DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

1.  INTRODUÇÃO

O dano moral foi introduzido, de forma normativa, no direito brasileiro, com a Constituição de 1988 (art. 5º, inciso V). O dano moral, que é sistematicamente mais difícil de apurar que o dano patrimonial, sempre esteve presente nas relações de trabalho, no Brasil e no mundo. Ocorre que no Brasil, antes da Constituição de 1988, era muito difícil, para o judiciário apurá-lo. Com a base constitucional, começaram a “desabrochar” os processos sobre o dano moral, nas relações de trabalho, que na maioria, das vezes, eram levados a justiça civil, que o entendimento doutrinário e jurisprudencial, julgava competente, para julgar, mesmo sendo fruto da área trabalhista.

Com o advento do novo Código Civil em 2002, tanto o DANO MORAL, como o DANO PATRIMONIAL, foram inseridos na responsabilidade civil, que prevê que aquele que causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o art. 114 da Constituição Federal, que estabeleceu ser a justiça do trabalho competente para processar e julgar o DANO MORAL e PATRIMONIAL oriundo das relações de trabalho, pois fim a uma discussão doutrinaria sobre competência.

E o STF no julgamento do Conflito de Competência CC-7204-1/MG, interpretou ser a justiça do trabalho a competente para processar e julgar os danos morais e materiais decorrentes do acidente de trabalho, com isso sanou de vez, qualquer duvida a respeito de competência, sobre DANOS MORAIS e PATRIMONIAIS nas relações de trabalho. E em 2005 a Súmula 392 do TST (em consonância com a OJ nº 327), definindo o tema de acordo com o art. 114 da CF.

Este trabalho visa explorar todos os aspectos, sobre a conceituação, os diversos entendimentos, os conceitos de doutrinadores, etc. para melhor se entender, sobre a apuração, a denuncia, o processo e a sentença do dano moral, oriundos de diversas formas de caracterização, incluindo-se, por exemplo, o assédio moral e sexual que causam dano moral e psíquico nas relações de trabalho.

O dano moral nas relações de trabalho necessita ser apurado com mais atenção que o DANO PATRIMONIAL, pois se configura quando uma pessoa se acha afetada em seu ânimo psíquico, moral e intelectual, seja por ofensa à sua honra, na sua privacidade, intimidade, imagem, nome ou em seu próprio corpo físico, e poderá estender-se ao dano patrimonial se a ofensa de alguma forma impedir ou dificultar atividade profissional da vítima.

2. Responsabilidade civil

A responsabilidade do homem, perante seus semelhantes, é objeto de diversas formas de codificações, ou leis agregadas a costumes, na maioria das vezes ligadas a religiões, ao longo da história da humanidade. Com um objetivo único, RESPONSABILIZAR AQUELE QUE CAUSOU O DANO, INCUMBINDO-LHE UMA PENA, OU O OBRIGANDO A INDENIZAR de alguma forma, mesmo por castigos, ou com a própria vida.

3. Responsabilidade civil, contexto histórico

Dentre estas codificações, antigas pode-se se citar a Lei de Talião, expressa no Código de Hamurabi, em 1780 a.C, no reino da Babilônia. Essa lei queria evitar que prevalecesse a lei dos mais fortes, onde os mais fracos eram subjugados a bel prazer destes, introduzindo, assim, um início de ordem na sociedade com relação ao tratamento de crimes e delitos, "olho por olho, dente por dente".

A Lei de Talião veio com fundamentos no principio da igualdade entre crime e punição, a punição deveria estar em pé de igualdade com o dano causado, se alguém de lhe cortava uma mão, a vitima teria direito de cortar a mão do agressor, se o prejuízo causado pelo agressor era patrimonial, teria de reparar na mesma medida.

Mas havia distinções de classes sociais, e estas sofriam diferenciações na hora da punição, não se admitia o desconhecimento da lei, pois esta ficava exposta livremente a todos, mas a maioria das pessoas da época não sabia ler, nem escrever, e acabavam infringindo regras do Código de Hamurabi.

A máxima da Lei de Talião de promover igualdade entre crime e punição é utilizada até hoje nos códigos, não na forma de vingança como era antes, mas de uma maneira a promover um equilíbrio entre o que foi cometido e a pena aplicada.

No Egito, governados pelos Faraós com poderes absolutos, existiam castigos, utilizados como reparação do dano, como por exemplo, o homem adultero era açoitado e a mulher tinha o nariz cortado, o caluniador recebia castigo igual ao infligindo ao caluniado, o homem que cometia homicídio morria praticamente junto com a vitima, o filho que matasse o pai, era amarrado a seu cadáver durante 3 dias.

O Código de Manu, da Índia antiga (Manu Vaivasvata, religioso considerado o pai do Hinduísnmo), não aplicava sanções físicas, mas sim reparação financeira, para compensar a vitima, conforme o caso.

Contudo, foi o Direito Romano, que forneceu subsídios, que vieram a formar as bases da responsabilidade civil, na civilização jurídica ocidental. O Direito Romano não chegou a elaborar codificação especifica, ou teoria sobre a responsabilidade civil, mas pelo estudo de casos, (decisões dos juízes e pretores, respostas dos juriconsultos) leis imperiais como a Lei das XII Tábuas (452 a.C.), Lex Aquilia (286 a.C.) e Código Justiniano (528 – 534 d.C.), composto das Institutas, do Codex Justiniano e do Digesto ou Pandectas, plantaram raízes no direito contemporâneo, servindo de base para a teoria da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil, com bases no Direito Romano, ingressou na Idade Média, e no Direito Moderno, a partir das lições de DOMAT e POTHIER¹, acolhidas pelo Código de Napoleão (1804), posterior à Revolução Francesa (1789), influenciando daí em diante as demais codificações.

O direito francês influenciou vários povos e a legislação de vários países, inclusive do Brasil. No atual Código Civil de 2002 e no revogado Código Civil de 1916, se inspiraram no direito francês, o que levou a consagração da teoria da culpa como regra no campo da responsabilidade civil.

O Código Civil de 1916 dispunha no artigo 159, que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

O Novo Código Civil, de 2002, regula os direitos da personalidade, artigos 11 ao 21, e especificamente, no arts. 927 a 943 tratam da responsabilidade civil, atrelado aos arts. 944 a 954 que tratam da indenização.

3.1. Conceito de responsabilidade civil

Para se entender o que vem a ser a Teoria da Responsabilidade Civil, é necessário primeiramente definir seu conceito.

Alexandre Agra Belmonte define Responsabilidade Civil como:

A relação jurídica consistente no dever garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob sua tutela.²

Ainda conceituando responsabilidade civil, Savatier, citado por Silvio Rodrigues, a considera “como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam.”³

3.2. Requisitos da responsabilidade civil

O dever de indenizar, geralmente decorre da pratica de um ato ilícito (responsabilidade civil subjetiva, art. 927 caput do CC), mas pode decorrer de outras situações em que não haja fundada a culpa, como das atividades que podem por si só implicar em risco, com o dever de indenizar (responsabilidade civil objetiva, Parágrafo Único dó art. 927 do CC).

Os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são:

a) conduta culposa;

b) dano patrimonial ou moral;

c) e a relação de causalidade entre a conduta e o dano.

Os requisitos da responsabilidade civil objetiva são:

a) desenvolvimento de atividade de risco;

b) dano patrimonial ou moral;

c) e a relação de causalidade entre a lei e o dano.

3.3. O ônus da prova

O ônus da prova para se apurar a responsabilidade civil é da vitima, que deve provar suas alegações, para impor ao réu, o dever de indenizar.

Mas há casos em que a lei admite a inversão do ônus da prova, como nas lides que versem sobre relação de consumo, reguladas pelo CDC – Código de Defesa do Consumidor, onde o ônus da prova cabe ao fornecedor de produtos ou serviços. Pois conforme a CF/88, o Estado deve fazer a defesa do consumidor, considerando-o como parte hipossuficiente nas relações de consumo.

3.4. Função da responsabilidade civil

Para o jurista Fabio Ulhoa Coelho, a responsabilidade civil cumpre funções compensatória e preventiva. A função compensatória visa recompor o prejuízo da vitima, se patrimonial até o valor do dano, se extra patrimonial é lenitiva (que suaviza, atenua, acalma).

A função preventiva é de natureza sancionatória dos atos ilícitos na responsabilidade subjetiva, e de socialização de custos na objetiva.

3.5. O dano moral

Milton Paulo de Carvalho, citado por Floriano Corrêa Vaz da Silva, conceitua assim:

O dano é elemento da responsabilidade civil e pressuposto da reparação. O dano moral é espécie de dano. Logo, a reparação do dano moral, por responsabilidade contratual ou aquiliana, interessa ao instituto da responsabilidade civil.

Dizemos que o dano é elemento da responsabilidade civil porque adotamos a seguinte estrutura desse difícil tema jurídico; tem dois fundamentos, que são a culpa e o risco; três elementos, que são a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade entre este e aquela, e o efeito, que é a reparação natural ou pecuniária. (...)⁴

3.6. A classificação do dano

O dano é primeiramente classificado em patrimonial e moral, moral pode ser direto ou indireto, ou danos morais puros ou reflexos, os primeiros ocorrem quando a lesão é dirigida a um bem jurídico extra-patrimonial, como os direitos à integridade física, corporal, moral, dentre outros, enquanto que o dano moral indireto ou reflexo incide sobre um bem jurídico patrimonial, mas com repercussão na esfera extra-patrimonial, como no exemplo do pedido indevido de falência de comerciante solvente.

Alguns doutrinadores como Alexandre Agra Belmonte⁵, classificam o dano em patrimonial e moral; positivo (dano emergente) e negativo (lucro cessante ou frustrado); direto e indireto; puro e reflexo; patrimonial direto e patrimonial indireto; moral direto e moral indireto; atual e futuro; certo ou previsível e eventual, imprevisível ou hipotético; individual e coletivo, contratual e extracontratual.

Por exemplo, se alguém ao dirigir seu automóvel, por culpa, bate num taxi, causando dano emergente (o conserto do veiculo) e no lucro cessante (os dias parados, necessários à reparação do veiculo do taxista, a média diária que o mesmo deixa de auferir). Belmonte conceitua dano moral e patrimonial (2007, p.28) como:

(...) Dano Patrimonial é o prejuízo pecuniário causado por ato lesivo imputável a outrem, quer como decorrência direta de ofensa a bem jurídico de natureza econômica, quer como resultado indireto de dano causado a direito de personalidade, enquanto o dano moral é o prejuízo diretamente decorrente da ofensa a direito de personalidade.

3.7. O nexo causal

A relação de causalidade, ou nexo causal, é relação entre a conduta do agente e o prejuízo causado, sendo interligados, o segundo em decorrência do primeiro. Mesmo na responsabilidade objetiva há de existir o nexo causal, para responsabilizar o agente. Algumas teorias se formaram para explicar o nexo causal, entre elas pode-se citar a da Equivalência dos Antecedentes e a da Causalidade Adequada.

Para a Teoria da Equivalência dos Antecedentes, as condições que concorrem para a produção do resultado têm igual valor e relevância e assim se equivalem em eficácia (Von Buri); já para a Teoria da Causalidade, somente a causa adequada à produção do resultado deve ser considerada (Von Kries).

Para o jurista SÉRGIO CAVALLIERI FILHO⁶, no direito brasileiro, “a Teoria da Equivalência predomina na esfera penal e a da Causalidade na esfera civil.”

3.7.1. Causa e concausa

Quando paralelamente a conduta culposa (subjetiva) ou de responsabilidade (objetiva) do agente causador do dano, há também conduta culposa da vitima, verifica-se a concorrência de causas (causa e concausa). Nestes casos, as causas (do agente e da vitima) devem produzir conjuntamente o resultado, de forma que uma sem a outra não o produziria.

No caso de concorrência de causas a indenização deve ser fracionada proporcionalmente ao grau de culpa de cada participe. Portanto concausa é a circunstância que vem reforçar a causa principal, concorrendo para o agravamento do dano.

3.7.2. Excludentes de causalidade

São causas que excluem a obrigação de reparação do dano, na responsabilidade civil, a ação ou omissão alheia, que impede a verificação do comportamento do agente ou do nexo causal entre a conduta do agente e o prejuízo verificado. Cita-se ai a culpa exclusiva da vitima, a culpa comum, a culpa ou fato de terceiro (excludentes subjetivas ou voluntárias), a força maior e o caso fortuito (excludentes objetivas).

A culpa exclusiva da vitima, a culpa de terceiro e a culpa comum afastam a responsabilidade, porque o terceiro e a vitima suportarão as conseqüências de seus atos lesivos, enquanto na comunhão de culpas para verificação de certo evento, as responsabilidades se compensarão.

Pode-se citar como exemplo de excludente subjetiva ou voluntária de causalidade o falecimento da vitima, em virtude de ter entrado na frente do automóvel do atropelador, quando a preferência era do veículo.

Na responsabilidade subjetiva, o fortuito natural ou humano excluem a responsabilidade; já na responsabilidade objetiva, somente o fortuito natural.

A culpa concorrente não exclui o nexo causal, nesta agente e vitima, agem com parcela de culpa, mas por atos independentes, na produção do resultado, respondendo cada um, proporcionalmente, por sua contribuição na caracterização do dano. A culpa concorrente somente atenua a responsabilidade.

4. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

A responsabilidade civil poderá ser contratual, quando decorre da violação de cláusula contratual ou extracontratual, ou aquiliana, quando decorre de ato ilícito. A ação ou omissão, que induz a responsabilidade civil do ofensor, atingirá sempre o patrimônio do ofendido, o patrimônio material, que deverá ser indenizado, ou o patrimônio moral, que deverá ser compensado ou reparado. A doutrina fala em dano patrimonial e extrapatrimonial, sendo este último, referência ao dano moral.

Os direitos da personalidade (a honra, a liberdade, a imagem, a intimidade, a não discriminação, etc.) constituem um patrimônio da pessoa física ou jurídica, já o bom nome profissional, aliado aos direitos da personalidade, na atividade profissional assalariada, constituem o mais valioso patrimônio dos trabalhadores.

4.1. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

O direito francês, por meio dos juristas DOMAT e POTHIER, estabeleceu, em seu Principio da Responsabilidade Civil, que “todo individuo garante seus atos e se um deles comete falta causadora de dano à esfera jurídica de outrem, fica obrigado a repará-lo”. Estes juristas franceses influenciaram o direito brasileiro. O Código Civil de 2002, no art. 927, dispôs que, “aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

A conduta não necessita ser intencional, bastando a negligência ou imprudência do responsável, em comparação com o comportamento exigível do homem médio, em certa situação para caracterizá-la.

A responsabilidade civil subjetiva tem como princípios:

a) responsabilidade individual – cada indivíduo responde pelos seus atos, havendo mais de um, respondem solidariamente;

b) responsabilidade patrimonial – os efeitos dos atos incidem sobre o patrimônio do agente;

c) a responsabilidade total – o patrimônio do agente fica vinculado à integral reparação dos direitos do lesado;

d) a responsabilidade pela prática do ato ilícito – noção de desvio de conduta ou violação de dever;

e) responsabilidade fundada na culpa – a necessidade de participação volitiva do agente no resultado lesivo.

Portanto como citado na página 9, subitem 2.3, os requisitos da responsabilidade civil subjetiva são:

a) conduta culposa;

b) dano patrimonial ou moral;

c) e a relação de causalidade entre a conduta e o dano.

4.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA

São requisitos da responsabilidade civil objetiva:

a) desenvolvimento de atividade de risco;

b) dano patrimonial ou moral;

c) e a relação de causalidade entre a lei e o dano.

A regra geral é da responsabilidade subjetiva. A responsabilidade objetiva decorre de texto expresso em lei ou do risco da atividade desenvolvida, que mesmo sendo licita, pode causar dano a outrem.

Diante do exercício de inúmeras atividades, pelos cidadãos, numa sociedade em evolução, surgiu a “teoria do risco” (teoria do risco-proveito), que é fundada no proveito gerado para quem explora atividade que pode gerar risco para outrem. Esta justifica o dever de reparar, em caso de dano a outrem, justamente porque, a atividade desenvolvida, mesmo sendo de risco, é lucrativa, ou seja, o lucro proporcionado pelo exercício da atividade compensa o risco.

4.3. O ABUSO DE DIREITO

O exercício regular de um direito exprime a responsabilidade civil decorrente da ação ou omissão. O excesso do exercício regular de um direito constitui-se em abuso de direito.

O Código Civil de 2002, vigente estabeleceu no art. 187 que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. O excesso do exercício regular de um direito, que causar dano, constitui um ato ilícito, gerando responsabilidade civil e dever de indenizar.

Na ótica do Direito do Trabalho, ou das relações de trabalho, a conduta abusiva de um dos contratantes, em regra do tomador de serviços, em decorrência de autoritarismo, coação, etc., gera a maior parte dos danos materiais e morais ao trabalhador, que possibilitam uma compensação.

O abuso de direito nas relações de trabalho, é a fonte mais expressiva, para as ações de reparação por danos materiais e morais do Direito do Trabalho, sua repulsa tem base em um preceito constitucional inserido no art. 17, que estabelece que “a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano”.

5. O SISTEMA BRASILEIRO

O Código Civil de 1.916, já revogado, seguiu o sistema francês napoleônico, pois tratou de forma independente da criminal a responsabilidade civil e adotou a teoria da culpa como fundamento. Com base nas lições dos juristas franceses DOMAT e POTHIER, qualquer culpa, ainda que derivada de imprudência ou negligência é necessária para o estabelecimento da responsabilidade civil. Desde que causadora de dano a outrem, gerando o dever de indenizar.

O ato ilícito era entendido como aquele imputável à consciência do agente, que voluntariamente, de forma direcionada ou não ao resultado, contrária norma de direito, causando o dano (art. 159 do CC de 1.916).

Contudo com a evolução da sociedade brasileira, com o conseqüente aumento das relações humanas, em todas as áreas, os doutrinadores, e decisões judiciais, concederam mais subsídios para a responsabilidade objetiva, ou seja, abriu-se um leque para responsabilizar o agente, independentemente de culpa, somente por desenvolver certas atividades, bem como, para a normatização de algumas situações, de forma objetiva.

Com isso, em 2.002, com o advento do novo Código Civil, foi normatizado o dever de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos previstos em lei, ou quando a atividade do autor, implicar por sua natureza, risco para os direitos de outrem (parágrafo único do art. 927 CC de 2.002).

Assim além da responsabilidade fundada na culpa (subjetiva), o legislador agora prevê a responsabilidade objetiva caracterizada pelo exercício de atividade de risco ou nos casos especificados em lei, sendo que o dever de reparar o dano nos comportamentos ilícitos decorre do Principio da Legalidade, e nos comportamentos lícitos, decorre do Principio da Igualdade.

5.1. O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO - LEGISLAÇÃO

A legislação trabalhista brasileira ainda não trata expressamente sobre os Direitos da Personalidade do Trabalhador, que ainda esta em âmbito do Direito Civil, aplicável nas relações de trabalho. Mas atualmente, a matéria (danos oriundos das relações de trabalho) esta em evidência nos tribunais e nos conceitos doutrinários.

Para buscar a composição por danos sofridos (morais e materiais) nas relações de trabalho, o trabalhador hoje tem que recorrer ao conjunto do Sistema Legislativo Nacional, em âmbito Constitucional, Legislação Civil, Legislação Trabalhista e também a responsabilização criminal, no âmbito da Legislação Penal, quando possível.

5.1.1. Constituição Federal - CF/88

A Constituição Federal, já na sua promulgação, consagrou os Direitos da Personalidade, ressaltando a defesa da dignidade humana (art. 5º). E Conforme já citado, na introdução deste trabalho, com a Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou o art. 114 da Constituição Federal, que estabeleceu ser a justiça do trabalho competente para processar e julgar o DANO MORAL e PATRIMONIAL oriundo das relações de trabalho.

Mas pode-se destacar os principais aspectos, que dão margem a indenização por dano moral na carta magma. O art. 1º versa sobre os Princípios Fundamentais, conforme disposto:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (...).

A CF/88 trouxe importantes resoluções sobre a proteção dos Direitos da Personalidade, abrangendo o dano moral:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...)

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Direitos reivindicáveis no âmbito da justiça, conforme segue disposto no art. 5º, inciso XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (...)”.

Tratou a Constituição também da responsabilidade da Administração Pública por atos de seus agentes e prepostos, de forma objetiva, extensiva a danos decorrentes da violação dos Direitos da Personalidade, ou seja, por danos morais de qualquer natureza, conforme estabelece o art. seguinte:

Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Estabeleceu a CF/88 a obrigação de serem fornecidos os meios e condições de trabalho, nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, bem como zelar por um meio ambiente sadio, na prestação destes serviços:

Art. 218, § 3º - O Estado apoiará a formação de recursos humanos nas áreas de ciência, pesquisa e tecnologia, e concederá aos que delas se ocupem meios e condições especiais de trabalho.

Com o advento da CF/88, e estas disposições claras, cessaram as interpretações restritivas ao art. 159 do Código Civil de 1.916, então vigente, passando-se a admitir a indenização por danos morais.

5.1.2. Código Civil

O novo Código Civil, de 2002 dedicou um capitulo aos “direitos da personalidade” (arts. 11 ao 21), que não eram contemplados pelo Código Civil de 1916, constituindo um avanço, na proteção dos direitos das pessoas, estabelecendo os parâmetros para apuração do dano sofrido, material ou moral, conforme estabelece o art. 186 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Bem como o abuso de direito art. 187 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

No que tange a responsabilidade contratual, a ser condicionada nas relações de trabalho, o art. 422, os princípios da probidade e da boa-fé, foram regulados:

“Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Também os atos ilícitos, que causam danos foram abordados, prevendo inclusive o dever de indenizar:

“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

A Súmula 341 do STF estabelece que “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.” Já o Código Civil no art. 932, reafirma a disposição anterior:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

(...)

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Tem-se com este dispositivo, o reflexo da responsabilidade que é atribuída ao empregador pelas conseqüências (riscos) de sua atividade econômica, ou seja, a Teoria do Risco⁷, que enseja a responsabilidade objetiva. Como disposto no art. 933:

“Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.”

O Código Civil manteve a independência da responsabilidade civil com a criminal, excetuada a apuração sobre a existência do fato e a autoria. Sendo esta disposição muito importante quando o fato gerador do pedido de reparação por dano moral constituir, também, delito criminal, como por exemplo, a discriminação racial do empregado, por parte do empregador. Dispõe o art. 935:

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

Em casos de danos decorrentes de injúria, difamação ou calunia, deverá ser fixado a reparação de acordo com as circunstâncias do caso, não ficando adstrito ao que prevê o art. 952, mas conforme dispõe o art. 953. Vejamos:

Art. 952. Havendo usurpação ou esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.

Parágrafo único. Para se restituir o equivalente, quando não exista a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele.

Art. 953. A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido.

Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

5.1.3. Legislação trabalhista - CLT

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT não dispõe expressamente sobre o dano moral, assédio moral ou assédio sexual, salvo discretas referências nas disposições que tratam das justas causas para resilição do contrato de trabalho, quando da denúncia feita pelo empregado ou pelo empregador.

O texto da CLT é de 1943, é nesta época a tese da responsabilidade por dano moral no trabalho dava os primeiros passos no Brasil. Pode-se citar o art. 482, que fala da justa causa para a rescisão do contrato de trabalho:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

(...)

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

(...)

E também dispõe o art. 483:

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

(...)

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

Em Maio de 1999, foi acrescentado à CLT o art. 373-A, dispondo sobre medidas protetivas a mulher, onde os incisos trazem disposições ensejando uma reparação por dano moral, quando violado seus direitos fundamentais:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez; (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher. (Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

Apesar do art. 373-A em seu caput, transparecer uma discriminação em relação ao homem, que foi corrigida no seu parágrafo único, em relação ao dano moral, a ser configurado nas situações descritas no mesmo, houve um avanço, no texto da CLT.

5.1.4. Legislação penal

A legislação penal, expressa no Código Penal, trata de condutas violadoras ao direito de personalidade, como o dano moral, o assédio moral e o assédio sexual, que se verificadas também no ambiente de trabalho, pelo mesmo também são reguladas. A lei 10.224, de 15 de Maio de 2001, acrescentou o art. 216-A ao Código Penal. Dispõe o referido artigo que:

216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função."

Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos

Parágrafo único. (VETADO)

§ 2º A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.

Este artigo relaciona-se diretamente com as relações de trabalho, punindo com pena de 1 a 2 anos de detenção, aumentada em um terço se a vitima for menor de 18 anos.

Pode-se citar no Cápitulo V que trata dos crimes contra a honra, os artigos sobre calunia, difamação e injuria, passiveis ao ambiente de trabalho:

Calúnia

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

§ 1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.

§ 2º - É punível a calúnia contra os mortos.

Exceção da verdade

§ 3º - Admite-se a prova da verdade, salvo:

I - se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível;

II - se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº I do art. 141;

III - se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.

Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Exceção da verdade

Parágrafo único - A exceção da verdade somente se admite se o ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções.

Injúria

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

§ 1º - O juiz pode deixar de aplicar a pena:

I - quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;

II - no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

§ 2º - Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:

Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 3º Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

Pena - reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)

A Lei 10.803 de 11 de Dezembro de 2003 alterou o art. 149 do Código Penal, tornando o conceito de trabalho escravo mais abrangente, incluindo o trabalho forçado e o trabalho degradante, conforme o texto:

Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho;

II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.

§ 2° A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido:

I – contra criança ou adolescente;

II – por motivo de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem.

O artigo 213 trata da conjunção carnal sob ameaça (estupro) e do ato libidinoso diverso da conjunção carnal, passiveis também, no ambiente de trabalho. Conforme o texto:

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos

§ 1^o  Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2^o  Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

Conjunção carnal é a relação sexual entre um homem e uma mulher, caracterizada pela penetração peniana no interior da vagina. Para ser considerada a conjunção carnal, é necessário que o pênis seja introduzido além do hímen, ou que da relação resulte gravidez.

6. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA

O contrato de trabalho gera deveres recíprocos entre empregado e empregador, faz lei entre as partes (pacta sunt servanda), devido às características como a bilateralidade, da pessoalidade, da alteridade, da fiduciaridade e da sucessividade presentes nos contratos. O contrato de trabalho gera efeitos próprios, principais e acessórios, além de efeitos conexos.

6.1. Características do contrato de trabalho

As obrigações são principais: do empregado em executar o serviço, objeto do contrato (prestação de fazer) e a do empregador, de remunerar a prestação de trabalho do empregado (prestação de dar).

