Da (In)constitucionalidade do inciso II, do Artigo 1.641 do Código Civil frente os princípios contitucionais pátrios

1. RESUMO

O inciso II, do artigo 1.641, do Código Civil prevê que os maiores de setenta anos ao contrair matrimônio, terão que, por obrigatoriedade, fazê-lo sob o regime de separação de bens. Assim foram apontados os variados regimes de bens adotados pela legislação pátria, bem como seus institutos e características. Ao decorrer do desenvolvimento deste trabalho, serão feitas várias análises que possibilitarão uma compreensão mais ampla acerca de tal instituto, demonstrando assim, se tal norma padece de amparo legal, tornando-se inconstitucional.O princípio da dignidade humana, o direito a liberdade, são institutos inerentes à todas pessoas, sem distinção de qualquer condição, específica ou não. Sendo assim, tais elementos são primordiais e devem ser observados, principalmente por estar-se diante de uma sociedade onde impera o Estado Democrático de Direito e seus respectivos princípios. Entretanto, observa-se que tal restrição imposta, é resquício da postura patrimonialista do Código Civil, a qual deve ser modificada. A obrigatoriedade trazida pelo artigo em tela, constitui afronta àqueles que por sua vez, desejam se casar, mas em função de sua idade não podem optar por regime diverso àquele estabelecido, gerando assim, discórdias entre os princípios basilares previstos na Constituição Federal, e a situação restritiva estabelecida pelo legislador.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Regime de bens. Idoso.

ABSTRACT

Subsection II of Article 1641 of the Civil Code provides that persons over seventy years to marry, they must, by obligation, to do so under the regime of separate property. So we analyzed the various property regimes adopted by the Brazilian legislation, as well as institutes and their characteristics. In the course of this work, several tests will be made to enable a broader understanding about this institute, thus demonstrating that such a rule suffers from legal protection, becoming unconstitutional.O principle of human dignity, the right to freedom, are institutes involved in all persons, without distinction of any condition, whether specific or not. Consequently, these elements are essential and should be observed, mainly because it is faced with a society dominated by the democratic rule of law and their principles. However, it is noted that this restriction is remnant of the patrimonial position of the Civil Code, which must be modified. The obligation under Article brought to the screen, is affront to those who in turn, wish to marry, but because of their age can not choose regime different to that set, thus generating discord among the basic principles laid down in the Constitution, and the situation restrictive set by the legislator.

Keywords: Unconstitutionality. Sheme of property. Old.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo a discussão a respeito da possível inconstitucionalidade presente no artigo 1641 do Código Civil que impõe o regime de separação de bens para os maiores de setenta anos. Na atual conjectura, a análise será feita frente aos princípios basilares interpostos pela Carta Magna

O tema em tela é de grande relevância frente a realidade atual, que adota e tem por base os princípios relativos a um Estado Democrático de Direito, que tem como fundamentos basilares a isonomia e dignidade da pessoa humana, os quais são de suma importância para construção de uma sociedade sem preconceitos e distinções entre seus indivíduos.

Partindo desse pressuposto, verificar-se-á, ao desenrolar do tema, que o legislador agiu mal ao estabelecer uma idade limite para a escolha do regime patrimonial de bens daqueles que por vontade própria, quisessem contrair matrimônio.

Serão feitas análises e comparações no âmbito social e jurídico, que por sua vez, indicarão se o ser humano, enquanto capaz, embora com setenta anos ou mais, poderá dispor de seu patrimônio e aferir decisões que melhor lhe aprouver. Sendo assim, procurar-se-á compreender se o legislador ao estipular a idade limite para escolha do regime de bens do matrimônio, obsta o indivíduo dos princípios e garantias estabelecidos pela Constituição Federal.

Sendo assim, o objetivo traçado pelo presente trabalho é a compreensão jurídica e fática dos princípios norteadores inculcados à escolha de regime de bens, bem como a abrangência de sua aplicabilidade na realidade e no dia-a-dia dos cidadãos brasileiros, inclusive os maiores de setenta anos.

O estudo a ser desenvolvido, abarcará o enfoque social, a conceituação de alguns institutos e o debate junto ao ordenamento brasileiro. Serão apresentados argumentos embasados na Constituição Federal de 1988, na doutrina esparsa, entendimentos jurisprudenciais e legislação.

Para possibilitar a desenvoltura desse trabalho, serão adotados os tipos de pesquisa teórica, bibliográfica e documental. Isso pela utilização de materiais já elaborados, quais sejam códigos, doutrinas, artigos científicos, livros, de diferentes autores e posicionamentos, bem como jurisprudências que ilustram as decisões e julgamentos do ordenamento jurídico contemporâneo.

O método dedutivo propiciará o desenvolvimento da pesquisa e do trabalho almejado. Este procedimento metodológico fará com que, partindo dos efeitos teóricos e práticos da legislação vigente, haja a localização do problema e seu trato pertinente. Procedimentos técnicos de apreciação temática interpretativa e comparativa serão utilizados nessa construção. Por fim, faz-se necessário esclarecer que para o desenvolvimento do presente trabalho, optou-se para divisão em cinco capítulos.

No primeiro capítulo, há especificação dos tipos de regimes adotados pela legislação brasileira, onde haverá conceituação e exposição das características pertinentes, bem como, a possibilidade de alteração de regime de bens.

Abordar-se-á no segundo capítulo, a isonomia entre os cônjuges no Direito brasileiro, bem como, seus reflexos patrimoniais no âmbito do Direito Civil.

No terceiro capítulo, será analisada a situação do idoso no Brasil, abordando, para fim, as garantias trazidas pela Constituição Federal, as quais foram reafirmadas pelo Estatuto do Idoso.

Já no capítulo quarto, haverá a explicitação dos ordenamentos pátrios estrangeiros do Mercosul, incluindo o Chile, na parte que dizem a respeito dos regimes de bens adotados pelos nubentes. Será abordado também, uma proposta de unificação de legislação, com base na proximidade financeira e social dos países, as quais ensejam a uma possível uniformização para melhor adaptação jurídico-social entre os membros.

Por fim, no quinto capítulo, será analisada a restrição legal imposta pelo legislador e sua possível inconstitucionalidade frente aos princípios inculcados na realidade jurídico-legislativa brasileira. Para tanto, serão enfocados, primordialmente, os princípios da dignidade humana, juntamente com o princípio da isonomia, os quais são liames esculpidos na Carta Magna promulgado em 1988.

3. DO REGIME DE BENS MATRIMONIAIS

3.1. Conceito

Sabe-se que a união entre duas pessoas, que de forma manifesta expressa a vontade em constituir o âmbito familiar, enseja ao casamento, a compreensão, contribuição, a assistência mútua, indo muito além do caráter meramente econômico. Não obstante, desta também advém reflexos patrimoniais, que se estendem até a dissolução da sociedade conjugal. Ou seja, na constância do mesmo, o casal terá que organizar suas despesas, administrando-as de forma mais conveniente, surgindo então o regime de bens.

O Estado considera a família, a base de tudo, conforme preconiza o artigo 226 da Constituição Federal. Em razão disto, cabe a ele intervir interpondo uma série de requisitos à celebração do casamento, à escolha e determinação do regime de bens, de forma a regulamentar a vida a dois.

Maria Helena Diniz se expressa da seguinte forma, quanto ao regime de bens:

Regime matrimonial de bens, é o conjunto de normas aplicáveis às relações e interesses econômicos resultantes do casamento. É constituído, portanto, por normas que regem as relações patrimoniais entre marido e mulher, durante o matrimônio. ¹

Desse modo, mostra-se completamente necessário o estabelecimento de regime de bens entre os nubentes, pois, sem o mesmo, não subsistiria o casamento.

Nosso Ordenamento Pátrio, adota, como regra geral, a liberdade de escolha dos regimes de bens. “É lícito aos nubentes, antes de celebrar o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.”²

Entretanto, consoante ao exposto acima, é necessário o estabelecimento de um pacto antenupcial para estipulação do regime de bens que melhor os aprouver. Segundo Lafayette, mencionado por Caio Mário:

É lícito aos cônjuges escolher o regime de suas preferências, combina-las, ou estipular cláusulas de sua livre escolha e redação, desde que não atentem contra os princípios da ordem pública, e, não contrariem a natureza e os fins do casamento.³

3.2. Do pacto antenupcial e da modificação do regime de bens.

O Código Civil, em seu teor, permitiu a alteração de bens, mediante autorização judicial solicitada por ambos os cônjuges, sendo que, nesse diapasão, serão aferidas e apuradas as razões invocadas, e, ressalvado o interesse de terceiros. Ressaltando que, a lei atual não estabelece um prazo mínimo para possibilitar esse requerimento.

Diante dessa flexibilidade, na ausência de manifestação dos nubentes, vigorará o regime de comunhão parcial de bens, e, o termo inicial do regime de bens, segundo o dispositivo predominante, é a partir da data do casamento.

Enuncia o artigo 1.639 do Código Civil, o princípio capital de arbitrarem os nubentes, o regime que melhor lhes aprouver, lembrando que, dentro deste liame, comportam-se exceções, como nos casos citados no artigo 1641 da mesma legislação, onde há imposição da lei, para que seja predominante o regime de separação de bens.

Outro princípio, devidamente discorrido acima, é o da autonomia da vontade dos cônjuges. Os esposos tem a sua disposição supletivamente, o regime da comunhão parcial, o qual é estabelecido por lei. Sendo assim, na hipótese de não terem elaborado o pacto antenupcial, será o regime predominante na relação. Entretanto, como mencionado, tem os nubentes ampla oportunidade em faze-los, adotando os demais regimes descritos pelo legislador, ou, combinando-os entre si.

Conforme preleciona Maria Helena Diniz:

Os nubentes tem a livre escolha do regime que lhes convier, para regulamentar os interesses econômicos decorrentes do ato nupcial, já que, como não estão adstritos à adoção de um daqueles tipos, tal como se encontram definidos em lei, podem combina-los, formando um regime misto ou especial, sendo-lhes lícito, ainda, estipular cláusulas, desde que respeitados os princípios de ordem pública, os fins e a natureza do matrimônio.⁴

Sobre a mutabilidade do regime, no entendimento de Pontes de Miranda, citado por Daniela Silmara Lisandra:

Os princípios que dominam o direito brasileiro e em geral, o dos povos contemporâneos, são o da variedade dos regimes matrimoniais e o da liberdade das convenções patrimoniais. [...] O princípio da liberdade permite não só escolher um dos regimes previstos e regulados, como também modifica-los, e combina-los [...]⁵

Maria Berenice Dias, vai mais além. Em seu entendimento, a expressão “alteração de regime de bens”, não significa apenas a possibilidade de se trocar um regime por outro, mas também a possibilidade de introduzir modificações no decorrer do matrimônio.⁶

Anteriormente, o Código Civil de 1916, não permitia sua revogabilidade, conforme estava previsto em seu artigo 216: “O regime de bens entre cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento e é irrevogável.”⁷ Dentro desse parâmetro, na constância do matrimônio, não poderiam os cônjuges optarem por regime diverso àquele estabelecido no pacto antenupcial.

