Da Aplicação da Lei Penal

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (art.l cp)
Esse princípio, consagrado no art. 1º do Código Penal, en¬contra-se atualmente descrito também no art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal. Segundo ele, "não há crime sem lei ante¬rior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal".

A doutrina subdivide o princípio da legalidade em:

a) Princípio da anterioridade, segundo o qual uma pessoa só pode ser punida se, à época do fato por ela praticado, já estava em vigor a lei que descrevia o delito. Assim, consagra-se a irretroatividade da norma penal (salvo a exceção do art. 22 do CP).

b) Princípio da reserva legal. Apenas a lei em sentido for¬mal pode descrever condutas criminosas. É vedado ao legisla¬dor utilizar-se de decretos, medidas provisórias ou outras for¬mas legislativas para incriminar condutas.

As chamadas normas penais em branco não ferem o princí¬pio da reserva legal.

Normas penais em branco são aquelas que exigem com¬plementação por outras normas, de igual nível (leis) ou de nível diverso (decretos, regulamentos etc.). Na primeira hipótese (complemento de igual nível) existe a chamada norma penal em branco em sentido amplo (ou lato). Ex.: o art. 237 pune quem contrai casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta. Esses impedimentos estão previs¬tos no art. 183, I a VIII, do Código Civil. Na segunda hipótese (complemento de nível diverso) existe a norma penal em branco em sentido estrito. Ex.: o crime de tráfico de substância entorpe¬cente, previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/76, não esclarece o que se considera substância entorpecente, esclarecimento este que é feito por portaria de um departamento do Ministério da Saúde. Nesse caso, não há violação ao princípio da reserva legal, pois o tipo penal está descrito em lei, apenas o complemento não.

2. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL BENÉFICA (art. 2º cp)

o art. 2º, caput, do Código Penal determina que "ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela (da lei posterior) a execução e os efeitos penais da sentença condenatória". Nessa mesma li¬nha, a Constituição Federal, em seu art. 5º, XL, estabelece que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado. Assim, se uma pessoa comete um delito na vigência de determinada lei e, posteriormente, surge outra lei que deixa de considerar o fato como crime, deve-se considerar como se essa nova lei já esti¬vesse em vigor na data do delito (retroatividade) e, dessa for¬ma, não poderá o agente ser punido. O dispositivo é ainda mais abrangente quando determina que, mesmo já tendo havido con¬denação transitada em julgado em razão do crime, cessará a execução, ficando também afastados os efeitos penais da con¬denação. Por isso, se no futuro o sujeito vier a cometer novo crime, não será considerado reincidente.

Já o parágrafo único do art. 2º dispõe que a lei posterior, que de qualquer modo favoreça o réu, aplica-se a fatos anteriores, ain¬da que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Nessa hipótese, a lei posterior continua a considerar o fato como criminoso, mas traz alguma benesse ao acusado: pena menor, maior facilidade para obtenção de livramento condicional etc.

Dessa forma, pela combinação dos arts. 1º e 2º do Código Penal, podemos chegar a duas conclusões:

a) a norma penal, em regra, não pode atingir fatos passa¬dos. Não pode, portanto, retroagir;

b) a norma penal mais benéfica, entretanto, retroage para atingir fatos pretéritos.

Hipóteses de lei posterior:

Abolitio criminis : lei posterior deixa de considerar um fato como criminoso.

Novatio legis in mellius: é a lei posterior que de qualquer modo, traz um beneficio para o réu.

Novatio legis in pejus: lei posterior que de qualquer modo venha a agravar a situação do réu. ( não pode ser aplicada)

Novatio legis incriminadora: lei posterior cria um tipo incriminador, tornando tica conduita considerada irrelevante penal.

Como aplicar essas regras à norma penal em branco, quan¬do ocorre alteração no complemento?

São também duas regras:

a) Quando o complemento da norma penal em branco tam¬bém for lei, a sua alteração benéfica retroagirá. Ex.: no crime de contrair matrimônio conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta (art. 237), o complemento está no art. 1.521, I a VII, do novo Código Civil. Assim, se houver alteração no Código Civil, de forma a se excluir uma das hipó¬teses de impedimento, aquele que se casou na vigência da lei anterior infringindo esse impedimento será beneficiado.

b) Quando o complemento for norma infralegal, não retroa¬girá, salvo se alterar a própria figura abstrata do direito penal. Exs.: no crime do art. 22 da Lei n. 1.521/51 (Lei de Economia Popular), que consiste na venda de produto acima do preço cons¬tante nas tabelas oficiais, a alteração posterior dos valores destas não exclui o crime; no crime de falsificação de moeda, aquele que falsificou cruzeiros não deixa de responder pelo delito por ter o Governo Federal alterado a moeda para Real. Nos dois exemplos não houve alteração quanto ao objeto abstrato da proteção penal.