As aptidões pessoais do empregado justificam a sua contratação, bem como os requisitos de caracterização da relação com o empregador, dentre elas, a subordinação na prestação do serviço, que não podem ser transmitidas a outrem.

Em contrapartida as tarefas exigidas pelo empregador, devem estar de acordo com a qualificação profissional exigida previamente a contratação. A eficiência esperada do empregado é a normal (homem médio), não podendo ser exigida superior a esta, bem como não pode o empregado, apresentar injustificadamente, desempenho inferior ao possível ou de costume.

O empregador responde pelo risco da atividade que gerencia, cabendo ao empregado respeitar os comandos hierarquicamente superiores. Pois se a atividade causar danos a outrem por dolo do empregado, responderá o empregador pelos danos, mas poderá descontar o prejuízo no salário do empregado (§ 1º do art. 462 da CLT).

Tem o empregado o dever de fidelidade ao empregador, não podendo concorrer deslealmente, favorecer terceiros, revelar segredos empresariais, etc. Deve colaborar com o empregador, o tornando ciente dos problemas, bem como se empenhando para resolvê-los.

Já o empregador tem a obrigação básica de pagar o salário, tem o dever de proteção, de informação e de lealdade em relação ao empregado.

O descumprimento das obrigações trabalhistas, expressas de forma taxativa e tácita nos contratos de trabalho, gera responsabilidade, dever de compensar o dano causado, patrimonial e moral.

7. DIREITOS DA PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade,

São direitos subjetivos destinados a garantir a integridade física, intelectual e moral do individuo, em prol de uma existência livre, igualitária, valorizada, justa e solidária, na ordem política, econômica e social, e tendo por fundamento a dignidade da pessoa humana.⁸

Para Carlos Alberto Bittar:

Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico, exatamente para a defesa de valores inatos ao homem, como a vida, a rigidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.⁹

Acrescenta o autor,

Alguns desses direitos, quando enfocados sob o aspecto do relacionamento com o Estado e reconhecidos pelo ordenamento jurídico positivo, recebem o nome de liberdades públicas. São, pois, os mesmos direitos, mas examinados em planos distintos.¹⁰

Recebem os direitos da personalidade, segundo o enfoque doutrinário, diversas denominações:

Individuais (KOHLER), da personalidade GIERKE), pessoais (WATCHTER), direitos de estado (MUHLEN-BRUCH), direitos privados da personalidade (LIMONGI FRANÇA) e ainda, inatos, subjetivos essenciais ou personalíssimos.

7.1. NATUREZA JURIDICA

Ao contrario dos bens materiais que o homem possui, para satisfazer-lhe, que tem seus valores facilmente mensurados, sendo-lhes atribuído valor econômico, existem outros bens, incorpóreos, interiores ou encontráveis “dentro” da própria pessoa, inatos, que se aderem a personalidade humana, regulados pelos DIREITOS DA PERSONALIDADE.

Os direitos da personalidade, como direitos subjetivos, no entendimento de alguns (SAVIGNY, WINDSCHEID), é negado, sustenta-se a idéia de que o sujeito ativo (o individuo) e o objeto (os direitos da personalidade, nome, integridade física, etc.) se confundem, ou seja, a pessoa não pode ser simultaneamente, sujeito e objeto de direitos. Já a Teoria Monista ou Unitária, que concebe os direitos da personalidade como direitos sem objeto. Finalmente a Teoria Eclética, sustenta que os direitos da personalidade tem por objeto atributos ou qualidade físicas, morais e intelectuais da personalidade, em separado do sujeito, podendo assim ser objeto de tutela especifica¹¹.

ADRIANO DE CUPIS classifica os direitos da personalidade em:

I. direito á vida e a integridade física;

II. direito sobre as partes destacadas do corpo e direito sobre o cadáver;

III. direito à liberdade;

IV. direito ao resguardo (direito à honra, ao resguardo e ao segredo);

V. direito à identidade pessoal (direito ao nome, ao título e ao sinal pessoal);

VI. direito moral de autor¹².

Segundo R. LIMONGI FRANÇA, direitos da personalidade são aqueles que recaem em certos atributos físicos, intelectuais ou morais do homem¹³, com a finalidade de resguardar a dignidade e integridade da pessoa humana.

O prof. LIMONGI FRANÇA agrupa os direitos da personalidade da seguinte forma:

▪ Direitos à integridade física: direito à vida e aos alimentos, direito sobre o próprio corpo vivo e morto, direito sobre o corpo alheio vivo e morto, direito sobre partes separadas do corpo vivo e morto;

▪ Direitos à integridade intelectual: direito à liberdade de pensamento, direito pessoal de autor científico, direito pessoal de autor artístico, direito pessoal de inventor;

▪ Direitos à integridade moral: direito à liberdade civil, política e religiosa, direito à honra, direito à honorificência¹⁴, direito ao recato, direito ao segredo pessoal, doméstico e profissional, direito à imagem, direito ao segredo profissional¹⁵.

MARIA HELENA DINIZ ao direito à integridade física, acrescenta o direito à liberdade física ou de locomoção, ao aspecto físico da estética humana e os alimentos; aos direitos à integridade moral o direito à intimidade, ao respeito, à identidade pessoal, familiar, social e sexual, à segurança moral e ao aspecto moral da estética¹⁶.

CARLOS ALBERTO BITTAR propõe a distribuição dos direitos da personalidade em físicos, integridade corporal, os componentes materiais da estruturação humana, compreendendo a vida, o corpo, os órgãos, os membros, a imagem, a locomoção; psíquicos, integridade psíquica, compreendendo os elementos intrínsecos da personalidade, como a liberdade de pensamento, expressão, de culto, a intimidade, o sigilo; e os morais, pertinentes aos atributos valorativos, virtudes da pessoa na sociedade, como o nome, a honra, as lembranças de família, as criações intelectuais, incluindo a correspondência.

Analisando o referido autor, conclui-se que esses direitos fazem a relação da pessoa em si, como um ser individual, com a sua posição frente a outros seres na sociedade, como ente social.

Para o jurista:

(...) os direitos da personalidade devem ser compreendidos como: a) os próprios da pessoa em si (ou originários), existentes por natureza, como ente humano, com o nascimento; b) e os referentes às suas projeções para o mundo exterior (a pessoa como ente moral e social, ou seja, em seu relacionamento com a sociedade).¹⁷

Para BITTAR, primeiro considera-se a pessoa como ser individual, onde se destacam os elementos extrínsecos (qualidades físicas) e os elementos intrínsecos da personalidade (os atributos da inteligência e do sentimento).

Os direitos da personalidade podem ser classificados em direitos à integridade física, direitos á integridade psíquica ou intelectual e direitos à integridade moral, onde cada um resguarda os valores inerentes à integridade física, existencial ou espiritual e moral da pessoa.

7.2. CARACTERÍSTICAS

Os diretos da personalidade são interiores, absolutos, extrapatrimoniais, necessários e vitalícios, intransmissíveis (se extinguem com a morte), indisponíveis, irrenunciáveis e ilimitados.

Incide sobre valores e atributos inerentes ao ser humano, em seu interior, e não fora dele, são subjetivos e absolutos, porque são exercitáveis erga omnes, que recaem em certos atributos físicos, intelectuais ou morais do homem, com o objetivo de resguardar a dignidade e integridade da pessoa humana. (R. LIMONGI FRANÇA citado por MARIA HELENA DINIZ, 2007. p.123)

Ao contrário dos bens materiais que o homem necessita para satisfazer suas necessidades, os bens “interiores”, ou seja, os bens incorpóreos são inatos e moldam a personalidade dos homens.

Os direitos da personalidade são vitalícios, pois enquanto o individuo vive, não os perde. Não são pecuniários porque não são suscetíveis de avaliação econômica, o que se estipula, é a indenização, quando estes são atacados. São intransmissíveis, indisponíveis, inalienáveis, irrenunciáveis e impenhoráveis, sendo que o titular não possui poder jurídico sobre o direito, por lhe ser inato e essencial à existência, permanecendo assim em sua órbita de direitos independentemente de sua vontade.

Mas mesmo com estas características, existem situações em que se é possível, por exemplo, dar permissão para o uso por terceiro do nome civil (direito da personalidade), sem que o titular perca o direito ao nome. A cessão gratuita ou onerosa dos direitos autorais, por determinado tempo, não desabona o direito do autor.

7.3. DIREITOS DA PERSONALIDADE NA ESFERA CIVIL

O Código Civil de 2002, resultante do Projeto de Código Civil 634-B de 1975 e inspirado no Código Civil Italiano de 1942, regula os direitos da personalidade nos arts. 11 ao 21, dando proteção expressa a estes direitos, onde possibilita ao ofendido exigir que cesse a ameaça ou a lesão, bem como reclamar perdas e danos sem prejuízo de outras sanções.

A regulação dos danos morais se encontra nos arts. 20, 186, 948 ao 951, mais o 953 e 954 do CC, sendo estes conseqüência direta (indenização) da proteção dos direitos da personalidade na esfera civil.

Proteje-se também os direitos da personalidade da pessoa jurídica (art. 52 CC), não o nome, à vida ou a integridade física, mais, por exemplo, à imagem, o segredo, o nome, etc.

É vedado ao individuo o ato de disposição do próprio corpo (art. 13 CC), com exceções, como por exemplo, a doação de órgãos em vida, como um dos rins, ou de todos os órgãos após a morte, e também a cirurgia, já regulamentada, de mudança de sexo. A disposição gratuita de todo o corpo ou parte dele, após a morte, somente é permitida para fins de estudos científicos ou altruísticos (art. 14 CC).

O uso do nome alheio, sem autorização, em propagandas é vedado (art. 18 CC), bem como empregá-lo em publicações ou representações que exponham negativamente o individuo, perante a sociedade (art. 17 CC).

Veda também o Código Civil, se não for autorizado, ou se necessário à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de textos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem da pessoa, por qualquer meio, para o público em geral. Se a violação causada por qualquer um destes tipos de agressões, atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou tiverem fins comerciais, cabe indenização (art. 20 CC).

7.4. DIREITOS DA PERSONALIDADE NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

Os direitos fundamentais no ambiente de trabalho, sob o aspecto jurídico, são os valores de que os trabalhadores necessitam para a garantia de uma existência igualitária, livre, valorizada e justa na ordem econômica e social, tendo por substrato a dignidade da pessoa humana.

Segundo ROMITA, são os seguintes os direitos fundamentais exigíveis contra o Estado e nas relações de trabalho no Brasil:

▪ A dignidade da pessoa humana;

▪ a proibição do trabalho escravo;

▪ o respeito à intimidade;

▪ o respeito à vida privada;

▪ o respeito à honra;

▪ o respeito à imagem;

▪ o direito à livre manifestação do pensamento, à liberdade de consciência e de crença e à liberdade de expressão e informação;

▪ o direito ao sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas;

▪ o direito à igualdade (proibição de discriminação);

▪ os direitos de solidariedade: direito à sindicalização (liberdade sindical), negociação coletiva, greve, representação dos trabalhadores e dos sindicatos na empresa, proteção contra a demissão injustificada, direito ao repouso, intervalos, repouso semanal remunerado, férias, saúde e segurança do trabalho.¹⁸

Empregado e empregador são detentores de direitos da personalidade. O empregado tem todos os direitos citados acima, mas é defeso a ele praticar certos atos contra o empregador, que são passiveis de demissão por justa causa, conforme prevê o art. 482 da CLT (citado anteriormente no capitulo 4, subitem 4.1.3):

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

 l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional. (Incluído pelo Decreto-lei nº 3, de 27.1.1966)

Tem o empregado também, o direito de rescindir o contrato de trabalho e pleitear indenização, em certos atos cometidos pelo empregador, conforme prevê o art. 483 da CLT (citado anteriormente no capitulo 4, subitem 4.1.3):

Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:

a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;

b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;

c) correr perigo manifesto de mal considerável;

d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;

e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;

f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.

§ 1º - O empregado poderá suspender a prestação dos serviços ou rescindir o contrato, quando tiver de desempenhar obrigações legais, incompatíveis com a continuação do serviço.

§ 2º - No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho.

§ 3º - Nas hipóteses das letras "d" e "g", poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo. (Incluído pela Lei nº 4.825, de 5.11.1965)

O salário é a contraprestação pelo trabalho, oriundo de uma contratação e desenvolvimento das atividades com plena liberdade, pois o trabalho forçado, beirando a condição de escravo, não escravo propriamente dito (que é crime previsto no Código Penal, conforme visto anteriormente no capitulo 4, subitem 4.1.4), mas escravo da função, e das pressões por produção e conquista de melhores salários com horas extras.

Esta condição de trabalho é indigna, não pode o empregador submeter o empregado a esta situação, esta condição pode gerar danos morais e físicos, passíveis de indenização.

8. O DANO MORAL E SEUS ASPECTOS

A ordem jurídica tem preocupação com a compensação dos prejuízos materiais, patrimoniais dos cidadãos, portanto deve igualmente procurar compensar os danos sentimentais como frustração, vexame, indignação, revolta, dor, mágoa, convicções, aflições, decorrentes de ofensas a atributos físicos, valores psíquicos ou intelectuais destes.