A mutabilidade do regime de bens, gerou longos debates, a respeito de ser ou não mais benéfica à modificação do código, no sentido de se permitir a mesma. Não obstante, existia também, nesse liame, o cuidado do legislador para com a mulher, que, na época não estava em pé de igualdade com o marido. A mulher, nessa constância, não tinha autonomia para sequer administrar os bens do matrimônio.

Para Caio Mário da Silva Pereira:

A imutabilidade do regime de bens foi estabelecida visando evitar pressões, influências e solicitações na constância do casamento que pudessem conduzir um dos consortes a alterar o regime econômico do matrimônio com grave risco para seus próprios haveres e possível prejuízo para os credores e herdeiros.⁸

É compreensível a cautela do legislador naquela época, porém, não mais nesses dias, onde existe a igualdade entre os cônjuges, a qual é amplamente idealizada na realidade contemporânea, e estabelecida na Constituição Federal.

Ademais, a possível mutabilidade do regime, não assegura a um dos cônjuges a plena garantia de que o outro não cometerá qualquer tipo de ilicitude, ou fraude sobre o patrimônio comum. Ou seja, não se pode esperar que a lei ou norma, venha coibir em qualquer circunstância, as práticas ilícitas.

Na visão de Maria Helena Diniz, a respeito da mutabilidade de regime de bens:

O regime de bens que era inalterável, afora pequenas exceções introduzidas jurisprudencialmente, pode hoje ser modificado mediante decisão judicial, a requerimento de ambos os consortes, catando-se as razões por eles apresentadas no pedido, ressalvados os direitos de terceiros. Louvável foi essa medida legislativa, pois os nubentes poderão, com sua inexperiência, escolher mal o regime, e, depois com o tempo e convivência conjugal, vão percebendo que outro seria mais adequado aos seus interesses. Todavia, poderá a mutabilidade do regime acarretar o ludibrio de um dos cônjuges pelo outro, que acreditando nas vantagens por ele apontadas, vem ser, posteriormente surpreendido com um pedido de separação judicial e de meação dos bens que outrora inexistia.⁹

Observa-se que a alteração efetuada, veio como forma de possibilitar eventuais modificações no regime anteriormente escolhido pelos nubentes, diante de possíveis desavenças que possam ocorrer na constância do matrimônio, garantindo assim, maior seguridade familiar.

3.3. Do Regime da comunhão parcial

O presente é considerado o regime legal, adotado quando houver silêncio dos nubentes, ou, quando existir o pacto nupcial, este for nulo.

Basicamente, tal regime é aquele em que há comunicação dos bens adquiridos na constância do casamento, com exclusão daqueles que são mencionados no art. 1659 do Código Civil, como, por exemplo, os bens que foram adquiridos por um dos cônjuges, antes do matrimônio, e os que sobrevieram por doação ou sucessão.

Assim menciona Silvio de Salvo Venosa:

A ideia principal da comunhão parcial, ou comunhão de adquiridos, como é conhecido no Direito Português, é a de que os bens adquiridos após o casamento, os aquestos, formam a comunhão de bens do casal. Cada esposo guarda para si, em seu próprio patrimônio, os bens trazidos antes do casamento. [...] Na comunhão parcial, comunhão de aquestos ou separação parcial, como também é denominado esse regime, existem três massas de bens: os bens do marido e os bens da mulher trazidos antes do casamento e os bens comuns, amealhados após o matrimônio.¹⁰

Na visão de Rolf Madaleno, citado por Daniela Silmara Lisandra, tal regime atende uma lógica necessária. Vejamos:

Trata-se de regime que atende a certa lógica, e dispõe de um componente ético: o que é meu, é meu, o que é teu, é teu e o que é nosso, metade de cada um. Assim, resta reservada a titularidade exclusiva dos bens particulares e garante a comunhão do que for adquirido na constância do casamento. Nitidamente, busca evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos cônjuges. O patrimônio familiar passa a ser integrado pelos bens comuns, que não se confundem com os bens particulares e individuais dos sócios conjugais.¹¹

No que tange à comunicabilidade dos bens do presente regime, esses não se confundem, tampouco se tornam um só. Comunicam-se apenas os bens da vigência do casamento. O código civil, no seu art. 1660, explicita os bens que se comunicam. Vejamos:

I – os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

II – os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem concurso de trabalho ou despesa anterior.

III – os bens adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges;

IV – as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge;

V – os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge; percebidos na constância do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão.¹²

São claros tais dispositivos. A exemplo de fato eventual, enquadra-se o prêmio de loteria. Entretanto, em outro liame, os bens móveis, presumem-se adquiridos na constância do casamento, salvo prova em contrário, de que tenha sido adquirido anteriormente. Resta-se configurada, na hipótese supra citada, a necessidade de descrição minuciosa dos bens móveis, no pacto antenupcial, sob pena de serem reputados como comuns.

Contrário do que se dá na comunhão universal, alguns bens não se comunicam com o esposo, permanecendo a cada um, o que já possuía antes de casar. Pode-se dizer que, a comunhão de bens é mais intensa na comunhão universal, e, menos intensa na comunhão parcial. Vejamos o art. 1659, do Código Civil:

I – Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e o que lhes sobrevierem, na constância do matrimônio por doação ou por sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

II – os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação aos bens particulares;

III – as obrigações anteriores ao casamento;

IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;

V – os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

VI – os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;

VII – as pensões, meio-soldados, montepios e outras rendas semelhantes.¹³

Em regra, como se observa, a comunhão será formada pelos bens que os nubentes adquirirem na constância do matrimônio, de forma onerosa.

No que diz respeito à dissolução, restarão comunicados, para efeitos de partilha, apenas os bens comuns, excluindo as hipóteses dos artigos 1659 e 1661 do código civil. Ressalte-se, que, cessado o regime da comunhão parcial pela separação, morte, divórcio ou anulação do casamento, os bens que, anteriormente não se comunicaram, continuam sobre propriedade de cada consorte.

3.3.1. Da administração dos bens na comunhão parcial

Conforme dispõe o art. 1663 do Código Civil, a administração do patrimônio comum, compete a qualquer um dos cônjuges. Nó código de 1916, tal administração cabia ao marido, o que não mais podia vigorar após a promulgação da Constituição Federal de 1988, onde é equiparado os direitos entre homens e mulheres. As dívidas contraídas no decorrer dessa administração, obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito auferido.

No parágrafo segundo do artigo supra, há expressa disposição de que é necessário a anuência de ambos os cônjuges, para os atos a título gratuito, que impliquem cessão do uso ou gozo dos bens comuns. Assim, a título exemplificativo, não será válido o comodato de um imóvel do casal, a terceiro, se ambos os cônjuges não anuírem a respeito. Será portanto, tal negócio, anulável.

Finaliza ainda, o parágrafo terceiro do artigo 1663 que, “em caso de malversação dos bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges.”¹⁴ No exemplo em tela, a má administração de um dos cônjuges, que coloque em risco o patrimônio comum, levará ao afastamento do mesmo da administração. Se em alguma hipótese, um dos cônjuges ocasionar prejuízo ao outro, devido a má administração, esta ficará obrigado a reparar, nos termos gerais do artigo 186 do Código Civil.

Consoante o exposto em art. 1664 do presente código, os bens comuns responderão pelas obrigações contraídas pelos cônjuges, para atender aos encargos do lar.¹⁵ Em contramão, estabelece o art. 1666, que as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges, na administração de seus bens particulares, não obrigam os bens comuns, o que é bem lógico.¹⁶

3.4. Da comunhão universal de bens

Nesse regime, a priori, comunicam-se todos os bens do casal, presentes e futuros, ressalvados algumas exceções legais contidas no artigo 1667. Via de regra, tudo que entra para o acervo dos cônjuges, ingressa na comunhão.

No código anterior ao atual, o regime de comunhão universal era o regime legal supletivo. Uma vez que, se o homem e a mulher eram unidos espiritualmente, seus respectivos patrimônios também deveriam ser unidos. Porém, essa ideia se perdeu nos dias atuais, tendo o legislador que proceder à alteração do dispositivo que assim permitia.

Sendo assim, como o regime em tela deixou de ser o regime legal, se os cônjuges optarem pelo mesmo, precisarão fazê-lo mediante pacto antenupcial.

Para Sílvio Salvo Venosa, no regime em tela, há um patrimônio comum, que será constituído por bens presentes e futuros. Nesse diapasão, ambos esposos, terão a posse e a propriedade em comum, indivisa de todos os bens, móveis e imóveis, cabendo a cada um, a metade ideal. Em conseqüência, terão também o direito de defender a posse e a propriedade dos bens. ¹⁷

Observa-se que a princípio, todos os bens se comunicam, com exceção daqueles citados no artigo 1668 do Código Civil.

No regime da comunhão universal, há um patrimônio comum, que por sua vez, é constituído por bens presentes e futuros. Os cônjuges tem a posse e propriedade indivisa de todos os bens, móveis, imóveis, cabendo-lhes a metade ideal, configurando assim, o condomínio conjugal. No que tange à administração dos bens, as regras a serem usadas são as mesmas explícitas do regime de comunhão parcial, e, no que couber, são aplicáveis os dispositivos do art. 1663 do Código Civil.

Quanto à dissolução do mesmo, o artigo 1671 do Código Civil expressa: “Extinta a comunhão, e efetuada a divisão do ativo e do passivo, cessará a responsabilidade de cada um dos cônjuges para com os credores do outro.” ¹⁸

Nesse sentido, preleciona Maria Berenice Dias:

Com a dissolução do vínculo, ou melhor, quando do fim da vida em comum, solve-se a comunhão de bens, e, em consequência, cessa a responsabilidade de cada um para com os credores do outro. Pacificado essa em sede jurisprudencial que a separação de fato rompe o estado condominial dos bens e dívidas contraídas durante a convivência do casal. Mesmo antes da partilha dos bens, descabido impor a um o ônus por dívidas contraídas pelo outro depois de findo o convívio. ¹⁹

3.4.1. Bens excluídos da comunhão universal

Mesmo existindo um condomínio de natureza específica, nada impede que existam exceções que criem um patrimônio especial em determinadas situações que previamente são descritas em lei.

Descreve o artigo 1668 do Código Civil:

São excluídos da comunhão:

I- Os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar;

II- Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva;

III- As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum;

IV- As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade;

V- Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659.20

No que tange aos bens da herança necessário que se imponha a cláusula de incomunicabilidade.

