Dever Jurídico

SUMÁRIO

1. Introdução

Dando continuidade aos seminários sobre os conceitos fundamentais do Direito dentre os quais já foram apresentados:

Do Ato e do Fato Jurídico
Sujeitos de Direito
Direito Subjetivo e Direito Objetivo

Trataremos do DEVER JURÍDICO.

Trazendo diversos pontos de vista dentre os mais renomados autores, com o intuíto de elucidar todo o assunto e darmos condições à formação de uma analise e opnião própria sobre o assunto.

Faremos um resgate histórico e conceitual trazendo a luz do direito civil e de exemplos práticos, para facilitar assunto tão complexo e que por certo demandaria muito mais informação do que conseguimos reunir.

Conforme apresentaremos o DEVER JURÍDICO esta contido dentro dos demais conceitos já apresentados, portanto tanto o ato como o fato só são jurídicos quando embuídos do dever jurídico, assim como o sujeito só é portador de direitos pelo fato de ser portador de dever jurídico que advém do direito subjetivo quando positivado no direito objetivo.

Sendo assim, o estudo do DEVER JURÍDICO encerra a base dos conceitos já apresentados e a cada novo item apresentado dos conceitos fundamentais haverá uma interligação, como não poderia ser diferente, formando o todo que vem a ser o DIREITO.

2. ASPECTOS HISTÓRICOS

O conceito de dever jurídico começou a ser teorizado a partir do Cristiano Tomásio, no início do séc. XVIII. Anteriormente não era considerado categoria independente, mas obrigação de ordem moral, que ordenava obediência ao Direito; Tomásio distingue:

obligatio interna: que estabelecia imperativo apenas para a consciência

obligatio externa: correspondia ao dever que situava-se no plano da objetividade

Para ele o que caracterizava o Dever Jurídico era, em geral, o temor de algum mal ou interesse em algum benefício.

Em Manuel Kant distingue os deveres apenas quanto aos motivos da ação e não em relação ao conteúdo de cada um, pois achava que todos os deveres jurídicos expressavam direta ou indiretamente deveres morais.

Somente no séc. passado John Austin propôs a independência do Dever Jurídico em relação à moral, ele considerou o Dever Jurídico componente essencial ao Direito. Em 1912 Julius Binder afirma: "não há conceito de Dever Jurídico, o direito não obriga juridicamente a nada".

Modernamente, Kelsen vinculou a problemática do Dever Jurídico, de uma forma predominante, aos aspectos normativos do Direito.

3. CONCEITOS DE DEVER JURÍDICO

Recaséns Siches: "exigência que o Direito objetivo faz à determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém".

Alves da Silva: "obrigação moral absoluta de fazer de omitir algum ato, conforme as exigências das relações sociais é obrigação moral ou necessidade moral da qual só é capaz o ente moral".

Izquierdo: "necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurídica".

Kelsen: "o dever jurídico não é mais que a individualização, a particularização de uma norma jurídica aplicada a um sujeito".

Recaséns Siches ainda acrescenta que o dever jurídico se funda única e exclusivamente na existência de uma norma de direito positivo que o impõe. Este, juntamente com Kelsen são modernistas que enquadram o dever jurídico como assunto exclusivo do direito.

Garcia Maynes: "O sujeito do dever jurídico possui direito subjetivo de cumprir ou não a obrigação".

Paulo Dourado de Gusmão: "O lado oposto do direito subjetivo é o dever jurídico".

Em Paulo Nader "Só há Dever Jurídico quando há possibilidade de violação da regra social, o Dever Jurídico é a conduta exigida".

O Dever Jurídico é a situação em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar uma ação ou omissão, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção, é então o vínculo que une o titular do direito ao devedor. É imposição que pode decorrer diretamente de uma norma de caráter geral, como a que estabelece obrigatoriedade de pagamentos de impostos, ou indiretamente, pela ocorrência de certos fatos jurídicos de diferentes espécies.

a prática de um ilícito civil que gera dever jurídico de indenização;

um contrato pelo qual se contraem obrigações;

declaração unilateral de vontade, um se faz uma determinada promessa.

