordadas nesse trabalho, deve-se também explanar e especificar o significado de dia sagrado e de sábado para os fins almejados.

Como já foi destacado, entende-se como dia sagrado não apenas os dias de importância histórica para uma nação, povo ou tribo, mas um dia de especial celebração no qual sejam conduzidas práticas importantes para o melhor entendimento do que seja sagrado, conferindo um aspecto de perfeição e plenitude para a espiritualidade de quem participa dessa comemoração. O dia sagrado é a coroação de uma vida de espiritualidade e transcendência, no qual se busca se definir enquanto professante de uma fé específica e renovar os votos de fidelidade à divindade.

O dia sagrado não se trata apenas de uma lembrança, mas um compromisso de fé, no qual os devotos veem a plenitude de suas identidades consideradas, tornando-se parte de um corpo seleto, separado, sagrado.

Nesse dia, como relatado, há práticas específicas de devoção. Como exemplo, temos a oração especial dos muçulmanos nas sextas-feiras. Outro exemplo é o costume de cultuar nas igrejas, aos domingos ou aos sábados. Os adventistas, enquanto referência, são acostumados a ir às igrejas, visitar amigos e necessitados, ajudar pessoas e passear na natureza nos dias de sábado.

Ao se falar do sábado como dia sagrado, este deve ser situado, primeiramente, na História. Tal crença nasce, como já apontado anteriormente, de outros credos religiosos milenares tal qual a crença da criação¹⁴ do mundo em 6 (seis) dias, por um Ser Supremo, que, ao sétimo dia, repousou de toda obra realizada, não por fadiga, mas como exemplo a ser seguido pela humanidade. Desde então, povos, de diferentes épocas, separam esse dia como um memorial da criação.

Os que creem nisso, como os adventistas¹⁵, por exemplo, não veem esse dia apenas como memorial da criação, mas também da redenção, acreditando que o fato de ter Jesus Cristo descansado no sábado entre a sua morte e ressurreição¹⁶, é prova de que houve uma confirmação desse dia como sagrado e especial para o Ser Supremo e Seu povo. Dessa forma, uma gama maior do que apenas judeus preservam a crença do sábado, cujo tratamento é de um marco no tempo para a eternidade.

Doutra banda, ao se tratar de como são feitos o culto e a consagração no Shabbat, há uma separação daquilo considerado santo e daquilo que é entendido como de interesses próprios¹⁷. Essa distinção é importante, pois esse dia é tido como um dia para não se praticar atos considerados como de interesse próprio, isto é, tudo aquilo que não é de interesse secular e comum, é praticado como alimento espiritual. Nesse sentido, esses religiosos, neste dia, cultuam, jejuam, visitam enfermos, órfãos, doam sangue, ajudam necessitados, visitam presos, cuidam da família, passeiam pela natureza, dentre outras atividades.

Outra questão importante a ser previamente explicada é a contagem do tempo adotada para definição do dia sagrado. Esta contagem tem explicação histórica também, tendo em vista que, para os povos antigos, a luz natural era a única fonte de energia e, portanto, os dias eram baseados nela. Nesse diapasão, a Bíblia Sagrada, ao contar sobre a Criação, e em outras oportunidades¹⁸, explica que a contagem do dia era de tarde e manhã, ou seja, a chegada da noite marcava o fim do dia e o início de outro. Dessa forma, esta pequena comunidade de crentes continua a marcar o tempo do dia sagrado do pôr-do-sol ao pôr-do-sol, sendo, assim, iniciado o Shabbat no início da noite da sexta-feira até o fim da tarde do sábado.

Todas essas questões trazidas são importantes para se entender o quão significativo esse signo temporal tem para determinados grupos religiosos que são atores de uma sociedade em desenvolvimento coletivo e dinâmico.

3.5. O Sábado e o Ensino

Como apontado, a Religião e o Estado se cruzam enquanto instituições, mas também na vida social de religiosos, destacando-se, aqui, os que santificam um dia sagrado. Essa parcela da população não está à margem da sociedade, mas participa dela e, como integrante, é detentora de deveres e direitos estabelecidos pelo Estado. Dentre esses direitos, existem aqueles que são específicos de determinada categoria, e há os direitos gerais, protegidos e desfrutados por todos. O direito à educação, como será analisado no tópico 3.4, é um direito geral que tem por princípio a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola. Nesse sentido, deve-se compreender que os religiosos que professam fé na crença de um dia sagrado também têm direito a esse acesso¹⁹.

A priori, não se vê, qualquer empecilho para acesso livre ao sistema educacional pela minoria que professam a santificação do sábado por convicção religiosa. Os obstáculos são encontrados, contudo, ao serem analisadas as escolhas do legislador e as decisões judiciais, bem como as decisões puramente administrativas de oportunidade e conveniência²⁰, o que se fará nos capítulos seguintes.

Nesse ponto, não se pode esquecer que o ser humano, ainda que revestido de um cargo público, não se retira da sociedade e de suas raízes culturais nem por um momento, recebendo, direta e indiretamente, influências do seu cotidiano para as medidas a serem adotadas em prol da coisa pública e do desejado bem-estar social. É por isso que um cidadão, exercente de uma função perante o Estado-Legislador e o Estado-Administração, quando se deparada com situações rotineiras, como o calendário anual, tende a pensar no coletivo de forma homogênea e prática, estabelecendo aquilo que é usual, alcançando a maioria interessada, e, aqueles que não se enquadrassem precisariam, “obviamente”, se adequar às exigências soberanas do Estado, justificando-se na isonomia pura, simples, abstrata e formal de todos perante a lei. Entretanto, como será averiguado, tal pensamento, perpetuado no cotidiano da vida pública, não parece ser o mais acertado, porque a problematização envolvida não é pura, simples, abstrata e formal, tendo variados elementos que não podem ser descartados injustificadamente, ganhando ênfase o direito fundamental da liberdade de culto.

Ao desprezar a complexidade do tema da educação em uma sociedade plural e diversa, não há como definir medidas tão importantes para a futuro de milhares de crianças e jovens de forma racional e justa. É necessário apurado estudo dos núcleos envolvidos e, em cumprimento dos deveres legais e constitucionais, assegurar máxima participação e acesso de todos, independente de sua situação social. Desrespeitar isso é diminuir aquilo que foi estabelecido como ordem suprema, que são os direitos fundamentais, e deslegitimar a construção de um Estado Democrático de Direito o mais próximo da realidade da sociedade em que esteja inserido.

A luta pelo Direito de todos está presente no cenário nacional e internacional e deve ser ponderado com a lógica-argumentativa nas tentativas de harmonia com o próprio Direito e suas limitações. A lei, a doutrina e a jurisprudência são fontes de como estão sendo solucionados os conflitos e de quais as melhores opções para uma questão real, qual seja, a de estudantes que não frequentam aulas aos sábados em virtude de crença.

4. DIREITO E RELIGIÃO: IGUALDADE, LIBERDADE E PLURALISMO

4.1. Ordenamento jurídico e Religião/Dia Sagrado: uma relação histórica

Como foi destacado, a religião tem um marco fundamental no próprio sentido de ser da sociedade. E os valores produzidos pelas relações sociais, enquanto principais fontes materiais do Direito, fundamentaram, durante a História das civilizações, importantes costumes e leis adotadas por diversos Estados. Em sendo assim, abre-se o caminho para expor alguns desses valores.

Ritos religiosos e práticas espirituais foram incorporados nas esferas de trabalho, empresariais, de negócios, penais, administrativos, dentre outras formas de vínculos sociais que conduzem o desenvolvimento de uma civilização. Como um exemplo das tantas influências da Religião no Direito, pode-se mencionar a questão do dia sagrado no âmbito do Direito do Trabalho.

Quando se trata de Direito do Trabalho, por ser um Direito voltado para a proteção de direitos básicos do indivíduo, é mais fácil identificarmos uma carga valorativa social mais presente. É nesse sentido que foi cada vez mais defendido e garantido um descanso semanal para o trabalhador, por ser este um ser pertencente a um grupo que tem nesta prática um ritual milenar e de grande importância social, cuja relação vai além dos interesses corporativistas e econômicos de sociedades empresárias empregadoras. A luta pela garantia de trabalhadores, dentre outros motivos, sempre foi pela salvaguarda da dignidade da pessoa, não o enxergando como uma máquina, mas como um ser de relações socioculturais. Por essa razão, houve a inserção do descanso semanal no rol de direitos dos trabalhadores, sendo encontrado em diversos ordenamentos ao redor do mundo.