Quanto aos bens gravados de fideicomisso, o mesmo institui a propriedade resolúvel e restrita do fiduciário. Como o fiduciário recebe o bem com o encargo de transferi-lo, sua propriedade não é plena, e por tal motivo não poderá ser objeto de comunicação.

3.4.2. Da administração dos bens

Ao regime descrito, será aplicado o disposto no regime de comunhão parcial. Em relação aos bens comuns, a administração compete a qualquer um dos cônjuges. Em relação aos bens particulares, a administração compete ao cônjuge proprietário, exceto disposição contrária estabelecida no pacto antenupcial.

Depois do advento da Constituição Federal de 1988, a administração passou a ser para ambos os cônjuges, e a sociedade matrimonial, deixou de ter a chefia exclusiva do marido.

3.5. Da participação no final dos aquestos

No regime de participação no final dos aquestos, não há discussão acerca do regime patrimonial durante a vigência do matrimônio, sendo assim, cada cônjuge possui autonomia em relação aos seus bens. A comunicação importar-se-á apenas na sua dissolução.

Nesse diapasão, disserta João Baptista Villela, citado por Tula Wesendonck:

O regime da participação final nos aquestos, pretende conciliar o regime da comunhão-que, além de expressar a unidade de vidas do casal, assegura aos cônjuges mútua proteção econômica – com o regime da separação – que confere autonomia conjugal. Assim, ao mesmo tempo que define uma participação de cada cônjuge nos incrementos patrimoniais do outro, evita a constituição de uma massa comum de bens. ²¹

O que se tem nesse regime é que a participação, não é nos bens adquiridos em si, uma vez que, não há comunhão dos bens, mas sim participação do valor dos bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento.

Preceitua Douglas Phillips Freitas, mencionado por Patrícia Cristina Farias do Nascimento:

Trata-se de uma amálgama entre o regime de separação e de comunhão parcial de bens, onde preserva, em linhas gerais, a incomunicabilidade de cada um dos bens adquiridos antes e após o casamento, mas possibilita a comunicação de bens que, conjunta e deliberadamente, foram adquiridos na constância do casamento. ²²

Trata-se de um regime de separação de bens, no qual cada consorte tem a livre e independente autonomia para administrar seus bens pessoais da melhor maneira que lhes couber. De tais bens poderá dispor livremente, exceto quando o referido bem, for imóvel, necessitando assim da outorga do outro cônjuge.

O mesmo é encarado como regime que substitui o regime dotal, não por suas características, pois essas se aproximam do regime de separação de bens, juntamente com do regime de comunhão parcial, formando um regime misto.

Devido a liberdade de cada um dos cônjuges, no momento da dissolução, serão apurados o montante do aquesto, desde a data que cessou a convivência, como forma a coibir lesão a um dos consortes, que até então não se encontrava na administração ou propriedade de determinado bem.

Importante salientar a crítica feita a tal regime, pois entende que se presta a fraudar a partilha.

Mister salientar a crítica feita por Silvio Salvo Venosa, a respeito do regime em estudo:

É muito provável que esse regime não se adapte ao gosto da nossa sociedade. Por si só verifica-se que se trata de estrutura complexa, disciplinada por nada menos que quinze artigos, com inúmeras particularidades. Não se destina, evidentemente, a grande maioria da população brasileira, de baixa renda e de pouca cultura. Não bastasse isso, embora não seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes, esse regime ficará sujeito a vicissitudes e abrirá campo vasto ao cônjuge de má-fé. Basta dizer que este cônjuge poderá adredemente esvaziar seu patrimônio próprio, alienando seus bens, como subterfúgios ou não, de molde que não existam bens ou qualquer patrimônio para integrar a comunhão quando do desfazimento previamente engendrado da sociedade conjugal. Sabemos que a necessidade da outorga conjugal para a alienação de imóveis não obsta a condução de vontade, a supremacia da vontade de um dos cônjuges sobre o outro no recôndito do lar. Isto trará sem dúvida uma instabilidade não só ao consórcio, como também aos terceiros que contratam com o casal nesse regime. Levante-se até mesmo a necessidade, de lege ferenda, de um período suspeito para os atos de disposição de bens, que poderão ocorrer em fraudes contra terceiros e contra o próprio cônjuge, tal como existe na falência. Essas cautelas podem até mesmo ser colocadas na escritura do pacto, mas transformariam, sem dúvida, o casamento estritamente em um negócio patrimonial. Aliás, esse pacto, por si só, já denota um negócio patrimonial que suplanta o cunho afetivo que deve conter o casamento. O casamento passa a exigir uma contabilidade permanente, sob pena de ser impossível efetuar a comunhão de aquestos final.²³

Assim, pelo que foi destacado, percebe-se algumas das desvantagens advindas de quem opta por esse regime.

3.5.1. Da administração dos bens

Cada um dos cônjuges administra livremente os bens adquiridos anteriormente ao casamento e os sub-rogados em seu lugar. A livre administração também se estende aos bens que forem adquiridos durante o casamento a título gratuito, por sucessão ou doação, bem como as dívidas relativas a tais bens.

Os bens móveis poderão ser dispostos pelo consorte da maneira que melhor aprouver, ressaltando o caso dos bens imóveis, quando necessitará da outorga prévia do cônjuge.

3.6. Da separação convencional e obrigatória

A característica principal desse regime, consiste no fato de que os cônjuges poderão praticar atos de disposição sem que seja necessária a anuência do outro cônjuge. Nesse diapasão, não serão mais necessário a autorização do cônjuge para alienar, ou até mesmo impor ônus real pelo titular do patrimônio, inclusive sobre os bens imóveis.

Não há, nesse sentido, uma união de patrimônios, tampouco sua futura comunicação.

Segundo Maria Berenice Dias, nesse sentido:

O casamento não repercute na esfera patrimonial dos cônjuges, podendo cada um livremente alienar e gravar de ônus real o seu patrimônio. O patrimônio passado, presente e futuro, não se comunicam, nem durante o casamento, tampouco quando da sua dissolução. Cada um conserva com exclusividade o domínio, a posse e a administração de seus bens, assim como a responsabilidade pelas suas dívidas anteriores e posteriores ao casamento.²⁴

Dessa forma, estabelece o artigo 1687 do Código Civil: “Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar de ônus real.”

Na concepção de Douglas Phillips Freitas, citado por Daniela Silmara Lisandra:

Trata-se de um regime que respeita a individualidade dos cônjuges, onde o patrimônio existente, antes e após a união, não participa da comunhão do casal. Embora o artigo 1688 do Código Civil traga numa linguagem constitucional, ao invés do que havia no código anterior, que “ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos seus rendimentos”, para a opção desse regime, é necessário o pacto antenupcial, que por sua vez, poderá estipular o contrário da determinação de que o casal é obrigado a comumente, sustentar o lar.²⁵

O regime em tela, não se manifesta apenas pela vontade dos consortes (separação convencionada), mas também, por imposição da lei (separação obrigatória).

No Direito brasileiro, o regime de separação pode ter origem legal e convencional, sendo que, o regime legal, está previsto no artigo 1641 do Código Civil.

3.6.1. Da separação convencional

A separação convencional, é o regime adotado através do pacto antenupcial. Nesse regime existem dois patrimônios distintos: o do marido, e o da mulher.

Os bens posteriores ou anteriores à celebração do casamento, são de propriedade individual de cada um dos cônjuges, o mesmo acontece com as responsabilidades pelas obrigações assumidas, que recaem sobre o cônjuge que vias de fato, praticou o ato.

Quando aos bens adquiridos em comum, leciona Maria Berenice Dias, citada por Tula Wesendonck:

Os bens adquiridos em comum se regem pelas regras do condomínio. Cada um dos cônjuges administra livremente os seus bens, mantidos os princípios gerais do Direito de Família referentes à assistência marital, cuja exigência independe do regime de bens vigente.²⁶

Atualmente, prevalece o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que poderá ser reconhecida a caracterização de uma sociedade de fato entre cônjuges casados sob o regime convencional de separação de bens, desde que exista a devida comprovação de que, vias de fato, houve conjunto esforço para a formação do patrimônio comum.

Cada um dos cônjuges, nesse diapasão, contribui para o sustento do casal em proporção ao seu patrimônio, salvo se houver acordo que disponha ao contrário.

3.7. Da separação obrigatória ou legal

Em alguns casos, não há liberdade para que os cônjuges escolham o regime de bens o qual serão submetidos. Serão, por fim, obrigados a contrair matrimônio pelo regime de separação total.

Segundo o artigo 1641, do Código Civil, é obrigatório tal regime, quando:

Art. 1.641 É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I- das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.²⁷

Quando se estiver diante das situações descritas no artigo supra, embora os cônjuges tenham se casado pelo regime da separação total, haverá comunhão de bens adquiridos na constância do casamento, por força da súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual estabelece que: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”²⁸

Segundo Paulo Lobo, citado por Tula Wesendonck:

Na prática, os cônjuges que casam pelo regime de separação legal, estão casando pelo regime de comunhão parcial de bens, já que somente não haverá comunicação pelos bens adquiridos anteriormente ao casamento, mas se comunicarão os bens adquiridos na sua constância, por haver uma presunção absoluta (ressalte-se: sem admitir prova em contrário) de que os bens adquiridos pelos cônjuges decorrem do seu esforço comum.²⁹

Conforme Maria Berenice Dias, no que tange à separação obrigatória, em todas as hipóteses em que a lei impõe esse regime, busca, de certa forma, assegurar o patrimônio de alguém. Porém, certas restrições são descabidas. Vejamos:

Em todas as outras previsões legais que impõe a mesma sanção, ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Com relação aos idosos, há presunção absoluta de senilidade. De forma aleatória, e sem buscar seque algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quanto ao casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal. ³⁰

4. A ISONOMIA ENTRE CÔNJUGES NO DIREITO BRASILEIRO E SEUS REFLEXOS PATRIMONIAIS NO CÓDIGO CIVIL

A evolução histórica do Direito de Família, é de valiosa importância para compreender os aspectos que marcam a atual determinação do modelo de família e para entender a extensão da aplicabilidade do princípio da isonomia conjugal, trazido pela Constituição Federal.

Tal princípio, não pode ser entendido mediante uma simples interpretação literal, pois, poderia assim, obter um efeito contrário ao que defende. Isso decorre da própria realidade social, a qual, nitidamente, não está baseada numa sociedade patriarcal.