A efetividade dos direitos igualitários é indispensável para a convivência social, em todos os aspectos da vida, inclusive nas relações de trabalho. Um dos fundamentos de nosso ordenamento jurídico é a dignidade da pessoa humana, (art. 1º, III da CF) e a efetiva aplicação deste fundamento consiste no respeito à integridade física e psíquica das pessoas, através de pressupostos materiais (condições mínimas de vida) e imateriais (o respeito à dignidade da pessoa humana) mínimos necessários ao exercício da vida e da liberdade.

Os danos morais são as ofensas a integridade física, psíquica ou intelectual da pessoa humana, que geram danos sentimentais, ou quando é dirigido a valores culturais ou extra-patrimoniais de certa comunidade, tem se o dano moral coletivo. Nas relações de trabalho, geralmente o dano é pessoal, e não dirigido a um grupo.

8.1. Atualidade e pessoalidade

Não deve o ofendido deixar passar muito tempo para postular em juízo a reparação, pois se pode presumir que houve perdão da ofensa. A ação deve ser proposta logo após a concretização do dano, atentando-se ao princípio da imediatividade. Pois se passa um lapso temporal muito grande, a dor, o sofrimento ou o abalo emocional, desapareceram, deixando transparecer uma escassez emocional por parte do ofendido, podendo inviabilizar a reparação indenizatória.

O dano deve ser dirigido à pessoa do ofendido. Não a uma coisa, a não ser que esta tenha um valor sentimental muito grande, que afete o animo psíquico, de seu dono ou detentor.

Como já citado anteriormente deve haver o nexo de causalidade entre o dano e o fato, formando o “liame” que une a conduta do agente ao dano.

8.2. NEXO DE CAUSALIDADE

Deve haver o liame que une o dano e o fato, ou seja, o nexo de causalidade. Que é a relação de causa e efeito entre o ato praticado e o dano causado. Par o nexo causal há sempre um antecedente e uma conseqüência, ou seja, há a relação entre o ato praticado e o prejuízo experimentado ou sofrido pela vitima.

O dano que ocorreu por culpa exclusiva da vitima não será indenizável, por faltar o nexo causal.

8.3. LEGITIMIDADE

Somente parte legitima pode postular em juízo o dano moral. Dispõe o art. 3º do CPC que para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. A pessoa que não foi ofendida moralmente, de forma direta, não pode postular em juízo o dano moral de outrem.

Mesmo que esta pessoa tenha presenciado a ofensa, o dano, ao colega ou pessoa próxima, e tenha também se alterado diante da “agressão”, sendo que não foi a ela dirigida a ofensa, não pode mesmo assim, requerer em juízo, a indenização por dano moral, para si, ou para outrem.

8.4. O ATO ILÍCITO

Conforme visto anteriormente no capitulo 4, dispõe o Código Civil brasileiro de 2002, em seu art. 186 que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Este dispositivo aponta que o ato ilícito se configura tanto por ação, quanto por omissão do agente.

Álvaro Villaça Azevedo afirma que “o ato ilícito é a manifestação de vontade, dolosa ou culposa, que viola direito e causa dano a vitima”.¹⁹

Carlos Roberto Gonçalves assevera que “ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não violar direito e não lesar a outrem”.²⁰

O que não é licito, exercido em desacordo com a ordem jurídica, constitui ato ilícito. A ação ou omissão praticada por alguém com dolo ou culpa, em desconformidade com a ordem jurídica, causando dano a outrem.

Os atos praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido (art. 188, I, CC), não constituem atos ilícitos. Mas os negócios jurídicos praticados de forma irregular, de forma anormal, constituem ato ilícito.

Também o titular de um direito, que ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, comete ato ilícito (art. 187 do CC).

O ato ilícito é o ponto de partida, para a indenização por danos morais ou materiais, conforme disposto no art6. 186 do CC.

8.5. DANO MORAL E PATRIMONIAL NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

O homem há séculos vende sua força de trabalho, física e intelectual, a fim de conseguir o necessário para a subsistência, e a conquista de patrimônio próprio, trabalhando para um homem que possui maior capital ou riquezas, o empregador e sendo classificado como empregado.

Geralmente o homem que vende sua força de trabalho não possui patrimônio material considerável. Mas possuem um patrimônio psíquico, moral e intelectual, muito maior, a sua honra, sua intimidade, que quando atingidos, causam um prejuízo de difícil reparação, o dano moral, que deve ser indenizado.

O empregador detém o poder de dirigir empregado (art. 2° da CLT), atribuindo funções, tarefas, dentro do seu poder de fiscalização e disciplinar. Estando o empregado sujeito às ordens do empregador, e é em decorrência deste poder, que surgem os excessos.

Na maioria das vezes não é o empregador pessoalmente quem comete os excessos, mas sim um preposto despreparado para liderar, ou com segundas intenções, que exagera e acaba ofendendo o empregado no seu intimo, por meio de assédio moral, sexual, etc. O empregador é responsável civil por atos de seus empregados (art. 932, III CC).

Nas relações de trabalho, os danos morais se configuram nas ofensas aos atributos físicos, valorativos, psíquicos e intelectuais decorrentes da relação no ambiente de trabalho, que violam a honra, a imagem, o nome, bem como os valores culturais, de cada indivíduo.

8.5.1. Dano moral na fase pré-contratual

Esta fase compreende o período anterior ao contrato de trabalho. É a fase de testes, de análise de currículo, exame médico, psicotécnico, dinâmica de grupo, questionários, que compreende o processo de seleção do trabalhador, onde ocorrem as tratativas do futuro contrato de trabalho.

Nesta fase, mesmo antes do empregado, ter que respeitar uma hierarquia, ou seja, passar a receber ordens diretas, também ocorrem violações à privacidade, intimidade e a honra do candidato à vaga.

Muitas vezes o empregado deixa um empregado, por uma proposta melhor em outra vaga, que lhe foi feita, mas caso o novo emprego não se concretize, por culpa do contratante, enseja ai uma reparação material e moral.

Algumas informações devem ser passadas pelo candidato, como endereço, dependentes, experiência anterior e informações inerentes a atividade pretendida, etc., informações que não exponham a intimidade e a privacidade do candidato. Entretanto, será conduta abusiva do empregador pedir ao candidato informações sobre religião, filiação política, preferências sexuais, vida familiar, informações (antecedentes) dos pais ou parentes próximos, bem como, “descartar” o candidato, por ser obeso, fazer distinção de raça, cor ou sexo.

Algumas situações, que configuram o dano moral, no período pré-contratual:

8.5.2. A - Submeter o candidato ao detector de mentiras

O uso do polígrafo²¹ configura dano moral. A veracidade do currículo e histórico do candidato, não pode ser atestada por meio deste método, pois cria um constrangimento pessoal danoso ao candidato.

8.5.3. B - Divulgar de maneira pública, as causas da não contratação do candidato

As causas alegadas para a não contratação do candidato, não podem em hipótese alguma ser tornada pública, sob pena de reparação por dano moral.

8.5.4. C - Submeter o candidato a teste de AIDS, sem anuência

O empregador que submete o candidato ao teste de AIDS, sem a anuência deste, demonstra prévia intenção discriminatória, que enseja uma reparação.

8.5.5. D - Descumprimento de ajuste pré-contratual

Muitas vezes o candidato, por convite, deixa o emprego em que está por promessa de outra vaga. Se este não for contratado por culpa do empregador, faz jus a reparação material e moral.

Existem muitas outras situações que podem caracterizar uma violação, de qualquer tipo, ao candidato, não citarei, aqui todas, mas, sabe-se que uma análise, do caso após uma contratação frustrada, determinará se houve ou não algum tipo de violação, que enseja reparação material e moral.

8.5.6. Dano moral na fase contratual

Na vigência do contrato de trabalho, podem ocorrer muitas violações aos direitos da personalidade do trabalhador, mas nesta fase, geralmente o empregado não ajuíza ação contra o empregador, por receio de perseguições, ou até mesmo demissão.

Por esta situação, em que o trabalhador, sofre a agressão, mas tem que permanecer inerte, por depender do salário para o sustento próprio e de sua família, é que se verificam os danos psicológicos, de difícil reparação.

O trabalhador, como reza o Principio da Proteção da CLT, é hipossuficiente, frente ao empregador, detentor do capital, por isso se submete a situações vexatórias, altamente danosas psicologicamente, ou até mesmo físicas, como ocorre na tentativa, ou na consumação do assédio sexual contra homens e mulheres.

Algumas situações detalhadas, que configuram claramente o dano moral durante a fase contratual, como:

8.5.7. A - O acidente de trabalho

O trabalhador submetido a condições inseguras, métodos incorretos, ferramentas, falta de EPI`s – equipamentos de proteção individual e EPC`s – equipamentos de proteção coletiva, sob ordens do empregador, em ocorrendo o acidente de trabalho, configura-se a possibilidade de reparação por dano moral. Tema pacificado no TST, conforme julgado:

“O acidente do trabalho que ocasiona mutilação no trabalhador obriga a empregadora ao pagamento de indenização por danos morais, em conseqüência de sua negligência. A composição dessa indenização é complexa. Diante disso, a dor permanente, causada pela mutilação, deve ser compensada coma a sensação de gozo permanente”. TRT 15ª Região – RO 0221-2001-070-15-00-8

8.5.8. B - Doenças ocupacionais

É designação de várias doenças que causam alterações na saúde do trabalhador, provocadas por fatores relacionados com o ambiente de trabalho.

Podem ser adquiridas pela exposição sucessiva acima do limite permitido, sem a proteção adequada, do trabalhador a agentes químicos, físicos biológicos ou radioativos.

As mais comuns são LER – lesão por esforço repetitivo, DORT – distúrbios osteomusculares, PAIR – perda auditiva produzida por ruídos e SINDROME BURNOUT, que se caracteriza pela fadiga, depressão, ansiedade, estresse, em razão de assédio moral no trabalho.

A ocorrência de doença ocupacional enseja a indenização por dano moral conforme reiterada jurisprudência, como no julgado abaixo:

Ainda que a exploração do trabalho em atividades mecânicas e repetitivas, capazes de causar a LER, não seja, de per si, ilícita, afigura-se abusiva se não tomadas as precauções necessárias para impedir a ocorrência da moléstia ocupacional em realce,sendo certo que a exploração pura e simples do trabalhador, sem a observância das cautelas mínimas pra preservar sua saúde, constitui conduta culposa capaz de render ensejo à respectiva indenização desde que presentes os demais requisitos legais. Na hipótese, restou provada a conduta negligente do empregador, a ocorrência dos danos moral e material, bem assim, o nexo causal, razão pela qual é devida a respectiva indenização. TRT 23ª Região – RO 1959/2001 – 11.3.2002 – LTr 66-08/1007

No julgado acima a condenação foi confirmada em instância superior, com a indenização fixada em R$ 80.000,00.

8.5.9. C - Submeter o empregado a humilhações

O empregador, detentor do capital, na pessoa de seu preposto ou pessoalmente, com posição hierárquica superior não tem o direito de ridicularizar o empregado ou importuná-lo com palavras, ou colocações, capazes de afetar a sensibilidade, quando este não desempenha a contento, ou não atinge as metas estabelecidas, ou por qualquer outro motivo.

O empregador (diretamente ou por seu representante) detém o poder e a liberdade de dirigir seus negócios, bem como a forma de administração de sua empresa, mas não pode abusar do exercício do seu direito nem exceder os limites da lei. Neste sentido tem-se o julgado abaixo, cujo relator era o Dr. Sérgio Pinto Martins:

Dano moral – ofensas a autora – “A autora era chamada de “gorda”, relaxada, barriga de pochete, topeira, pêra cintura”. O dano moral ficou evidenciado. Em razão da condição financeira da recorrida, que se trata de empresa de grande porte, aumento a indenização para R$ 16.000,00 (TRT 2ª R., 8ª T. RO 01480200540102007, Rel. Sérgio Pinto Martins, DJSP 14.8.07).²²

8.5.10. D - A revista intima

Tema muito controvertido, já que algumas profissões requerem certos cuidados por parte dos empregadores, a fim de evitar furtos, como é o caso das fábricas de jóias, casa da moeda, etc.

Sob a ótica legal, não haveria a possibilidade de revista, salvo em alguns casos "sui generis”²³, desde que haja previsão normativa em Acordo ou Convenção Coletiva negociado entre a empresa e o sindicato de classe do trabalhador. Mesmo assim, já há casos de revistas previstas na convenção coletiva que tiveram sua permissividade afastada pelo juiz.