No caso de norma complementar, editada em razão de si¬tuação temporária ou excepcional, caso sobrevenha novo com¬plemento benéfico, este não retroagirá, nos termos do art. 32 do Código Penal.

Já no tráfico de entorpecentes, entretanto, caso ocorra ex¬clusão de determinada substância do rol dos entorpecentes cons¬tantes em portaria da ANVISA (órgão federal responsável), ha¬verá retroatividade da norma, deixando de haver tráfico de en¬torpecentes, pois, nesse caso, a alteração foi da própria figura abstrata do tipo penal, uma vez que a palavra entorpecente in¬tegra o tipo penal do tráfico.

Combinação de leis. Discute-se qual solução deve ser tomada quando uma nova lei é em parte benéfica e em parte prejudicial ao acusado. Duas são as opiniões a respeito:

a) Não se admite a combinação das leis, para se aplicar apenas as partes benéficas, pois, nesse caso, o juiz estaria cri¬ando uma terceira lei. Ele deve, portanto, escolher aquela que entenda mais favorável.

b) Admite-se a combinação. Segundo Damásio E. de Jesus o juiz não está criando nova lei, mas movimentando-se dentro do campo legal em sua missão de integração legítima. Se ele pode escolher uma ou outra lei para obedecer o mandamento constitucional da aplicação da lex mitior, nada o impede de efe¬tuar a combinação delas, com o que estaria mais profundamen¬te seguindo o preceito da Carta Magna.

Vigência da lei. A lei começa a produzir efeitos a partir da data em que entra em vigor, passando a regular os fatos futuros (e, excepcionalmente, os passados). Tal lei valerá até que outra a re¬vogue (art. 2º da LICC). Essa revogação pode ser expressa, quan¬do a lei posterior expressamente declara a revogação da anterior, ou tácita, quando a lei posterior é incompatível com a anterior, ou quando regula integralmente a matéria tratada nesta.

Segundo a Súmula 711 do Supremo Tribunal Federal, "a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continui¬dade ou da permanência".

3. LEI EXCEPCIONAL OU TEMPORÁRIA (art. 3º cp)

Lei excepcional é aquela feita para vigorar em épocas es¬peciais, como guerra, calamidade etc. É aprovada para vigorar enquanto perdurar o período excepcional.

Lei temporária é aquela feita para vigorar por determinado tempo, estabelecido previamente na própria lei. Assim, a lei traz em seu texto a data de cessação de sua vigência.

Nessas hipóteses, determina o art. 3º do Código Penal que, embora cessadas as circunstâncias que a determinaram (lei ex¬cepcional) ou decorrido o período de sua duração (lei temporá¬ria), aplicam-se elas aos fatos praticados durante sua vigência. São, portanto, leis ultra-ativas, pois regulam atos praticados durante sua vigência, mesmo após sua revogação.

4. TEMPO DO CRIME (art. 4º)

Existem três teorias que definem o tempo do crime;

a) teoria da atividade: considera-se o crime praticado no momento da conduta omissiva ou comissiva

b) T. do resultado: considera-se o crime praticado no momento da produção do resultado

c) T. da ubiqüidade ou mista: considera-se o crime praticado no momento da conduta e no momento do resultado.

O Código Penal adotou a teoria da atividade, segundo a qual "considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado" (art. 4º). (Não se confunde tempo do crime com momento consuma¬tivo, que, nos termos do art. 14, I, desse Código ocorre quando se reúnem todos os elementos de sua definição legal.)

A impor¬tância da definição do tempo do crime tem a ver, por exemplo, com a definição da norma penal a ser aplicada, no reconheci¬mento ou não da menoridade do réu etc. Assim, suponha-se que uma pessoa com idade de 17 anos, 11 meses e 29 dias efe¬tue disparo contra alguém, que morre apenas uma semana de¬pois. Ora, o homicídio só se consumou com a morte (quando o agente já possuía 18 anos), mas o agente não poderá ser punido criminalmente, pois, nos termos do art. 42, considera-se prati¬cado o delito no momento da ação (quando o agente ainda era menor de idade). No crime de homicídio doloso a pena é au¬mentada de 1/3, se a vítima for menor de 14 anos. Suponha-se, assim, que o agente efetue um disparo contra uma pessoa de 13 anos, 11 meses e 29 dias, mas esta vem a falecer depois de já haver completado os 14 anos mencionados pela lei. Seria apli¬cável o aumento, considerando-se que o homicídio só se con¬sumou quando a vítima já tinha 14 anos? A resposta é afirmati¬va, em razão do que dispõe o art. 42 do Código Penal.