Vejamos a concepção de tal princípio, segundo o entendimento de Alexandre de Freitas Câmara:

Primeiro entre os corolários do devido processo legal é, sem dúvida, o princípio da igualdade, também chamado de princípio da isonomia. Consagrado na Constituição da República no caput de seu artigo 5º, através da tradicional fórmula de enunciar que “todos são iguais perante a lei”, o princípio da isonomia tornou-se verdadeira obsessão legislativa em nosso país. O legislador, a todo momento, sente-se obrigado a enunciar uma igualdade que não precisava ser reafirmada, uma vez que está expressa como garantia fundamental na Constituição. ³¹

4.1. O princípio da isonomia entre cônjuges na Constituição Federal de 1988

A aplicabilidade do princípio da isonomia entre os cônjuges, tem gerado grandes debates, devido a indagação da necessidade ou não, de previsão legislativa que regulamente a matéria.

Atualmente, prepondera a orientação de que, tal princípio, será protegido primordialmente, e que sua aplicação será imediata, tendo em vista que a Constituição Federal não fez menção a qualquer limitação quanto ao alcance de tal princípio. Tula Wesendonck disserta a respeito, da seguinte maneira: “A Constituição Federal, não tratou simplesmente a igualdade como sendo um “direito fundamental do cidadão”, mas estabeleceu que é um “objetivo fundamental da República””. ³²

Fazendo uma breve análise entre o modelo familiar do Código Civil de 1916, e do recente modelo adequado a novas normas, percebe-se que são modelos totalmente distintos. Hoje, a família é mais plural, democrática e igualitária.

A aplicabilidade do princípio da isonomia conjugal, fez surgir um novo modelo que família, baseado nas relações de afeto, no amor, na solidariedade mútua como razões primordiais do casamento. Tais concepções, influenciaram na construção do Código Civil vigente e repercutiram também na esfera patrimonial.

4.2. O princípio da isonomia entre cônjuges no Código Civil

Quanto a aplicabilidade imediata ou não dos dispositivos constitucionais que zelam pelam isonomia, afirma João Baptista Villela, citado por Tula Wesendonck que o legislador ordinário, deve ter cuidado ao formular novas leis. Tal assertiva tem por base o fato de que, todos os dispositivos legais devem estar sobre o liame da isonomia, e que, posteriormente, todos os dispositivos que contrariem a Constituição, serão inconstitucionais.³³

A título de exemplo, pode-se citar a redação original do atual Código Civil, o qual concedia ao homem a direção da sociedade conjugal, dando maior enfoque à sua vontade, e contribuindo a mulher, papel de colaboradora.

Em virtude da flagrante desigualdade estampada no artigo, houve a conseqüente propositura das emendas 817-824 no Congresso Nacional, e sua eventual aprovação, conferindo ao homem e a mulher a direção da sociedade conjugal.

Nesse liame, verifica-se a desigualdade entre os cônjuges no tratamento dado pelo Código Civil, a respeito da idade limite para escolha do regime de bens. Trata-se do disposto no artigo 1641, II, o qual estabelece a idade limite de sessenta anos, como limite a autorizar a escolha do regime de bens.

Segundo Tula Wesendonck, a imposição de um regime obrigatório de bens, age de forma que limita a autonomia e liberdade dos cônjuges, uma vez que, não é facultado ao mesmo, escolher o regime que melhor o aprouver. ³⁴

Nessa mesma linha de pensamentos, alguns doutrinadores consideram que tal dispositivo, por infringir um dos princípios basilares estampados na Constituição Federal, seria inconstitucional, pois, de forma clara, restringe a liberdade de escolha por pessoas consideradas plenamente capazes para todos os eventuais atos da vida civil.

Sabe-se que no Direito de Família, tal regra existe com o objetivo de preservar o patrimônio constituído ao decorrer da vida do cônjuge, que casa depois.

Hoje, setenta anos não é o fim de uma vida. Sendo assim, o indivíduo tem condições de continuar constituindo patrimônio, que será provavelmente até os oitenta, noventa anos. Sendo assim, não é plausível tal restrição, já que o patrimônio não é de uma vida, e sim, de parte dela.

Esse também, é o posicionamento de José de Castro Bigi, mencionado na obra de Tula Wesendonck que critica o sistema de separação obrigatória, pois, de certa forma, haveria uma presunção de que o cônjuge, sendo “velho”, não produziria amores românticos, e sim, interesses meramente patrimoniais. ³⁵

Vejamos, nesse sentido, o entendimento de Maria Helena Diniz:

Mas não pode se olvidar que o nubente, que sofre tal capitis diminutio imposta pelo Estado, tem maturidade suficiente para tomar uma decisão relativamente aos seus bens, e é plenamente capaz de exercer atos na ida civil, logo, parece-nos que, juridicamente, não teria sentido essa restrição legal em função da idade avançada do nubente [...] ³⁶

O regime legal ou obrigatório estatuído no artigo 1641, inciso II do Código Civil, independe, entrementes, da vontade das partes.

O fato que importa salientar é que, aqueles que desejam se casar após os setenta anos, não terão a plenitude e integridade de sua capacidade para eleger o regime de bens que melhor lhe convier, pois será, obrigatoriamente, imposto ao mesmo o regime de separação legal de bens, gerando a total incomunicabilidade para o passado, e o futuro.

Ademais, a restrição imposta pelo artigo supra citado, deprecia o merecimento e a condição de autodeterminação que a pessoa tem, gerando assim, o sentimento de discriminação aos que estão ao alcance da proibição.

O regime de bens é de extrema relevância para a efetividade da finalidade constitucional da família. A supressão do direto de escolha, fere e priva a pessoa ao direito de liberdade e dignidade humana, andando também, na contramão do princípio da isonomia tirando do alcance do casal,a possibilidade de construir um patrimônio conjunto.

5. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO IDOSO

A Lei Maior, a qual tem objetivos claros em promover uma sociedade cidadã, democrática e igualitária, de modo expresso veda a discriminação em razão da idade. Em face do direito à igualdade e liberdade, ninguém pode ser discriminado em razão de sua idade, ou sexo, como se fossem causas naturais de incapacidade civil.

No que tange ao regime de separação obrigatória para os maiores de setenta anos, é notória e evidente a ofensa ao princípio da isonomia, uma vez que o idoso é uma pessoa como qualquer outra, sujeita a direitos e deveres, como qualquer outro cidadão. Sua simples condição de alcançar um determinado limite de idade, não é motivo o bastante para que lhes sejam suprimidos alguns dos seus direitos, como em tela, a escolha do regime de bens.

Cabe salientar, o que a Constituição já previa em seu artigo 230, antes mesmo da criação do Estatuto do Idoso: “A família, a sociedade e o Estado, tem o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem estar e garantindo-lhes o direito à vida.” ³⁷

Entretanto, embora a própria Constituição estabeleça que deve ser assegurado a dignidade do idoso, este parece não ter sido suficiente para a proteção do mesmo. Nesse óbice, tiveram então que ser tutelados por Lei específica.

O Estatuto do Idoso, veio como forma de implementar e assegurar ao idoso a inclusão social e garantir seus respectivos direitos.

A respeito disso, menciona Eduardo Gonçalves Rocha:

Regras mais específicas, foram, então criadas para regulamentar as leis infra-constitucionais, sempre seguindo os princípios expostos no texto constitucional. Positivar um direito, é sempre proporcionar benefícios à sociedade, é um avanço, pois, poder-se-á utilizar a nova lei como instrumento para validar reivindicações. O Estatuto do Idoso apresenta um campo fértil e estimulante para que a sociedade se mobilize e exija efetivação das leis em benefício do idoso. ³⁸

O Estado, através do Estatuto, vem impor certas normas de conduta da sociedade para como os idosos, cabendo ao próprio Estado, familiares e sociedade amparar e protegê-los, assegurando assim, o seu bem estar, a sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e liberdade.

Porém, tais postulados não foram suficientes para tornar ineficaz o ordenamento contido no Código Civil, onde há a imposição do regime de separação total para os maiores de setenta anos.

Nesse diapasão, pode-se levar em consideração a capacidade civil que possuem essas pessoas. Ou seja, a capacidade plena é adquirida com o advento da maioridade, e tal, só pode ser afastada em casos extremos, e por meio de processo judicial de interdição. Ora, se é facultado ao nubente, que por ventura tenha mais de setenta anos, optar por praticar atos de sua vida civil, como por exemplo votar, por qual razão seria afastado o direito de pleitear pelo melhor regime de bens que o aprouver? Tal limitação, entrementes, se torna injustificável.

5.1. Do direito a liberdade

O direito a liberdade se traduz no direito de ir e vir, sem limitações ou impedimentos. Nesse sentido, preleciona Roberto Mendes de Freitas Júnior, citado por Daniela Silmara Lisandra que o direito de liberdade significa agir o idoso de acordo com seu livre arbítrio, para que assim, alcance seus objetivos e realizações pessoais, da forma que melhor lhe aprouver, pois, a liberdade está assegurada na própria Constituição Federal em vários artigos espaços. Sendo assim, tal direito constitui conseqüência lógica dos princípios da dignidade humana, do direito a vida e a liberdade. ³⁹

É claro o que dispõe o artigo 10 do Estatuto do Idoso onde

É obrigação do Estado e da sociedade assegurar à pessoa idosa a liberdade, o respeito e a dignidade, como pessoa humana e sujeito de direitos civis, políticos, individuais e sociais, garantidos na Constituição e nas Leis.⁴⁰

Nesse liame, resta-se claramente configurado que assim como outros preceitos e direito fundamentais do idosos o direito à liberdade também é violado, pois, o idoso nesse caso, não pode se orientar pelo próprio querer, no sentido de uma finalidade, sem ser determinado pelo querer dos outros, ou, pela simples imposição legal.

Nada impede que uma pessoa com idade igual ou superior a setenta anos esteja em plena atividade física e intelectual, com pleno discernimento para tomar suas decisões em sua vida, especialmente quanto a administração do seu patrimônio e escolha de regime de bens.

Ademais, a intervenção do Estado numa esfera íntima e pessoal de tal natureza, agride e viola o espaço individual da liberdade privada. E, se vias de fato estamos submetidos a um Estado Democrático de Direito, a preservação do espaço individual é pressuposto para convivência Pública.

Segundo Andrade, citado por Pedro Lino de Carvalho Júnior, nesse sentido:

Há uma luta a ser encetada pelo indivíduo, enquanto personalidade única, pessoa privada, jamais confundida com o egocêntrico auto-absorvido, para combinar-se e recombinar-se, quando entendidos por necessários, modos de conviver, com desígnio de pacificar o indisponível no ser e o reclamado pela sociedade. Há o indivíduo social com direito a participar da comunidade, senhor do espaço público, e há o indivíduo privado com direito a ser reconhecido isoladamente dentro do todo, senhor de sua intimidade. ⁴¹

É importante salientar que o princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha, ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem restrições ou imposições externas de parentes, da sociedade ou legislador, à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; a livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral. ⁴²

Por meios de critérios meramente sociais, o legislador estabeleceu a quem se destinaria o princípio da liberdade ou o princípio da autonomia da vontade, quanto à possibilidade ou não de efetuar a escolha sobre o regime de bens.