Recaséns Siches: "O dever jurídico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente ".

O direito jurídico é a exigência que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de alguém.

Quando o direito jurídico consiste na prestação de natureza patrimonial, temos obrigação, esta é um meio jurídico apto a realizar troca de bens e serviços.

Orlando de Almeida Secco: "Dever Jurídico é a conduta a que está sujeito o responsável por uma obrigação em decorrência do que estabelece a lei. É a obrigação imposta pela lei, cujo cumprimento esta garante e assegura, sob pena de uma sanção".

O dever jurídico é fundamental à própria idéia de direito, como também é essencial aos propósitos do ordenamento jurídico.

Não há direito que não corresponda a um dever, a uma obrigação. O direito de alguém há de ser exercido sempre contra outrem que em última análise é o responsável pela obrigação ou pelo dever correspondente. O direito há de estar totalmente amparado e tutelado pelo ordenamento jurídico.

O dever jurídico, pois é importante à própria idéia do direito porque não se pode conceber a existência deste, sem que, em contrapartida, exista uma obrigação.

Também é essencial aos propósitos do ordenamento jurídico porque a organização da sociedade pelo direito exige que a obrigação seja determinada por lei, justamente para que o seu cumprimento se torne obrigatório e garantido.

Na idéia de dever jurídico está implícita conduta imposta por lei, consistente em se fazer ou deixar de fazer alguma coisa.

Garcia Maynes, define o dever jurídico como a "restrição da liberdade exterior de uma pessoa, deriva da faculdade concedida a outra ou outras, de exigir da primeira uma certa conduta, positiva ou negativa".

O conceito de dever jurídico é correlativo da de faculdade jurídica e, por isso todo dever jurídico implica a existência de um direito correlativo a valor do sujeito pretensor

Nosso Conceito:

Quando se estuda o esquema lógico da norma jurídica costuma-se dizer em sua mínima expressão, que se compõe de um suposto e uma conseqüência entrelaçados em uma forma imputativa. Desse modo o dever jurídico consiste na obrigação imposta por esta norma jurídica, de observar uma certa conduta. O conteúdo do dever jurídico, segundo a distinção tradicional consiste em fazer ou não fazer algo. Toda norma jurídica faz referência a um ou a vários deveres jurídicos e isso não impede distinguir entre o dever jurídico a obrigação de uma certa conduta, e o conceito normativo, que também é denominado obrigação.

4 - Nascimento, modificação e extinção do Dever Jurídico.

O Dever jurídico nasce se modifica em decorrência de uma fato jurídico "lato sensu", ou por imposição legal. normalmente a extinção do Dever jurídico se dá com o cumprimento da obrigação.

Todavia, a força maior ou o caso fortuito libera devedor.

O inicio do dever jurídico está condicionado à verificação do fato jurídico ou suposto de direito: “dado o fato temporal deve ser a prestação.”

A maneira mais ordinária de extinção do dever jurídico é o cumprimento da obrigação. Ao cumprimento da obrigação dá-se nome de adimplemento.

Há porem outros modos de se extinguir o dever jurídico. Entre eles destacam-se a novação que a substituição de um dever por outro; a renuncia ou perdão de créditos quando o credor abre a mão de seus direitos; a morte do devedor nas obrigações estritamente pessoais; ou nas demais quando não deixam bem que possam responder pelas dúvidas quando não deixam bens que possam responder pelas suas dividas; a decadência e a prescrição, quando pelo decurso do tempo, extingue-se o direito e a ação que poderia reinvindicá-lo.

Há ainda outros meios de extinção do dever jurídico, tais como o distrato a compensação a transação, a confusão, o caso fortuito, a força maior entre outros.

5 - Distinção entre dever jurídico e Moral

O direito jurídico distingue-se do dever moral por ser exigível. O dever moral não pode ser exigido, enquanto o cumprimento do dever jurídico pode ser a condição para a aplicação de uma sanção jurídica, caso seja cobrado judicialmente.