5. LUGAR DO CRIME (art.6º)

Teorias:

a)T. da atividade: lugar do crime é o da ação ou omissão, sendo irrelevante o local da produção do resultado

b) T. do resultado: lugar do crime é aquele em que foi produzido o resultado.

c) T da ubiqüidade ou mista: o lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado.

Nos termos do art. 6º do Código Penal "considera-se prati¬cado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria pro¬duzir-se o resultado". Foi, portanto, adotada a teoria da ubiqüi¬dade, segundo a qual o lugar do crime é tanto o da conduta quanto o do resultado.

O Código de Processo Penal, ao contrário, adotou como regra para fixação da competência a que estabelece ser compe¬tente o foro (a comarca) no qual o crime se consumou (art. 70). Esse Código adotou a teoria do resultado.

6. TERRITORIALIDADE (art. 5º)

Há várias teorias para fixar o âmbito de aplicação da nor¬ma penal a fatos cometidos no Brasil:

a) Princípio da territorialidade. A lei penal só tem aplica¬ção no território do Estado que a editou, pouco importando a nacionalidade do sujeito ativo ou passivo.

b) Princípio da territorialidade absoluta. Só a lei nacional é aplicável a fatos cometidos em seu território.

c) Princípio da territorialidade temperada. A lei nacional se aplica aos fatos praticados em seu território, mas, excepcio¬nalmente, permite-se a aplicação da lei estrangeira, quando as¬sim estabelecer algum tratado ou convenção internacional. Foi este o princípio adotado pelo art. 5º do Código Penal: Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

Que se entende por território nacional?

Abrange todo o espaço em que o Estado exerce sua soberania: o solo, rios, lagos, mares interiores, baías, faixa do mar exterior ao longo da costa (12 milhas) e espaço aéreo.

Os § 1º e 2º do art. 5ºdo Código Penal esclarecem ainda que:

"Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto¬mar" (§ 1º).

"É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de proprie¬dade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacio¬nal ou em vôo no espaço aéreo correspondente, e estas em por¬to ou mar territorial do Brasil" (§ 2º).

7. EXTRATERRITORIALIDADE (art. 7º)

1. Conceito. É a possibilidade de aplicação da lei penal brasileira a fatos criminosos ocorridos no exterior.

2. Princípios norteadores:

a) Princípio da nacionalidade ativa. Aplica-se a lei nacional do autor do crime, qualquer que tenha sido o local da infração.

b) Princípio da nacionalidade passiva. A lei nacional do au¬tor do crime aplica-se quando este for praticado contra bem jurídi¬co de seu próprio Estado ou contra pessoa de sua nacionalidade.

c) Princípio da defesa real. Prevalece a lei referente à na¬cionalidade do bem jurídico lesado, qualquer que tenha sido o local da infração ou a nacionalidade do autor do delito. É tam¬bém chamado de princípio da proteção.

d) Princípio da justiça universal. Todo Estado tem o direi¬to de punir qualquer crime, seja qual for a nacionalidade do sujeito ativo e passivo, e o local da infração, desde que o agente esteja dentro de seu território (que tenha voltado a seu país, p. ex.).

e) Princípio da representação. A lei nacional é aplicável aos crimes cometidos no estrangeiro em aeronaves e embarca¬ções privadas, desde que não julgados no local do crime.

Já vimos que o princípio da territorialidade temperada é a regra em nosso direito, cujas exceções se iniciam no próprio art. 5º (decorrentes de tratados e convenções, nas quais a lei estrangeira pode ser aplicada a fato cometido no Brasil). O art. 7º, por sua vez, traça as seguintes regras referentes à aplicação da lei nacional a fatos ocorridos no exterior:

O art. 7º, por sua vez, traça as seguintes regras referentes à aplicação da lei nacional a fatos ocorridos no exterior:
Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:

I - os crimes:

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distri¬to Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seuservIço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil;

II - os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiro;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território es¬trangeiro e aí não sejam julgados.

§ 1 Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro

§ 2 Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:

a) entrar o agente no território nacional;

b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;

d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

§ 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior:

a) não foi pedida ou foi negada a extradição;

b) houve requisição do Ministro da Justiça.