6. DA LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA

6.1. Histórico

No âmbito do tema proposto, de grande valia é a exposição de alguns ordenamentos jurídicos diversos. A ideia de equiparação entre as legislações externas, é tema discutido e debatido em grandes amplitudes.

Durante o século XXI em suas últimas décadas, os Estados modernos na busca do desenvolvimento, diante da realidade e evolução de vários aspectos, principalmente econômico, tendem a se reunir em blocos regionais mediante tratados e convênios. Diante de tais proposituras, há a facilitação de relações comerciais entre si e com outras nações.

Não obstante, além da integralização econômica, os membros das comunidades almejam a unidade de idioma, da moeda, entre outros. O crescimento dos negócios em comum, traz a necessidade de estender-se a comunhão a outros setores, notadamente no plano jurídico, de modo que iguale, ou pelo menos aproxime as normas basilares das relações de direito privado entre esses Estados e seus respectivos cidadãos.⁴³

Na América do Sul, sobressai-se o Mercosul, formado por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, que firmaram em 26 de março de 1991, um “Tratado para constituição de um mercado comum”, conhecido como Tratado de Assunção. Tal dtratado, calcado principalmente na reciprocidade, prevê para o Mercosul, o compromisso de harmonizar as legislações nas áreas pertinentes.

Essa integração regional, incrementa as relações jurídicas nas mais diversas áreas, sejam elas comerciais, civis. Merece salientar, neste aspecto, a situação patrimonial dos cidadãos dos países que marcham para integralização, com destaque para sociedade conjugal e o regime de bens.

6.2. Argentina

O Código Civil argentino, sancionado pela Lei número 340, de 12 de setembro de 1869, com vigência a partir de 1º de janeiro 1871, sofreu inúmeras modificações, especialmente quanto ao matrimônio e a sociedade conjugal.

A sociedade conjugal no país supra indicado, após algumas modificações, cedeu lugar a um regime misto na participação das aquisições. Tal regime, tem por fundamento primordial, a igualdade jurídica entre os cônjuges. Admite-se também a convenção matrimonial, celebrados por meio de escritura pública, o qual tem por finalidade designar os bens que cada nubente levará para o casamento. ⁴⁴

Embora a administração ordinária dos bens, na sociedade conjugal caiba ao marido, não há restrição quanto à idade pertinente para fazer jus aos aspectos e especificações de tal regime, devendo cada cônjuge, no caso de alienação de algum imóvel em comum, ter a anuência do outro.

Quando houver a dissolução da sociedade conjugal, marido e mulher recebem seus respectivos bens, juntamente com o lucro que lhes digam respeito.

Vejamos o teor do artigo 1299 do Código Civil argentino:

Decretada a separação de bens, fica extinta a sociedade conjugal. A mulher e o marido receberão seus bens próprios, e os que por sociedade lhes pertençam, liquidando a sociedade. ⁴⁵

Os bens da sociedade conjugal, devem ser divididos em partes iguais entre homem e mulher.

Em linhas gerais, essas são as disposições inerentes ao regime de bens para todos os cidadãos argentinos.

6.3. Uruguai

O Uruguai tem seu Código Civil em vigor desde 15 de outubro de 1995. Assim como o Código Civil argentino, a parte relativa ao regime patrimonial, é tratada nos capítulos que versa sobre contratos e obrigações, e não no título de Direito de Família, como se verifica na legislação brasileira.

São admitidas convenção matrimoniais, em que os cônjuges podem ajustar o que lhes aprouver, segundo suas conveniências. A única restrição que se impõe, é que tal escolha não pode agredir os bons costumes e as disposições do próprio Código Civil uruguaio.

Assim dispõe o artigo 1938 do Código Civil uruguaio:

Antes da celebração do matrimônio, os esposos podem fazer as convenções especiais que julguem necessárias, contando que não se oponham aos bons costumes e estejam em conformidade com os artigos posteriores. ⁴⁶

Somente na ausência das convenções especiais, que incide a lei no tocante aos bens da sociedade conjugal. Tais convenções, por motivos lógicos, devem ser celebradas antes mesmo de contrair o matrimônio, mediante escritura pública. O regime patrimonial do matrimônio, ou sociedade conjugal, é disciplinada por tais convenções estipuladas antes do casamento.

Segundo o regime legal, existem bens próprios de cada cônjuge, isto é, os constituídos com o capital de cada um, e os bens “gananciales” – assim declarado pelo próprio Código – os quais serão objetos de partilha, em caso de dissolução da sociedade conjugal. ⁴⁷

Nesse regime, merece ainda ser salientado, que cada cônjuge é livre para administrar e dispor dos seus bens, da forma que melhor lhe aprouver, com exceção dos bens “gananciales”, que precisam de consentimento mútuo.

6.4. Paraguai

Segundo o Código Civil paraguaio, no matrimônio, marido e mulher tem direitos, deveres e responsabilidades iguais, independentemente do que trouxeram para o casamento ou do regime patrimonial de bens adotado pelos mesmos.

A lei paraguaia reconhece três regimes patrimoniais do matrimônio, que podem ser adotados por meio de convenções antenupciais. São elas: a comunhão dos lucros sob a administração conjunta, a participação diferida e a separação de bens. Os nubentes poderão escolher o regime que melhor lhes aprouver, mediante convenções patrimoniais, sem nenhuma restrição quanto à idade, observando contudo, as restrições legais.⁴⁸

6.5. Chile

Assim como as legislações citadas anteriormente, o Código Civil chileno traz a regulamentação acerca dos regimes patrimoniais matrimoniais, no capítulo de contratos. Tal disposição se dá devido ao próprio conceito de matrimônio entabulado pela legislação, o qual seria um contrato solene entre nubentes, que estabeleceria direitos, deveres e auxílio mútuo.

O regime de bens, é o da sociedade conjugal, uma vez que, por fato do matrimônio, contrai-se a sociedade de bens entre os cônjuges. Porém, a administração dos bens, cabe ao marido.

Estão contemplados pela legislação chilena, três tipos de regimes de bens: sociedade de bens, separação total e separação parcial de bens.

Contudo, é pertinente e admitido a convenção matrimonial pelos esposos, antes da celebração do ato do matrimônio. Utilizando dessa hipótese, somente será permitido pactuar pelo regime de separação ou regime de participação nos “gananciales”.⁴⁹ Tal estipulação, assim como no Uruguai, não deve contrariar os bons costumes e a lei.

Na ausência da convenção patrimonial, vigorará o regime de comunhão de bens.

6.6. Da proposta de compatibilização

Diante do pouco exposto acima, a respeito dos respectivos ordenamentos pátrios, tem-se o ideal para harmonização das legislações, tendo em vista os princípios universais que regem os direito humanos, e principalmente o direito a igualdade.

Sendo assim, ao editar leis que digam a respeito aos direitos particulares das pessoas, o Estado deve se manter atento, e privilegiar as liberdades individuais.

Nesse contexto, ao se propor a compatibilização e harmonização das leis, há de se buscar os preceitos vigentes entre um ou em outro ordenamento jurídico de cada País, que melhor retratem tais princípios, abandonando de uma vez os critérios discriminatórios, incompatíveis com o grau de desenvolvimento e civilização da sociedade contemporânea.

Em referência às questões abordadas, que tem-se várias propostas de unificação da legislação inerente ao Direito de Família, entre alguns países da América do Sul, principalmente quando se diz respeito à liberdade para escolha do regime patrimonial de bens.

É importante salientar, e observar as regras de ordem pública onde, mediante a justificativa de proteção dos cônjuges, há a intervenção estatal que limita a autonomia da vontade.

Na Alemanha, na Áustria e na Suíça, as convenções sobre regimes de bens podem ser celebradas antes ou depois do casamento, ademais, esta sempre foi a orientação que perdura no Direito germânico. Aliás, na Alemanha não há necessidade de submeter ao judiciário, sendo livre decisão do casal.⁵⁰

Nos países filiados ao sistema latino, preferiu-se, ao contrário, consagrar a regra da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens.

Pessoas livres, menores, capazes, e em pleno gozo de suas faculdades mentais e psicológicas, tem sua liberdade de contratar limitada, sem que haja, necessariamente, um interesse protegido. É o que acontece por exemplo no Brasil, com a imposição do regime de separação de bens para aqueles que casam depois dos setenta anos. Tal imposição legal, não vem pra proteger qualquer direito tutelado. Para aqueles que afirmam que o direito protegido é o patrimonial, este, ao contrário da liberdade é bem disponível!

De acordo com, Soares, Membro do Ministério Público da União, em sua proposta de unificação, o casal pode optar em compartilhar todos os bens, ou só uma parte deles, ou ainda, nenhum, considerando-se assim, a autonomia da vontade e o princípio da igualdade. ⁵¹

7. A RESTRIÇÃO IMPOSTA PELO INCISO 2º, DO ARTIGO 1641, DO CÓDIGO CIVIL E SUA INTERPRETAÇÃO EM FACE DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

7.1. A restrição imposta pelo inciso segundo, do artigo 1.641, do Código Civil e o artigo 230 da Constituição Federal de 1988: um exame sobre o prisma e eficácia dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana.

Dentre várias restrições impostas pelo legislador, as quais de um certo modo restringem a liberdade e a autonomia das pessoas, mister salientar a imposição aos maiores de setenta anos, aos que, por sua vez, desejarem contrair matrimônio.

O objetivo de tal restrição seria, primordialmente, proteger os bens das pessoas idosas que venham a se casar com pessoas mais jovens, estas, não por afeto, mas apenas interessadas no possível aproveito financeiro. Mas será que tal imposição legal, condiz com a realidade do nosso tempo, e encontra respaldo nos valores da atual sociedade?

Percebe-se que a imposição de tal regime, parte das premissas falsas ao presumir que o casamento se efetuará entre pessoas de idades bem distintas, por possível interesse econômico. Partindo desse patamar, presume-se também que não haverá esforço mútuo para construção, manutenção e preservação do patrimônio do casal.

Talvez, em algum momento histórico, num passado recente, tal norma se justificasse pela realidade e características de uma outra época. Hoje, portanto, a sociedade está completamente mudada, com características bem distintas de alguns anos atrás.

Mister salientar que em nenhuma época da história, a humanidade mudou tanto em pouco tempo como nos dias de hoje: costumes, conceitos, visões, etc. O avanço tecnológico, o amplo acesso à informações e cultura, inclusão social, enfim, mudanças que de um certo modo requerem também, a evolução do direito, para que essa ciência caminhe juntamente com a humanidade, sem correr o risco de se tornar normas e diretrizes calcadas em um momento pretérito.

O artigo 230, caput, da Constituição Federal, é uma das mais claras e notórias expressões do princípio da dignidade humana, onde afirma que as pessoas acima de setenta anos, também fazem jus a uma vida digna e devem, portanto, serem inclusas na sociedade, assegurando sua participação na comunidade.