A moral exerce influência no processo de elaboração das normas jurídicas, quando o legislador se baseia nos valores básicos consagrados pela sociedade, a moral participa, portanto, na criação dos futuros deveres jurídicos.

muitas vezes há coincidência de disposição entre as diferentes espécies de deveres, por exemplo, a obrigação de não matar é, ao mesmo tempo, um dever de ordem jurídica e moral, social e religiosa.

6 - Características do Dever Jurídico

Contratual ou extracontratual - o primeiro é um acordo de vontades cujos efeitos são regulados por lei. As partes, atendendo aos seus interesses, vinculam-se através do contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurídico contratual pode existir a partir da celebração do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito à condição suspensiva ou resolutiva.

O dever jurídico extracontratual - obrigação aquiliana - tem por origem uma norma jurídica. O dano em um veículo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e dever para as partes envolvidas.

positivo e negativo - o positivo impõe ao sujeito uma obrigação de dar ou fazer, e o negativo exige omissão.

Há um dever jurídico positivo e um dever jurídico negativo

O dever jurídico é positivo quando a lei determina que se deva agir, que se deva fazer algo; é negativo quando a lei determina que se deva omitir, deixar de fazer algo.

Exemplo de dever jurídico positivo: temos a obrigação de se fazer o pagamento, no vencimento, de uma dívida contraída (Código Civil, art. 960). E de dever jurídico negativo, com a obrigação do marido de não prestar fiança sem a autorização da sua esposa e vice versa. (código civil, art. 235,III e 242,I).

De fato é nosso dever "não matar", "não furtar", "não caluniar" entre muitos outros.

Estando todos os elementos do Ordenamento jurídico voltados precisamente para a tutela dos direitos, logicamente culminam por impor deveres jurídicos.

permanente ou transitório - a obrigação do dever jurídico permanente não se esgota com o seu cumprimento (dever jurídico penal), os transitórios se extinguem com o cumprimento da obrigação ( pagamento de dívidas).

O dever jurídico é caracterizado principalmente pela bilateralidade podendo ou não assumir aspectos e modalidades que bem justificam o empenho sistematizador de classificá-los.

A mais genérica de tais classificações é a que encara o dever jurídico como positivo e negativo. O primeiro implica uma ação ser de dar e de fazer. O segundo um omissão, um não fazer.

Como exemplo clássico de dever jurídico de dar temos um debito.

O devedor num contrato está no dever de dar ao credor a quantia x no prazo estipulado.

O dever jurídico de fazer encontramos nas obrigações estritamente pessoais seja por exemplo, o contrato previsto pelo art. 1347 do Código Civil em que um autos se obriga “à faturar de uma obra literária cientifica ou artística, em que cuja publicidade e divulgação se empenha o editor.”

Como exemplo de dever jurídico negativo ou de não fazer temos a quase totalidade dos deveres impostos pelo Código Penal.

O dever jurídico ainda pode ser público ou privado. Os de direito, público serão constitucionais, administrativos, penais, fiscais, processuais, etc., e os deveres jurídicos de direito, público privado serão os civis e comerciais. Na maioria dos casos os deveres jurídicos privados são patrimoniais, e os de direito público são não patrimoniais.

Muito usual é também a classificação dos deveres jurídicos em legais e naturais, caracterizando-se os últimos como autênticos deveres morais a que ordem jurídica atribui um efeito na soluti retentio, que vem a ser direito de reter a prestação por parte do credor que não tinha título jurídico para exigi-la. Somente por tal ressonância as obrigações ou deveres naturais poderão figurar numa classificação dos deveres jurídicos ( Cód. Civ., art. 970).

Pela sua própria natureza uns deveres jurídicos são permanentes, tal o meu dever de respeitar a vida e a propriedade alheias . Outros há que são instantâneos, i.e.: exaurem-se num só momento tal o pagamento de uma divida.