Em alguns casos de revistas abusivas, vexatórias, os tribunais trabalhista tem deferido indenização por dano moral, como no julgado abaixo:

Dano moral – Revista – Nudez. A priori, a revista dos empregados ao final da jornada de trabalho, por si só, não constitui motivo para provocar o constrangimento, nem viola a intimidade da pessoa, de modo a gerar direito à indenização por danos morais. Entretanto, apurando-se que o Autor trabalhava usando apenas macacão sem bolsos e um par de chinelos, com a finalidade de impedir que subtraísse valores, escondendo-os nos bolsos ou no interior dos calçados, não se encontra justificativa plausível para a exigência de que se despisse totalmente antes da troca de roupa no vestiário, quando era revistado por seguranças, na presença de outros colegas de trabalho. O uniforme utilizado afasta qualquer possibilidade de furto, sendo revista despicienda, até porque há circuito interno de monitoramento por câmeras de filmagem. Dessa forma, restou vulnerada a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem do trabalhador, asseguradas pela Constituição Federal, pelo que resta-lhe assegurado o direito à indenização pelo dano moral. (TRT 3ª Região, 6ª Turma, RO 01619.2003.010.03.00.3, J. 17.5.04, Rel. Juíza Emília Facchini, DJ-MG 27.5.04, p. 16)

8.5.11. E - Vigilância por câmeras

Mesmo no local de trabalho, a intimidade do trabalhador, tem de ser respeitada, pois há necessidades, momentos que são totalmente íntimos, e não podem ser monitorados, como é caso da instalação de câmeras nos banheiros das empresas. A intimidade é inviolável (art. 5º, X CF/88). O empregador não pode filmar os empregados, se trocando, nus ou fazendo necessidades fisiológicas. No julgado abaixo ficou caracterizado o dano moral, pois o empregador instalou câmeras no banheiro da empresa:

Dano moral – instalação de câmera de vídeo em banheiros – caracterização – “A instalação de câmeras de vídeo no banheiro da empresa ofende a garantia da inviolabilidade da intimidade da pessoa, assegurada no art. 5º da Constituição da República e, por conseguinte, autoriza o deferimento da indenização por danos morais postulada na inicial”. (TRT 3ª Região, 1ª Turma, RO 01674.2004-043-03-00-5, J. 29.8.2005, Rel. Juiz Marcus Moura Ferreira, DJ-MG 2.9.05, p. 6).

8.5.12. F - O assédio moral

O assédio moral, é a mais comum forma de atingir maliciosamente o trabalhador, ocorre na fase contratual, não é um fenômeno novo, é tão antigo quanto o trabalho.

Sob várias denominações (mobbing, bullyng, harcelement moral, bossing, etc) mundiais, a agressão psíquica ao ser humano, quando ocorre no ambiente de trabalho, se configura em assédio moral, provocando um terrorismo psicológico, degradando o ambiente de trabalho.

Ocorre por meio de condutas abusivas de superiores hierárquicos sobre subordinados, ou destes sobre aqueles (assédio vertical descendente e ascendente), ou de colegas (assédio horizontal), tornando extremamente penoso ao trabalhador (braçal ou intelectual) a continuidade no emprego.

No processo do assédio moral, geralmente o ataque a vitima, é feito em pequenas doses repetitivas, deixando-a com sentimento de rejeição, desestabilizando-a psiquicamente, que acaba refletindo em sua saúde física.

O assédio é uma exploração perversa do psicológico do ofendido, com um único intuito, desestabilizá-lo emocionalmente, a fim de ridicularizar, ou até forçá-lo a pedir demissão. Heinz Leymann conceituou o assédio moral como:

Deliberada degradação das condições de trabalho através do estabelecimento de comunicações não éticas (abusivas), que se caracterizam pela repetição, por longo tempo, de um comportamento hostil de superior ou colega(s) contra um indivíduo que apresenta, como reação, um quadro de miséria física, psicológica e social duradoura.²⁴

Marie France Hirigoyen, autora do livro “Assédio moral: a violência perversa do cotidiano” (Harcelement Moral: La violence perverse au quotidien), traduzido do francês para o português em 2000, pela Editora Bertrand, uma das pioneiras na abordagem do tema, conceitua assédio moral como:

(...) É qualquer conduta abusiva, manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano à personalidade, à dignidade ou à integridade física ou psíquica de uma pessoa, pôr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.²⁵

Assédio moral é uma forma de violência covarde, contra aquele que vende sua força de trabalho, pois coloca o ofendido, numa situação psicologicamente cruel, pois na maioria das vezes, o seu salário é o sustento de uma família inteira. Por isso os tribunais têm aplicado a lei com veemência, diante dos casos levados a corte. Pode-se observar como é tratado o tema no julgado abaixo, extraído do site Assédio moral.org:

Empresa: Losango Promotora de Vendas Ltda E Lloyds Tsb Bank Plc Número do processo: 00967.013/00-3 (RO) Juiz: Beatriz Zoratto Sanvicente Data de Publicação: 09/06/2003 http://www.trt4.gov.br/

Ementa: Competência. Dano Moral. Cabe à Justiça do Trabalho, no exercício de sua competência constitucional, julgar e processar ação versando sobre o ressarcimento por dano moral ajuizada pela trabalhadora contra o seu empregador, por se tratar de uma controvérsia decorrente do liame empregatício havido entre os litigantes.

Dano Moral. Configura-se situação de assédio moral o constrangimento de subordinada a carinhos não solicitados e indesejados, no ambiente de trabalho, associado à cobranças públicas de regularização de situação financeira particular e dissociada da empresa. Valor. Conforme parâmetros postos pelo E. STJ, o valor da indenização por danos morais deve atender não apenas a reparação, mas também o critério pedagógico e o critério punitivo. Majoração para R$ 50.000,00.

(...)

Ante o exposto,

ACORDAM os Juízes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, preliminarmente, por unanimidade de votos, rejeitar a argüição de negativa de prestação jurisdicional. No mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso dos reclamados, para limitar a condenação ao pagamento de diferença de multa de 40% sobre os depósitos do FGTS aos valores apurados pelo contador, à fl. 447, item 1.4; para absolvê-la da condenação ao pagamento de devolução de descontos relativos aos tíquetes. Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da reclamante, para elevar o valor da indenização por danos morais a R$ 50.000,00; para condenar os reclamados ao pagamento de horas extras excedentes à oitava diária, a contar de 1º de novembro de 1995, acrescidas do adicional e dos reflexos deferidos no primeiro grau, sem prejuízo das condenações já impostas a este título. Valor arbitrado à condenação, em R$ 5.000,00 ora majorado para R$ 50.000,00. Custas provisórias ora aumentadas para R$ 1.000,00.

Intimem-se.

Porto Alegre, quarta-feira, 21 de maio de 2003.

Beatriz Zoratto Sanvicente - Juíza-Relatora no exercício da Presidência.²⁶

O assédio moral provoca a exposição dos trabalhadores e trabalhadoras a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções.

E outro julgado, extraído do site do TRT da 15ª Região:

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº: 0128900-06.2008.5.15.0122

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTES: 1º - PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO LTDA.

2º - RENATA PAULA OLIVEIRA RODRIGUES

RECORRIDOS: OS MESMOS

ORIGEM: VARA DO TRABALHO DE SUMARÉ

JUÍZA SENTENCIANTE: CLÁUDIA CUNHA MARCHETTI

EMENTA: ASSÉDIO MORAL DIRIGIDO À EQUIPE DE TRABALHO. DANO MORAL CARACTERIZADO. O assédio moral caracteriza-se pela exposição do trabalhador a situações humilhantes e constrangedoras no ambiente de trabalho. Ainda que dirigida à equipe da qual fazia parte a autora, tal fato, por si só, não descaracteriza o dano moral, vez que atingida a dignidade e a integridade psíquica da obreira, o que respalda a reparação civil. Recurso a que se nega provimento.

(...)

Na esteira desse entendimento, do qual compactua esta Desembargadora, entendo que o valor fixado na Origem, no importe de R$ 5.000,00, atende aos critérios de moderação e razoabilidade, e satisfaz à sua dupla finalidade: é suficiente para servir de lenitivo à dor do obreiro e, ao mesmo tempo, expressivo o bastante como medida de sanção às reclamadas.

Destarte, nego provimento.

Diante do exposto, decido conhecer do recurso ordinário interposto por PANAMERICANO ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO LTDA. (reclamado) e não o prover; conhecer do recurso ordinário interposto por RENATA PAULA OLIVEIRA RODRIGUES (reclamante) e não o prover mantendo incólume a decisão de origem, nos termos da fundamentação.

ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN - DESEMBARGADORA RELATORA

8.5.13. G - O assédio sexual

O assédio sexual nas relações de trabalho, outra forma “cruel” de imposição, do empregador, geralmente sobre as mulheres trabalhadoras, demonstra o sentimento de dominação que o homem acha que tem sobre o sexo oposto, também não é novidade, pois a exploração sexual existe desde os primórdios da humanidade, sendo que a única diferença aqui, é que ocorre no ambiente de trabalho, às vezes de maneira mais sutil, mas com o mesmo interesse.

Assediar é conceituado como perseguir com insistência, importunar, molestar. Perseguir com propostas, perguntas, pretensões, etc.

É um fenômeno antigo, da época dos Senhores feudais (Barões) na Europa, que se outorgavam detentores de ter a primeira noite (jus primae noctis) com as noivas de seu feudo. No Brasil pode-se citar a relação dos Senhores na época colonial com as escravas, que além de seu trabalho escravo, eram submetidas ao assédio sexual.

Na relação de trabalho, nos moldes contemporâneos, onde o homem vende sua força de trabalho, por um salário, este tema tem muito a ver com a entrada das mulheres no mercado de trabalho, a partir da 2ª Guerra Mundial.

Inicialmente, com o surgimento dos primeiros casos, partiu-se da idéia de que a empresa não seria responsável por assédio sexual no seu âmbito, pois seria apenas um problema penal do ofensor. Mas hoje esta tese caiu por terra, e as empresas têm sido responsabilizadas objetivamente na área civil-trabalhista por esta agressão, em ocorrendo no seu campo de ação, sendo a mesma responsável pela reparação civil, pelos atos cometidos por seu empregado (art. 932, III do CC).

Concebia-se o assédio sexual, como sendo o ocorrido entre o homem, superior hierárquico, sobre a mulher subordinada, mas esta regra não é absoluta. Superiores hierárquicos, hoje são homens e mulheres, bem como colegas de trabalho, tanto em empresas públicas, como privadas.

O sujeito ativo e o passivo no assédio sexual no ambiente de trabalho podem ser homens ou mulheres, em qualquer sentido que se desenvolva a conduta, quer vertical, quer horizontal, quer seja hétero ou homossexual.

A Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, denominada “Convenção de Belém”, ratificada pelo Brasil, em 1º de Agosto de 1996, considerou como assédio sexual contra a mulher:

Qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher na esfera pública como privada (...) cometida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o estupro, o abuso sexual, a tortura, o tráfico de mulheres, a prostituição forçada, o seqüestro e o assédio sexual no local de trabalho.

A doutrina tem apontado dois tipos de assédio sexual, que ocorrem no ambiente de trabalho:

1º - Assédio sexual por chantagem é o assédio “quid pro quod”, ou seja, “isto por aquilo”. Significa a retribuição pelo favor sexual prestado pela vitima, se ceder ao agressor. Pode-se citar ai os casos para manter a permanência no emprego, ou para aumento de salário, promoção, etc.

Evidencia um ato de abuso de poder, caracterizado pela pressão, pela intimidação, sem necessariamente haver ato de violência física;

2º - Assédio sexual ambiental ou por intimidação. Neste tipo a agressão pode ocorrer tanto na vertical como na horizontal. É um processo intimidatório, de hostilização, procurando desestabilizar o subordinado, ou o colega, dependendo do caso, forçando um pedido de demissão, ou limitando a produtividade da vitima, que acaba cedendo ao agressor um posto ou função cobiçados. Se confunde às vezes com o assédio moral, pela sutileza da diferenciação de ambos, neste caso.

Segundo Alice Monteiro de Barros, o assédio sexual por intimidação:

Caracteriza-se por incitações sexuais importunas, de uma solicitação sexual ou de outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou de criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho.²⁷

O assédio sexual cria condições inaceitáveis ao trabalhador ofendido, levando-o tomar atitudes para se ver livre do agressor, como pedir transferência, abdicar de um posto, ou até mesmo pedir demissão.

Cabe ao empregador prevenir este tipo de agressão no ambiente de trabalho, por meio de informação, observação e se necessário por meio de sanções ao possível agressor, a fim de ceifar suas atitudes. O tema é largamente discutido nos tribunais, conforme o julgado abaixo:

Assédio sexual por intimidação - O assédio sexual tem apresentado novos problemas para o direito do trabalho, principalmente em face das atitudes culturais que se devam sopesar na elaboração desse conceito. O Código Penal brasileiro, recentemente, no art. 216-A, tipificou como crime o assédio sexual por chantagem, assim considerando o comportamento que visa ‘constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função’. Ocorre que além do assédio sexual por chantagem enquadrado como crime, não se pode esquecer que existe também o assédio sexual por intimidação, conhecido, ainda, como assédio ambiental. Esse último caracteriza-se, segundo a doutrina, ‘por incitações sexuais importunas, por uma solicitação sexual ou por outras manifestações da mesma índole, verbais ou físicas, com o efeito de prejudicar a atuação laboral de uma pessoa ou criar uma situação ofensiva, hostil, de intimidação ou abuso no trabalho’. Situa-se nesta última hipótese a conduta do empregador que, além de dirigir galanteios e elogios à empregada, sugere-lhe que compareça ao trabalho mais decotada, repetindo por várias vezes que gosta dela e chegando até mesmo a convidá-la para morarem juntos, dizendo-lhe que assumiria sua filha. O comportamento do empregador, sem dúvida, revela assédio sexual, por intimidação ou assédio sexual ambiental, acarretando para a empregada constrangimento no trabalho e transtorno em sua vida conjugal. A conseqüência do comportamento do empregador autoriza a rescisão indireta e a compensação por dano moral. TRT 3ª Região - 2ª T. - RO 7.126/01 - 10.7.2001 - LTr 65-09/1169

Neste acórdão a condenação pela reparação por dano moral foi fixada à época (2001) em R$ 2.150,00, quantia modesta, considerando todos os transtornos por qual passou a empregada.