A Organização Internacional do Trabalho consagrou em mais de uma Convenção a importância, para os trabalhadores, do descanso semanal. O Brasil ratificou todas elas. A Convenção nº 14 foi promulgada pelo Decreto nº 41.721²¹, de 25 de junho de 1957, tratando da concessão do repouso semanal nos estabelecimentos industriais. Outra foi a Convenção nº 106, promulgada pelo Decreto nº 58.823²², de 14 de julho de 1966, relativa ao repouso semanal no comércio e nos escritórios. E, ainda, a Convenção nº 110, promulgada pelo Decreto nº 58.826²³, de 14 de julho de 1966, relativa às condições de emprego dos trabalhadores em fazendas.

Tal estima pela preservação do repouso semanal é encontrada em muitos países e, talvez, seja uma das proteções aos trabalhadores mais enraizadas, como representantes da própria OIT tiveram oportunidade de destacar²⁴. Como exemplo disso, temos a proteção do repouso semanal consagrada na Constituição da República Portuguesa²⁵, art. 59, 1, “d”, elencando-o como direito fundamental do trabalhador.

4.2. Religião e Direito Internacional

Nesse ponto, é interessante analisar o papel do Direito Internacional e suas influências no cenário nacional no que diz respeito à liberdade de pensamento, religião e de culto. O Direito Internacional é matéria de estudo recente, sendo sua origem ainda matéria mal compreendida, apesar de existir dados suficientes para indicar possíveis vestígios de início de um direito para além do campo dos Estados soberanos. Por ser temeroso o impacto de assumir a existência de direitos que ultrapassam a soberania nacional, a eficiência dos direitos internacionais e a competência dos órgãos internacionais são dependentes de uma complexidade processual, de forma a garantir a participação e autorização dos Estados soberanos, sendo estes detentores de crucial autonomia na escolha dos direitos que seus nacionais obterão. Até mesmo a caracterização de nação e Estado depende de princípios internacionais, como a autodeterminação, que serão reconhecidos ou não nas relações entre soberanos.

Nesse diapasão, é possível analisar o posicionamento internacional tendente no que diz respeito às liberdades e aos direitos humanos. E esse entendimento é consolidado por entidades internacionais que declaram por meio de documentos oficiais aquilo que é considerado como bem comum a todos os indivíduos, independentemente de cor, nacionalidade, aspectos somáticos, religião, etnia, grupo social e cultura. Esses documentos são avaliados e considerados em cada Estado, sendo validado ou não pelas leis internas.

O Brasil, internacionalmente, posicionou-se oficialmente a favor de direitos fundamentais, declarados universais, os quais estariam acima de privações e limitações impostas que não sejam fruto da necessidade em proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas²⁶. Nesse contexto, extraiam-se importantes prescrições do artigo 27 do Pacto Internacional sobre direitos civis e políticos de 1966, promulgado, no Brasil, em 1992, bem como do artigo 12 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969, promulgado, no Brasil, em 1992, respectivamente. Senão, vejamos:

Artigo 27: Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com outros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua.²⁷

Artigo 12. Liberdade de consciência e de religião: 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de consciência e de religião. Esse direito implica a liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças, bem como a liberdade de professar e divulgar sua religião ou suas crenças, individual ou coletivamente, tanto em público como em privado. 2.Ninguém pode ser objeto de medidas restritivas que possam limitar sua liberdade de conservar sua religião ou suas crenças, ou de mudar de religião ou de crenças. 3. A liberdade de manifestar a própria religião e as próprias crenças está sujeita unicamente às limitações prescritas pela lei e que sejam necessárias para proteger a segurança, a ordem, a saúde ou a moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas. 4. Os pais, e quando for o caso os tutores, têm direito a que seus filhos ou pupilos recebam a educação religiosa e moral que esteja acorde com suas próprias convicções.²⁸ [grifo nosso]

O artigo 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/MRE prevê expressamente a proteção de minorias religiosas, indicando que tais crentes não podem ser privados de ter sua própria vida cultural e esse compromisso internacional vai além do que simplesmente permitir sua existência. O pacto é de não prejudicar a educação, a profissão e tantos outras características do ser humano em virtude de sua crença. O artigo 12 do Pacto São José da Costa Rica, por sua vez, expressa que as limitações à liberdade de crença só podem ser feitas unicamente por lei e se for necessária para proteção pública ou das liberdades das demais pessoas.

Interessante notar a intenção de se preservar a cultura dos diferentes grupos sociais da sociedade, inclusive as minorias religiosas. Essa parcela da sociedade, muito embora não tenha tanta expressão em comparação à grande população, deve ter seus direitos socorridos e, salvo os casos justificadores de proteção à segurança, à ordem, à saúde ou à moral públicas ou os direitos ou liberdades das demais pessoas, não podem ser privadas de direitos que fazem jus, pressionando determinada minoria a se desfazer de suas crenças e valores por comodidade do Estado-Administração ou mesmo baseado em argumentos abstratos e inconsequentes. Por isso, é importante frisar que as disposições de normas internacionais, quando vigora regularmente no país, não detém apenas caráter de recomendação, mas, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, contempla o status supralegal²⁹.

Quando se analisa os fatos ligados à liberdade religiosa no âmbito interno de diferentes Estados, percebe-se que o objeto de discussão em outros países se assemelham com o brasileiro. Vê-se, por exemplo, decisões importantes como o caso de Sherbert v. Verner (1963)³⁰, no qual um direito individual religioso foi protegido de forma a ter acesso a um direito social, um direito de todos. Por outro lado, há casos como o de Mba v. Mayor and Burgesses of the London Borough of Merton³¹, que, diante de um conflito entre a liberdade religiosa de um indivíduo e a liberdade individual de outro sujeito ou dever do Estado como empregador na prestação de um serviço público, este foi resguardado em detrimento do direito religioso.

No que diz respeito aos Tribunais Internacionais, a opção pelo equilíbrio nas decisões é justificada diante da complexidade e diversidade dos países sob suas jurisdições. Nesse pensamento, encontra-se decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos que, em diversos casos de possível afronta à liberdade religiosa, tem buscado harmonizar os direitos dos iguais ante seus iguais e garantir a diferença de tratamento entre os desiguais. É o que se extrai dos seguintes julgamentos: Tsirlis and Kouloumpas v. Greece³²; Thlimmenos v. Greece³³; e Eweida and others v. The United Kingdom³⁴.

Nesse diapasão, é notório que, longe de ser uma discussão meramente interna, a liberdade religiosa é uma demanda internacional, em distintas profundidades. Nesse quadro, a liberdade religiosa dos estudantes pertence a um discurso maior, qual seja, a liberdade dos religiosos diante de aspectos cotidianos da sociedade que são objeto de tratamento legal e jurídico. Nesse caso, os estudantes religiosos integram outro fragmento social, a dos religiosos que, por suas crenças, enfrentam barreiras para se inserirem paritariamente no convívio cultural. Essa questão é uma temática de interessante discussão nas cortes internas e internacionais.

A questão central, nesses termos, é que a liberdade religiosa e suas repercussões no cotidiano de estudantes, trabalhadores, instituições e empregadores, é um tema de interesse geral, não podendo ficar desapercebido pelos Poderes, como algo que não necessita de apurada discussão. Há muito o que se discutir, principalmente no âmbito do Poder Executivo, para que a garantia dos direitos individuais se harmonizem e sejam viáveis diante dos direitos coletivos. Cite-se, ainda, o fato de alguns países tentarem harmonizar as relações de religiosos com o cotidiano da sociedade e das exigências do Estado não só por decisões judiciais, mas também por outros meios, como, por exemplo, é o caso de Portugal, que editou a Lei nº 16/2001³⁵, que prescreve, no artigo 14, a dispensa de trabalho, de aulas e de provas, por motivo religioso.

Relembre-se que a Religião é uma expressão social humana, com o transcendente, presente em toda parte do mundo. O Estado, quando surge como uma realidade também presente em todo mundo, não pode ignorar o próprio modo de ser dos indivíduos, como se fossem simples máquinas que cumprem papéis para sustentar seu país. Cada pessoa, independente de nacionalidade ou lotação, é um ser de valores e de modos de vida e a omissão não é o caminho lógico a ser seguido para a construção organizada da sociedade e de seus objetivos.

4.3. Religião e Constituição Brasileira: a laicidade como garantia de liberdade religiosa

O termo laico³⁶ tem a mesma origem que a palavra leigo. Isso é bastante elucidativo quando se entende que o termo laico é uma expressão que se contrapõe aquilo que é considerado sagrado ou separado. A laicidade denota aquilo que é comum aos povos, sem singularidades ou preferências, isto é, quando não há religiões, ideologias ou culturas que sejam defendidas, em detrimento das demais, pelo Estado.

O Estado laico é a consciência pública de respeito e oportunidade a todas as correntes de pensamento, sem distinção das demais. Esta postura requer do Estado a não-oficialização de determinadas filosofias ou religiões, para que não haja latente prejuízo às outras que sofram pela ausência de reconhecimento do Estado e de igualdade de condições dos membros das diferentes tribos. A laicidade é uma das principais características do Estado Democrático de Direito, permitindo que as diferentes culturas possam conviver pacificamente, sem a interferência ou coerção das de maior projeção ou mesmo do Estado.