Há ainda outras maneiras de classificar os deveres jurídicos determinados e indeterminados, possíveis e impossíveis simples e complexos etc...- mas os critérios que aqui apresentamos já constituem um elenco suficientemente variado para comprovar a variedade de modalidades e aspectos que pode assumir esse modo de encarar o direito do ponto de vista subjetivo que é o dever jurídico.

7 - Axiomas da lógica Jurídica

de inclusão - "Tudo o que está juridicamente ordenado está juridicamente permitido". Direito de cumprir o próprio dever (Obrigação de votar).

da liberdade - "O que estando juridicamente permitido, não está juridicamente ordenado, pode-se livremente fazer ou omitir-se. (Testamento)

da contradição - "A conduta juridicamente regulada não pode ser, ao mesmo tempo, proibida e permitida". Deste axioma deduz-se o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.

da exclusão do meio - "Se uma conduta está juridicamente regulada, ou está proibida, ou está permitida". Deduz-se que tudo aquilo que não está proibido, está juridicamente permitido.

de identidade - "Todo objeto de conhecimento jurídico é idêntico a si mesmo. "O que esta juridicamente proibido é proibido, o que é permitido é permitido".

8 - LÍCITO E ILÍCITO

Dentro da temática do dever jurídico estão as noções de lícito e ilícito.

Na realidade, o dever jurídico impõe ora uma ação, ora uma omissão será lícito fazer ou deixar de fazer, conforme determinado pela lei. Será ilícito não fazer quando a lei determinar que se faça, e vice versa.

A distinção existente entre o lícito e o ilícito está no fato de que o primeiro representa tudo aquilo que não; é vedado pelo direito, logo tudo aquilo que não é vedado pelo direito, logo tudo aquilo que é juridicamente permitido, enquanto que o segundo, o ilícito, em sentido exatamente oposto, caracteriza tudo o que seja juridicamente defeso, proibido.

Em termos de extensão, o campo lícito é muito amplo, abrangendo não só o que seja permitido pelo direito, como também o que lhe seja totalmente indiferente.

Terá como lícito o que a lei não tenha demonstrado qualquer interesse em disciplinar, ficando ao arbítrio de cada indivíduo, fazer ou deixar de fazer. Ex.: não há lei que obrigue o indivíduo a se casar.

O ilícito caracteriza a ação ou a omissão contrárias ao disposto pela lei a respeito. A extensão do ilícito é bem menor de que a do lícito, circunscrevendo-se apenas ao que a lei disciplinar, permitindo, facultando ou proibindo.

O ilícito pode se apresentar de dupla maneira: ilícito civil e ilícito penal.

O ilícito civil está definido pelo art. 159 do Código Civil, caracterizando a ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que violar direito ou causar prejuízo a outrem, obrigando a reparar o dano. O ilícito penal é a ofensa à lei penal, representando ações ou omissões típicas, definidas como sendo crimes.

9 - Dever Jurídico e Efetividade do Direito

É pelo cumprimento do dever jurídico que o direito alcança efetividade. Possuem deveres jurídicos não apenas os indivíduos enquanto membros da sociedade, mas também aqueles que, por sua condição de autoridade administrativa ou judiciária, tem a missão de aplicar normas jurídicas.

A efetividade do Direito possui graus:

É plena quando é aceita, de uma forma generalizada, por seus destinatários diretos e pelos funcionários.

É relativa quando, uma parte numerosa de indivíduos desvia a sua conduta das prescrições legais, e a outra parte obedece-as.

É nula quando não é acatado genericamente por seus destinatários diretos e indiretos.

10 - DEVER JURÍDICO E DIREITO SUBJETIVO

Ao falar de Direito subjetivo e de dever jurídico se emprega uma expressão denominada conseqüência jurídica. Consiste na situação em que se encontra uma pessoa (sujeito passivo) de ter de praticar um ato ou, ao contrário, de omitir-se , em ambos os casos em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sanção. Supõe, o vínculo que enlaça o titular de direito ao devedor. É, pois, a sujeição jurídica de uma pessoa (devedor) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestação em favor desta, que pode exigi-la no judiciário.