8.5.14. H - Alterações unilaterais do contrato de trabalho

Dispõe o art. 468 da CLT que:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Nestes casos, a alteração pode gerar prejuízos materiais, mas também morais, ensejando uma reparação por dano moral. Pode se citar ai, a alteração unilateral da jornada e trabalho, da função, transferências sem pagar o adicional, etc.

8.5.15. I - Trabalhador com o vírus da AIDS

Vimos no item anterior, que no período pré-contratual, o empregador que faz teste de HIV no candidato, sem sua anuência, caracteriza uma pré-discriminação. Mas quando isso ocorre durante o contrato de trabalho, quando o empregador toma ciência, que seu funcionário foi acometido pelo vírus da AIDS.

Neste caso pode ele promover, a dispensa do funcionário “imotivada”, sob sua alegação, mas que na verdade com fundo preconceituoso?

A CF/88 no inciso I do art. 7º prevê a proteção contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas somente determina que lei complementar estabeleça indenização compensatória. No art. 10, I da ADCT dispõe que, enquanto não for editada a referida lei complementar, a penalização por demissão sem justa causa será a multa sobre o saldo do FGTS em 40%.

Há também restrições em convenções coletivas, assinadas por sindicatos de algumas categorias, que visam dificultar a demissão.

Mas se a demissão tiver fundo preconceituoso, esta afronta todo o ordenamento jurídico, que vais desde a Declaração dos Direitos Humanos, Pactos Internacionais (Como o Pacto de São José da Costa Rica) à Constituição Federal, sendo que esta última prevê punição para todo e qualquer ato discriminatório aos direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI CF/88).

Em decisões recentes dos Tribunais, pode-se observar como o tema foi tratado:

AIDS – Discriminação – Readmissão – Dano moral. Comprovada a discriminação ao trabalhador portador do vírus da imunodeficiência humana (HIV), aplicam-se os preceitos da Lei n. 9.029/95, com a sua readmissão e o reconhecimento do dano moral. TRT 12ª Região – 1ª Turma – RO-V 10159/99 – 18.12.2000 – Just Trab. HS 231/19.

Neste julgado o empregador foi condenado a pagar uma indenização por danos morais de R$ 150.000,00 e a readmitir o empregado. No mesmo sentido outro julgado:

AIDS – Discriminação – Dano moral. O trabalhador, portador do vírus HIV, que passou a ser tratado pelo superior hierárquico de coisa e estorvo, em virtude de doença que padece, faz jus à indenização por danos morais sem qualquer margem de dúvidas. É inafastável a repugnância que nos toma conta quando sabemos existir em nossa sociedade, muitas vezes próxima ao nosso convívio, pessoa com a mentalidade tão medíocre e comportamento tão desumano e pequeno, ocupando cargo e dirigindo vários subordinados. Estes, sim, são portadores de males do século, a falta de solidariedade e respeito pelo ser humano. TRT 24ª Região – 3ª Turma – RO 1594/97 – 4.2.1998 – LTr 62-10/1420.

A condenação neste julgado, por danos morais, foi de 70 vezes o salário do trabalhador, que era de R$ 1.300,00 mensais.

8.5.16. J  - Violação à imagem do trabalhador

A imagem do trabalhador é um direito fundamental, esta entre os direitos da personalidade. É um direito amplo, pois abrange aspectos íntimos do individuo diante de si mesmo e independe das relações com terceiros. O professor Pontes de Miranda²⁸, citado por Reginald Felker, elenca que: “Ato ilícito absoluto a ofensa ao direito à própria imagem, esclarecendo que é um dos direitos da personalidade, pois é direito que toca à pessoa por ter interesse que não se use, a líbito, a sua imagem.”

O empregador não pode macular a imagem do empregado perante seus colegas de trabalho, familiares e terceiros, causando-lhe constrangimentos, mágoas, diante de situações vexatórias, submetidas sob ordens do mesmo.

A conduta abusiva do empregador, que contraria dispositivo constitucional (art. 5º X CF/88), ao violar a imagem do empregado, ofende o sentimento de autoconfiança, de autovalia do mesmo, ensejando a possibilidade de reparação.

Mesmo que o uso da imagem não seja danoso ao trabalhador, como a vinculação do trabalhador, sem sua autorização, em propaganda da empresa, deve ser previamente autorizada pelo mesmo. Vejamos um exemplo, citado pelo site JusBrasil - Jurisprudência:

EMPREGADO TEM DIREITO A INDENIZAÇÃO, POR USO DE SUA IMAGEM, SEM AUTORIZAÇÃO - A utilização de fotografias de trabalhador em manuais e sites da empresa sem a autorização para essa finalidade, mesmo de forma cautelosa e com recato, enseja reparação tanto patrimonial como de dano moral.

Analisando recurso interposto por reclamante inconformada com decisão de 1ª Instância, a 11ª Turma do TRT-SP observou que o direito à imagem é direito integrante da personalidade. Como direito fundamental, também é protegido pelo contrato de trabalho.

O Relator, Desembargador Carlos Francisco Berardo, após constatar a materialidade do fato, ou seja, utilização da imagem da recorrente pela ex-empregadora, consignou que a Constituição Federal estabeleceu que a imagem da pessoa é inviolável, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (art. 5º, inciso X).

O Desembargador-Relator asseverou, assim, que “o direito à própria imagem, sem desvestir-se do caráter de exclusividade que lhe é inerente como direito da personalidade, mas em função da multiplicidade de formas como pode ser molestado nos seus múltiplos aspectos, pode merecer proteção autônoma contra a simples utilização não consentida da simples imagem, como igualmente pode encontrar-se atrelada a outros valores, como a reputação ou honorabilidade do retratado”.

Na análise dos elementos trazidos ao processo foi verificada, também, a tentativa de se obter o consentimento depois da rescisão do contrato, afastando possível autorização tácita.

Para arbitrar o valor da condenação, o Desembargador-Relator Carlos Francisco Berardo ponderou que o objetivo da indenização é “defender os valores essenciais à preservação da personalidade humana e do convívio social, atribuindo à vítima algum tipo de compensação, bem como lhe devolvendo, na medida do possível, sua integridade física, psicológica e emocional”.

Observou, também, que o valor não pode “ser tão alto a ponto de acarretar enriquecimento sem causa do autor ou de arruinar financeiramente o réu e nem pode ser tão baixo a ponto de não apenar o réu permitindo que ele reitere a ofensa praticada ou não repare o dano sofrido pelo autor”. Fonte: TRT 2ª Região - 28/04/2009 - Adaptado pelo JusBrasil.²⁹

8.5.17. K - Denunciação caluniosa, perante a autoridade policial

Quando o empregador, com interesse de se ver livre do empregado, ou colocá-lo em situação complicada diante da justiça penal, imputa a ele denuncia falsa de crime, com evidências forjadas, perante a autoridade policial, comete crime previsto no art. 339 do CP (denunciação caluniosa), além de responder pela reparação do dano moral na esfera trabalhista.

Quando o empregador presta queixa na Delegacia de Polícia sobre a existência de crime, cometido por um empregado, até este momento não está cometendo crime algum, ou dano moral, está apenas exercendo um direito de qualquer cidadão previsto em lei (art. 5º, II CPP).

Trata-se do exercício regular de um direito, mas se a denuncia é falsa, forjada, forçada, com interesses ligados à relação do contrato de trabalho, comete o empregador denunciação caluniosa, que deve ser reparada pelo cometimento do dano moral.

Se o empregador, sem ter a certeza do crime, provoca a situação em que o empregado, sai de “camburão” do serviço, para prestar depoimento, expõe demasiadamente o mesmo, em se apurando infundadas as acusações, este mal deverá ser reparado. O autor Reginald Felker³⁰ cita alguns exemplos de denunciação caluniosa ou omissão do empregador:

(...) um fragrante forjado pela empresa que provocou a prisão do empregado por quatro dias, ensejou a condenação da empregadora a uma reparação por dano moral de R$ 50.000,00”. TRT 17ª Região – RO 5210/99 – 20.03.2001144 – LTr 65-08/997;

A empregadora registrou boletim de ocorrência em delegacia de policia, acusando empregada de ato de improbidade, que não resultou provado. Condenação: valor correspondente a 12 vezes a remuneração mensal da ofendida, valor esse que fora expressamente solicitado na inicial. TRT 15ª Região – 5ª T. – ROA 03732/94-5 – 16.01.1996 – LTr 60-05/700;

“(...) empresa faz acusação, junto à polícia, de desvio de material supostamente atribuído a empregados nominados e anota nas respectivas Carteiras de Trabalho o número do “Boletim de Ocorrência” policial. Condenação: R$ 3.000,00 e obrigação de fazer, consistente em providenciar, a sua custa, emissão de nova Carteira de Trabalho, sem rasuras ou anotações gravosas. TRT 20ª Região – 5ª T. – RO 01.02-1765/98 – 21.10.1999 – LTr 64-9/1180.

8.5.18. L - Discriminação

De raça, cor, sexo, estado civil, religião, opção sexual, convicção política, etc. Discriminações podem ocorrer tanto como motivo para a dispensa do empregado, como no trato diário de suas atividades laborais.

A discriminação no trabalho, em qualquer de suas manifestações citadas acima, dão margem a responsabilização penal, definida nas Leis 7.716/89 (define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor), 9.029/95 (proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências), 9.263/96 (regula o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece penalidades e dá outras providências), 9.799/99 (inseriu na CLT regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho e dá outras providências) e 10.224/01 (alterou o Código Penal, acrescentando o art. 216-A, para dispor sobre o crime de assédio sexual).

No âmbito trabalhista, qualquer discriminação, prevista por uma das leis acima, ensejam a reparação por dano moral. A discriminação no ambiente de trabalho sempre existiu, mas somente com o advento da nova Constituição Federal, Código Civil de 2002 e a difusão no meio social das telecomunicações, quer seja radio, televisão e Internet, esclarecendo, orientando, sobre o tema, é que os casos se multiplicaram nos tribunais, pois os trabalhadores, estão responsabilizando judicialmente quem os agride.

Nos julgados abaixo, pode-se observar o tratamento do tema, perante os tribunais:

Despedida discriminatória da mulher que contrai núpcias. Vulneração de preceitos constitucionais - Dano moral - Indenização. Sendo a família a célula formadora de uma sociedade organizada, vulnera o sistema democrático, o direito individual da trabalhadora e de sua futura entidade familiar e ainda perpetua discriminação atentatória dos direitos e liberdade individual a despedida da mulher pelo fato de consignar seu desejo de contrair matrimônio, cuja lesão deve ser ressarcida pela contraprestação de uma indenização equivalente ao dano provocado em momento de considerável relevância individual e social. TRT 12ª Região – 1ª T. – RO-V-A 6070/94 - 2.8.1996 - Ver, Síntese Trab. 112/151.

Neste julgado, a empregadora foi condenada a pagar uma indenização de 500 vezes a última remuneração da empregada despedida. Este caso ocorreu anterior a Lei 9.029/95, por isso foi afastado a responsabilidade criminal, mas não excluiu a reparação civil, baseado na CF/88 e no Código Civil vigente à época (1916).

Discriminação religiosa no ambiente de trabalho:

DANO MORAL - DISCRIMINAÇÃO RELIGIOSA - A condenação ao pagamento de indenização por dano moral está condicionada à coexistência de ação ilícita por parte do empregador, de dano sofrido pelo empregado e de nexo de causalidade entre ambos. Discriminações de raça, credo e religião são odiosas e merecem reprimenda que não apenas busque a reparação do dano, mas que também desincentive a conduta ilícita. É danosa, ilícita e imoral a conduta do empregador que passa a praticar e a incentivar a marginalização do empregado que se recusa a participar de orações evangélicas, afirmando que teria ‘pacto com o diabo’. TRT 12ª Região – 2ª T. – RO-V 02061-2004-037-12-00-4 - DJSC 7.10.2005 - Just. Trab. HS 262/92.

Com a globalização mundial, a abertura de novos mercados e novas tecnologias, a recente e crescente onda de crescimento econômico no Brasil, novos formatos de relação de emprego vem surgindo, e a lei, a elas tenta se adequar. Por isso das possíveis causas de dano moral na fase contratual citadas acima, não elenca em sua totalidade a realidade atual, pois muitas outras situações que se configuram em dano moral, não foram aqui citadas, nem poderiam, pois este trabalho se tornaria muito extenso, diante do dinamismo atual das profissões e relações empregador-empregado.

8.5.19. Dano moral na fase pós-contratual

Como já visto anteriormente, a relação capital-trabalho evidência a desvantagem do empregado, porque é hipossuficiente economicamente. Com este poder, uma parcela não pequena de empregadores utilizam artifícios para punir o empregado que se comportou inconvenientemente durante a vigência ou após a extinção do contrato de trabalho.

A alínea e do art. 483 da CLT, prevê como hipótese de rescisão indireta do contrato de trabalho, se o empregador ou preposto praticar atos lesivos da honra e boa fama do empregado. Com isso, após a dispensa, é possível ao empregado pleitear judicialmente indenização por dano moral.

Com isso caso, deverá o empregador transmitir de modo ético e profissional, as informações solicitadas por outro empregador, como concorda Rodolfo Pamplona Filho³¹ defendendo que:

Em casos como esses, entendemos que as informações prestadas pelo ex-empregador devem buscar refletir somente aspectos profissionais do trabalhador, sem elucubrações acerca de aspectos pessoais ou íntimos do ex-empregado, notadamente no que concerne a aspectos supostamente desabonadores, que não podem ser objeto de contra-prova numa conversa telefônica entre dois empregadores.