Essa garantia constitucional [artigo 19, I e III, da Carta Maior³⁷] apresenta dois lados que se complementam: aplicabilidade positiva e aplicabilidade negativa³⁸. Fala-se em uma eficácia positiva, posto que o Estado, para que seja concretamente laico, deve demonstrar respeito a todas etnias, culturas e religiões, de forma a garantir a igualdade material entre os povos³⁹. Essa noção da laicidade indica que o Estado, por vezes, deverá tomar medidas que protejam religiões específicas, tidas como minoritárias, para que estas se encontrem em uma situação de isonomia perante outras de maior expressão social. Longe de prejudicar as religiões majoritárias, essas medidas visam permitir que as minorias religiosas não sejam prejudicadas por não pertencer à “normalidade” social. Isso se torna mais evidente quando a Administração toma medidas rotineiras ou de organização, que aparentam ser imparciais, mas que sofrem a influência direta das religiões dominantes do país. Exemplo disso é a escolha constante de reposição de aulas nos sábados e não nos domingos [dia sagrado para maioria dos religiosos brasileiros] quando há paralisação dos serviços das instituições de ensino, sem, por vezes, estabelecer condições alternativas para que estudantes pertencentes a minorias religiosas não sejam prejudicados por situações alheias a esses, configurando-se um caso fortuito ou de força maior. Doutra banda, a eficácia negativa da laicidade é tão essencial quando a positiva, pois essa noção do laico impõe que o Estado se abstenha de práticas que fortaleçam grupos religiosos e que, como consequência, tragam prejuízos às demais religiões, independentemente se o grupo auxiliado seja de religiões minoritárias ou majoritárias. A questão central nessa vertente é que o Estado não deve participar ou contribuir para o desenvolvimento de qualquer religião ou cultura, mas se abster de tais atos. O dever do Estado é garantir o bem-estar social de forma a permitir que a população viva pacificamente, contribuindo para a igualdade material dos povos.

A aplicabilidade positiva e negativa da laicidade, aparentemente, é antagônica, o que não é verdade. Ambas demonstram que a imparcialidade do Estado é um dever, mas que isso não significa a omissão, posto que, em determinadas situações, o próprio ato de se omitir já é uma escolha. Por ser uma questão delicada, o Estado tem a obrigação de ser mais diligente e problematizador quando se trata de laicidade, não se eximindo de seu dever.

Ao se tratar da laicidade, contudo, conforme já destacado neste estudo, o Estado brasileiro, historicamente, teve uma relação muito próxima com a religião, estando, atualmente, numa situação de cooperação mais equilibrada e imparcial. A Constituição é fruto da sociedade, como também o Direito, e, portanto, não se deve excluir a própria sociedade ao se estabelecer qual será a relevância dada às religiões no Estado Democrático de Direito. A harmonização da laicidade do Estado, situando conforme o tempo, a época e a História, com a sociedade, para se aproximar gradativamente do ideal de igualdade.

A liberdade, por sua vez, é um tema que ultrapassa a esfera jurídica, sendo objeto de outros campos de estudo. Contudo, no Direito, a liberdade encontra um grande arcabouço científico e de consequências concretas no cotidiano da população, estabelecida como fundamento das diferentes visões doutrinárias e jurídicas, incluindo o Direito Positivo. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em destaque preambular, coloca a liberdade como um dos objetos a serem protegidos pelo Estado Democrático de Direito brasileiro. Como não bastasse, ainda está elencando como direito fundamental no artigo 5º da Carta Maior. A aresta que interessa a esse estudo dessa tão enaltecida liberdade é a que diz respeito às religiões.

A análise jurídica da liberdade religiosa a constrói dentro de uma categorização das liberdades, bem como a desconstrói didaticamente em algumas vertentes que a compõe^{40 41}, com liberdades voltadas ao interior do ser e outras se relacionando com a externalização do interno, na interação com os outros. Nesse sentido, pode-se observar que a liberdade religiosa tem sua origem na liberdade de pensamento e de expressão⁴², se desdobrando, consoante diversas classificações, inclusive na adotada pela Carta Maior⁴³, na liberdade de consciência – que é mais ampla, por conter a liberdade de ter e de não ter religião⁴⁴ –, de crença, de culto, de liturgia e de organização religiosa⁴⁵.

O direito à liberdade de consciência é matéria vinculada à liberdade religiosa, mas vai além desta, pois abrange o direito de professar uma religião e também o direito de não ter outra ou mesmo nenhuma. A liberdade religiosa está prevista, de maneira analítica, no art. 5º, inciso VI, da Constituição Brasileira⁴⁶, e a liberdade de consciência, por sua vez, está garantida pelo citado artigo e também pela previsão no art. 5º, inciso VIII, da Constituição Brasileira⁴⁷, que traz o instituto da objeção de consciência. Essa é matéria constitucional, de efeitos imediatos, que garante a todos a proteção de seus direitos, não sendo possível mitigá-lo em virtude de sua crença ou não crença, ou por sua posição filosófica ou política, sendo garantido, de pleno, a proteção do indivíduo.

A liberdade religiosa teve um destaque profundo e exemplar na Constituição da República de 1988⁴⁸, ausentes, no entanto, uma legislação infraconstitucional que ajude a solucionar os problemas recorrentes entre a aplicação dos direitos fundamentais e o eficiente desempenho da Administração Pública. O Estado-Administração é obrigado a agir de forma a executar as políticas públicas e a gerir a máquina pública, sendo que, por vezes, os direitos constitucionais sofrem restrições injustificadas por falta de orientação legal detalhada pertinente.

4.4. Direito à Educação e Liberdade Religiosa

O Estado brasileiro atual, um Estado Democrático de Direito, alicerçado nas normas constitucionais, dedicou o tema Educação ao ramo da Política. Mércia Cardoso De Souza⁴⁹, após análise de diversos textos constitucionais, afirma que o tratamento dedicado à temática da educação reflete valores e ideologias, sendo, portanto, um tema político. Diz, ainda, que, observando a disposição dos objetivos do ensino e a própria estruturação do sistema educacional, constata-se a perspectiva pública e política da Educação.

Doutra banda, é expressamente previsto, na Constituição, dentro do Título da Ordem Social, no artigo 206⁵⁰, alguns princípios que norteiam o sistema educacional atual. Entre esses, pode-se destacar a igualdade de condições para o acesso e permanência na escola, a liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber e, também, o pluralismo de ideias e de concepções pedagógicas e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino.

O Brasil é um país plural e os princípios da Educação não poderiam seguir outro caminho. Por ser um Estado com sociedade plural, o ensino deve ser plural e, por conseguinte, garantir a igualdade de condições de acesso e a coexistência. Haverá sempre etnias e culturas predominantes, mas isso não deve dar a nota final à estrutura educacional. Pelo contrário, a existência de categorias dominantes deve dar mais força aos princípios norteadores do Direito Educacional e garantir às minorias seu direito à existência, à coexistência e à igualdade.

O acesso ao ensino é para todos. Não todos os que se enquadram no perfil socialmente aceito, mas para todos. Isso, todavia, não quer dizer moldar o “todos” para se tornarem uno, mas para que o multi, respeitando-se sua diversidade, tenha liberdade e garantia de acesso à mesma educação que os demais da “massa” têm. Não quer dizer melhores oportunidades ou benefícios, quer dizer não ter pior ou não ter uma limitação e um prejuízo em virtude de diferenças de culturais.

Adventistas do Sétimo Dia, Judeus e demais religiosos que têm como norma de fé a sacralidade do sábado, não sendo considerado um dia comum, mas um dia especial, de encontro com o seu Deus, também são, enquanto cidadãos, sujeitos de direito e obrigações perante o Estado e a sociedade, bem como são protegidos pelos direitos fundamentais, por vezes constitucionalizados, que são inerentes ao ser humano. Nesse viés, esses que se caracterizam por ter uma rotina semanal divergente são dissonantes da grande massa e culturalmente estranhos ao “normal”. Esses indivíduos compõem uma minoria que está dentro da sociedade e que se utilizam de todos os recursos públicos, como quaisquer outros – ensino é um recurso público de acesso livre que abarca também essa minoria. Dessa forma, o Estado tem o dever de proteger seu direito à cultura e de forma de vida (artigos 215 e 216, da CR/88⁵¹), sem prejudicar o direito à educação.