Na sociedade contemporânea, nota-se que o chamado “peso da idade”, se manifesta cada vez mais tarde. O homem, atendo aos progressos e evoluções, tem uma longevidade maior, se preocupa mais com a saúde mental e física. Isso sem mencionar o aumento demasiado do culto à vaidade. Ou seja, atualmente, tudo colabora para o retardamento de uma eventual senilidade, além dos constantes avanços tecnológicos, que permitem que uma pessoa de setenta anos ainda tenha uma aparência atraente, desbancando uma das razões em existir a proibição estampada no artigo 1641, qual seja a do provável interesse meramente econômico em detrimento de atributos pessoais no matrimônio, entre ou com pessoas acima de setenta anos. Vale ressaltar, que várias pessoas chegam nessa idade em plena atividade física e intelectual, assim como, pleno exercício de suas faculdades civis. Não resta dúvidas, nesse diapasão, que sofre constrangimento a pessoa que nessas condições, não pode escolher o regime patrimonial de seu casamento.

Ao determinar uma regra fixa, a lei talha a vontade da pessoa, mas não leva em consideração que há o desejo de estabelecer uma comunhão de vida permeada pelo carinho e ajuda mútua. Tal fator, é inerente a qualquer ser humano, independentemente de sua idade.

Para Rolf Madaleno, citado por Michel Carlos Rocha Santos, estabelecer o regime compulsório de separação de bens aos maiores de setenta anos, é ignorar princípios elementares inerentes ao Direito Constitucional:

Em face do direito à igualdade e à liberdade ninguém pode ser discriminado em função do sexo ou idade, como se fossem causas de incapacidade civil. Atinge direito cravado na porta da entrada da Carta Política de 1988, cuja nova tábua de valores coloca em linha de prioridade o princípio da dignidade humana. ⁵²

A incapacidade não é resultado apenas da idade avançada, mas sim de vários outros fatores psíquicos ou físicos que impedem o bom discernimento do indivíduo.

Para mostrar a violação ao princípio da isonomia, Maria Berenice Dias diz que a limitação, além de odiosa, é inconstitucional, pois, ao se falar do estado da pessoa, toda cautela é pouca. A plena capacidade é adquirida quando se atinge a maioridade, e tal, só pode ser afastada em situações extremas, por meio do devido processo judicial, o qual seja, a interdição que dispõe de um rito especial. Sendo assim, é indispensável a realização da perícia, e a designação de audiência onde o interditando é interrogado diretamente pelo magistrado. Raros são os processos que são revestidos de tantas peculiaridades e requisitos formais, sendo imperiosa a publicação da sentença na imprensa por três vezes. Tal rigor, denota o extremo cuidado que o legislador tem quando se trata da capacidade da pessoa. ⁵³

O inciso II do artigo 1641, compactua com a ineficácia dos direitos fundamentais, ao subtrair a plenitude de capacidade aos maiores de setenta anos para escolher, dentre os regimes de bens existentes, o que melhor lhe aprouver. Nesse patamar, nota-se que o bem que a norma visa proteger, não faz jus a tamanha afronta a dignidade da pessoa humana.

Não é necessário, sequer invocar o Estatuto de Idoso para reconhecer que é terminantemente proibido qualquer tipo de discriminação às pessoas em razão da idade avançada.

A imposição contida na lei infraconstitucional se opõe aos princípios basilares e mais valiosos consagrados pela Carta Magna, como a igualdade e liberdade.

Não obstante, todos eles são objetivos fundamentais da Constituição, e tem sua eficácia limitada e ameaçada diante da restrição imposta pelo inciso II do artigo 1641 do Código Civil. Estamos diante na extrema necessidade de concretizar, de uma vez por todas, os valores fundamentais com base nos instrumentos jurídicos que nosso ordenamento pátrio possui.

Degradar a dignidade humana, é a maior ineficácia dos direitos fundamentais.

Como preceituou Immanuel Kant, citado por Voltaire Schilling, dignidade é tudo aquilo que não se pode atribui valor, preço, seja ele pecuniário ou até mesmo estimativo. Ou seja, aquilo que inestimável, indisponível, que não pode ser objeto de troca. Vejamos, nas palavras dele:

No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa esta acima de qualquer preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade. ⁵⁴

A dignidade do homem, nesse liame, não abarcaria somente a questão de o mesmo não poder ser um instrumento, mas também, de ser capaz de escolher seu próprio trajeto, efetuar suas próprias decisões, sem que haja manifesta interferência direta de terceiros em seu pensar e decidir.

Assim, verifica-se que a dignidade por si só pressupõe a autonomia, autodeterminação do indivíduo, que pode e deve ter a liberdade,como também a possibilidade de escolher sobre as questões que cercam sua vida, no aspecto material ou imaterial. A dignidade é um valor moral e espiritual inerente à própria pessoa, são valores peculiares, que lhe dará poder de decisão sobre sua vida e seus respectivos negócios.

Dignidade então, significa pleno exercício dos direitos fundamentais, sendo, portanto, razoável a restrição desse exercício, em casos em que o Estado deva agir para realmente resguardar e garantir um fim maior, o qual seja suficientemente importante para justificar a restrição da autonomia do indivíduo.

Neste liame, não é plausível a alegação de que o idoso deva ser protegido dos “aventureiros”, que queiram contrair um casamento com fins meramente patrimoniais. Ora, o idoso tem condições de decidir e adotar o melhor regime patrimonial que lhe aprouver, assim como tem capacidade para escolher a pessoa com quem queira contrair matrimônio.

Ademais, vale mencionar opinião de autoria do Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos:

A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for), atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva, fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista, como o de 1916, e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente, que sobreleva a dignidade da pessoa humana.⁵⁵

A hermenêutica atual, não permite que a lei interfira na vontade individual em busca de proteção ao patrimônio. Tratar os maiores de setenta anos como incapazes de distinguir relações sadias, onde imperaria apenas o desejo de satisfação financeira, impondo-lhes assim regime patrimonial obrigatório, não é viável em uma sociedade na qual os princípios da dignidade e isonomia, são pontos de partidas para a aplicação do Direito de Família.

Portanto, todos os institutos jurídicos deverão ser interpretados à luz de tais princípios, atribuindo à família, a plenitude e realização da dignidade, e personalidade de cada um dos seus membros.

7.2. Princípios constitucionais e o regime de separação de bens para os maiores de setenta anos

Como antes exposto, o Código Civil impõe o regime obrigatório de separação de bens para os maiores de setenta anos, cujo fundamento encontrado por alguns doutrinadores, reside apenas no caráter protetivo. Melhor explicando, o objetivo dessa restrição é evitar o vulgo conhecido como “golpe do baú”.

O antigo Código Civil, já aplicava a regra supra citada, diferenciando apenas na idade dos consortes, para a mulher era cinqüenta anos, e para o homem sessenta anos. Já, no atual código, com base no princípio da igualdade, foram equiparadas as idades, passando a ser setenta anos para ambos os sexos.

A questão é saber, se, tal restrição imposta, padece de inconstitucionalidade. Vários doutrinadores alegam que sim, por tal norma conter afronta direta ao direito a liberdade e autonomia, bem como, ofensa ao princípio da dignidade humana.

A isonomia prevista na Carta Magna estende-se a todos os brasileiros, protegendo-os de discriminações de sexo, idade, cor, raça, dentre muitas outras. Direcionando-se para lei mais específica, reza o artigo 2º do Estatuto do Idoso que: “O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.” ⁵⁶

Vejamos o disposto no artigo 5º, inciso XLI da Constituição Federal: “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”⁵⁷

Analisando os dois dispositivos acima, percebe-se que o maior de setenta anos é uma pessoa como qualquer outra. O decorrer da vida apresenta pontos positivos para o indivíduo, como a maturidade e experiência decorrentes de várias situações vividas. Porém, ao instituir tal regra, o legislador não se atentou a esse detalhe, levando apenas em consideração a possibilidade de vulnerabilidade proveniente da idade mais avançada, tornando assim o idoso, alvo mais fácil para os famosos “golpes”.

Torna-se claro, nesta amplitude, que tal norma discutida em tela, fere também princípio da isonomia, o direito a liberdade, haja vista que os que estão abaixo da faixa etária estipulada, estão aptos para escolher o regime patrimonial que lhes convier, tendo ampla sua livre autonomia para escolha.

O direito à liberdade, assim como a autonomia, visam propiciar ao idoso a possibilidade de se guiar segundo seu livre-arbítrio. Ambos, estão assegurados pelo nosso Ordenamento Pátrio, e são consequências lógicas do princípio da dignidade humana.

O artigo 1.513 do Código Civil em vigor, consagra o princípio da liberdade quando diz que “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família.” Sendo assim, o princípio da liberdade está intimamente ligado com o princípio da autonomia privada, que é o poder que a pessoa tem, de, desejando, auto-regulamentar os seus próprios interesses. ⁵⁸

Portanto, a autonomia privada não subsiste apenas em sede contratual, ou até mesmo obrigacional, mas também no âmbito familiar. Quando se faz escolha em relação a pessoa que se deve ficar, com quem namorar, com quem manter uma união estável, ou até mesmo se casar, estamos falando em autonomia privada.

A liberdade de escolher o regime de bens na hora de contrair núpcias, faz parte dos direitos fundamentais garantidos aos cidadãos e apregoados pela Carta Magna. E, neste liame, se tratando do direito à liberdade, esse tem abrangência genérica, não sendo específico somente de algumas classes ou determinados clãs.

Paulo Luiz Neto Lobo, disserta a respeito de tal princípio:

O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia de constituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposições ou restrições externas de parentes, da sociedade ou do legislador, à livre aquisição e administração do patrimônio familiar; ao livre planejamento familiar; à livre definição dos modelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeite suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral. ⁵⁹

Nessa esfera, quando os direitos individuais são desrespeitados pela intervenção estatal, tem-se uma situação que não condiz com os valores basilares que cada indivíduo possui dentro de si, e que, no nosso país, foram consagrados e garantidos com o advento da Constituição de 1988.

Não obstante, quando a autonomia da vontade é injustamente restringida por uma pseudo-proteção, resta-se configurada uma situação descabida, que a hermenêutica não mais tolera na aplicação do direito de família contemporâneo.

Quando se determina que aos setenta anos o indivíduo expira sua vigência de idade-limite para efetuar a escolha do regime de bens no casamento, os princípios constitucionais quedam-se nitidamente violados, pois, subentende-se que na sociedade atual, há espaço para discriminação em razão da idade. E que, seguindo esse mesmo raciocínio, a idade é causa natural para incapacidade civil.