Percebe-se, portanto, que:

a) no art. 72, I, a, b e c, foi adotado o princípio da defesa real;

b) no art. 72, 11, a, foi adotado o princípio da justiça universal

c) no art. 72, 11, b, foi adotado o princípio da nacionalidade ativa;

d) no art. 72, c, adotou-se o princípio da representação;

e) no art. 72, § 32, foi também adotado o princípio da defe¬sa real ou proteção;

Dos dispositivos analisados, pode-se perceber que a extraterritorialidade pode ser incondicionada (quando a lei bra¬sileira é aplicada a fatos ocorridos no exterior, sem que sejam exigidas condições) ou condicionada (quando a aplicação da lei pátria a fatos ocorridos fora de nosso território depende da existência de certos requisitos). A extraterritorialidade é condi¬cionada nas hipóteses do art. 7º, II e § 3º.

. 8. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO (art. 8º)

"A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas (as penas), ou nela é computada, quando idênticas."

9. EFICÁCIA DE SENTENÇA ESTRANGEIRA (art. 9º)

De acordo com o art. 9 do Código Penal, "a sentença es¬trangeira pode ser homologada no Brasil para:

I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restitui¬ções e a outros efeitos civis;

II - sujeitá-Io a medida de segurança".

Essa homologação compete ao Supremo Tribunal Federal e só será possível quando a aplicação da lei brasileira produzir os mesmos efeitos da lei estrangeira. Os arts. 787 a 790 do Có¬digo de Processo Penal regulamentam o tema.

Além disso, o parágrafo único do art. 9 determina que essa homologação depende "... de pedido da parte interessada, na hipótese de reparação do dano, e, para outros efeitos, da exis¬tência de tratado de extradição com o país de cuja autoridade judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requi¬sição do Ministro da Justiça".

10. CONTAGEM DE PRAZO (art. 10)

A forma de contagem de prazos penais está regulada pelo art. lO do Código Penal, que determina que o dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Assim, mesmo se uma pena começa a ser cumprida às 23:30h. os 30 minutos restantes serão contados como sendo o 1 dia.

O prazo penal distingue-se do prazo processual, pois, nes¬te, exclui-se o 1 dia da contagem, conforme estabelece o art. 798, § 1 , do Código de Processo Penal. Assim. se o réu é inti¬mado da sentença no dia 10 de abril, o prazo para recorrer co¬meça a fluir apenas no dia 11 (se for dia útil).

Os prazos penais são improrrogáveis. Assim, se o prazo termina em um sábado, domingo ou feriado, estará ele encerra¬do. Ao contrário, os prazos processuais prorrogam-se até o 1º dia útil subseqüente.

Os meses e os anos contam-se pelo calendário comum, pouco importando que o mês tenha 30 ou 31 dias, ou que o ano seja ou não bissexto. 11. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DA PENA (art. 11)

Se o montante final da pena, resultante das operações ca¬bíveis nas diversas fases de sua fixação, não for um número inteiro, deverá o juiz desprezar as frações de dia nas penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro (Real), após a atualização feita pelo contador judicial (art. 11).

Assim, se uma pessoa for condenada a 20 dias de deten¬ção, e o juiz reduzir a pena em 2/3 (em razão da tentativa, p. ex.), o resultado final seria um dízimo (6,66). Dessa forma, nos termos do dispositivo acima mencionado, o juiz aplicará pena de 6 dias de detenção.

Suponha-se, ainda, que o juiz fixe pena de 10 dias-multa, e que tenha de reduzi-Ia de 2/3, em face da tentativa. Segundo o critério em análise, a pena final deverá ser de 3 dias-multa. Após o trânsito em julgado da sentença condenatória, os autos irão para o contador para a devida atualização do valor. Caso o mon¬tante final não seja número inteiro, deverão ser desprezados os centavos. Ex.: R$ 55,14 (o condenado pagará apenas R$ 55,00).

12. LEGISLAÇÃO ESPECIAL (art.12)

O art. 12 estabelece que as regras da Parte Geral do Códi¬go Penal "aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso". Esse dispositivo consagra a aplicação subsidiária das normas gerais do direito penal à le¬gislação especial, desde que esta não trate o tema de forma di¬ferente. Ex.: o art. 14,II, do Código Penal, que trata do instituto da tentativa, aplica-se aos crimes previstos em lei especial, mas é vedado nas contravenções penais, uma vez que o art. 4º da Lei das Contravenções Penais declara que não é punível a tentativa de contravenção.