Agente principal da relação jurídica, que é o homem – é investido de um poder e, ao mesmo tempo, de um dever.

Na esfera do direito, um pode enquanto outro deve.

"Todo dever jurídico corresponde a uma faculdade da mesma classe e vice- versa. Exemplo: a obrigação do vendedor de entregar a coisa vendida é correlativa do direito do comprador de exigir a entrega".

Sujeito ativo de uma relação jurídica exerce um poder.

Poder que esta configurado na noção de direito subjetivo.

Os teóricos examinam o assunto ventilado unicamente sob o prisma de dever jurídico, não se referindo ao poder jurídico, que na realidade esta implícito na reciproca do mesmo dever.

11 - A Prestação - O Dever Jurídico

Conceito de Prestação

A teoria que admite a relação jurídica entre o homem e as coisas, nas relações de direito subjetivo, conceituam a prestação ou objeto do direito como uma coisa ou um bem sobre o qual recai o interesse do titular de um direito subjetivo.

Se o direito é uma realidade inter-humana - (inter-subjetiva) -, ao direito subjetivo corresponde um dever jurídico, o objeto do direito não pode ser uma fração da realidade natural considerada valiosa, mas uma especial conduta do sujeito obrigado, uma ação ou comportamento humano especificados.

Desse modo, sendo o objeto do direito a conduta a que está obrigado o sujeito passivo - a prestação - o estudo deste tema não poderíamos dar por concluído sem a analise do dever jurídico e sua classificação. Apenas, então, enfocaremos a conduta do obrigado como dever jurídico normativamente imposto. Aqui, este mesmo tema - a conduta do sujeito obrigado - aparece sob outra luz, como objeto do direito subjetivo do sujeito pretensor. O objeto material é o mesmo, apenas o objeto formal, ou seja, a forma, o ângulo espacial pelo qual é enfocado é que varia.

Ali estudaremos a conduta do sujeito obrigado como dever jurídico, mas desde que sabemos ser o direito bilateral, não podemos ignorar que essa mesma conduta do obrigado ou prestação é o conteúdo do direito subjetivo, do direito do sujeito ativo ou pretensor.

Mas como a conduta do obrigado, a realização do dever jurídico, envolve sempre uma matéria, um algo que serve para cumpri-lo, não há mal que prolonguemos o nosso estudo da prestação com o estudo dos bens, que constituem a matéria mediante a qual o sujeito obrigado cumpre a sua prestação, desse modo constituindo-se de objetos mediatos do direito, embora a prestação, o objeto imediato, constitua a especial conduta do sujeito obrigado.

A palavra prestação jurídica é empregada para designar o conteúdo do dever jurídico. Pode-se dizer, por exemplo, que a entrega da coisa vendida, é a prestação a que se refere o dever jurídico do vendedor. Quando se alude as conseqüências jurídicas do contrato de compra e venda, diz que uma delas é o "dever jurídico de entregar a coisa "vendida" e não a "prestação de entregar a coisa vendida", porque esse "entregar", é a prestação que constitui o conteúdo do dever jurídico, sem confundir-se com este.

12 - Os Bens Jurídicos e sua Classificação

Como objetos imediatos de uma relação jurídica temos os bens jurídicos. A noção jurídica de bem é mais ampla do que a econômica. Significa toda utilidade, material ou ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito. Compreende as coisas propriamente ditas que são suscetíveis de apreciação pecuniária e as que não comportam esta avaliação. Todo bem econômico é jurídico, mas a recíproca não é verdadeira, pois nem todo bem jurídico é econômico. “Bem jurídico é, assim, tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurídica, suscetível ou não de valorização econômica”.

Nessas definições inclui-se, pois, tanto um aspecto do mundo natural como um terreno, uma pedra preciosa ou um boi, como outros objetos materiais produzidos pelo homem, um edifício, um utensílio, uma fábrica, assim como objetos não materiais, tais como a força-trabalho de um operário, a voz de um cantor ou de um speaker e a obra literária de um escritor.