Ademais, há que se ter um vislumbre de outro direito, inerente a pessoa, que envolve diferentes credos, principalmente os de minorias, que é o da liberdade de culto. Essa liberdade, prevista no artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto nº 592, de 06 de julho de 1992⁵², bem como no artigo 5º, inciso VI, da Constituição da República⁵³, é direito fundamental inviolável, imodificável e de eficácia plena, devendo ser respeitada e protegida de imediato, não havendo norma superior a esta. Nesse sentido, há de se entender que o Direito à Liberdade de Culto e de Religião, por sua extensão, e o Direito à Educação, plural, igualitário e efetivo convergem positivamente, criando uma atmosfera favorável ao bem-estar de toda a sociedade, sem excluir minorias sociais das efetivas obras e serviços do Estado para a população, sobretudo no que diz respeito ao ensino. Entretanto, abre-se espaço para uma discussão mais aprofundada quando se tenta dimensionar o possível prejuízo ao direito à isonomia em favorecimento ao direito da liberdade de culto e de religião, quando se parte para a execução das medidas estatais no âmbito da educação, mais destacadamente, quando se parte para a condução da educação regular de uma população plural que terá acesso ao mesmo ensino e, para tanto, terá que ser adequada a um perfil escolar e didático escolhido por um seleto grupo da Administração Pública, responsável pelas medidas e regulamentos internos no âmbito da Educação, que, no Brasil, fica a cargo da União, consoante disposição da própria Constituição que prevê, no artigo 22, inciso XXIV⁵⁴, competência privativa quanto às diretrizes e bases da educação nacional. Nesse ponto, há, supostamente, uma, nos dizeres de Luís Roberto Barroso⁵⁵, colisão entre direitos fundamentais, que precisa ser solucionado pelo intérprete do Direito.

O direito à isonomia, como um direito fundamental igualmente previsto e protegido pelo ordenamento pátrio e por diversos tratados e convenções internacionais, não deve ser analisado de forma superficial e frivolamente. É necessário entender o a finalidade desse direito fundamental e as razões de sua existência.

Antes de tudo, é necessário esclarecer que o direito à isonomia, ou à igualdade, é uma garantia fundamental pertencente a primeira e segunda dimensão⁵⁶, sendo a igualdade formal conquistada primeiramente, que é a igualdade perante a lei, evitando privilégios de uns em detrimento de outros. A igualdade material é considerada um direito fundamental de segunda dimensão, pois tem sua raiz nos direitos sociais. Não adianta a lei prevê medidas igualitárias perante todos se, na vida prática, as pessoas já se encontram em situações desiguais, uns com grandes desvantagens em relação a outros. Nesse sentido, a igualdade material garante que medidas serão tomadas para diminuir as desigualdades já existentes, ou seja, privilegiar os desprivilegiados ou reduzir regalias dos mais favorecidos⁵⁷. Isso quer dizer que a lei não só impedirá que novas desigualdades se produzam (igualdade formal), como ela mesma preverá vantagens a classes e grupos, para que estes possam ser igualados, materialmente, aos grupos favorecidos.

Nessa visão, não há que concluir a existência de conflito entre o direito à isonomia e o da liberdade de religião quando aquele direito serve para que grupos, como religiosos estudantes, cujo calendário é divergente do tipicamente seguido, tenham iguais direitos aos demais estudantes de classes sociais que não se encontram em desvantagem, ou seja, que não sofrem prejuízo, pelas leis e medidas regulamentadoras do Estado, ao criar e executar as diretrizes e bases do sistema educacional nacional. Nesse diapasão, a visão da situação fática existente é a de que a maior parcela da comunidade estudantil está em harmonia, inclusive cultural, com os ditames da Educação, em especial com o calendário escolar, enquanto que uma minoria, culturalmente diversa, não está adequada e, portanto, precisa ser conduzida diferenciadamente, para que tenha também acesso ao sistema educacional de forma distinta, porém não melhor, tampouco pior.

Ademais, conforme a clareza de Barroso⁵⁸, a ponderação, para solucionar colisão de direitos fundamentais, socorre-se do princípio da razoabilidade-proporcionalidade, para promover a máxima concordância prática entre os direitos em conflito. Somente no caso de incompatibilidade clara, indistinta e justificada, o intérprete, no entendimento do autor, precisaria fazer escolhas, determinando, in concreto, o princípio ou direito que prevaleceria.

Assim percebe-se que, ainda que haja comprovado conflito entre o direito à isonomia e o direito à liberdade de culto, é necessário fazer uma construção fática-argumentativa, para que haja a melhor solução, sem grandes perdas para ambos os lados. E, ao que tudo indica, tal solução foi prevista pelo próprio texto constitucional⁵⁹, no artigo 5º, incisos VI e VIII, quando dispõe sobre fórmulas alternativas a serem observadas a quem tiver direito de consciência e de crença sofrendo ameaça ou violação. Nesse caso, não haveria significativa perda ou lesão ao religioso que tiver seu direito ameaçado, tendo em vista que medida alternativa estaria sendo proposta a ele, para que o seu direito à liberdade de culto e religião seja preservado, sem que, para isto, este seja beneficiado ou favorecido em detrimento dos demais, do povo.

Todavia, na prática, o cenário social, que deveria ser de soluções jurídicas e protetivas, demonstra uma passividade e acomodação pelo mais simples. O problema é que esse simples é a medida mais violadora dos direitos fundamentais.

4.5. Dia Sagrado e Constituição: direito à objeção de consciência e a garanta de prestação alternativa

A plenitude e imediatidade do direito à liberdade de consciência é reforçado pelo fato de só existir uma única hipótese para o seu não cumprimento, qual seja, quando houver obrigação instituída por lei a todos e houver a recusa de prestação alternativa também instituída por lei. Desta forma, a objeção de consciência só não será garantida quando, por lei – não sendo válido outro meio mitigador –, o Estado impor uma obrigação geral e prever alternativa a esta obrigação. Assim, o indivíduo terá a opção de prestar a alternativa legal ou ver seu direito mitigado em virtude de consciência.

Interessante notar que, expressamente, a Constituição, com intuito de dar segurança jurídica aos direitos fundamentais previstos, impõe que a mitigação deste direito seja por lei, não sendo possível outro instrumento, como, por exemplo, uma decisão meramente administrativa. Esse ponto revela como a ausência de regulamentação legal torna pior a situação de estudantes religiosos que tem o seu direito à educação tolhido sem justa disposição legal, com a devida fixação de alternativa possível. Trata-se de alternativa possível, posto que, não seria lógico a previsão de meio alternativo à obrigação legal se esta também ferir à liberdade de consciência, tornando inócua a exigência do artigo 5º, inciso VIII, da Carta Maior⁶⁰.

A presença de alternativa por escusa de consciência, na Constituição Cidadã, demonstra o avanço democrático do Brasil, permitindo, assim, que um maior número de pessoas conviva harmoniosamente no país. Essa oportunidade envolve, inclusive, a de ofertar serviço alternativo na seara militar, em tempos de paz (art. 143, §1º, da CR/88⁶¹). O Brasil demonstra ter uma Constituição sólida e vanguardista na ampliação dos direitos individuais, sobretudo, na liberdade. A religião é um braço do indivíduo cuja liberdade é protegida. Essa tendência constitucional deve ser seguida em todas as esferas públicas, na atuação de todos os Poderes, para que ultrapasse a ideia de meros ideias e se transforme em efetivos direitos fundamentais. A consciência é um elemento humano sem a qual a própria dignidade humana queda comprometida.

A garantia de prestação alternativa é consequência do direito de objeção de consciência quando houver obrigação imposta a todos. Não é opcional. O Estado, no exercício de suas atividades, deve garantir a todos que, por motivo de crença, posição filosófica ou posicionamento político, se escusarem de um dever legal geral, haja uma opção viável para o indivíduo. Impor uma obrigação e não dispor de alternativa é tolher o direito a essa, bem como o direito de liberdade de consciência, protegido como cláusula pétrea (art. 60, §4º, IV, CR/88⁶²). Caso não haja tal opção, exigida por norma constitucional, ninguém poderá ser privado de direitos, leciona a Carta Maior.