Após o término do contrato de trabalho, não pode o empregador, tentar punir de alguma forma o empregado, que não se comportou segundo os interesses da empresa, penalizando-o de alguma forma, seja na rescisão do contrato, perante os colegas, ou perante a sociedade. Se comprovada esta conduta, faz jus o empregado a uma indenização por dano moral. Pode-se citar algumas condutas do empregador, que ensejam uma reparação:

8.5.20. A - Informações Desabonatórias

Como citado acima não pode o empregador, com o término do contrato de trabalho, fornecer a outro empregador, aos colegas, à sociedade, informações que denigrem, desabonam o empregado. Um banco dispensou 700 empregados e informou à mídia que os despedidos eram na melhor das hipóteses, os mais incapazes, foi reconhecido o dano moral, conforme trecho do julgado abaixo:

Certo é que foi cometido um ato ilícito por ocasião da demissão do obreiro, dano este provado pelo empregador, qual seja, as informações prestadas à mídia em relação aos 700 (setecentos) funcionários demitidos em outubro do ano pretérito, entre eles o obreiro. O Banco recorrido, ao justificar as referidas demissões, deixou claro que os funcionários que estavam sendo demitidos eram, na melhor das hipóteses, os mais incapazes. TRT 17ª Região – 2ª T. – RO 2.556/97 - 18.3.1998 – Síntese Trab. 114/70 e LTr 62-09/1253.³²

O banco foi condenado a pagar a título de indenização por danos morais, uma remuneração mensal, por ano de serviço ou fração superior a seis meses para o empregado.

8.5.21. B - Divulgação dos motivos da dispensa

Sendo o empregado dispensado sem justa causa, os motivos que justificaram a dispensa (que desabonam a imagem do empregado), do ponto de vista do empregador, não podem ser divulgados. Mesmo que a conduta do empregado, alegada pelo empregador, não tenha sido a mais correta.

Caso sejam divulgadas tais alegações pelo empregador, atentara contra a imagem do empregado, perante a sociedade. No caso julgado abaixo o empregador divulgou os motivos, sob sua ótica, que levaram a dispensa do empregado, sem possibilidade de defesa, causando transtornos ao mesmo, ao tentar voltar ao mercado de trabalho:

Dano moral – Conduta imprópria do empregador. É ofensivo à imagem do trabalhador a prática de se promover a rescisão imotivada do contrato de trabalho, ao mesmo tempo em que se divulga, ainda que internamente na empresa, noticia de que a dispensa teria se operado por falta de lisura do empregado na condução dos negócios do empregador, sem oportunizar ao acusado nenhum meio de defesa. Danos à moral e à imagem do trabalhador, praticado por ex-empregador, além de atentar contra a honra pessoal do individuo, tem a nefasta conseqüência de agir contra o trabalhador na busca de nova colocação no mercado de trabalho. TRT 10ª Região – 2ª T. – RO 0513-2002-014-10-00-0 - 18.3.1998 – Síntese Trab. 114/70 e LTr 62-09/1253.

Neste julgado o empregador foi condenado a pagar uma indenização de duas vezes do valor da remuneração considerada para cálculo das verbas rescisórias.

Analisando este julgado, e a condenação, verifica-se que o Egrégio Tribunal acertou na condenação, mas errou no valor da mesma. Este valor seria alto se o empregador fosse a sorveteria da esquina, mas é irrisório se este for uma grande empresa multinacional, ou um banco como neste caso.

A compensação moral, em dinheiro, visa desestimular esta prática contra os trabalhadores, mas sendo irrisória, como no caso acima, tem o efeito contrário.

8.5.22. C - Divulgação de “listas negras”

O conflito “Capital x Trabalho” possui suas estratégias e armas, muitas vezes ilícitas e merecedoras da intervenção repressora do Estado. Um desses artifícios utilizados pelos empregadores é a criação de cadastros, chamados de “listas negras”, nos quais figuram empregados supostamente desidiosos aos quais a admissão será vedada, pela empregadora, ou em outra empresa do grupo. Denuncia o prof. Rodolfo Pamplona Filho que:

Embora muitas vezes possa soar como uma ‘paranóia conspiratória’, o fato é que é comum se falar, em determinados setores da atividade econômica, na existência de ‘listas negras’, em que supostamente constariam nomes de empregados “indesejáveis”, de tal modo a obstar suas contratações ou a simplesmente criar empecilhos para que isto ocorra.³³

Neste tipo de lista figuram dirigentes sindicais, participantes de movimentos ou greves, empregados que ajuizaram reclamação trabalhista, durante ou após o contrato de trabalho.

As “listas negras”, muitas vezes são repassadas entre os empregadores, geralmente do mesmo ramo de atividade, com o objetivo claro de dificultar o retorno ao mercado, dos empregados que nela figuram. O autor Rômulo Nei Barbosa de Freitas filho, afirma que:

A atitude de dificultar o acesso do empregado à recolocação profissional é ilícita porquanto agride o direito social ao trabalho assegurado pela Constituição Federal no caput de seu art. 6° gerando um injustificado dano material, ocasionado pela intencional provocação de impedimento, óbice ou demora de acesso ao emprego cuja remuneração sustentará sua família e dano moral no que diz respeito ao sentimento de improdutividade e incapacidade apesar do tempo e dinheiro gastos na sua qualificação profissional.³⁴

Estando o nome do trabalhador figurando em uma “lista negra”, o dano moral sofrido será imediato, mesmo que o mesmo não venha a tomar conhecimento deste expediente.

Isso decorre da agressão que sofrerá seu prestígio profissional, quando os outros empregadores avistarem seu nome numa eventual solicitação de emprego, vindo injustificadamente, o mercado de trabalho a considerá-lo uma pessoa inapropriada ao labor e indesejada na empresa.

O dano moral é devido, pois não pode um empregador, “magoado” com as atitudes do empregado, na vigência do contrato de trabalho, querer puni-lo de alguma forma após o término deste.

O trabalho é um direito constitucional (art. 6º caput, CF/88), tem natureza alimentar, do trabalhador e de sua família, e este direito não pode de forma alguma ser cerceado.

8.5.23. D - A Perda de uma chance

Pode-se citar nesta modalidade de dano moral contra o trabalhador, após o término do contrato de trabalho, o empregador que se nega a fornecer carta de apresentação ao empregado cujo contrato foi rescindido sem justa causa. Sem esse documento, o trabalhador perdeu a oportunidade de conseguir outro emprego ao qual se candidatara.

Pela Teoria da Perda de uma Chance³⁵, bem como o direito ao trabalho (art. 6º caput, CF/88), o empregador privou o ex-empregado de uma oportunidade, bem como cerceou seu direito constitucional de trabalhar, cabendo neste caso uma indenização por danos morais, proporcional ao valor da chance perdida. Este caso foi citado pelo autor Reginald Felker, num julgado do TRT da 3ª região, conforme segue:

No campo da responsabilidade civil, existe uma construção doutrinária segundo a qual a lesão ao patrimônio jurídico de alguém pode consistir na perda de uma oportunidade, de uma chance de se beneficiar de uma situação favorável ou de evitar um acontecimento desfavorável. Há, ai um prejuízo específico, desvinculado do resultado final. Se trata de uma chance, existe, ao lado do prognóstico, negativo, também a previsão da ocorrência de um resultado positivo, embora a conduta do agente obste que se conheça o desfecho do caso. Não podendo garantir o resultado favorável, Tampouco se pode vaticinar a obtenção do resultado desfavorável. O dano se evidencia pela perda de chance, sendo tanto mais grave quanto maiores forem as probabilidades em relação a um certo resultado . Exemplos típicos são o do estudante que não consegue fazer uma prova; o da pessoa de carreira promissora, que vem a ser vítima de um acidente; do cliente cujo advogado não ajuíza uma determinada ação etc. Nesse caso, não há propriamente dano material, pois se trata de uma hipótese. Se, porém, a conduta do agente lesa os direitos da parte, privando-a da oportunidade de obter os benefícios de uma dada situação, ou de vir os malefícios de uma outra, essa perda da chance dá lugar a uma compensação, proporcional ao valor da chance perdida.³⁶

O sentido jurídico de chance ou oportunidade é a probabilidade de alguém obter um lucro ou evitar um prejuízo. O que se indeniza não é o valor patrimonial total da chance perdida, como equivocadamente se tem visto na maioria dos pedidos, mas se deve indenizar a possibilidade de obtenção do resultado esperado.

9. AVALIAÇÃO E COMPOSIÇÃO DO DANO MORAL

A fixação dos danos apresenta três possibilidades:

Consensual, judicial e por arbitramento privado. Consensual, quando decorrente de acordo entre as partes; judicial quando resultante de processo judicial; por arbitramento, quando as partes elegem, ou já haviam elegido um árbitro para fixação da compensação.

A reparação do dano pode ser in natura e in pecúnia. Na reparação "in natura", é difícil obter uma satisfação dos interesses da pessoa ofendida, uma vez que se torna impossível reconstituir os efeitos indesejáveis do Dano Moral. Desta forma, Reis, destaca:

[...] na reparação natural o lesado recebe coisa nova da mesma espécie, qualidade e quantidade, em substituição àquela que foi danificada, ou, não sendo possível a sua reposição, o devedor deverá pagar o equivalente em dinheiro, que é uma forma subsidiária de cumprimento da obrigação de reparação das coisas destruídas.³⁷

Já na reparação “in pecúnia”, que atualmente tem prevalecido na jurisprudência, seguindo-se uma tendência dominante de outros países, conforme Santos "ocorre mediante o pagamento da indenização, ou seja, pagamento em dinheiro, em quantia proporcional ao agravo, mas não equivalente."³⁸

Sendo a reparação do dano fixado em pecúnia, dois podem ser os sistemas de avaliação:

Aberto ou de compensação por arbitramento judicial, quando fica a cargo do arbitro judicial a fixação; e fechado ou de compensação tarifada ou legal, quando a própria lei fixa ou estabelece limite máximo para a fixação ou indenização devida.

A legislação brasileira não exige a necessidade de repercussão econômica para a possibilidade de reparação, basta o dano (art. 5º, X CF/88), e seus males sobre a vitima.

Caberá ao magistrado fixar o valor, no seu poder discricionário conferido pela lei, fundado nos princípios da extensão do dano (integralidade de reparação, para indenização dos males e efeitos do dano), da proporcionalidade da culpa e da relevância do bem jurídico tutelado.

9.1. DOSIMETRIA DA INDENIZAÇÃO EM PECÚNIA

Na fixação dos valores do prejuízo moral, há também em que se levar em conta o prejuízo material, e nada impede a cumulação (art. 5º, X CF/88), como no caso do dano reflexo, em que além da indenização da dor sentimental, repara-se também o prejuízo patrimonial.

A grande dificuldade na fixação dos valores reside no fato de como medir o valor da dor intima do individuo, do equacionamento de parâmetros destinados à fixação da quantia necessária à reparação desta dor.

Por isso o que se vê nos julgados sobre dano moral trabalhista, é aplicação por analogia, do que estabelece a legislação, ou seja, algumas normas que tem critérios para a fixação do dano.

Em se tratando de dano e culpa se utiliza os parâmetros previstos no art. 51 da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67):

Art. 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:

I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).

II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decôro de alguém;

III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;

IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

Mas não é aplicável nos casos de dolo e mesmo nos casos de culpa é somente referencial.

Por analogia aos parâmetros da Lei de Imprensa (art. 53, Lei 5.250/67), a doutrina e a jurisprudência tem considerado a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a posição social e política do ofendido (inciso I); a intensidade do dolo ou grau de culpa do responsável, sua situação econômica e sua condenação anterior em ação criminal ou cível fundada em abuso no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação (inciso II); a retratação espontânea e cabal, antes da propositura da ação penal ou cível, a publicação ou transmissão da resposta ou pedido de retificação, nos prazos previstos na lei e independentemente de intervenção judicial, e a extensão da reparação por esse meio obtida pelo ofendido (inciso III).

Mas o maior referencial está na legislação civil, subsidiária da CLT (art. 8º, parágrafo único da CLT). O art. 12 do CC, estabelece que pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, e no art. 944, caput, estão os critérios da integralidade, razoabilidade e proporcionalidade (a indenização mede-se pela extensão do dano).

Os arts. 948 e 949 do CC estabelecem a possibilidade de indenização do dano patrimonial nos casos de homicídio e de ofensa à saúde, ressalvando a possibilidade de indenização de outro prejuízo, a ser provado pela vitima, podendo incluir-se ai, a dor intima, o prejuízo moral.

Ainda no CC, o art. 950, manda indenizar, em caso de redução da capacidade laborativa, as despesas de tratamento, os lucros cessantes e ainda permite a fixação de pensão reparatória da inabilitação.

E nos arts. 953 e 954, nos casos de injúria, calúnia, difamação e ofensa à liberdade pessoal, manda indenizar os prejuízos materiais e equitativamente os morais.

Portanto, como parâmetro de dosimetria, da composição dos valores da compensação moral em pecúnia, diferentemente da material, mais facilmente mensurada, utiliza-se as cláusulas gerais do Código Civil e subsídios constantes das normas jurídicas do direito comum, como as acima apresentadas, com isso é possível a fixação de parâmetros orientadores, destinados ao estabelecimento de uma indenização proporcional ao dano cometido.