Segundo o Código Civil Brasileiro os bens podem ser considerados:

- em sua própria natureza;

- reciprocamente;

- em relação às pessoas.

Os Bens considerados em si mesmos dividem-se em:

- imóveis e móveis;

- fungíveis e infungíveis;

- consumíveis e inconsumíveis;

- divisíveis e indivisíveis;

- simples e compostos;

- materiais e imateriais;

- singulares e coletivos.

Os Bens reciprocamente considerados dividem-se em principais ou acessórios. No primeiro caso, estão os que existem por si, atingindo sua finalidade sem a necessidade do concurso de outro bem. Acessórios são os bens cuja utilização está a depender de sua vinculação a outro bem. Da dependência da utilização real segue-se, em direito, uma dependência jurídica do acessório em face do principal. Accessorium sequitur principale, eis a regra geral na questão.

Os bens acessórios dividem-se em frutos, produtos e benfeitorias.

Considerados em relação às pessoas os bens serão públicos ou particulares, conforme pertençam a pessoas jurídicas de direito público ou a particulares. Os bens públicos são inalienáveis, imprescritíveis e incomerciáveis. Conforme a natureza de sua utilização os bens públicos classificam-se em bens de uso especial, de uso comum e de uso dominial.

Todas essas classificações têm uma especial ressonância jurídica em alguns casos mais notórios aqui salientada. Todavia não seria possível aprofundarmos um pouco mais tais ressonâncias visto que seria necessário extravasarmos de muito, o âmbito da Teoria Geral do Direito.

13 - HANS KELSEN

13.1 - Dever Jurídico e Sanção

Um indivíduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta é prescrita pela ordem social. Uma vez que, o Direito é concebido como ordem coercitiva, uma conduta apenas poder ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito, e portanto, conteúdo de um Dever Jurídico.

A afirmação: um indivíduo é juridicamente obrigado a uma determinada conduta é idêntica à afirmação: uma norma jurídica prescreve aquela conduta determinada de um indivíduo; e uma ordem jurídica prescreve uma determinada conduta ligando à conduta oposta um ato coercitivo como sanção.

O Dever Jurídico tem, como a norma jurídica que com ele se identifica, um caráter geral ou individual:

Dever Jurídico Geral é uma norma jurídica que prescreve a indenização de um prejuízo causado a outrem.

Dever jurídico individual é uma decisão que diz que determinado indivíduo A deve indenizar um determinado prejuízo por ele causado a outro indivíduo B.

O indivíduo é juridicamente obrigado à conduta assim prescrita, mesmo que a representação desta norma jurídica não desencadeie nele qualquer espécie de impulso para essa conduta, mesmo quando ele não tenha qualquer representação da norma jurídica que o obriga

O dever jurídico encontra-se numa relação essencial com a sanção; se o indivíduo comete um ato ilícito ele vai provocar a sanção; mas ele também poderá evitar a sanção pela conduta oposta.

O indivíduo que cumpre o DEVER que lhe é imposto por uma norma jurídica, observa a norma jurídica; o indivíduo que em caso de violação do Direito, efetiva a sanção estatuída na norma jurídica, aplica a norma.

Na teoria tradicional utiliza-se, ao lado do conceito de dever jurídico, o conceito de sujeito do dever, como seu portador. Como o sujeito ou portador do dever é designado normalmente o indivíduo cuja conduta forma o conteúdo do dever. O sujeito de um dever jurídico é o indivíduo cuja conduta é o pressuposto a de que é ligada a sanção dirigida contra esse indivíduo, como conseqüência dessa conduta.

13.2 - Dever Jurídico e Dever ser

O CONCEITO DE DEVER JURÍDICO refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não tem qualquer espécie de implicação moral.

Um Dever jurídico pode – embora isso se não verifique necessariamente, ter como conteúdo a mesma conduta que é prescrita em qualquer sistema moral, mas também pode ter por conteúdo a conduta oposta, por forma a existir – como costuma admitir-se em tal hipótese – um conflito entre dever jurídico e dever moral.

O princípio segundo o qual o homem deve cumprir sempre o seu dever ou os seus deveres pressupõe evidentemente que haja deveres absolutos, inteligíveis para todos.

O conceito de dever jurídico refere-se exclusivamente a uma ordem jurídica positiva e não tem qualquer espécie de implicação moral. Se reconhece que ser obrigado a uma conduta não significa senão que esta conduta é prescrita por uma norma – e não pode negar-se que a ordem jurídica (como toda ordem normativa) prescreve uma determinada conduta humana – então obrigar (constituir na obrigação de) tem de considerar-se uma função essencial do Direito.

Normas não só prescrevem determinada conduta como também podem conferir autorização (competência) para uma determinada conduta. Quando conferimos a um indivíduo a competência para uma determinada conduta, ele não tem de ser, obrigado a determinada conduta, ele pode vir a ser, ele "deve ser".

Ele pode , também, vir a ser obrigado, e é juridicamente obrigado a proceder assim quando a omissão de tal agir é pela ordem jurídica sujeita a uma sanção.

Para Kelsen o dever jurídico assume três formas:

conteúdo de um dever - que para Kelsen, sempre, será jurídico;
prescrição, ou proibição de uma determinada conduta;
autorização / competência para uma determinada conduta.

Nesta três formas, o que determina o "dever ser" da conduta , a conduta devida, é apenas o ato de coerção que funcione como sanção.

Novamente, Kelsen trás para o campo da sanção a responsabilidade no cumprimento de uma ato, reafirmando suas convicções, também no campo do dever jurídico.

13.3 - Responsabilidade

Essencialmente ligado com o conceito de dever jurídico, mas que dele deve ser distinguido, é o conceito de responsabilidade. O indivíduo contra quem é dirigida a conseqüência do ilícito responde pelo ilícito, é juridicamente responsável por ele, neste caso, o indivíduo obrigado e o indivíduo responsável são uma e a mesma pessoa.

Em outro caso, o indivíduo apenas responde pelo não cumprimento do dever de um outro (pelo ilícito cometido por outro), não pode pela sua conduta, provocar ou impedir a sanção, ele não é o responsável mas apenas deve ser obrigado ao ato.

Exemplo a fiança de empréstimo.

O indivíduo que responde por um ilícito de outrem não é sujeito de uma conduta determinada pela ordem jurídica como pressuposto da conseqüência do ilícito; ele é apenas objeto de uma conduta determinada pela ordem jurídica como conseqüência de outra conduta, a saber, é objeto do ato coercitivo da sanção.

Portanto, a responsabilidade esta ligada à pessoa que realiza o ato motivo de uma sanção, enquanto o dever jurídico de cumprir a sanção pode recair sobre o responsável ou sobre outrem.

13.4 - Responsabilidade individual e coletiva

Determina a ordem jurídica que quando se estabelece a responsabilidade pelo ilícito de outrem, neste sentido, a responsabilidade pode ser designada como coletiva. E geralmente, implica em responsabilizar não somente, um indivíduo em particular, mas vários ou todos os membros de um grupo determinado a que o delinqüente pertence - Ex.: Sanções Direito internacional, represálias e guerras; as responsabilidades recaem sobre a nação e não somente sobre os indivíduos que cometeram o delito. A responsabilidade coletiva é um elemento característico da ordem jurídica primitiva.

Inversamente, a responsabilidade individual existe quando a sanção se dirige exclusivamente contra o delinqüente, isto é, contra aquele que, através da sua conduta cometeu o delito.

13.5 - Responsabilidade pela culpa e pelo Resultado

Quando a ordem jurídica faz pressuposto de uma conseqüência do ilícito uma determinada ação / omissão através da qual é produzido ou não é impedido um evento indesejável, pode-se distinguir-se entre duas hipóteses:

esse acontecimento é visado, ou pelo menos, previsto pelo indivíduo cuja conduta se considera - responsabilidade pela culpa. - Encerra a previsão ou intenção do resultado.

E a hipótese em que o mesmo evento ou acontecimento se verificou sem qualquer intenção ou previsão - responsabilidade pelo resultado. Costuma também abranger os casos da chamada negligência.(Negligência consiste na omissão do dever de previsão, ou na falta da prudência prescrita).

13.6 - O Dever de indenização

Muitas vezes o dever jurídico em que se constitui um indivíduo de ressarcir os prejuízos materiais ou morais causados por ele ou por outrem é interpretado como sanção e, por isso, também este dever é designado como responsabilidade. Esta construção confunde os conceitos de dever jurídico, de responsabilidade e de sanção.

A sanção não é em si mesma um dever – ela pode ser definida como tal, porém, não tem necessariamente de o ser, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta, cuja conduta oposta é, desse modo, juridicamente prescrita, constituindo conteúdo de um dever jurídico. A SANÇÃO É O ATO COERCITIVO QUE CONSTITUI O DEVER JURÍDICO.

A responsabilidade também não o é – um dever – mas a relação do indivíduo contra o qual o ato coercitivo é dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido.

A ordem jurídica pode constituir os indivíduos no dever de não causarem prejuízos a outrem sem estatuir a obrigação ou o dever de indenizar os prejuízos causados com a infração apenas existe quando não somente a produção de um prejuízo mas também a não indenização do prejuízo antijuridicamente causado é considerada pressuposto de uma sanção.

O dever de não causar prejuízos, como dever principal, e o dever de ressarcir os prejuízos licitamente causados, como dever subsidiário que vem tomar o lugar do dever principal violado.

O dever de ressarcir os prejuízos não é uma sanção, mas é esse dever subsidiário. A sanção da execução, isto é, a indenização compulsória do prejuízo através do órgão aplicador do Direito, apenas surge quando este dever não é cumprido.

13.7 - A responsabilidade coletiva como responsabilidade pelo resultado

Conforme já foi apresentado, quando a sanção não é dirigida contra o delinqüente, mas contra um outro indivíduo que está, como delinqüente, numa relação pela ordem jurídica determinada, a responsabilidade tem sempre o caráter de uma responsabilidade pelo resultado. Mas a ordem jurídica, certamente, só ira atribuir responsabilidade, quando o ilícito praticado cometido culposamente pelo delinqüente. Com isto, a responsabilidade tem o caráter de responsabilidade pela culpa, em relação ao delinqüente, e o caráter de responsabilidade pelo resultado, em relação ao objeto da responsabilidade.

13.8 - Direito e Dever - Direito Subjetivo

Normalmente contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo, colocando sempre este em primeiro lugar; na descrição do Direito, o direito subjetivo se sobressai tanto no primeiro plano, que o dever quase desaparece.

O próprio entendimento da essência do direito subjetivo é dificultado pelo fato de com esta palavra serem designadas várias situações diferentes umas das outras:

uma delas se refere a afirmação de que um indivíduo tem o direito de se conduzir de determinada maneira. A afirmação permite pelo menos duas considerações:

pode significar, o fato negativo, de que tal indivíduo não é proibido juridicamente a uma conduta em questão, portanto tal conduta lhe é permitida, pelo simples fato de não constar na ordem jurídica.

pode significar, também, que determinado indivíduo se encontra juridicamente obrigado a se conduzir por determinada maneira diretamente em face de um outro indivíduo, o indivíduo que é titular do direito. Esta conduta pode ser positiva ou negativa, determinada ação ou omissão.

Sendo ação consiste numa prestação do indivíduo obrigado a outro.

Sendo omissão a obrigação; esta pode ser a omissão de determinada ação do indivíduo obrigado.

Portanto o direito subjetivo influi no dever quando a pessoa na faculdade de exercer seu direito subjetivo de omissão deixa de atuar, se omitindo, por exemplo, a evitar que alguém mate um outro indivíduo. neste sentido, fala-se em Dever de prestação ou dever de tolerância.

Eduardo F. O. Camposicq/uin: 11849316