5. A GARANTIA DA LIBERDADE RELIGIOSA E DE CULTO NO DIA SAGRADO

5.1. Estudantes, Sábado e Legislação brasileira infraconstitucional

A Educação, no Brasil, é tema de relevância constitucional e foi detalhado por Lei Ordinária Nacional⁶³, decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República, em 20 de dezembro de 1996, estabelecendo as diretrizes e bases da educação nacional. A referida norma é a Lei nº 9.394⁶⁴ e prevê as seguintes regras sobre a carga horária regular:

Art. 24. A educação básica, nos níveis fundamental e médio, será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: I – a carga horária mínima anual será de oitocentas horas, distribuídas por um mínimo de duzentos dias de efetivo trabalho escolar, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver; […] VI – o controle de frequência fica a cargo da escola, conforme o disposto no seu regimento e nas normas do respectivo sistema de ensino, exigida a frequência mínima de setenta e cinco por cento do total de horas letivas para aprovação; […]. [grifo nosso]

Art. 31. A educação infantil será organizada de acordo com as seguintes regras comuns: (Redação dada pela Lei nº 12.796, de 2013) […] II – carga horária mínima anual de 800 (oitocentas) horas, distribuída por um mínimo de 200 (duzentos) dias de trabalho educacional; (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013) III – atendimento à criança de, no mínimo, 4 (quatro) horas diárias para o turno parcial e de 7 (sete) horas para a jornada integral; (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013) IV – controle de frequência pela instituição de educação pré-escolar, exigida a frequência mínima de 60% (sessenta por cento) do total de horas; (Incluído pela Lei nº 12.796, de 2013) […].[grifo nosso]

Art. 47. Na educação superior, o ano letivo regular, independente do ano civil, tem, no mínimo, duzentos dias de trabalho acadêmico efetivo, excluído o tempo reservado aos exames finais, quando houver. […] § 2º Os alunos que tenham extraordinário aproveitamento nos estudos, demonstrado por meio de provas e outros instrumentos de avaliação específicos, aplicados por banca examinadora especial, poderão ter abreviada a duração dos seus cursos, de acordo com as normas dos sistemas de ensino. § 3º É obrigatória a frequência de alunos e professores, salvo nos programas de educação a distância. [grifo nosso]

Conforme os artigos acima extraídos da Lei de Diretrizes e Bases Nacional – LDBN, a educação básica, infantil e superior, são organizadas de forma a funcionar durante todo o ano letivo, sendo comum a essas a exigência de 200 (duzentos) dias letivos para o trabalho acadêmico efetivo. Quanto à educação infantil, também há previsão de turno parcial mínimo de 4 (quatro) horas e de turno integral mínimo de 7 (sete) horas, controlando o tempo de presença diária de crianças na escola. Não sendo essa a única exigência, para a educação infantil e básica, são também estabelecidas as cargas horárias mínimas de 800 (oitocentas) horas anuais, distribuídas durante o ano todo. A educação superior não é regida por uma legislação genérica, não tendo sido estabelecida, na LDBN, a carga horária mínima, nem o mínimo de dias de trabalho acadêmico.

A frequência é um requisito presente em todos os níveis da educação, seja na infantil, seja na básica ou mesmo na superior. Para a educação básica, está prevista a frequência mínima escolar de 75 (setenta e cinco) por cento do total de horas. A frequência mínima da educação infantil é de 60 (sessenta) por cento do total. No que diz respeito ao ensino superior, apesar de não constar, expressamente, texto de lei – estando em tramitação na Câmara dos Deputados uma proposta⁶⁵ –, a Resolução nº 4, de 16/9/86⁶⁶, do extinto Conselho Federal de Educação, prevê, no artigo 2º, a reprovação do “aluno que não cumprir a frequência mínima de 75% (setenta e cinco por cento) às aulas e demais atividades escolares de cada disciplina, sendo-lhe, consequentemente, vedada a prestação de exames finais e da 2ª época”.

No que diz respeito à obrigatoriedade da frequência escolar, contudo, não é uma previsão absoluta, mas relativa, pois não se pode retirar de sua disposição a sua finalidade e os objetivos maiores que digam respeito à vida escolar. A finalidade citada é a de promover a educação de crianças, adolescentes e jovens, garantindo, por meio de medidas legais, a sua participação e presença no ensino. Entretanto, quando se analisa que existem motivos externos, sejam permanentes ou provisórios, inviabilizadores da presença regular do estudante, torna-se evidente que a frequência não é a medida mais eficaz e nem o único instrumento capaz de garantir a participação acadêmica. Tanto é assim que, no ordenamento jurídico pátrio, a título exemplificativo, há o Decreto-Lei nº 1.044, de 21 de outubro de 1969⁶⁷, que traz o teor do regime de compensação de ausências para os alunos de qualquer nível de ensino portadores de afecções congênitas ou adquiridas, infecções, traumatismo ou outras condições mórbidas, determinando distúrbios agudos ou agudizados, bem como a Lei nº 6.202, de 17 de abril de 1975⁶⁸, que atribui à estudante em estado de gestação o regime de exercícios domiciliares instituído pelo decreto anteriormente citado. Sendo assim, é possível concluir que o próprio Estado já reconheceu que a obrigatoriedade da frequência, embora seja medida eficaz no controle da presença e envolvimento estudantil, contribuindo para a melhoria da educação nacional, deve ser passível de alterações ao se deparar com situações excepcionais que emergem da sociedade.

Partindo dessa perspectiva do Legislador nacional, é possível entender a iniciativa de alguns Estados-membros em legislar sobre a condição de religiosos que, por vezes, se encontram em contextos adversos em virtude de aulas e exames, inclusive provas de concurso públicos, em dia considerado sagrado para determinados grupos religiosos⁶⁹. Esses Estados, por processo legislativo próprio, esforçaram-se por definir os critérios gerais a serem seguidos por todos, para que os direitos de minorias pudessem ser respeitados e que todos, com igual oportunidade, tivessem acesso à educação, sem barreiras ou dificuldades ocorridas em virtude de crença, e à candidatura em provimento de cargos públicos, por meio de concursos. É o caso, por exemplo, do Estado do Pará⁷⁰, de São Paulo⁷¹, do Paraná⁷², de Santa Catarina⁷³, do Estado do Rio Grande do Sul⁷⁴ e de Rondônia⁷⁵.

Tema de importância nacional, a regularização da situação de estudantes religiosos também foi aprovada na Câmara dos Deputados⁷⁶, tramitando, atualmente, no Senado Federal⁷⁷, e aguardando a sua apreciação. Essa lei, se aprovada e publicada, permitirá que os estudantes gozem do direito de, mediante prévio e motivado requerimento, ausentar-se de prova ou de aula marcada para dia em que, segundo os preceitos de sua religião, seja vedado o exercício de tais atividades, devendo-se lhe atribuir, a critério da instituição e sem custos para o aluno, prestação alternativa prevista pela mesma lei, consoante disposição constitucional. Dessa forma, cada estudante, independentemente de etnia, cultura ou religião, terá acesso à educação de forma equânime, permitindo que o direito de liberdade religiosa permaneça intacto ante o direito à educação.

5.2. Estudantes, Sábado e Ministério da Educação

Paralelamente às discussões do Poder Legislativo, em suas diferentes esferas, o Ministério da Educação vem, ao longo do tempo, emitindo pareceres para regulamentar as situações de conflito existentes, de acordo com sua interpretação da legislação em vigor. Vejamos:

[…] Assim, os estudantes que, por motivos religiosos, não puderem comparecer às aulas em certos dias da semana, terão de receber falta, não havendo amparo legal para o abono desta. É de se esperar que, devidamente justificada a ausência, a Faculdade propicie prova substitutiva para a avaliação do aproveitamento, entretanto, não poderá abonar a ausência, para o fim de apuração de assiduidade. Certamente conviria que lei viesse a regular o abono de faltas em tal caso – o de falta em razão de culto religioso – mas até lá outra não pode ser a resposta à consulta formulada […]. (Parecer CFE nº 430/1984⁷⁸ – Consulta sobre que procedimento adotar com relação a fastas de alunos adventistas às aulas, em razão do culto religioso.) [grifo nosso]

[…]Diante do exposto, considerando-se a relatividade do tempo e a convencionalidade das horas sob a forma de construção sócio-histórica e a necessidade de marcadores do tempo, comuns a todos e facilitadores da vida social, considerando-se a clareza dos textos legais, não há amparo legal ou normativo para o abono de faltas a estudantes que se ausentem regularmente dos horários de aulas devido às convicções religiosas […]. (Parecer CNE/CEB nº 15/1999⁷⁹ – Consulta sobre legislação pertinente ao tratamento diferenciado a aluno frequentador da Igreja Adventista do Sétimo Dia.) [grifo nosso]

[…]Entende a Relatora que a iniciativa de compor turmas específicas destinadas a alunos adventistas representaria uma espécie de reserva de vagas, o que fere o princípio da igualdade de condições de acesso e permanência na escola, consagrado no artigo 206, da Constituição. Entende, ainda, a Relatora que a Instituição poderia apresentar projeto propondo a criação do turno diurno, com novas vagas ou com parte das vagas autorizadas para o turno noturno, sem contudo destinar tais vagas a essa clientela específica. Tais vagas seriam destinadas a quaisquer interessados que desejassem estudar no período diurno […]. (Parecer CNE/CES nº 336/2000⁸⁰ – Consulta sobre a criação de turma no turno diurno para atender alunos adeptos da religião adventista.) [grifo nosso]

[…] Em face de todo o exposto, manifesto-me no sentido de que não há amparo legal ou normativo para o abono de faltas a estudantes que se ausentem regularmente dos horários de aulas por motivos religiosos […]. (Parecer CNE/CES/224/2006⁸¹ – Consulta sobre abono de faltas a estudantes que se ausentem regularmente dos horários de aulas devido a convicções religiosas.) [grifo nosso]

Apesar da posição rígida do CNE destacada acima, há importante declaração da Conselheira Maria Izabel Azevedo Noronha, emitida no Parecer CNE/CEB nº 19/2009⁸², sobre a reorganização dos calendários escolares, no período da epidemia da “gripe A”, dissertando acerca da finalidade da lei que rege a educação brasileira, consoante se transcreve no seguinte trecho:

[…] Ademais, é importante observar que o processo ensino-aprendizagem não se desenvolve com base no número de dias letivos, embora haja previsão legal neste sentido; mas que, na realidade, os alunos têm seus estudos organizados com base em horas-aula, assim como os salários dos professores são calculados também com base em horas-aula. A hora-aula é, portanto, a unidade que compõe a totalidade dos 200 dias letivos exigíveis pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. Nosso apreço pela qualidade do ensino deve nos levar a que, em qualquer situação onde não seja possível cumprir de maneira eficaz os 200 dias letivos, sejam evitadas quaisquer medidas que, afinal, criem apenas um efeito enganoso para a população, sem assegurar ao aluno o efetivo aproveitamento dos conteúdos curriculares. Desta forma, é necessário estabelecer um diálogo com a comunidade para buscar a melhor maneira de cumprir, com qualidade, tais conteúdos. Qualquer solução encontrada, entretanto, tem que estar de acordo com o projeto político-pedagógico da unidade escolar. É importante ressaltar que, sob o ponto de vista sociológico, o tempo não é apenas algo matemático e quantitativo, mas, sobretudo, alguma coisa que se institui a partir de determinadas exigências que são sociais; ou melhor, essa outra concepção temporal parte do pressuposto de que o tempo é, por princípio, uma instância de regulação social que ordena os próprios acontecimentos sociais. Assim, pode haver flexibilidade na organização do tempo escolar, desde que a questão esteja contemplada no projeto político-pedagógico da escola, discutido e decidido pelo conselho de escola, para que todas as disciplinas e atividades necessárias à formação integral do aluno possam ser contempladas. Que o cumprimento do trabalho educacional com o aluno deve ter como foco central a íntegra dos conteúdos previstos no projeto político-pedagógico. O que deve estar no centro, portanto, numa situação atípica como a que vivemos, não é o mero cumprimento da norma legal ao pé da letra, como uma camisa-de-força, mas a salvaguarda do direito dos nossos alunos a um ensino de qualidade. Diante do exposto, é forçoso que se reconheça que os Estados-membros e seus Municípios, quando resolveram adiar o início das atividades acadêmicas previstas para o segundo semestre letivo no presente ano, o fizeram em virtude de ocorrência de motivo de força maior, que é causa que exclui a ilicitude. Levando-se em conta que nenhuma norma que confere direitos é construída para não ser exigível de bom grado por aqueles para as quais elas são destinadas, fica evidenciado que não há razoabilidade na exigência meramente burocrática do cumprimento de 800 (oitocentas) horas e 200 (duzentos) dias letivos, ainda mais quando se leva em conta o motivo exposto neste voto. […]

Cumpre, também, destacar que, enquanto não há a aprovação da lei que definirá a frequência mínima obrigatória nos cursos superiores, consoante destacado no tópico 4.1, as instituições de ensino superior seguem as recomendações dos pareceres do CNE, a saber os Pareceres CNE/CES 282/2002⁸³ e 224/2006⁸⁴. Vejamos:

Parecer CNE/CES 282/2002:

2.5.5. Frequência obrigatória.

Nos cursos de natureza presencial, a frequência docente às atividades acadêmicas é obrigatória, nos termos do disposto no art. 47, § 3°, da LDB. O regimento deve dispor sobre tal obrigatoriedade e sobre as sanções para a inobservância. Segundo também o art. 47, § 3°, da LDB, a frequência discente às atividades acadêmicas é obrigatória. Recepciona-se, à falta de regulamentação posterior à LDB, o regime legal anterior, que dispunha sobre frequência mínima discente de 75% para garantir aproveitamento.

Parecer CNE/CES 224/2006:

Frequência

A frequência do aluno aos cursos de graduação é obrigatória?

R.: O art. 47, § 3º, da Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional (LDB) nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, dispõe que é obrigatória a frequência de alunos e professores, salvo nos programas de educação a distância, que se regem por outras disposições.. Não existe legalmente abono de faltas. É admitida, para a aprovação, a frequência mínima de 75% da frequência total às aulas e demais atividades escolares, em conformidade com o disposto na Resolução nº 4, de 16/9/86, do extinto Conselho Federal de Educação.

Em virtude da ausência de lei específica e na urgência pela regulamentação dos casos concretos, o Estado-Administração tem se posicionado favoravelmente a suas instituições, considerando, inflexivelmente, que os estudantes que se ausentam regularmente por motivo religioso devem se adequar às normas em vigor, entendendo não haver amparo legal para seus reclames. Nesse posicionamento, a liberdade religiosa cede lugar para o acomodamento das normas administrativas sob o manto de uma isonomia idealizada, de uniformidade populacional. O que se vê, no caso concreto, é que a omissão do Legislador gera insegurança jurídica e tolhimento injustificado e irracional de direitos constitucionalmente protegidos.

5.3. Estudantes, Sábado e Poder Judiciário

O tratamento judicial dos estudantes religiosos que santificam o sábado como dia de descanso tem uma projeção significativa nas cortes superiores e, inclusive, no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com decisões controversas. Passa-se a analisá-las.

O Conselho Nacional de Justiça mantém um entendimento bastante rígido e negativo no que diz respeito à diversidade e adaptação às variadas manifestações culturais quando diz respeito a oportunidade de minorias terem acesso às mesmas garantias dos demais, adequando-se às suas necessidades, como é o caso, por exemplo, de concessão de horário diferenciado para candidatos em concursos públicos que optem, por questão religiosa, em realizar a prova após o pôr-do-sol⁸⁵. É o que se pode concluir das seguintes decisões:

1. Adoto o bem lançado relatório do Conselheiro Fabiano Silveira, in verbis: O requerente, candidato no concurso para Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, classificado para a segunda fase do certame, requer condição especial para realização da prova discursiva, invocando sua crença religiosa, que considera o sábado um dia santo, dedicado à adoração a Deus. Afirma que sua convicção religiosa não permite atividades cotidianas desde o pôr do sol de sexta-feira até o pôr do sol de sábado, porém seu pedido para realizar a prova em horário diverso foi negado pela comissão do concurso. Discorreu sobre a proteção constitucional à sua liberdade de crença e que pretende apenas iniciar a prova após o pôr do sol, ficando incomunicável até este horário. Solicitei informações ao Tribunal que, em resposta, juntou a decisão exarada em outro pedido idêntico, onde foi indeferida a pretensão do candidato, sob o argumento de que a realização de provas em horários diferenciados fere os princípios da legalidade e da impessoalidade, consoante decidiu o STJ. […] 4. Dessa forma, seguindo o precedente desta Casa, bem como a jurisprudência da Suprema Corte, a medida liminar, apesar de o candidato já ter realizado a prova, não deve ser ratificada para manter alinhadas a jurisprudência deste Conselho com a do STF. 5. Ante o exposto, divirjo do Conselheiro Relator e voto pela não ratificação da liminar. (CNJ – ML – Medida Liminar em PP – Pedido de Providências – Conselheiro – 0003657-86.2014.2.00.0000 – Rel. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA – 195ª Sessão – j. 16/09/2014 – Precedentes Citados: CNJ Classe: PCA – Procedimento de Controle Administrativo – Processo: 0005544-13.2011.2.00.0000 – Relator: JOSÉ ROBERTO NEVES AMORIM; STF Classe: AgR – Processo: 389 – Relator: Min. GILMAR MENDES).⁸⁶ [grifo nosso]

PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA CARREIRA DA MAGISTRATURA. DATA DE REALIZAÇÃO DA PROVA SUBJETIVA EM UM SÁBADO. ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. ALTERAÇÃO DO HORÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se de Procedimento de Controle Administrativo instaurado por Julival Silva Rocha contra ato do Presidente da Comissão do XIX Concurso Público para Provimento de Cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Rondônia que agendou a prova da segunda etapa do certame para um sábado. Requer permissão para que chegue no mesmo horário que os demais candidatos e que fique aguardando, incomunicável e sob vigilância, a fim de que possa fazer a prova após o pôr do sol. 2. Em manifestação da maioria do Plenário do STF, em sede ainda de juízo de delibação, a Corte Suprema não acolheu a pretensão de se realizar provas em horários diferenciados. 3. Essa interpretação é corroborada pela jurisprudência dos Tribunais internacionais, como nos Estados Unidos (Employment Div. V. Smith); na Comissão Europeia de Direitos Humanos (Chappel v. United Kingdom) e na Corte Européia de Direitos Humanos (Valsamis anda Efstratiou v. Greece). 4. Ainda que se alegue que, em Rondônia, há lei estadual garantido aos adventistas a prerrogativa de não realizar provas aos sábados, há decisões do Tribunal de Justiça que a relativizam o que, em tese, poderia servir de fundamento para a decisão denegatória contra o requerente. 5. Procedimento de Controle julgado improcedente. (CNJ – PCA – Procedimento de Controle Administrativo – 0005544-13.2011.2.00.0000 – Rel. NEVES AMORIM – 144ª Sessão – j. 26/03/2012).⁸⁷ [grifo nosso]

A primeira decisão acima toma como base a segunda citada. Por essa razão, passa-se a destrinchar apenas a segunda decisão. Essa, por sua vez, tem como fundamento decisão do STF que trata de dia alternativo e não horário diferenciado. Pelo inteiro teor da decisão do STF, claramente os ministros apoiam o horário diferenciado e não votam, por hora, a favor do dia alternativo. Precedente equivocado para a decisão do CNJ. Por outro lado, a segunda decisão, consoante se apura do inteiro teor, também se baseia em processos e julgamentos em cortes e comissões estrangeiras e internacionais, que, perceptivelmente, tendem a ser mais equilibrados em suas decisões, respeitando o direito dos diferentes na medida de suas diferenças, conforme o comentário do tópico 3.2 deste trabalho.

A segunda decisão apontada do CNJ também se utiliza do termo “normas neutras”. Apesar de não ter desenvolvido o significado de tal expressão, é necessário entender, como exaustivamente exposto nas linhas acima, que o Direito bem como o Estado não estão imunes e nem afastados da sociedade, sendo uma criação cultural, tendo por valores máximos os direitos do povo. Nesse sentido, é difícil compreender uma concepção racional de “normas neutras” sem infringir direitos, sobretudo de minorias.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, vem se mantendo passivo nessas discussões, sendo pragmático e, por vezes, puramente legalista, apresentando decisões que pouco contribuem para o avanço do entendimento, mas também que não o impede. Em ordem cronológica, tem-se o recurso em Mandado de Segurança nº 16.107 – PA (2003/0045071-3 de 01/08/2005⁸⁸) que negou provimento ao pedido por entender não existir direito líquido e certo por lei e nem no edital para conceder oportunidade diferenciada aos diferentes. Mais adiante, tem-se o recurso em Mandado de Segurança nº 37.070 – SP (2012/0020565-0 de 10/03/2014⁸⁹) que entendeu pelo necessário cumprimento da lei estadual de São Paulo nº 12.142⁄2005⁹⁰ por não haver declaração de inconstitucionalidade da mesma, sendo favorável à liberdade religiosa do estudante. Um pouco mais a frente, foi a vez do REsp nº 1560555/RS (2015/0254678-5⁹¹), autuado em 08/10/2015, e do AREsp nº 503969/SE (2014/0089703-9⁹²), autuado em 25/04/2014, não prosperando os argumentos dos opositores, nos casos concretos, ao direito de liberdade de religião, que tentaram impedir o cumprimento das decisões favoráveis do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO e do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO, respectivamente, tendo sido fundamentados os votos dos Ministros do STJ em questões meramente processuais, pouco se adentrando no mérito.

Em tempos de possível promulgação de lei que garanta a liberdade religiosa de estudantes que santificam o sábado como dia de descanso [vide tópico 4.1], o Supremo Tribunal Federal não se distanciou da discussão e está em andamento o processo de julgamento de casos concretos de estudantes nessa situação. A Corte Suprema foi provocada algumas vezes, sobretudo quando o Exame Nacional de Ensino Médio (ENEM) foi estabelecido como prova universal, abrangendo todos os cursos superiores, tendo sido decidido, administrativamente, os dias de sábado e domingo como dias do citado exame. Nesse contexto, milhares de jovens judeus, adventistas, batistas do sétimo dia, entrou outros, tiveram um dilema cruel para enfrentar, sendo conflitada a sua crença e o direito de acesso ao ensino superior. É importante entender que este assunto foi e continua sendo de temática geral em virtude de atingir uma parcela da sociedade que está diante de uma decisão administrativa de efeito geral, sendo necessário um juízo detalhado sobre as consequências de decisões como esta. E essa escolha do Poder Executivo quanto ao ENEM é apenas um reflexo das milhares de deliberações administrativas públicas e privadas que ocorrem em todo o país⁹³, ficando demonstrada a repercussão geral da matéria e a necessidade de análise pelo STF. Diante disso, passa-se a transcrever fragmentos de algumas decisões:

LIMINAR EM SUSPENSÃO DE IDÊNTICA MEDIDA – EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA. 1. Observem-se os parâmetros da espécie. A medida acauteladora implementada e que se pretende afastada do cenário jurídico envolve um único candidato. Soma-se a essa diminuta extensão a circunstância de haver sido formalizada presente a razoabilidade. Ante a crença religiosa do beneficiário – Adventista do Sétimo Dia –, impõe-se-lhe “guardar” o sábado. Daí o Judiciário, de forma precária e efêmera, haver assegurado a feitura da prova em horário diverso do designado, ficando imposta a cabível incomunicabilidade. A conclusão é única – o risco de alguma perda é, unicamente, do candidato, caso não frutifique, alfim, a impetração. 2. Indefiro a liminar suspensiva. 3. Estabeleça-se o inafastável contraditório. Uma vez ultimado, colha-se o parecer da Procuradoria Geral da República. 4. Publique-se. (SS 2144 / DF – DISTRITO FEDERAL; SUSPENSÃO DE SEGURANÇA; Relator(a): Min. PRESIDENTE; Julgamento: 18/04/2002; Decisão Proferida pelo(a): Min. MARCO AURÉLIO; Publicação: DJ 25/04/2002)⁹⁴[grifo nosso]

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N.º 11.830, DE 16 DE SETEMBRO DE 2002, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. ADEQUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL E DOS ESTABELECIMENTOS DE ENSINO PÚBLICOS E PRIVADOS AOS DIAS DE GUARDA DAS DIFERENTES RELIGIÕES PROFESSADAS NO ESTADO. CONTRARIEDADE AOS ARTS. 22, XXIV; 61, § 1.º, II, C; 84, VI, A; E 207 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. No que toca à Administração Pública estadual, o diploma impugnado padece de vício formal, uma vez que proposto por membro da Assembleia Legislativa gaúcha, não observando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo, corolário do princípio da separação de poderes. Já, ao estabelecer diretrizes para as entidades de ensino de primeiro e segundo graus, a lei atacada revela-se contrária ao poder de disposição do Governador do Estado, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento de órgãos administrativos, no caso das escolas públicas; bem como, no caso das particulares, invade competência legislativa privativa da União. Por fim, em relação às universidades, a Lei estadual n.º 11.830/2002 viola a autonomia constitucionalmente garantida a tais organismos educacionais. Ação julgada procedente. (ADI 2806-5, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2003, DJ 27-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02116-02 PP-00359 RTJ VOL-00191-02 PP-00479)⁹⁵[grifo nosso]

EMENTA: Agravo Regimental em Suspensão de Tutela Antecipada. 2. Pedido de restabelecimento dos efeitos da decisão do Tribunal a quo que possibilitaria a participação de estudantes judeus no Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM) em data alternativa ao Shabat 3. Alegação de inobservância ao direito fundamental de liberdade religiosa e ao direito à educação. 4. Medida acautelatória que configura grave lesão à ordem jurídico-administrativa. 5. Em mero juízo de delibação, pode-se afirmar que a designação de data alternativa para a realização dos exames não se revela em sintonia com o princípio da isonomia, convolando-se em privilégio para um determinado grupo religioso 6. Decisão da Presidência, proferida em sede de contracautela, sob a ótica dos riscos que a tutela antecipada é capaz de acarretar à ordem pública 7. Pendência de julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 391 e nº 3.714, nas quais este Corte poderá analisar o tema com maior profundidade. 8. Agravo Regimental conhecido e não provido. (STA 389 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 03/12/2009, DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14-05-2010 EMENT VOL-02401-01 PP-00001 RTJ VOL-00215-01 PP-00165 RT v. 99, n. 900, 2010, p. 125-135)⁹⁶[grifo nosso]

Na primeira decisão citada, à época, foi entendido que a deliberação da segurança em favor do candidato adventista ainda era efêmera e precária e que, diante da diminuta extensão do caso e da presença da razoabilidade na formalização, o Ministro Marcos Aurélio decidiu que o risco de alguma perda era do candidato, indeferindo a liminar suspensiva da liminar em Mandado de Segurança. Nessa decisão a preocupação do julgador era com a extensão e importância do feito e com a presença da razoabilidade no caso concreto.

A segunda decisão da Corte Suprema, na presidência do Ministro Marcos Aurélio, sem grandes discussões ou aprofundamento, se valeu do entendimento de que leis estaduais, em matéria de ensino público, são de iniciativa privativa do Chefe do Executivo estadual, sendo o ensino das escolas privadas matéria privativa da União. Ademais, acenou seu entendimento de que essa disposição infraconstitucional estadual quanto às universidades violaria a garantia constitucional de autonomia destas. Frise-se o juízo do Ministro Sepúlveda Pertence de que tais leis teriam conteúdo inconstitucional, concluindo que normas como tais seriam desarrazoáveis e que feririam o bom andamento da Administração Pública.

No terceiro julgamento, por outro lado, vê-se uma Corte mais disposta a discorrer, com profundidade, sobre o tema. Entendeu o STF, nessa ocasião, que o direito de horário alternativo, no ENEM, estaria em consonância com os princípios constitucionais, mas que a mudança para um dia diferente, por hora, soara desproporcional e não isonômico. Destaque-se o voto do Ministro Gilmar Mendes – que esteve presente também na segunda decisão mencionada –, trazendo à tona a importância e complexidade do tema, que deverão ser estudados com mais acuidade nos processos em andamento, quais sejam, a ADI 3714/SP⁹⁷ de atual Relatoria do Ministro Teori Zavascki e a ADI 3901/PA de atual Relatoria do Ministro Edson Fachin⁹⁸. Frise-se, ainda, o emblemático voto do Ministro Marcos Aurélio que resume, com grande maestria, o que se entende por liberdade religiosa e quais os reclames da Constituição para a sua proteção. Senão, vejamos um fragmento:

[…] Atuou no campo da razoabilidade, da proporcionalidade? A meu ver, não. Não atuou. Manteve o ato e o exame poderia ocorrer em qualquer dia da semana: segunda, terça, quarta, quinta – excluída a sexta –, tendo em conta o islamismo. […] Presidente, estamos diante de situação concreta em que a obrigação não decorreu de lei, mas sim de ato administrativo. Situação em que possível seria encontrar um denominador comum, para não se ter possível arranhão à Carta da República, quanto à liberdade religiosa e à preservação de direitos, tudo isso a partir de óptica distorcida referente a essa mesma liberdade. Creio que as peculiaridades do caso precisam, na conciliação de valores, e devem ser consideradas. Tanto quanto possível, há de partir-se para o empréstimo de concretude maior às garantias constitucionais. E seria possível ter-se a assunção de postura compatível com a Carta da República, com a preservação da liturgia própria deste ou daquele segmento religioso. […] No tocante ao tema de fundo do agravo, provejo-o para restabelecer a decisão do Regional Federal, no que determinou que se observasse a cláusula final do inciso VIII do artigo 5º, a revelar que se deve, sempre, prever prestação alternativa. A prestação alternativa, mais do que viável, seria a designação do exame para dia útil, dia de atuação normal, tendo em conta os diversos segmentos da sociedade. É como voto. [grifo nosso]

Não é certa a promulgação da lei que garante ao estudante e candidato a cargo público o respeito à garantia constitucional de objeção de consciência e prestação alternativa, tampouco o entendimento por sua constitucionalidade, mas o STF se prepara para discutir tais temas e tomar decisões mais firmes e influenciadoras sobre o assunto. Há, ainda, muita discussão sobre a relação do direito de liberdade religiosa e o direito ao acesso à educação, bem como a garantia constitucional de autonomia das instituições de ensino superior. O fato é que a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria, no RE 611874⁹⁹, com a Relatoria atual do Ministro Dias Toffoli, e discutirá, em breve, com minuciosidade, os direitos envolvidos e as consequências possíveis. Eis a ementa do recurso:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENDIDA AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE ETAPA DE CONCURSO PÚBLICO EM HORÁRIO DIVERSO DAQUELE DETERMINADO PELA COMISSÃO ORGANIZADORA DO CERTAME POR FORÇA DE CRENÇA RELIGIOSA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM CONFLITO. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 611874 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-02 PP-00275 )

É perceptível que se está em um cenário de transformação e de discussão mais profunda e esclarecida, de modo que as tomadas de decisões estejam firmemente respaldadas no ordenamento pátrio. O Brasil, avançando em seus debates, tem acompanhado as discussões internacionais e tem lutado por ser um Estado mais protetor.

6. CONCLUSÃO

No debate abordado, vê-se que a Religião é uma marca da sociedade, a qual influenciou em suas diferentes concepções, o que inclui a formação do Estado e a estruturação do Direito. A relação do Estado e da Religião, como estudado por Winfried Brugger¹⁰⁰, ao longo do tempo e nas variadas regiões no mundo, apresenta diferentes proximidades, sendo possível concluir que, no Brasil atual, há verdadeira relação de cooperação e destacada influência mútua. O Dia Sagrado, por sua vez, como característica marcante das manifestações religiosas, sendo exemplo disso as sextas-feiras para os hinduístas e mulçumanos, o dies Dominicus da maior fatia dos cristãos no mundo e o Shabbat de judeus e de outra parcela de cristãos, está presente também como fundamento para possíveis decisões do Estado, sobretudo na seara administrativa. É o caso, por exemplo, do repouso semanal do trabalhador ser, prioritariamente, aos domingos, como rege a legislação trabalhista nacional. Essa lei só é justificável, tendo em vista a concepção geral da sacralidade dos domingos por parcela importante da sociedade brasileira, servindo como ingerência direta para o legislador.

Não desviando dessa compreensão, é possível também verificar essa influência cultural nas decisões administrativas para instituições de ensino, sejam públicas ou privadas. Dessa maneira, em situações corriqueiras ou excepcionais a salvaguarda do dia sagrado dos religiosos da maioria da população é de suprema importância para quem detém o poder decisório. Contudo, esse discurso protecionista é abandonado quando se busca defender o direito de minorias, partindo do mesmo pressuposto ora destacado, com a justificativa de lesão ou ameaça ao direito fundamental de todos à igualdade. A isonomia, nesse discurso, atenta contra a liberdade de crença e a liberdade de profissão, limitando, particularmente, o estudante a, apenas, seguir carreira em instituições ou permanecer em escolas ou universidades que queiram o aceitar e que permitam a qualificação de forma plena e eficaz.

Toda essa problemática inicia com os órgãos responsáveis pela regulação do ensino nacional, que indicam que apenas em casos de enfermidade ou gravidez um estudante estaria liberado de aulas presenciais e afirmando que não se deve aplicar qualquer tipo de alternativa para o aluno – conforme a própria Constituição explicita –, por entenderem que, assim, se feriria a isonomia, já que o estudante não é obrigado a exercer uma específica profissão ou estudar em uma instituição determinada. Entretanto, parece que a lógica inversa também é verdadeira, nenhuma instituição de qualificação e de educação é obrigada a receber membros de etnias e culturas diferentes, nem contribuir para um ensino integrativo.

Longe de ser um debate meramente interno, é possível perceber a agitação internacional e em outros países que a discussão do direito à liberdade religiosa na vida cotidiana, inclusive nas suas relações com o Estado, como o é o direito à educação, pode gerar. De toda sorte, os órgãos internacionais se alinham no entendimento de que deve ser respeitada a igualdade das pessoas, na medida de sua igualdade, e as suas diferenças, na medida das diferenças, o que oportuniza às minorias religiosas a buscarem resposta e proteção de seus direitos básicos. A Constituição Brasileira, por seu turno, entendeu ser tão importante o tema que elevou o direito à liberdade religiosa, à escusa de consciência e de prestação alternativa na categoria de cláusula pétrea, adquirindo proteção máxima do Estado. Contudo, quando se parte para a aplicabilidade da norma constitucional, o discurso se torna pesado e inflexível.

Nessa discussão, o que é surpreendente é o entendimento de que alternativa significa privilégio e não uma opção de igual relevância e grau, como sugere a própria palavra. Quando a Constituição da República trata de alternativas, é presumível que esteja falando de outra forma de igual medida e de mesma intensidade, não de benefícios e privilégios. A capacidade argumentativa queda prejudicada com o discurso de que a igualdade material é privilégio para os oprimidos e prejuízos para os “normais”. A igualdade que se busca vai muito além de mesmas condições, está resguardada na aceitação do diferente e na escolha de normas que façam do sistema educacional mais plural e integrativo. A religião é marca da sociedade e deve ser levada em conta quando se toma medidas de ordem geral e pública, para que todos tenham os mesmos direitos e oportunidades.

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74 Vide Nota 57.

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