9.2. PROVAS

Em relação a provas na configuração do dano moral nas relações de trabalho, há várias posições doutrinárias e jurisprudenciais, mas sendo pacifico que o dano moral independe do dano material.

O ônus da prova cabe a parte que o alegar, conforme dispõe o art. 818 da CLT. Estabelece o inciso I do art. 333 do CPC que o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito. Ao réu cabe a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 333, II do CPC).

Portanto a existência do dano moral em razão de ato do empregador terá de ser provada pelo empregado, nos termos do art. 818 da CLT, por se tratar de fato constitutivo de seu direito (art. 333, I do CPC), cabendo ao empregador apresentar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão (art. 333, II do CPC). A prova é essencial, não bastando meras alegações.

As presunções podem ajudar em matéria de prova, salvo os negócios a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante presunção (art. 212, IV, do CC). O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC), ou seja, as regras da experiência comum a todas as pessoas.

A presunção pode ser absoluta ou legal (iuris et de iure), que não admite prova em contrário, ou relativa (iuris tantum), que admite prova em contrário. Não implica afirmar que o dano moral implica a existência de presunção absoluta, cada caso deve ser analisado particularmente. Valdir Florindo esclarece que:

(...) certamente, o dano moral, ao contrário do dano material, não reclama prova específica do prejuízo objetivo, porque o gravame decorre do próprio resultado da ofensa. Daí, não há falar-se em prova no dano moral, mas sim certeza sobre o fato, desde que haja inequívoca relevância jurídica na ofensa, obviamente.³⁹

No caso de dano material em responsabilidade civil, a Súmula 341 do STF, presume a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.

José Luiz Goñi Sein informa que:

O pressuposto da indenização por dano moral é a existência do prejuízo, o qual se presume, sempre que se acredita na existência da intromissão ilegítima. O prejuízo compreenderá o dano moral, que se presume sempre, e o dano material, que terá de ser provado.⁴⁰

Pelo que o autor acima expõe o prejuízo não pode ser presumido, tem de ser provado. Não basta acreditar, mas sim provar a dor moral.

Carlos Alberto Bittar entende também que não há necessidade de prova do prejuízo, basta demonstrar o resultado lesivo e a conexão com o fato causador para a responsabilização do agente. Dispensa-se a prova diante das evidências fáticas.⁴¹

Para presumir a culpa do empregador, em relação ao dano moral, ou seja, a dor moral, só é possível em alguns casos, como por exemplo, na revista intima, onde o empregado teve que se despir diante do empregador para ser revistado, ou como no caso da mãe que perde o filho em razão de acidente, a dor moral da mãe é evidente. Nestes é fácil ao magistrado presumir a dor moral.

Em outros casos não é possível esta presunção da dor moral, e conforme reza a legislação, o empregado terá que provar o fato, como no julgamento do acórdão abaixo:

Dano moral – ausência de prova – Improcedência do pedido. Ao pleitear indenização por danos morais, deve o trabalhador, sob pena de improcedência do pedido, demonstrar ter sofrido humilhação, constrangimento ou vergonha de tal gravidade que lhe causaram abalo psicológico. TRT 12ª R., 3ª T., ROV 3494/2003.027.12.00-9, Ac. 6532/05, Rel. Gerson P. T. Conrado, DJ-SC 9.6.05, P. 219.

A dor moral não pode ser provada pelos meios ordinários de prova, pois é intima do individuo, o mais correto é em havendo a ofensa, demonstra-se o dano moral, ou seja, o dano deriva do próprio ato ofensivo.

10. PRESCRIÇÃO DO DANO MORAL TRABALHISTA

O conceito de prescrição significa a extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração, o exercício tardio da ação. Prescrição é a perda da pretensão ao direito pelo decurso de prazo estabelecido na lei.

No Código Civil de 2002, os arts. 189 e 190 estabelecem os moldes atuais da prescrição aplicada ao processo do trabalho, onde a prescrição envolve a pretensão.

A prescrição distingue-se da decadência, nesta há a perda do direito pelo decurso do prazo, naquela, há a perda da pretensão ao direito pela inércia do titular deste. A prescrição envolve um direito subjetivo, correspondente ao dever jurídico de outrem, havendo lesão o prazo é prescricional, tratando-se de faculdade (do titular do direito), o prazo é decadencial. A prescrição atinge a pretensão.

Representa a prescrição o fenômeno extintivo de uma ação ajuizável, em razão da inércia de seu titular, durante determinado espaço de tempo que a lei estabeleceu para este fim.

A prescrição é fato extintivo do direito do autor. O art. 269, IV do CPC, estabelece que haverá resolução do mérito, quando o juiz pronunciar a prescrição ou decadência.

10.1. PRESCRIÇÃO BIENAL

A prescrição bienal é a prevista no art. 7º, XXIX da CF/88 e dispõe que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais “(...) ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (...)”.

Alguns doutrinadores entendem que a indenização do dano moral trabalhista é civil, e deveria obedecer a prescrição prevista no Código Civil de 2002, de três anos para pretensão da reparação civil (art. 206, §3º, V do CC).

Mas na análise mais profunda do texto constitucional (art. 7º, XXIX), verifica-se que não se faz qualquer distinção quanto ao prazo prescricional, nem indica matéria especifica, apenas indica que é um crédito resultante da relação de trabalho.

Leciona Arnaldo Sussekind que:

A palavra créditos foi inserida no texto constitucional na sua significação mais genérica. Corresponde aos direitos do credor da obrigação (o trabalhador), contra o qual corre a prescrição: direito a prestações de dar, de fazer, ou de não fazer, que devem ser satisfeitas pelo devedor da obrigação, em favor de quem corre a prescrição.⁴²

Sendo o pagamento da indenização do dano moral ou do decorrente de acidente de trabalho um crédito, portanto o prazo prescricional é o constitucional, previsto no art. 7º, inciso XXIX da CF/88.

10.2. Prescrição intercorrente

Prescrição intercorrente é aquela que ocorre no curso do processo, para se recorrer, por exemplo, de uma decisão interlocutória. O exeqüente, acionado pelo Juiz, se mantém inerte.

A prescrição intercorrente, segundo a Súmula 114 do TST, não se aplica ao processo do trabalho, isso porque não se verifica inércia do titular do direito. Ainda que superior a dois anos a inércia, no processo do trabalho não há se falar na aplicação da prescrição intercorrente.

Só que o STF em sua Súmula 327 do STF diz que se aplica sim a prescrição intercorrente no processo do trabalho. Mas o TST vem mantendo suas decisões baseadas em sua Súmula 114.

Existem posicionamentos divergentes, no âmbito jurisprudencial e doutrinário, no sentido de que somente quando a inércia processual decorrer de ato que competia exclusivamente ao credor é que se aplicaria a prescrição no curso do processo, haja vista que a falta de atos executórios derivada da falta de bens do executado não enseja a decretação da prescrição.

Tentando harmonizar os dois posicionamentos, oriundos do TST e do STF, Maurício Godinho Delgado, leciona da seguinte maneira, quanto à possibilidade de aplicação da prescrição intercorrente:

Trata-se da omissão reiterada do exeqüente no processo, em que ele abandona, de fato, a execução por um prazo superior a dois anos, deixando de praticar, por exclusiva omissão sua, atos que tornem fisicamente possível a continuidade do processo. Nesse específico caso, argüida a prescrição, na forma do art. 884, §1º, CLT, pode ela ser acatada pelo juiz executor, em face do art. 7º, XXIX da CF/88, combinado com o referido preceito celetista.⁴³

Mas alguns Tribunais divergem de tal entendimento em relação ao prazo prescricional, entendem ser de cinco anos, como no julgado abaixo:

AGRAVO DE PETIÇÃO – PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – INOCORRÊNCIA – É plenamente possível a aplicabilidade da prescrição intercorrente no Processo do Trabalho, após o transcurso do prazo de cinco anos, desde que se trate de ato que deva ser praticado exclusivamente pela parte exeqüente. No presente caso, entretanto, verificou-se que a paralisação do feito não pode ser imputada exclusivamente à reclamante, tendo em vista que o próprio Juízo, de ofício, poderia ter adotado as providências ao regular processamento da execução, como de fato o fez anos após os 5 (cinco) anos de paralisação. (TRT 14ª R. – AP 00336.1988.141.14.00-0 – Rel. Elana Cardoso Lopes Leiva de Faria – DE 02.12.2008).

PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO EXECUTIVA – PROCESSO DO TRABALHO – PRAZO APLICÁVEL – Segundo dispõe a súmula nº 150 do excelso Supremo Tribunal Federal, a execução prescreve no mesmo prazo da ação. Logo, como o direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos, a teor dos artigos 7º, inciso XXIX, da CF-1988 e 11, inciso I, da CLT, segue-se que o mesmo lapso temporal deve ser considerado na contagem da prescrição intercorrente da pretensão executiva. Nem se alegue que o prazo em questão seria de dois anos, porquanto a prescrição bienal incide apenas se a ação for ajuizada após o biênio que sucede a extinção do contrato de trabalho. Uma vez observado o limite temporal de dois anos, a prescrição incidente é a qüinqüenal. Agravo de petição de que conhece e a que se dá provimento. (TRT 9ª R. – Proc. 00985-1991-012-09-00-0 – (27087-2003) – Rel. Juiz Arnor Lima Neto – DJPR 05.12.2003).⁴⁴

A autora Ana Tereza de Sá Coutinho Carvalho, em seu artigo, “Prescrição em Fase de Execução na Justiça do Trabalho”, concluiu que:

(...) embora exista entendimento sumulado (Súmula 114 do TST), no sentido de ser incabível a prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, alicerçado no impulso oficial do juiz no âmbito do processo trabalhista, bem como no fato de que o credor/exeqüente não pode ser prejudicado pela demora na tramitação da execução, diante da ausência de bens do executado e/ou diante da demora causada pelo próprio Judiciário, existe a possibilidade de aplicação de tal instituto na seara trabalhista, desde que a inércia seja causada por responsabilidade unicamente do credor, o qual deixa de praticar atos os quais somente por este poderiam ser realizados.

Diante da polêmica discussão no âmbito jurídico a respeito da existência ou não da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, ocorre a confusão desta com a prescrição da pretensão executiva.

A prescrição intercorrente ocorre quando há inércia do credor no curso do processo, ou seja, quando o processo de execução já está iniciado e o credor o abandona durante seu curso.

Já a pretensão executiva, ocorre quando o credor, através de ação própria, não reivindica seu direito dentro do prazo prescricional legalmente previsto, ou seja, deixa passar o prazo prescricional e não ajuíza a ação.

11. CONCLUSÃO

As relações de trabalho, tem se tornado cada vez mais dinâmicas, com o aparecimento de novas áreas, a criação de novas tecnologias, implementadas no ambiente de trabalho. A relação empregador/empregado tem se tornado mais “moderna”, do ponto de vista do cumprimento da jornada, local de trabalho, etc.

Hoje, em pleno século XXI, muitos desempenham suas funções no aconchego do seu lar, ou tem horários flexíveis, com a ajuda das novas ferramentas de trabalho (Internet, telecomunicações, etc.)

Com isso o Direito do trabalho, a Justiça, tem tentado se adaptar, aos novos conflitos entre capital e trabalho, que geralmente partem do ponto de velhos problemas, presentes nos ambientes de trabalho tradicionais, entre eles o dano moral no ambiente de trabalho.

Sendo merecedor da atenção desta pesquisa, o dano moral nas relações de trabalho, carece de uma atenção especial, pela dificuldade na apuração dos danos, que são íntimos, inerentes em grau diferente em cada individuo.

Todo contrato de trabalho deve reger-se pelo respeito mútuo, entre as partes, pois senão haverá a degradação do ambiente, atingindo trabalhadores e a produção da empresa.

O empregador tem o poder de comando, disciplina e organização dos trabalhos, dentro do contratado, ou seja, do que reza o contrato de trabalho acordado entre as partes.

Ao empregado cabe a fidelidade, não podendo concorrer deslealmente, favorecer terceiros, revelar segredos empresariais, etc. Colaborando com o empregador, expondo os problemas, bem como se empenhando para resolvê-los.

Tem o empregador, a possibilidade da dispensa por justa causa, quando ela se configurar, para lidar com empregados, que cometem falta grave, bem como a possibilidade da dispensa imotivada, nos termos do inciso I do art. 7º da CF/88.

Mas se o empregador extrapola este poder diretivo, expondo o empregado a situações, vexatórias, riscos, assédio (moral ou sexual), humilhações, etc., antes, durante ou mesmo após o contrato, configura-se o dano moral, com possibilidade de reparação, perante a Justiça do Trabalho.

A forma como é feita a apuração da indenização do dano moral, por arbitramento do juiz (poder discricionário), atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, analisados caso a caso, tem produzido sentenças, com condenações irrisórias, que ao invés de coibir, favorecem a prática de tal conduta.

É preciso que os legisladores estabeleçam critérios para a respectiva fixação, dos valores das indenizações por danos morais nas relações de trabalho. No Senado Federal, o Projeto de Lei n° 150/99, de autoria do Senador Pedro Simon, visa formar critérios para esta apuração.

12. BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Cleber Lúcio. Direito processual do trabalho. 2ª ed. rev. e atual., Belo Horizonte: Del Rey, 2008.

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