Intrigante é pensar que o código de 1.916 trazia essa imposição⁶⁰, sendo assim, os casos concretos, em resposta a tal restrição, deram origem à súmula 377, que passou a ser aplicada para evitar o enriquecimento ilícito, e que tem o seguinte teor: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”⁶¹

Vejamos: se a realidade social, a prática, mostrou a necessidade real de haver comunicação daqueles que, porventura estavam sob o prisma da separação legal de bens, e, na edição do Código Civil vigente, o legislador insistiu em manter a proibição, parece que o mesmo não quer se adequar à realidade social.

O Direito de Família, impreterivelmente, merece ser analisado sob o prisma da Constituição Federal, uma vez que, a maior parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enfatizando os temas sociais que tem maior relevância jurídica, garantido-lhes assim, maior efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil, e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição.⁶²

Perante a realidade, onde houve a superação do direito civil clássico, por um, direito civil constitucionalizado, os institutos jurídicos, nesse diapasão, devem ser tutelados na proporção em que cumpram seu papel, de forma que permita o desenvolvimento do sujeito.

Nota-se, que em meio tantas divergências, a ordem jurídica trazida pela Constituição de 1988, não recepciona o inciso II do artigo 1641. A modificação no conceito de família, bem como os novos princípios regedores do Direito de Família, nos levam a repudiar esta limitação injustificável que priva da liberdade, os integrantes da família que querem conferir a ela o formato.

Paulo Luiz Neto Lobo, nesse patamar, preleciona que, a constitucionalização do direito civil, entendida como inserção constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é bem mais que um critério hermenêutico formal. Sendo assim, constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado Liberal, para o Estado Social. Sendo assim, o conteúdo conceptual, a natureza, as finalidades dos institutos básicos do direito civil, nomeadamente a família, a propriedade e o contrato, não são os mesmos que vieram do individualismo jurídico e da ideologia liberal, cujos traços marcantes persistem na legislação civil. Sendo assim, sai de vista o indivíduo proprietário para revelar, em todas as ocasiões, a pessoa humana. E, nessa concepção, foram elevados determinados valores como a afetividade, sendo o valor essencial da família; o princípio da equivalência material e a tutela do contratante mais fraco, no contrato. Assim, os valores decorrentes da mudança da realidade social, convertidos em princípios e regras constitucionais, devem direcionar o foco do direito civil, em seus mais diversos planos. Quando a legislação civil for claramente incompatível com os princípios e regras constitucionais, deve ser considerada revogada, se anterior à Constituição, ou inconstitucional, se posterior à ela. Quando for possível o aproveitamento, observar-se-á a interpretação conforme a Constituição. Em nenhuma hipótese, deverá ser adotada a disfarçada resistência conservadora, na conduta freqüente de se ler na Constituição a partir do Código Civil.⁶³

Ora, resta-se evidente a ausência de motivo para que, aos maiores de setenta anos seja aplicada a restrição à autonomia de vontade. O fundamento baseado nessa restrição considera a fragilidade dessas pessoas em serem ludibriadas por pessoas mais novas, além de proteger o patrimônio familiar. Ademais, não se pode esquecer que as pessoas tratadas nesse inciso em tela, possuem capacidade de estarem em dia com seus deveres e obrigações sociais, bem como, discernimento dos seus atos. Não obstante, tais pessoas trazem uma bagagem de maturidade muito maior que a atual juventude, tudo, em razão da experiência de vida trazida no decorrer do tempo.

O dispositivo legal que não guarda equiparação com a vida real, merece obscuridade e esquecimento. Nesse aspecto, deve a jurisprudência cumprir com a eficácia da normatividade constitucional pátria, enquanto não mudam essa lei que, nas palavras de Paulo Lins e Silva, citado por Maria Berenice Dias, afasta

o direito natural de afeto, carinho e elevada sensibilidade que o ser humano contém no seu interior, muitas vezes quando rebrota dessa terceira idade, o amor para ser vivido na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes de normas arcaicas, discriminatórias e protetivas daqueles que nada fizeram para a construção numa vida, de um patrimônio simples ou representativos, cercando um livre direito de se exercer sem condições e realização formal e completa de um matrimônio digno e volitivo.⁶⁴

Pode-se dizer que o regime de bens é um dos instrumentos de busca pela felicidade que dispõe a família que deseja se constituir. Em contrapartida, é correto então, afirmar que uma supressão nessa escolha, limita, em grande escala, a família como busca da felicidade e satisfação pessoal. Qualquer restrição legal, que, antes de levar em conta e analisar as características pessoais de cada indivíduo, impeça a manifestação da autonomia de vontade dos nubentes na estipulação quanto aos seus bens, portanto, e sem sombra de dúvidas alguma, causa um abalo à instrumentalidade constitucional da família.

7.3. Da jurisprudência e seus respectivos entendimentos

Atentado às questões pertinentes dispostas acima, houveram várias manifestações esparsas. Os vários questionamentos, deram ensejo às mesmas. Vejamos então, o entendimento da Relatora Maria Berenice Dias, proferido na Sétima Câmara Cível, no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado nesta Câmara o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto o seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática. PARTILHA. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS. SÚMULA 377 DO STF. A partilha igualitária dos bens adquiridos na constância do casamento celebrado pelo regime da separação obrigatória de bens se impõe, a fim de evitar a ocorrência de enriquecimento ilícito de um consorte em detrimento de outro. Busca-se, outrossim, a justa e eqüânime partilha do patrimônio adquirido mediante o esforço comum, e que muitas vezes são registrados apenas no nome de um dos cônjuges. Aplicação da Súmula 377 do STF. Afastada a preliminar do recorrido, apelo provido em parte. (RIO GRANDE DO SUL, TJ. Ap. 70007503766, Rel. Maria Berenice Dias, 2003)

Diante do conteúdo de tal decisão, com respaldo na Súmula 377 do STF, percebe-se que, embora o regime pertinente seja o da separação obrigatória, o mesmo torna-se equívoco diante da orientação de tal súmula.

Quando da separação, no momento da partilha, houve a devida meação dos bens adquiridos na constância do casamento, dando assim, a divisão equânime e justa a cada um dos cônjuges.

Com a edição de tal súmula, percebe-se que houve necessidade de ratificação do entendimento esculpido no artigo 1641, inciso II do Código Civil. Se o legislador previu que não se comunicariam os bens na constância do casamento, esqueceu-se portanto, daqueles bens que fossem adquiridos por ambos os cônjuges no decorrer do mesmo. E como então, ficaria a divisão desses bens? Ficariam os nubentes limitados determinações do legislador, sem ao menos saber se haveria a adequada meação dos bens, se por ventura houvesse dissolução da sociedade conjugal.

Partindo do pressuposto que a intenção do legislador era proteger o patrimônio do idoso de eventuais “golpes”, percebe-se que o mesmo se esqueceu que há outros meios para dilapidação do patrimônio protegido. Poderia o maior de setenta anos, nesse caso, doar seus bens.

Quando do questionamento, para anulação de eventuais doações, partindo da premissa inculcada no artigo discutido, vejamos:

EMENTA: ANULAÇÃO DE DOAÇÃO - PRELIMINARES - REJEIÇÃO - CASAMENTO REALIZADO PELO REGIME DA SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA - CONJUGÊ SEXAGENÁRIO - VALIDADE DA DOAÇÃO FEITA À ESPOSA DESDE QUE OBSERVADA A LEGÍTIMA - PRINCÍPIO DA LIVRE DISPOSIÇÃO DOS BENS. Alargar o sentido da norma prevista no artigo 1641, II do CC para proibir o sexagenário, maior e capaz, de dispor de seu patrimônio da maneira que melhor lhe aprouver, é um atentado contra a sua liberdade individual. A aplicação da proibição do cônjuge, já de tenra idade, fazer doação ao seu consorte jovem, deve ser aplicada com rigor naquelas hipóteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais velho já não dispõe de condições para contrair matrimônio, deixando claro que este casamento tem o único objetivo de obtenção de vantagem material. (MINAS GERAIS, TJ. Ap.1.0491.04.911594-3/001 Rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 2005.)

Mister salientar a sábia assertiva da Exma. Desembargadora:

Pois bem, o atualíssimo Diploma Civil de 2002, que, tantas inovações progressistas nos trouxe, nesta parte manteve este censurável atentado contra a liberdade individual de pessoas maiores e capazes, fazendo uma odiosa discriminação contra estas pessoas, ferindo o seu direito de livre disposição do patrimônio adquirido com seu trabalho, cabendo ao Judiciário, no cumprimento de sua função precípua de integração do ordenamento jurídico para o alcance da justiça, analisar cada caso concreto e fazer a leitura legal que mais se amolda aos objetivos prescritos pela norma. (MINAS GERAIS, TJ. Ap.1.0491.04.911594-3/001 Rel. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 2005.)

Na jurisprudência supra citada, já havia previsão para eficácia das doações realizadas pelas pessoas indicadas pelo artigo 1641, inciso II do Código Civil, apenas confirmando o instituto da doação, a qual não depende do regime de bens adotado pelos cônjuges.

Esse julgado é prova concreta de que há formas diversas para se dispor do patrimônio, (contando o doador com capacidade para tal), colocando em xeque a intenção falha do legislador em querer proteger o patrimônio do idoso.

Através das várias jurisprudências acerca da temática, observa-se que não é de plena eficácia a restrição inculcada pelo legislador, ao editar o artigo em questão. Vejamos então, a valiosa decisão proferida pelo Desembargador, Vieira Brito:

ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS. NUBENTE MAIOR DE 60 ANOS. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. NÃO RECEPÇÃO DO ART. 258, § ÚNICO, II, DO CC DE 1916 PELA CR/88. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1.641, II, DO CC. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 97 DA CR/88. 1. É necessário que a Corte Superior se pronuncie sobre a não recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente após este precedente o órgão fracionário possa declará-la, diante da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República. 2. Suscitar relevância da questão. (MINAS GERAIS, TJ. Ap Ap. Nº 1.0491.04.911594-3/001. Rel.Vieira de Brito, 2010.)

Tal decisão, de ofício e por unanimidade, foi submetida ao crivo da Corte Superior para análises efetiva da inconstitucionalidade presente no dispositivo legal discutido.

Embora a alegação do apelante seja de que a decisão recaia sobre a data de promulgação do Código Civil de 2002, quando o mesmo contava com 53 anos, o Relator de forma inequívoca, argüiu a inconstitucionalidade do dispositivo, com base em vários artigos esparsos na Constituição Federal, e no Estatuto do Idoso (os quais já foram especificados no presente trabalho), e concluiu que:

Com efeito, não resta dúvidas acerca do descabimento da referida vedação legal, motivo pelo qual deve ser afastada, mormente diante do princípio constitucional da isonomia.

Ora, das vedações contidas no artigo 1.641 (das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, da pessoa maior de sessenta anos e de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial), apenas aquela imposta aos sexagenários não pode ser excluída pelo artigo 1.523, parágrafo único, do Código Civil, havendo, portanto, flagrante violação ao princípio constitucional da isonomia, o que definitivamente não pode ser aceito ou sequer tolerado. (MINAS GERAIS, TJ. Ap Ap. Nº 1.0491.04.911594-3/001. Rel.Vieira de Brito, 2010.)

Não obstante, vai mais alem:

O alcance irracional e injusto da mesma norma vulnera ainda princípios constitucionais, até com gravidade maior, sob outro ponto de vista, que é o da mutilação da 'dignidade' da pessoa humana em situação jurídica de casamento, porque, desconsiderando-lhe, de modo absoluto e sem nenhum apoio na observação da realidade humana, o poder de autodeterminação, sacrifica, em nome de interesses sociais limitados e subalternos, o direito fundamental do cônjuge de decidir quanto à sorte de seu patrimônio disponível, que, não ofendendo direito subjetivo alheio nem a função social da propriedade, é tema pertinente ao reduto inviolável de sua consciência. É muito curta a razão normativa para invasão tamanha. (MINAS GERAIS, TJ. Ap Ap. Nº 1.0491.04.911594-3/001. Rel.Vieira de Brito, 2010.)

De forma expressa, conclui que a Constituição Federal não recepcionou o artigo 1641, II do Código Civil, suscita a relevância da questão e remete os autos à Corte superior para pronunciamento quanto a inconstitucionalidade ou não do dispositivo.

8. CONCLUSÃO

Diante de todo conteúdo esparso nesse trabalho, de todas as análises pertinentes efetuadas, conclui-se que o legislador não foi muito feliz ao manter tal dispositivo no ordenamento jurídico, o qual, claramente é contrário aos estatutos consagrados pela Constituição Federal de 1988.

Tal assertiva, tem por base de que com a vigência da restrição, o legislador, doravante preocupando-se com o bem patrimonial, que é disponível a cada indivíduo, limitou o pode de alcance dos maiores de setenta anos, restringindo-lhes a capacidade para escolher o regime de bens patrimonial que melhor lhes aprouver. Ou seja, a liberdade do idoso, a qual é bem indisponível, foi limitada frente a um instituto que é disponível, o qual seja, o patrimônio.

Ora, se a Constituição Federal, a qual é fonte primária do ordenamento pátrio, afirma, em seu preâmbulo que todos são iguais perante a lei em direitos e deveres, qual fundamento lógico teria por base tal imposição legal efetuada pelo legislador ordinário?

Ademais, a intenção do legislador em proteger o patrimônio do idoso, padece de falhas. Se o idoso é limitado na hora de escolher o regime patrimonial, pode o mesmo se desfazer deles por outros meios, uma delas, a doação Ou seja, não há justificativas palpáveis para tal dispositivo. Resultou, nesse liame, infrutífera a tentativa do legislador em proteger aquilo, que afinal de contas, nem deveria ser sua preocupação maior.

Não poderia, nesse âmbito, agir o Estado, invadindo a esfera privada, sob o argumento protetivo, interferindo assim na liberdade e autonomia dos maiores de setenta anos. Estaria o ente estatal, nesse aspecto, invadindo a esfera privada além do limite permitido. O próprio Código Civil veda tal interferência.

Ao considerar a fragilidade do idoso, o qual seria alvo fácil de casamento por interesses, foi desconsiderado a experiência de vida pertinente ao mesmo. O longo da vida, trás além da experiência, a maturidade para discernir entre escolhas mais adequadas ou não. Como foi considerado que o matrimônio se daria entre idades bem distintas, afirmou-se que nesses casos o idoso não teria capacidade lúcida de aferir o que melhor lhe seria propício. Sendo assim, com o intuito de causar um mal menor, veio a luz tal restrição.

Nesse patamar, se o idoso de setenta anos não está apto para escolher o seu regime de bens, não estaria também apto a gerenciar atividades administrativas governamentais, a ocupar cargos eletivos, ou, até mesmo chefiar cargos dos poderes executivos, legislativos e jurisdicionais.

A imposição do regime de separação de bens nos casamentos para maior de setenta anos disposta no Código Civil, é nitidamente atentatória aos princípios constitucionais da liberdade, isonomia e dignidade da pessoa humana. Como se não bastassem os princípios constitucionais primordiais, após a promulgação no novo Código Civil, o Estatuto do Idoso bate na mesma tecla, e de forma expressa veda qualquer tipo de discriminação ou preconceito em desfavor daqueles que atingiram a “melhor idade”.

Não obstante, a ideia de justiça, na atual sociedade moderna, está ligada intimamente à concepção resultante do princípio da isonomia, e tal, interessa particularmente ao Direito. Todos em uma sociedade, clamam por condições justas e igualitárias, livre de constrangimentos inerentes ao fator idade, raça, sexo, cor.

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1 DINIZ, Maria Helena: Curso de direito civil brasileiro. p.150.

2 DJI – Índice fundamental do Direito. Disponível em:

3 Pereira, Caio Mário: Instituições de direito civil. p. 188.

4 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 151.

5 LISANDRA, Daniela Silmara. O amor não tem idade: da possibilidade de inconstitucionalidade do artigo 1641, II do Código Civil brasileiro. Disponível em:

6 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 205.

7 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

8 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. p. 189-190 .

9 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 162.

10 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil-Direito de família. p. 332-333 .

11 LISANDRA, Daniela Silmara. O amor não tem idade: da possibilidade de inconstitucionalidade do artigo 1641, II do Código Civil brasileiro. Disponível em:

12 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

13 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

14 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

15 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

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17 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil-Direito de família. p. 335.

18 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

19 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. p. 210

20 DJI – Índice fundamental do direito. Disponível em:

21 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p. 166.

22 NASCIMENTO, Patrícia Cristina Farias do. Regime matrimoniais de bens no atual direito de família brasileiro. Disponível em:

23 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil-Direito de família. p. 342-343.

24 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 212.

25 LISANDRA, Daniela Silmara. O amor não tem idade: da possibilidade de inconstitucionalidade do artigo 1641, II do Código Civil brasileiro. Disponível em:

26 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p. 166.

27DJI–Índice fundamental do direito. Disponível em:

28DJI – Índice fundamental do direito . Disponível em:

29 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p. 163.

30 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de família. p. 213.

31 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. p. 40.

32 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p. 29.

33 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p. 27.

34 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p.54.

35 WESENDONCK, Tula. Direito patrimonial de família. p.55.

36 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p.185.

37 SILVA, Roberta Pappen da. Estatuto do idoso: Em direção a uma sociedade para todas as idades? Disponível em:

38 ROCHA, Eduardo Gonçalves. Estatuto do Idoso: Um avanço legal. Revista da UFG. Disponível em

39 LISANDRA, Daniela Silmara. O amor não tem idade: da possibilidade de inconstitucionalidade do artigo 1641, II do Código Civil brasileiro. Disponível em:

40 TORRES, Demóstenes Senador. Estatuto do idoso. p. 16 .

41 JÚNIOR, Pedro Lino de Carvalho. O Idoso e o direito de família. Disponível em:

42 JÚNIOR, Pedro Lino de Carvalho. O Idoso e o direito de família. Disponível em:

43 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e do Chile e a harmonização legislativa. Disponível em:

44 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e do Chile e a harmonização legislativa. Disponível em:

45 “Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad conyugal. La mujer y el marido, recebirán los suyos propios, y los que por gananciales los correspondam, liquidade la sociedad.” Disponível em:

46 Antes de la celebración del matrimonio, los esposos pueden hacer las convenciones especiales que juzguen convenientes, con tal que no se opongan a las buenas costumbres y se conformen a las disposiciones establecidas en los artículos siguientes. Disponível em:

47 SOARES, Evanna. O regime patrimonial do casamento e seus reflexos na sucessão hereditária. Estudo comparativo da legislação dos países do Mercosul e Chile: Proposta de compatibilização. Disponível em: gZhMUCrpIhtOFXNo4UhDFKP2uB0bQ_yIwsPbHprhiY3hL9hVDKKSKZ_&sig=AHIEtbSF5EsH5oGV5pQee_xvIlR4QaGnI
w.> Acesso em: 29 de mar. 2011.

48 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e do Chile e a harmonização legislativa. Disponível em:< http://jus.uol.com.br/revista/texto/1626/o-regime-patrimonial-entre-os-conjuges-nos-paises-do-mercosul-e-no-chile-e-a-harmonizacao-legislativa/1>. Acesso em: 29 de mar. 2011.

49 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e do Chile e a harmonização legislativa. Disponível em:

50 CAMINHA, Marco Aurélio Lustosa. O regime patrimonial entre os cônjuges nos países do Mercosul e do Chile e a harmonização legislativa. Disponível em:

51SOARES, Evanna. O regime patrimonial do casamento e seus reflexos na sucessão hereditária. Estudo comparativo da legislação dos países do Mercosul e Chile: Proposta de compatibilização.O regime patrimonial do casamento e seus reflexos na sucessão hereditária. Disponível em: gZhMUCrpIhtOFXNo4UhDFKP2uB0bQ_yIwsPbHprhiY3hL9hVDKKSKZ_&sig=AHIEtbSF5EsH5oGV5pQee_xvIlR4QaGnI
w&pli=1>. Acesso em: 29 mar.2011.

52 SANTOS, Michel Carlos Rocha. O idoso e o regime de bens no casamento. Críticas à opção legislativa do Código Civil de 2002. Disponível em:

53 DIAS, Maria Berenice. Art. 1641: inconstitucionais limitações ao direito de amar. Disponível em:

54 SHILLING, Voltaire. História, cultura e pensamento. Disponível em:

55 Jornada de Direito Civil 3. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Disponível em:

56 TORRES, Demóstenes. Estatuto do idoso. p. 15.

57 Presidência da República – Casa Civil – Subchefia para assuntos jurídicos. Disponível em:

58 TARTUCE, Flávio. Novos princípios do direito de família brasileiro. Disponível em:

59 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em:

60 O inciso II do parágrafo único do artigo 258 obrigava o regime de separação de bens quando a noiva tinha mais de 50 anos e o noivo mais de 60 anos de idade. O tratamento diferenciado era em decorrência da realidade daquela época. Tratava-se da chamada “menos valia da mulher”. A mulher, por sua vez, era valorizada somente pelas suas qualidades físicas, e o raciocínio era no sentido de que a mulher com mais de 50 anos cuja beleza e sensualidade não são mais intensas, se for casar, não é por amor, mas por interesse. Assim, uma mulher com mais de 50 anos não poderia ser alvo de um amor verdadeiro.

61 DJI – Índice fundamental do Direito – disponível em:

62 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. p. 33.

63 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Constitucionalização do direito civil. Disponível em:

64 DIAS, Maria Berenice. Amor não tem idade. Disponível em: