CRÍTICA À CRIMINALIZAÇÃO DA EUTANÁSIA E DO SUICÍDIO ASSISTIDO NO PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 236/12

1. RESUMO

O trabalho tem como objetivo geral analisar, à luz da Constituição da República de 1988, a criminalização da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de Lei do Senado n. 236/2012, bem como a interpretação segundo a qual, de acordo com o Código Penal atualmente em vigor, a eutanásia consiste em homicídio praticado por relevante valor moral. O marco teórico consiste nos princípios da dignidade e da autonomia na concepção de Direito como integridade, encontrada na obra de Ronald Dworkin, com os títulos O império do direito, e Domínio da Vida. Foi utilizada metodologia lógico-dedutiva, realizando pesquisa bibliográfica e investigação teórica. Os principais resultados e conclusões apontam pela inconstitucionalidade da criminalização da eutanásia e do suicídio assistido pelo Projeto de Lei do Senado n. 236/2012, e pela inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a eutanásia e o suicídio adequam-se como condutas tipificadas no Código Penal vigente, na medida em que violam os princípios da autonomia e da dignidade da pessoa humana. A descriminalização da eutanásia e do suicídio assistido é menos danosa que a não-legalização, e mostra-se coerente com a concepção de Direito como integridade.

Palavras chave: Eutanásia; Suicídio Assistido; Autonomia; Dignidade da pessoa humana.

ABSTRACT

The work has as main objective to analyze, in the light of the 1988 Republic Constitution, the criminalization of euthanasia and assisted suicide in the Senate Bill no. 236/2012, as well as the interpretation that, according to the Criminal Code currently in force, euthanasia consists of murder committed by relevant moral value. The theoretical framework consists of the principles of dignity and autonomy in law as design integrity, found in the work of Ronald Dworkin, with the titles Law´s Empire, and Life´s Dominion. It was used logical-deductive methodology, conducting literature and theoretical research. The main results and conclusions indicate the unconstitutionality of criminalization of euthanasia and assisted suicide by Senate Bill no. 236/2012, and the unconstitutionality of interpretation that euthanasia and suicide suit up as typified conducts the in the current Penal Code, to the extent that violate the principles of autonomy and dignity of the human person. The decriminalization of euthanasia and assisted suicide is less damaging than non-legalization, and appears to be consistent with the conception of law as integrity.

Keywords: Euthanasia; Assisted suicide; Autonomy; Dignity of the human person.

2. INTRODUÇÃO

Desde os primeiros passos da humanidade, a vida em coletividade foi um imperativo para a sobrevivência de nossa espécie e do domínio sobre as forças naturais. A vida fora de uma coletividade estaria constantemente ameaçada e sujeita a fatores adversos de um ambiente selvagem, seja para aquisição de alimento, água, proteção, e demais demandas de subsistência.

Haja vista a vida em coletividade ser uma necessidade, as relações e interações humanas acabam por tornarem-se invitáveis e fazem parte do cotidiano de seus membros. As consequências dessas relações frequentemente resultam em conflitos, sejam entre os membros da comunidade entre si, sejam entre estes e a organização política a qual pertencem.

Nesse contexto, observamos em nosso país e no mundo o acalorado debate acerca da admissibilidade ou não da eutanásia e do suicídio assistido. Se de um lado há a vigorosa defesa dos princípios que fundamentam a própria República brasileira e sua Constituição, não menos vigorosa é a oposição conservadora cuja interpretação é de que a vida é um valor absolutamente indisponível, sagrado.

Entre as vítimas desse conflito estão pessoas fragilizadas ante um quadro de doença terminal, ou padecendo de doenças degenerativas, cujo sofrimento físico ou psíquico converte uma vida, ora feliz e repleta de significado, em verdadeiro suplício. Com a legislação em vigor, que pouco possibilita o respeito à autonomia da vontade, perdem a capacidade de decidir sobre qual fim seria coerente com sua história existencial.

Há muito se reconhece a necessidade de reformar o Código Penal brasileiro, que, quanto a sua parte especial, não passou por uma grande reforma, desde sua promulgação, em 1940, embora tenham ocorrido em seu texto alterações pontuais. Atualmente, encontra-se em tramitação no Congresso Nacional um Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 que visa a reformar o Código Penal. Esse projeto criminaliza a eutanásia, definindo-a em um tipo autônomo, no art. 122.

O trabalho busca responder às perguntas:

1. A criminalização da eutanásia e do suicídio assistido pelo Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 é constitucional?

2. A interpretação segundo a qual a eutanásia, conforme o Código Penal atualmente em vigor, consiste em homicídio praticado por motivo de relevante valor moral é constitucional?

O trabalho tem como objetivo geral analisar, à luz da Constituição da República de 1988, a criminalização da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de Lei do Senado n. 236/2012, bem como a interpretação segundo a qual, de acordo com o Código Penal atualmente em vigor, a eutanásia consiste em homicídio praticado por relevante valor moral.

O marco teórico consiste nos princípios da dignidade e da autonomia na concepção de Direito como integridade, encontrada na obra de Ronald Dworkin, com os títulos O império do direito, e Domínio da Vida.

Desenvolver-se-á o trabalho, de forma a possibilitar o re(pensar) da eutanásia, oferecendo novos subsídios críticos acerca das concepções de vida e morte. Realizar-se-á reflexão sobre os aspectos religiosos, filosóficos e jurídicos da eutanásia. Posteriormente, abordar-se-á os princípios da autonomia e da dignidade humana. Em seguida, enfrentar-se-á a questão específica da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de Lei n. 236/2012, à luz da Constituição da República de 1988 e do marco teórico.

Utilizar-se-á metodologia lógico-dedutiva, realizando pesquisa bibliográfica e investigação teórica.

3. ENTRE A VIDA E A MORTE: aspectos religiosos, filosóficos e jurídicos acerca da eutanásia e do suicídio assistido

3.1. Eutanásia

3.1.1. Conceito

Segundo Silva (2014, p. 877), eutanásia é “derivado do grego eu (bom) e thanatos (morte) quer significar, vulgarmente, a boa morte, a morte calma, a morte doce e tranquila.”. E, juridicamente, “entende-se o direito de matar ou o direito de morrer, em virtude de razão que possa justificar semelhante morte, em regra provocada para término de sofrimentos”.

O conceito utilizado por Goldim (2010, p. 30) é mais adequado, porém ainda não completo, sendo a eutanásia entendida como “a antecipação voluntária da morte de um paciente, promovida por um terceiro, habitualmente, mas não obrigatoriamente, um médico”.

Na mesma linha segue Martini (2010, p. 33) eutanásia “consiste no ato de facultar a morte a um indivíduo cujo estado de doença é crônico e, portanto, incurável, normalmente associado a sofrimento físico e psíquico”.

Para Oliveira Júnior (2010, p. 36) a eutanásia é a “antecipação da morte do doente terminal, atenuando-lhe o sofrimento e dores intoleráveis, com a contribuição efetiva de alguém, ministrando-lhe, por exemplo, uma droga”.

Carvalho (2011, p. 642) equipara a eutanásia ao homicídio piedoso, e que consiste na “morte provocada para evitar o sofrimento de uma doença havida incurável”.

3.1.2. Classificações da eutanásia

É importante limitar os conceitos e as classificações dos objetos do presente estudo, eutanásia e suicídio assistido, haja vista existirem uma gama de interpretações disponíveis, que podem variar de acordo com a corrente científica que as analisam. Guimarães (2008, p. 99) aponta pela diferenciação entre eutanásia própria e a imprópria, senda a primeira:

a provocação da morte piedosa, por ação ou inação de terceiro, de que se determine encurtamento da vida, em caso de doença incurável que acometa paciente terminal a padecer de profundo sofrimento. Abarca ela, portanto, a provocação da morte por ação (eutanásia própria em sentido estrito, ou eutanásia ativa) ou por inação (eutanásia passiva).

Para o referido autor, para que se configure a eutanásia própria é obrigatório que se preencha os seguintes requisitos: “morte provocada; por ação ou omissão de terceiro; em razão de piedade ou compaixão; sujeito passivo sujeito a doença incurável; em estado terminal; que padeça de profundo sofrimento; e que a ação provoque encurtamento do período natural da vida”, Guimarães (2008, p. 100).

Outro conceito da eutanásia própria, de abrangência maior que a anteriormente citada, é de SÁ (2001, p. 67), “é a conduta, através de ação ou omissão do médico, que emprega, ou emite, meio eficiente para produzir a morte em paciente incurável e em estado grave de sofrimento, diferente do curso natural, abreviando-lhe a vida”.

Ressalta-se que não existe consenso absoluto acerca dos requisitos para a definição da eutanásia própria, não obstante haver requisitos que são comumente defendidos. Para Guimarães (2008, p. 99), há a necessidade da configuração do estado terminal, portanto, em tese, não seria admitida eutanásia para aqueles portadores de doenças crônicas e/ou degenerativas, que ainda teriam maior sobrevida. Já SÁ (2001, p.67), não estipula a obrigatoriedade de um quadro terminal, que poderia ser estipulado em curto e médio prazo, uma vez que a moderna medicina é capaz de manter uma pessoa em situação vegetativa, sem perspectiva de melhora, por décadas inclusive. Sobre tal divergência, acompanhamos a posição desta última autora.

A eutanásia imprópria é explicada por Guimarães (2008, p. 106) como segue:

Há práticas que, por contarem com alguns dos requisitos que configuram a eutanásia, se apropriam do termo, ainda que não possam ser admitidas, em maior ou menor grau, como práticas eutanásticas propriamente ditas. Algumas delas podem se assemelhar, em um ou outro aspecto, à eutanásia própria, sendo que outras nem dela se aproximam e, a despeito de não merecerem, de qualquer modo, o uso do termo, ainda assim dele se apropriam, pelos mais variados motivos, sejam eles políticos, sociais ou econômicos, ou mesmo em razão do uso costumeiro ou de classificações usadas por historiadores.

Portanto, a eutanásia imprópria consiste na apropriação do termo “eutanásia” para referir-se a situações diversas da apontada como a “eutanásia própria”, sem observância concomitante de requisitos como morte provocada; por ação ou omissão de terceiro; em razão de piedade ou compaixão; sujeito passivo sujeito a doença incurável; em estado terminal; que padeça de profundo sofrimento; e que a ação provoque encurtamento do período natural da vida, Guimarães (2008, p. 100).

Como exemplo, identificar a antecipação da morte de alguém que goze de boa saúde física, mas que sofre de depressão (doença curável), como “eutanásia”, consiste na apropriação inadequada do termo “eutanásia”, logo, está-se diante da “eutanásia imprópria”.

De grande importância é a distinção entre a eutanásia ativa e a eutanásia passiva. Para SÁ (2001, p. 67) “a intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma ação, daí tem-se a ‘eutanásia ativa’, ou uma omissão, ou seja, a não realização de ação que teria indicação terapêutica naquela circunstância - ‘eutanásia passiva’”. Dessa posição depreende-se que a eutanásia ativa decorre de uma ação que antecipará a morte, enquanto a eutanásia passiva decorre de uma omissão que igualmente antecipará a morte.

A eutanásia pode ser classificada, também, segundo a vontade do paciente, podendo ser voluntária ou involuntária, como expõe Guimarães (2008, p. 147), “é voluntária quando o próprio paciente solicita ao agente que pratique a conduta eutanástica, enquanto é involuntária quando a decisão é tomada por outrem que não o doente, por não se encontrar em condições de decidir”. Importante ressaltar que esta decisão, quando o paciente não tem capacidade ou condições de decidir, só cabe aos representantes legais, e na ausência destes, pessoas de estreitos vínculos afetivos.

3.1.3. Breve histórico

Os conceitos mencionados referem-se ao entendimento atual, entretanto a prática da antecipação da morte em determinadas situações acompanham a própria história humana e não necessariamente tinham caráter misericordioso. Segundo Goldim (2004), diversos povos na antiguidade, como os celtas, tinham o costume em que os filhos provocassem a morte dos pais quando estes estivessem velhos e doentes. Cita, ainda, que na Índia “os doentes incuráveis eram levados até a beira do rio Ganges, onde tinham as suas narinas e a boca obstruídas com o barro. Uma vez feito isto eram atirados ao rio para morrerem”, Goldim (2004).

Segundo DOWBIGGIN¹ (2003, apud PROCON.ORG, 2013) os gregos e os romanos antigos, 500 anos (a.C.) até primeiro século(d.C.), tendiam a ser tolerantes com o infanticídio (especialmente em Esparta), eutanásia e o suicídio assistido. Por não existir uma crença na vida humana como valor superior, inerente e individual, os médicos pagãos frequentemente realizavam abortos, e homicídio piedoso, voluntário ou involuntário. O autor lembra que embora houvesse a proibição pelo juramento de Hipócrates de fornecer qualquer droga letal, mesmo a pedido, poucos médicos gregos e romanos seguiam tal juramento com fidelidade.

A associação THE LIFE RESOURCES CHARITABLE TRUST (2011) ressalta que durante a Idade Média, na Europa, os dogmas do cristianismo, condenavam a eutanásia pela mesma razão do judaísmo, uma vez que a vida humana era criada por deus, pertencia somente a este criador, e não aos indivíduos. A morte seria um “decreto de deus e não do homem”. Entretanto, neste mesmo período, lembra Sá (2001, p. 66), que “davam-se aos guerreiros feridos um punhal afiadíssimo, denominado misericórdia, que lhes servia para evitar o sofrimento prolongado da morte e para não caírem nas mãos dos inimigos”. A autora destaca ainda que “o polegar para baixo dos Césares era uma permissão à eutanásia, facultando aos gladiadores uma maneira de fugirem da morte agônica e da desonra”, Sá (2001, p. 66). Ou seja, mesmo no período de maior domínio dos dogmas religiosos sobre a vida na sociedade europeia, ainda assim, a antecipação da morte era possível sob determinadas condições.

Ressalta-se, consoante aponta Sá (2001, p. 66), que o conceito da eutanásia, próximo da concepção atual, foi dado pelo filósofo inglês Francis Bacon no século XVII, derivando do grego “eu (boa), thanatos (morte), podendo ser traduzido como ‘boa morte’, ‘morte apropriada’, morte piedosa, morte benéfica, fácil, crime caritativo, ou simplesmente, direito de matar”.

Os séculos XVII e XVIII, marcados pelo Renascimento e a Reforma protestante, tiveram como consequência a afronta à autoridade dominante pela Igreja Católica na Europa em diversos assuntos éticos, entre eles a eutanásia, como expõe MANNING² (1998, apud PROCON.ORG, 2013).

Apesar de o tema ter sido objeto de análise por importantes teóricos, como Martinho Lutero, Thomas Morus, David Hume, como aponta Goldim (2000), é a partir do século XIX que a eutanásia e o suicídio assistido passam a ser propostos como possibilidades aceitáveis perante o Direito. Em 1870, nos Estados Unidos, de acordo com MANNING² (1998, apud PROCON.ORG, 2013), a ampliação da utilização da morfina como analgésico, propiciou para que Samuel Williams defendesse o uso dessa substância não apenas para alivio de uma dor terminal, mas para intencionalmente antecipar a morte do paciente. Tal proposta recebera bastante atenção pelas publicações médicas e científicas à época, não obstante, a maioria dos médicos ainda se posicionava contrária à eutanásia.

Em 1895, na Alemanha, “durante a discussão do seu plano nacional de saúde, foi proposto que o Estado deveria prover os meios para a realização de eutanásia em pessoas que se tornaram incompetentes para solicitá-la”, Goldim (2000).

Durante o século XX até a atualidade, a discussão sobre a eutanásia continua a enfrentar resistência, maior ou menor, de acordo a cultura em que é proposta. Como exemplo, GREZZI³ (1996, apud GOLDIM, 1997) aponta que o Uruguai, em 1934, através de seu Código Penal, facultava ao juiz exonerar do castigo a pessoa de bons antecedentes, autora de homicídio efetuado por motivo piedoso, mediante súplica reiterada da vítima. Art. 37: “Del homicidio piadoso: Los Jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima.”,

Segundo a associação THE LIFE RESOURCES CHARITABLE TRUST (2011), em 1984 a Suprema Corte da Holanda aprovou a eutanásia voluntária, em determinadas condições, e no ano 2000, foi finalmente aprovada lei que permite a eutanásia e o suicídio assistido. Segundo Ponthus (2008), no mesmo sentido seguiu a Bélgica em 2002, e Luxemburgo em 2008. De acordo com McGreevy (2015), o Estado da Califórnia se tornou o quinto estado americano a legalizar o suicídio assistido com apoio médico, porém a eutanásia em si, continua vedada.

3.1.4. Eutanásia no atual Código Penal Brasileiro

Como se observa, não há uma previsão específica que trate da eutanásia, conforme seus requisitos próprios, esta é, via de regra, considerada homicídio com causa de diminuição de pena. A causa de diminuição de pena se dá em razão do agente cometer a referida ação impelido por motivo de relevante valor moral e pode ter a pena reduzida de um sexto a um terço:

Homicídio simples

Art. 121. Matar alguém:

Pena - reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos.

Caso de diminuição de pena

§1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social, ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.

Nesse sentido, exprime a Exposição de Motivos do Código Penal:

Art. 39. Ao lado do homicídio com pena especialmente agravada, cuida o projeto do homicídio com pena especialmente atenuada, isto é, o homicídio praticado “por motivo de relevante valor social, ou moral”, ou “sob o domínio de emoção violenta, logo em seguida a injusta provocação da vítima”. Por “motivo de relevante valor social ou moral”, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, é aprovado pela moral prática, como, por exemplo, a compaixão ante o irremediável sofrimento da vítima (caso do homicídio eutanásico), a indignação contra um traidor da pátria etc.” (grifo nosso).

Bitencourt (2011, p.71) dispõe dos requisitos para a consideração do relevante valor moral:

Será motivo de relevante valor moral aquele que, em si mesmo, é aprovado pela ordem moral, pela moral prática, como por exemplo, a compaixão ou piedade ante o irremediável sofrimento da vítima. Admite-se, por exemplo, como por motivo de relevante valor moral o denominado homicídio piedoso, ou, tecnicamente falando, a eutanásia. Aliás, por ora, é dessa forma que nosso Código Penal disciplina a famigerada eutanásia, embora sem utilizar essa terminologia.

Da tipificação anterior, Sá (2001, p. 173), aponta ainda, que no Direito brasileiro não há exigência de que o agente que pratique a eutanásia seja um médico, como o que é tecnicamente esperado.

3.2. Ortotanásia e Distanásia

A ortotanásia para Martini (2010, p. 34) é definida pela “morte natural sem intervenção desproporcional que o avanço científico permite, possibilitando ao paciente morte digna, sem sofrimento, deixando que a vida complete seu curso normal e o menos dolorosa possível.” Para o autor, ortotanásia não significa tirar a vida, mas “assegurar o direito de morrer com dignidade.” Explica que etimologicamente, o termo ortotanásia significa “morte correta: orto: certo, thanatos: morte, ou seja, o não prolongamento artificial do processo natura” e complementa “Evitam-se métodos extraordinários de suporte de vida, como medicamentos e aparelhos em pacientes irrecuperáveis”, Martini (2010, p. 34).

Goldim (2010, p. 30) explica que a melhor forma de descrever a ortotanásia e distingui-la da eutanásia passiva é a partir do conceito de futilidade, ou seja:

reconhecer que alguns tratamentos são inúteis, sem benefício para o paciente, e que podem ser não iniciados ou retirados. Não é a ortotanásia que deve ser implementada como uma nova prática, mas a futilidade que deve ser evitada. Evitar a futilidade é retirar as medidas inúteis que apenas prolongam, de forma indevida, a vida do paciente.

Goldim (2010, p. 30) distingue a eutanásia passiva da ortotanásia, ao dizer que a primeira “suprime a implantação de medidas que ainda trariam benefício real para o paciente. Se intencionalmente elas forem implantadas, irão abreviar a vida do paciente”, enquanto a última “evita prolongar a utilização desnecessárias de medidas sem benefícios, permitindo que a morte ocorra em seu devido tempo”.

Guimarães (2008, p. 107) diferencia a eutanásia passiva da ortotanásia da forma que segue: “Na ortotanásia a omissão ou inação de terceiro não antecipa o desfecho letal em relação ao momento naturalmente certo da morte, enquanto na eutanásia passiva há essa antecipação”. Corrobora, igualmente com a constatação de que tais figuras são “geralmente consideradas sinônimas por vários autores”, Guimarães (2008, p. 107).

A distanásia tem sentido oposto ao da ortotanásia, Oliveira Júnior (2010, p. 36) a descreve como “a morte lenta e sofrida de um paciente terminal, com a utilização de todo o arsenal terapêutico, visando, desta forma, prolongar o processo da morte”. MARTIN⁴ (1998, apud SÁ 2001, p. 68) caracteriza a distanásia como:

encarniçamento terapêutico ou obstinação ou futilidade terapêutica, é uma postura ligada especialmente aos paradigmas tecnocientífico e comercial-empresarial da medicina (...). Os avanços tecnológicos e científicos e o sucesso no tratamento de tantas doenças e deficiências humanas levaram a medicina a se preocupar cada vez mais com a cura de patologias e a colocar em segundo plano as preocupações mais tradicionais com o cuidado do portador das patologias.

Forçoso é concluir que a distanásia não tem efeitos benéficos nem para o sujeito passivo, tampouco para seus entes próximos, ou mesmo para o Estado.

3.3. Suicídio Assistido

3.3.1. Conceito

Não há grandes divergências acerca do conceito de suicídio assistido, sendo este entendido por Oliveria Júnior (2010, p. 36) como a situação em que “o próprio paciente passa a ser o agente ativo, com a orientação e auxílio de um médico ou terceiro”. Para RIBEIRO⁵ (1999, apud SÁ, 2001, p. 69) “No suicídio assistido, a morte não depende diretamente da ação de terceiro. Ela é consequência de uma ação do próprio paciente, que pode ter sido orientado, auxiliado ou apenas observado por este terceiro”.

É muito importante que se aplique a mesma classificação empregada para a eutanásia própria e a imprópria para o suicídio assistido. O suicídio assistido, que parte da sociedade pretende exclui-lo da ilicitude criminal, é aquele que obedece a determinados requisitos como aponta Sá (2001, p. 187): “efetivação (auxílio) da morte por profissional da medicina; o requerimento do paciente, livre e desimpedido; a iminência da morte e o motivo piedoso”.

Qualquer usurpação do conceito de suicídio assistido, em inobservância dos citados requisitos, tratar-se-á de suicídio assistido impróprio. E para este tipo penal em vigor não há qualquer pretensão em descriminalização de conduta.

Um caso marcante para as discussões sobre a aceitabilidade do suicídio assistido, em sentido próprio, se desenvolveu nas décadas de 1990, nos Estados Unidos, e repercute até os dias atuais, quando o médico americano, Jack Kevorkian, decide auxiliar, pessoas portadoras de doenças incuráveis, em estado terminal ou crônico com perspectiva de degradação da situação, em razão de piedade ou compaixão, a suicidarem, como aponta Teixeira (2010). Segundo o autor, foram realizadas mais de 130 assistências ao suicídio por Kevorkian.

Segundo Biography.com Editors (2016), Jack Kevorkian foi processado quatro vezes, entre 1990 e 1998, por suas ações, sendo absolvido em três deles, e em um houve a extinção do processo por falhas processuais. Mesmo com os grandes debates desenvolvidos a partir de seus atos, Kevorkian desejava não apenas que fosse possível o suicídio assistido, mas também que a eutanásia fosse descriminalizada, que essa decisão fosse tomada pela Suprema Corte daquele país. Para atingir seu objetivo, ainda segundo Biography.com Editors (2016), o médico praticou a eutanásia ativa, através de injeção letal, em Thomas Youk, que sofria de esclerose lateral amiotrófica, e permitiu que o vídeo contendo a prática da eutanásia fosse apresentado no programa de televisão 60 minutes, da rede CBS television, em 1998.

Pela prática da eutanásia, foi condenado, em 26 de março de 1999, a 25 anos de prisão por homicídio, e cumpriu a pena até 1° de junho de 2007, quando foi posto em liberdade por bom comportamento e por comprometer-se em não mais assistir suicídio, Biography.com Editors (2016).

3.3.2. O Suicídio Assistido no Código Penal Brasileiro

O suicídio assistido adequa-se à parte final do caput do artigo 122 do nosso atual Código Penal, “prestar-lhe auxílio para que o faça”, como segue:

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122 Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Parágrafo único - A pena é duplicada:

Aumento de pena

I - se o crime é praticado por motivo egoístico;

II - se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

Para Bitencourt (2011, p. 129), o auxílio representa “uma ‘participação’ ou contribuição material do sujeito ativo, que pode ser exteriorizada mediante um comportamento, um auxílio material”.

O Código Penal atual não distingue o suicídio assistido próprio, de caráter misericordioso, do suicídio assistido impróprio. Equipara o suicídio assistido ao induzimento e à instigação. O presente Código não prevê nenhuma causa de diminuição de pena ou de privilégio, quando o agente auxilia o suicídio alheio, por motivo de relevante valor moral, visando contribuir para aliviar o sofrimento da vítima que padece de doença. Pelo contrário, institui causa de aumento de pena, através do inciso II do parágrafo único, se a vítima “tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência”. A referida causa de aumento de pena pode dar margem à interpretação de que as pessoas doentes em quadro terminal, ou crônico, estariam inclusas no rol de pessoas com reduzida capacidade de resistência.

Consoante aponta Bitencourt (2011, p. 125), a lei penal trata o suicídio como “um fato imoral e socialmente danoso, que deixa de ser penalmente indiferente quando concorre com a atividade da vítima outra energia individual provinda da manifestação da vontade de outro ser humano”.

Outro ponto da legislação penal que normatiza sobre o suicídio é o inciso II, § 3°, do art. 146:

Constrangimento ilegal

Art. 146 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

§ 3º - Não se compreendem na disposição deste artigo:

I - a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida;

II - a coação exercida para impedir suicídio.

Depreende-se da referida norma que o legislador limitou a autonomia individual ao deixar de criminalizar o constrangimento imposto a alguém que está em vias de suicidar. Tal fato é compreensível para situações em que pessoas que gozam de boa saúde intentam por cabo à suas vidas em razão de depressão ou outro desequilíbrio psíquico. Como exemplo, é comum observarmos nos noticiários situações em que bombeiros são acionados para evitar o suicídio de pessoas que pretendem se jogar de arranha-céus.

Não obstante o ato de heroísmo do exemplo anterior, seria da mesma forma aceitável e lícito impedir o auxílio ao suicídio de quem se encontra em estado terminal, ou sofrendo dores terríveis por doença crônica, e que suplica pela abreviação de uma vida que não mais existe para ele?

3.4. Considerações sobre vida e morte

“A convicção de que a vida humana é sagrada talvez ofereça a mais poderosa base emocional para oposição à eutanásia (...). A Igreja Católica Romana é o adversário mais inflexível, mais vigilante e, sem dúvida, mais eficiente, tanto da eutanásia quanto do aborto”, Dworkin (2003, p.275).

A religião e a filosofia permeiam a evolução da espécie humana na intenção de buscar respostas para questões em que a ciência moderna ainda não obteve resposta, e que, talvez, jamais encontre em especial as concepções de vida e morte.

O presente estudo não tem a pretensão de esgotar o tema, notadamente por acreditar-se que ele é ilimitado, cada ser humano, dotado de razão, é capaz de valorar e conceituar a vida ou a morte. Entretanto, é importante ressaltar alguns aspectos que influenciam diretamente nas discussões acerca da eutanásia e do suicídio assistido.

3.4.1. Questões religiosas

Como apontou Dworkin, no Brasil, também a Igreja Católica é a instituição vanguardeira na censura à eutanásia e ao suicídio assistido e, de forma geral, tal posicionamento é acompanhado pelas diversas instituições Protestantes aqui existentes. Em diversos artigos e estudos, é possível perceber o posicionamento pró ou contra a eutanásia dos pesquisadores de forma orientada com sua crença pessoal, por essa razão é importante compreender quais os dogmas e orientações religiosas dizem respeito à eutanásia e ao suicídio assistido.

Para Oliveira Júnior (2010, p. 36), a Declaração sobre a Eutanásia, da Sagrada Congregação para Doutrina da Fé, expedida pelo Vaticano em 1980, é um documento pioneiro na orientação sobre o tema. Na Declaração há o entendimento que a vida tem um caráter sagrado e por essa razão “ninguém pode dispor dela a seu bel-prazer os crentes veem nela também um dom do amor de Deus, que eles têm a responsabilidade de conservar e fazer frutificar”, em seguida estabelece três premissas que norteiam as argumentações defendidas:

1. ninguém pode atentar contra a vida de um homem inocente, sem com isso se opor ao amor de Deus para com ele, sem violar um direito fundamental que não se pode perder nem alienar, sem cometer um crime de extrema gravidade.

2. todos os homens têm o dever de conformar a sua vida com a vontade do Criador. A vida é-lhes confiada como um bem que devem fazer frutificar já neste mundo, mas só encontrará perfeição plena na vida eterna.

3. a morte voluntária ou suicídio, portanto, é tão inaceitável como o homicídio: porque tal ato da parte do homem constitui uma recusa da soberania de Deus e do seu desígnio de amor. Além disto, o suicídio é, muitas vezes, rejeição do amor para consigo mesmo, negação da aspiração natural à vida, abdicação frente às obrigações de justiça e caridade para com o próximo, para com as várias comunidades e para com todo o corpo social — se bem que por vezes, como se sabe, intervenham condições psicológicas que podem atenuar ou mesmo suprimir por completo a responsabilidade (grifo nosso). (SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA DOUTRINA DA FÉ, 1980).

Em sequência é exposto que mesmo nos casos que configuram a eutanásia ou suicídio assistido próprio, tal prática permanece inaceitável.

Pode acontecer que dores prolongadas e insuportáveis, razões de ordem afetiva ou vários outros motivos, levem alguém a julgar que pode legitimamente pedir a morte para si ou dá-la a outros. Embora em tais casos a responsabilidade possa ficar atenuada ou até não existir, o erro de juízo da consciência — mesmo de boa fé — não modifica a natureza deste gesto homicida que, em si, permanece sempre inaceitável. (SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA DOUTRINA DA FÉ, 1980).

Outro argumento, além da sacralidade da vida, é de que segundo a doutrina católica, vide a Sagrada Congregação para Doutrina da Fé (1980), “a dor, sobretudo nos últimos momentos da vida, assume um significado particular no plano salvífico de Deus; é, com efeito, uma participação na Paixão de Cristo e união com o sacrifício redentor que Ele ofereceu em obediência à vontade do Pai (grifo nosso)”. Afirmam que existem pessoas que moderam o uso de medicamentos analgésicos “para aceitar voluntariamente, ao menos uma parte dos seus sofrimentos e se associar assim com plena consciência aos sofrimentos de Cristo crucificado”, entretanto reconhecem que este ato “heroico” não é a regra e recomendam “medicamentos capazes de suavizar ou suprimir a dor, mesmo que surjam efeitos secundários, como torpor ou menor lucidez”.

Apesar de posicionar-se de forma contrária à eutanásia e ao suicídio assistido, através da citada Declaração, a Igreja Católica admitiu como legítimos, ou como ato não condenável, atos característicos da ortotanásia da forma que segue:

— É sempre lícito contentar-se com os meios normais que a medicina pode proporcionar. Não se pode, portanto, impor a ninguém a obrigação de recorrer a uma técnica que, embora já em uso, ainda não está isenta de perigos ou é demasiado onerosa. Recusá-la não equivale a um suicídio; significa, antes, aceitação da condição humana, preocupação de evitar pôr em ação um dispositivo médico desproporcionado com os resultados que se podem esperar, enfim, vontade de não impor obrigações demasiado pesadas à família ou à coletividade.

— Na iminência de uma morte inevitável, apesar dos meios usados, é lícito em consciência tomar a decisão de renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. Por isso, o médico não tem motivos para se angustiar, como se não tivesse prestado assistência a uma pessoa em perigo (grifo nosso). (SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA DOUTRINA DA FÉ, 1980).

Um ponto a se destacar, também, da Declaração é um trecho em que o Papa Pio XII admite uma flexibilidade quanto à utilização de narcóticos para o combate a profundas dores, e esta utilização pode acabar por antecipar a morte do enfermo, em outras palavras a eutanásia, apesar de não admitida explicitamente de forma alguma:

Convém recordar aqui uma declaração de Pio XII que conserva ainda todo o seu valor. A um grupo de médicos que lhe tinha feito a pergunta se « a supressão da dor e da consciência por meio de narcóticos (...) é permitida pela religião e pela moral ao médico e ao paciente (mesmo ao aproximar-se a morte e se se prevê que o uso dos narcóticos lhes abreviará a vida », o Papa respondeu: « se não existem outros meios e se, naquelas circunstâncias, isso em nada impede o cumprimento de outros deveres religiosos e morais, sim ».[5] Neste caso, é claro que a morte não é de nenhum modo querida ou procurada, embora, por um motivo razoável, se corra o risco de morrer; a intenção é simplesmente acalmar eficazmente a dor, usando para isso os medicamentos analgésicos de que a medicina dispõe (grifo nosso). (SAGRADA CONGREGAÇÃO PARA DOUTRINA DA FÉ, 1980).

Decorridas mais de três décadas desde a publicação da Declaração sobre a Eutanásia de 1980, não houve mudança sobre o posicionamento da Igreja Católica. De teor semelhante à Declaração de 1980, João Paulo II, na Carta Encíclica, EVANGELIUM VITAE, de 1995, insiste na sacralidade e inviolabilidade da vida “Só Deus é senhor da vida, desde o princípio até ao fim: ninguém, em circunstância alguma, pode reivindicar o direito de destruir diretamente um ser humano inocente”, Paulo II (1995).

Argumenta contra a eutanásia ao dizer que a experiência do morrer apresenta características novas, a saber: “a tendência para apreciar a vida só na medida em que proporciona prazer e bem-estar, o sofrimento aparece como um contratempo insuportável, de que é preciso libertar-se a todo o custo (grifo nosso)”, Paulo II (1995), e traça uma comparação ao dizer que, quando a morte “interrompe inesperadamente uma vida ainda aberta para um futuro rico de possíveis experiências interessantes” esta é absurda, enquanto a morte, que ocorre quando a existência é tida “já privada de sentido porque mergulhada na dor e inexoravelmente votada a um sofrimento sempre mais intenso” é uma “libertação reivindicada”, Paulo II (1995).

Crítica importante feita por Paulo II (1995), diz respeito à “cultura da morte” caracterizada:

por uma mentalidade eficientista que faz aparecer demasiadamente gravoso e insuportável o número crescente das pessoas idosas e debilitadas. Com muita frequência, estas acabam por ser isoladas da família e da sociedade, organizada quase exclusivamente sobre a base de critérios de eficiência produtiva, segundo os quais uma vida irremediavelmente incapaz não tem mais qualquer valor.

Neste trecho fica clara sua preocupação com possíveis desvios de conduta que poderiam ocorrer indevidamente em um local em que a eutanásia fosse permitida, respeitadas exigências de aceitabilidade. Apresenta o receio de uma pressão sobre os idosos ou pessoas debilitadas, ou mesmo, de uma possível desvalorização da vida.

Ainda na Carta Encíclica em questão, ratifica a possibilidade da ortotanásia a partir da renúncia do excesso terapêutico:

Distinta da eutanásia é a decisão de renunciar ao chamado ‘excesso terapêutico’, ou seja, a certas intervenções médicas já inadequadas à situação real do doente, porque não proporcionadas aos resultados que se poderiam esperar ou ainda porque demasiado gravosas para ele e para a sua família. Nestas situações, quando a morte se anuncia iminente e inevitável, pode-se em consciência renunciar a tratamentos que dariam somente um prolongamento precário e penoso da vida, sem, contudo, interromper os cuidados normais devidos ao doente em casos semelhantes. (PAULO II, 1995).

Mais recentemente, o papa Francisco disse aos participantes do Congresso da Associação dos Médicos Católicos Italianos, em 15 de novembro de 2014, seu ponto de vista sobre a inviolabilidade da vida, ilicitude e dos riscos da eutanásia em uma cultura do “descarte”:

É um problema científico, porque se trata de uma vida humana e não é lícito eliminar uma vida humana para resolver um problema. Mas não, o pensamento moderno... — Mas, houve, no pensamento antigo e no pensamento moderno, a palavra matar tem o mesmo significado! O mesmo é válido para a eutanásia: todos sabemos que com tantos idosos, nesta cultura do descarte, se pratica a eutanásia escondida. Mas, há também a outra. E isto significa dizer a Deus: Não, o fim da vida sou eu que o decido, como quero. É um pecado contra Deus Criador. Pensai bem sobre isto. (FRANCISCO, 2014).

A publicação da Igreja Evangélica da Paz, em 23 de outubro de 2014, reflete o posicionamento das diversas correntes protestante no Brasil ao afirmar que a eutanásia é condenável por ferir a soberania de deus, portanto a “Eutanásia é uma tentativa do homem de usurpar essa autoridade de Deus”, e apresenta sua argumentação baseando-se em passagens bíblicas.

E a eutanásia? A verdade decisiva que leva à conclusão de que Deus é contra à eutanásia é a Sua soberania. Sabemos que a morte física é inevitável (Salmos 89:48; Hebreus 9:27). No entanto, só Deus é soberano sobre quando e como a morte de uma pessoa acontece. Jó testifica em Jó 30:23: “Porque eu sei que me levarás à morte e à casa do ajuntamento determinada a todos os viventes”. Em Salmos 68:20, lemos: “O nosso Deus é o Deus da salvação; e a DEUS, o Senhor, pertencem os livramentos da morte”. Eclesiastes 8:8a declara: “Nenhum homem há que tenha domínio sobre o espírito, para o reter; nem tampouco tem ele poder sobre o dia da morte”. Deus tem a palavra final sobre a morte (veja também 1 Coríntios 15:26, 54-56; Hebreus 2:9, 14-15; Apocalipse 21:4). Eutanásia é uma tentativa do homem de usurpar essa autoridade de Deus. (IGREJA EVANGÉLICA DA PAZ, 2014).

DE MORAIS (2013, P. 7) discorre sobre as manifestações evangélicas contra a modificação da legislação brasileira a respeito da eutanásia entre outras questões:

(...)o importante, ao que nos parece, é perceber que as religiões têm se mostrado mais viva do que nunca, e os indivíduos têm procurado pela transcendência, independente da forma e do conteúdo, e, mais, têm assumido isto em público com repercussões amplamente divulgadas pela mídia na atualidade. Citamos como exemplo as manifestações evangélicas contra a mudança na legislação brasileira a respeito de células-tronco, aborto, eutanásia e união estável entre homoafetivos, agenda de luta da Frente Parlamentar Evangélica em ação “ecumênica” com a bancada católica do Congresso Nacional.

3.4.2. Aspectos filosóficos

A filosofia possui, dentre seus objetos, a análise da vida e da morte, portanto, diversos foram os filósofos que discorreram sobre tais conceitos e implicações ao longo da história, e vastos são os conhecimentos já produzidos, Campi (2004, p.7). A presente seção tem como objetivo identificar uma sistematização, já realizada, acerca das possibilidades de valoração da vida e da morte, para isso terá como referência os ensinamentos do filósofo do Direito, Ronald Dworkin.

Em sua obra, Domínio da Vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais, o autor teve como objetivos identificar as razões para haver tantas divergências acerca dos mencionados temas.

Dentre as hipóteses, sistematiza a valoração da vida em três vertentes que não se excluem: a vida como valor instrumental; a vida como valor subjetivo; e a vida como intrinsecamente valiosa.

A vida, enquanto valor instrumental, seria mensurada pela utilidade, como aponta Dworkin (2003, p. 101), “Tratamos a vida de uma pessoa como instrumental quando a avaliamos em termos de quanto o fato dela estar viva serve aos interesses dos outros: do quanto aquilo que ela produz torna melhor a vida das outras pessoas, por exemplo”. Neste sentido, a vida de um grande músico, ou de um importante cientista, seria de grande valor enquanto servisse ao interesse de outras pessoas.

A valoração em caráter subjetivo, diz respeito à valoração da própria vida, explica Dworkin (2003, p. 101) “Tratamos a vida de uma pessoa como subjetivamente valiosa quando avaliamos seu valor para ela própria, isto é, em termos de quanto ela quer estar viva, ou de quanto o fato de estar viva é bom para ela”. Nesse contexto, quando se diz que a vida “perdeu o valor” para alguém que sofre muito ou está na miséria, está se atribuindo a essa vida um sentimento subjetivo, Dworkin (2003, p. 101).

Valor oposto ao da instrumentalidade ou utilidade é o valor intrínseco da vida, podendo este ser compreendido como uma valoração que independe da apreciação de terceiros, como expõe Dworkin (2003, p. 99), “uma coisa é intrinsecamente valiosa, ao contrário, se seu valor for independente daquilo que as pessoas apreciam, desejam ou necessitam, ou do que é bom para elas”.

Dentro do valor intrínseco da vida, o autor fez uma distinção entre o valor incremental, que definiu como sendo aquilo de que queremos mais, pouco importando o quanto já temos, e o valor ante o que já existe. Dworkin (2003, p. 102):

Tendemos a tratar desse modo (incremental) o conhecimento, por exemplo. Nossa cultura quer saber sobre arqueologia, cosmologia, e galáxias a muitos milhões de anos-luz de distância - ainda que seja provável que muito pouco desse conhecimento possa ter alguma utilidade prática -, e queremos saber o máximo possível sobre todas essas coisa. Não é assim, porém, que valorizamos a vida humana, que tratamos como sagrada e inviolável. O traço distintivo entre o sagrado e o incrementalmente valioso é o fato de o sagrado ser intrinsecamente valioso porque - e, portanto, apenas quando - existe. É inviolável pelo que representa ou incorpora. Não é importante que existam mais pessoas. Mas, uma vez que uma vida humana tenha começado, é muito importante que floresça e não se perca.

Ante o exposto Dworkin (2003, p. 103) questiona: se a vida humana não tem valor incremental, ou seja, não é importante que se tenha um maior número de pessoas, por que as pessoas se importam com a extinção da vida de um indivíduo, em outras palavras, por que a vida recebe esse caráter de sacralidade ou inviolabilidade (grifo nosso)?

A resposta para Dworkin (2003, p. 103) é de que uma coisa se torna sagrada, ou inviolável, por meio de dois processos: por associação ou pela história (modo como veio a existir). “O primeiro se dá por associação ou designação. No Egito antigo, por exemplo, certos animais eram considerados sagrados para certos deuses, (...), era um sacrilégio feri-los”, Dworkin (2003, p. 103), dá como exemplo, também, as diversas culturas que adotam a mesma postura para seus símbolos nacionais, como a bandeira. O segundo processo se dá pela história ou modo como veio a existir:

No caso da arte, por exemplo, a inviolabilidade não se estabelece por associação, mas por sua gênese: o que confere valor a uma pintura não é o que ela simboliza nem aquilo a que está associada, mas o modo como veio existir. Protegemos até mesmo uma tela que não apreciamos muito, assim como tentamos preservar culturas pelas quais não temos nenhuma admiração especial, pois elas corporificam processos de criação humana que consideramos importantes e admiráveis. (DWORKIN, 2003, p. 104).

Esse raciocínio é estendido às espécies individuais, segundo Dworkin (2003, p. 105), o ser humano não se preocupa com a existência de determinada espécie, necessariamente, por algum motivo útil, por prazer ou por seu valor incremental, a principal razão é de que nós “consideramos um grande tipo de vergonha cósmica o fato de uma espécie criada pela natureza deixar de existir por obra de ações humanas”. Dessa forma, a violação do processo histórico de criação de algo, tende a criar no indivíduo um sentimento negativo, como a prática de uma injustiça, seja porque a violação atenta contra a criação humana, criação pela natureza, ou pela criação divina. A destruição de uma espécie para alguém não religioso pode significar a interferência nos processos naturais, enquanto para um religioso pode significar um pecado por atentar contra a criação de deus, Dworkin (2003, p. 105).

Dworkin (2003, p. 105) aponta que o sentimento de preservação de uma espécie atinge uma forma mais dramática e intensa quando diz respeito à preservação da nossa própria. Quanto ao processo histórico ou de gênese, há uma preocupação com a preservação dos processos de criação humanos que se dão pela própria cultura, e com o processo de criação natural, ou pela criação divina, através da preocupação com a perpetuação da espécie.

O sentimento de sacralidade é reforçado nas pessoas que acreditam no processo de criação divina, uma vez que no Cristianismo, por exemplo, o homem é concebido como a imagem e semelhança de deus (MATHEWS, 1996), portanto a sacralidade se dá, também, por processo de associação.

Dworkin (2003, p.111) trata ainda de duas características das nossas convicções sobre o sagrado e inviolável. A primeira delas é de que, para a maioria das pessoas, existem graus de sagrado, assim como do maravilhoso, haveria, portanto diferentes níveis de inviolabilidade. E traz alguns exemplos:

Seria sacrilégio que alguém destruísse uma obra de um artista menor do Renascimento, mas não tanto quanto a destruição de um Bellini. Seria lamentável que uma espécie distinta e bela de ave exótica fosse destruída, mas seria ainda pior que acabássemos com o tigre siberiano. E, ainda que sem dúvida lamentássemos a extinção total de serpentes ou tubarões, nosso pesar talvez fosse ambíguo; poderíamos considerar não tão lamentável a destruição de uma espécie perigosa para nós. (DWORKIN, 2003, p.111).

A segunda característica é que nossas convicções sobre a inviolabilidade são seletivas. “Não tratamos como inviolável tudo o que é produzido pelos seres humanos. Tratamos a arte como inviolável, mas não a riqueza, os carros ou a publicidade comercial, ainda que sejam criações das pessoas”, Dworkin (2003, p.111). Cita ainda outros exemplos, entre os quais, que não valorizamos todas as coisas que são produzidas por um longo processo natural, como depósito de carvão ou petróleo, que muitos não se importam com a derrubada de árvores para abrir espaço para construção de casas, ou com a matança de outros mamíferos para servirem de alimento.

A justificativa para a existência de níveis de inviolabilidade e de seletividade sobre essas convicções são explicadas por Dworkin (2003, p. 112) pelas seguintes razões: “Como seria de se esperar, nossas seleções são configuradas por nossas necessidades e as refletem, e, de maneira recíproca, configuram e são configuradas por outras opiniões que temos”. E complementa:

A reciprocidade entre nossa admiração pelos processos e nossa admiração pelo produto é complexa, e para a maioria das pessoas seu resultado não é um único princípio geral do qual fluem todas as suas convicções sobre o inviolável, mas uma complexa rede de sentimentos e intuições. (DWORKIN, 2003, p.112).

Outra argumentação de Dworkin (2003, p. 120) que nos auxilia na compreensão quanto a aceitabilidade da eutanásia ou do suicídio assistido diz respeito às expectativas que revestem o viver. Para o autor, apesar de não ter nenhum fundamento discutir sobre qual vida teria mais valor dado o caráter subjetivo da valoração, é possível compreender porque determinadas situações diante da morte causam maior ou menor clamor nas pessoas, e utiliza o seguinte exemplo:

A morte de um adolescente é pior que a morte de um bebê, pois a morte daquele frustra investimentos que ele e outros já tenham feito em sua vida - as ambições e expectativas que ela teve, seus planos e projetos, o amor, os interesses e o envolvimento emocional que criou para si e com os outros, e que estes criaram para com ela. (DWORKIN, 2003, p. 120).

Para Dworkin (2003, p. 122), quando a progressão normal da vida se vê frustrada pela morte, ocorre o desperdício dos investimentos criativos naturais e humanos. “Quão lamentável isso é, porém - o tamanho da frustração - depende da fase da vida que ocorre, pois a frustração é maior se a morte ocorrer depois que a pessoa tiver feito um investimento pessoal significativo em sua própria vida”, e em sentido oposto, será menor “se ocorrer depois que algum investimento tiver sido substancialmente concretizado, ou tão substancialmente concretizado quanto poderia ter sido”, Dworkin (2003, p. 122).

Diante de todo o exposto, é possível inferir que nos casos que envolvem a possibilidade da eutanásia e do suicídio assistido, ambos em sentido próprio, o grau de inviolabilidade (sacralidade) ou o nível de frustração pela condição já fragilizada estabelece-se em patamares mais baixos. O quadro de doença terminal, ou situação sanitária crônica, em que não há esperanças de melhora, por si só, já não mais criará expectativas quantos a possibilidade de um futuro razoável ou mesmo digno. A antecipação da morte, seja pela eutanásia ou pelo suicídio assistido, não provocará aumento da frustração em decorrência de desperdícios de investimentos criativos ou humanos para esses casos.

O diagnóstico de uma doença em estágio terminal, ou ante uma situação crônica, como anteriormente descrita, pode acabar por provocar frustração semelhante a da própria morte, haja vista, em ambas as situações, ocorrer o término das expectativas decorrentes dos investimentos criativos e humanos. Portanto, adiantar a morte de forma a minimizar os sofrimentos do indivíduo, de acordo com sua vontade, pode não implicar em atentar contra a inviolabilidade da vida e sua valoração intrínseca.

Por outro lado, levando-se em consideração, a sacralidade da vida por associação, qualquer interferência no processo de criação divina, é um atentado à vontade de deus, que fez o homem a sua semelhança, como prega o Cristianismo.

2.5 A eutanásia e o suicídio assistido no Projeto de Lei 236/12 do senado

Tramita no Senado Federal o Projeto de Lei 236 (PL 236/12), de 2012, apelidado de Novo Código Penal, de autoria do ex-senador José Sarney, que pretende substituir o Código Penal da década de 1940, ainda vigente, Decreto-lei no 2.848, de 07 de dezembro de 1940. O PL 236/12 encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, e está sujeito ainda a modificações diversas conforme tramita pelo processo legislativo regular.

3.4.3. A eutanásia no Projeto de Lei 236/12 do Senado

O PL 236/12 traz uma importante inovação ante a tipificação da eutanásia ao diferenciá-la da figura do homicídio simples, da forma que segue:

Homicídio

Art. 121. Matar alguém

Pena – prisão, de seis a vinte anos.

Eutanásia

Art. 122. Matar, por piedade ou compaixão, paciente em estado terminal, imputável e maior, a seu pedido, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável em razão de doença grave:

Pena – prisão, de dois a quatro anos.

§ 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.

Exclusão de ilicitude

§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

A presente distinção dos tipos é muito importante em razão de serem as condutas bastante distintas. Na eutanásia, a motivação para adiantar um processo de morte, que já está em vias de ocorrer, ou por conta de doença muito grave e irreversível, se dá por piedade, ante o pedido do próprio sujeito. No homicídio simples, via de regra, a motivação não tem caráter piedoso, tampouco é leveda em consideração a vontade da vítima, ou que esta esteja em estado terminal ou sujeita a doença irreversível que cause grande sofrimento. Desta feita, não existe nenhuma razão para que a lei dê o mesmo tratamento penal a condutas tão diversas. Por consequência, a pena vigente para a eutanásia que é de reclusão, de seis a vinte anos, passa a ser proposta no PL 236/12 como prisão, de dois a quatro anos.

É importante destacar que o projeto do Novo Código Penal trata da eutanásia própria, descrita no capítulo 2 pelo preenchimento dos seguintes requisitos: morte provocada por ação ou omissão de terceiro, em razão de piedade ou compaixão, sujeito passivo acometido por doença incurável, em estado terminal, que padeça de profundo sofrimento, e que a ação provoque encurtamento do período natural da vida. Além dos requisitos da eutanásia própria, o Projeto elenca como necessários para que se configure a eutanásia que o sujeito passivo seja maior, imputável e que somente ocorra a seu pedido.

Portanto, o PL 236/12 só considera a eutanásia para o maior de 18 anos de idade, quando este manifesta sua vontade através de pedido, e que este seja imputável. O conceito de sujeito imputável pode ser estabelecido, a partir do artigo 26 do Código Penal vigente, como o agente que era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.

A presente proposta não estabelece em que momento deve ser realizado o pedido, se deve necessariamente ser feito em momento logo anterior a prática da eutanásia, ou se seria válido, por exemplo, o pedido feito anteriormente ao acometimento de um quadro clínico que provocasse a perda da consciência, seja por manifestação verbal à família ou responsável, seja por manifestação expressa em documento.

O §1º do art. 122 é, também, inovador e vai ao encontro das reivindicações da parcela da sociedade que defende menor interferência do Estado na autonomia individual. De acordo com as circunstâncias do caso, as relações de parentesco ou relações afetivas com a “vítima”, o juiz deve deixar de aplicar pena.

Referente ao §1º do art. 122 do PL 236/12, cabe destacar que ante uma situação tão grave que o indivíduo opte pela abreviação de sua vida, preenchidos os requisitos para a eutanásia, é altamente desejável que a conduta ativa seja realizada por um médico, ou profissional da saúde, apto a provocar o resultado causando o mínimo sofrimento ao sujeito passivo. Que a eutanásia transcorra como sua própria definição uma “morte tranquila”, sem sofrimentos adicionais.

Pela redação do supracitado parágrafo, depreende-se que a lei somente se refere à hipótese do juiz deixar de aplicar a pena, quando o sujeito ativo for parente ou tiver estreitos laços de afeição para com a vítima, permanecendo fora desse núcleo os médicos ou profissionais da saúde verdadeiramente aptos a proceder a eutanásia, situação esta que não é a desejável. Os médicos, agindo por determinação do paciente, da família ou daquele que mantém estreita relação de afeição com sujeito passivo, deveriam figurar entre aqueles cuja pena pode ser afastada de acordo com o caso concreto. Nesse sentido, Sá (2001, p. 187) aponta como requisito obrigatório para a eutanásia a “realização do ato pelo profissional da medicina”.

O § 2º trata da exclusão da ilicitude da eutanásia, entretanto, ao avaliar o conteúdo do citado parágrafo, percebemos que estamos diante a ortotanásia:

Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão (grifo nosso).

No Brasil, a ortotanásia não enfrenta maior resistência e sua aplicação já ocorre sem que configure ilícito penal, consoante exposto no capítulo 3 recebe inclusive apoio da comunidade cristã. O próprio Código de Ética Médica, de 2009, apesar de vedar a eutanásia, permite a ortotanásia, segundo art. 41 e parágrafo único.

É vedado ao médico:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal.

Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal (grifo nosso).

Desta forma o projeto do Novo Código Penal vem regulamentar uma situação que já ocorre de fato sem configurar como ilícito penal.

A Emenda n° 01 propostas pela Comissão Temporária da reforma do Código Penal, com caráter substitutivo, pretende com seu novo texto manter a tipificação da eutanásia como homicídio simples e regulamentar a ortotanásia da mesma forma que segue:

Emenda nº 1 – CTRCP (Substitutivo)

Homicídio

Art. 121. Matar alguém:

Pena – prisão, de oito a vinte anos.

Homicídio privilegiado

3º A pena é diminuída de um sexto a um terço se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob domínio de violenta emoção, logo em seguida de injusta provocação da vítima.

Ortotanásia

§6º No âmbito dos cuidados paliativos aplicados a pessoa em estado terminal ou com doença grave irreversível, não há crime quando o agente deixar de fazer uso de meios extraordinários, desde que haja consentimento da pessoa ou, em sua impossibilidade, do cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.

§7º A situação de morte iminente e inevitável ou de doença irreversível, no caso do parágrafo anterior, deve ser previamente atestada por dois médicos.

Como demonstrado anteriormente, a tipificação da eutanásia como homicídio simples é um grande retrocesso e incoerência, haja vista tratarem de circunstâncias muito diversas.

3.4.4. O suicídio assistido no Projeto de Lei 236/12 do Senado

O suicídio assistido no PL 236/12 foi tratado originalmente da forma que segue:

Art. 123. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio:

Pena – prisão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma, e de um a quatro anos, se da tentativa resulta lesão corporal grave, em qualquer grau.

§ 1º Não se pune a tentativa sem que da ação resulte ao menos lesão corporal grave.

§ 2º Aplicam-se ao auxílio a suicídio o disposto nos §§1º e 2º do artigo anterior

Aumento de pena

§ 3º A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime é cometido por motivo egoístico.

Percebemos grande avanço quando o legislador distingue o suicídio assistido próprio, por motivos piedosos, das outras modalidades, o induzimento e a instigação ao suicídio. Não é razoável que se dê o mesmo tratamento penal para aquele que induz ou instiga alguém ao suicídio, e para aquele que auxilia pessoa em estado terminal, ou com doença muito grave e irreversível, a pedido desta, a abreviar sua vida, em razão de muitas vezes não ter condições de praticar tal ato sozinha.

O presente entendimento adequa-se ao §2º do art. 123, “Aplicam-se ao auxílio a suicídio o disposto nos §§1º e 2º do artigo anterior”, art. 122:

§ 1º O juiz deixará de aplicar a pena avaliando as circunstâncias do caso, bem como a relação de parentesco ou estreitos laços de afeição do agente com a vítima.

Exclusão de ilicitude

§ 2º Não há crime quando o agente deixa de fazer uso de meios artificiais para manter a vida do paciente em caso de doença grave irreversível, e desde que essa circunstância esteja previamente atestada por dois médicos e haja consentimento do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Apesar da considerável evolução na perspectiva de maior respeito a autonomia individual, entende-se que em determinadas situações tanto a eutanásia quanto o suicídio assistido devem ser passíveis de exclusão de ilicitude, e não apenas possibilidade de afastamento de pena.

De maneira retrógrada e inadequada, a Emenda n° 01 propostas pela Comissão Temporária da reforma do Código Penal, com caráter substitutivo, pretende, também, manter o mesmo tratamento que vem sendo aplicado ao longo dos anos entre a instigação, indução e o auxílio ao suicídio.

Emenda nº 1 – CTRCP (Substitutivo)

Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio

Art. 122. Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio:

Pena – prisão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma, e de um a quatro anos, se da tentativa resulta lesão corporal grave, em qualquer grau.

§1º Não se pune a tentativa sem que da ação resulte ao menos lesão corporal grave.

§2º A pena é aumentada de um terço até a metade se o crime é cometido por motivo egoístico.

4. PRINCÍPIOS ENVOLVIDOS

A definição do termo “princípio” pode observada por mais de um viés, como aponta Silva (2014, p.1660):

Derivado do latim principium (origem, começo), em sentido vulgar quer exprimir o começo de vida ou o primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É, amplamente, indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa.

Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou ao preceito, que é a norma mais individualizada (grifo nosso).

Ambos os termos interessam ao Direito, tanto o conceito de princípio enquanto começo ou origem de qualquer coisa, quanto a ideia de uma norma ou regra de caráter genérico. Nesse sentido, qual a origem dessas normas ou regras de caráter genérico que regem a convivência em sociedade?

Para Nader (2014, p. 56) o Direito e a sociedade são mutuamente dependentes. “A sociedade, ao mesmo tempo, é fonte criadora e área de ação do Direito, seu foco de convergência”, por essa razão o Direito deve ser estabelecido à imagem desta, conforme suas peculiaridades e refletindo fatos sociais. O autor descreve os fatos sociais como:

(...) criações históricas do povo, que refletem os seus costumes, tradições, sentimentos e cultura. A sua elaboração é lenta, imperceptível e feita espontaneamente pela vida social. Costumes diferentes implicam fatos sociais diferentes. Cada povo tem a sua história e seus fatos sociais. (NADER, 2014, P. 56).

Nader (2014, p. 56) descreve, ainda, o Direito como fenômeno de adaptação social, que não pode estar alheio aos fatos sociais. As normas jurídicas devem estar de acordo com as manifestações do povo. Entretanto, não pode voltar-se contra a natureza social do homem, “fonte dos grandes princípios do Direito Natural”, ao contrário, entende que o Direito deve orientar “as maneiras de agir, de pensar e de sentir do povo e dimensionar todo o Jus Positum. Falhando a sociedade, ao estabelecer fatos sociais contrários à natureza social do homem, o Direito não deve acompanhá-la no erro”, Nader (2014, p. 57).

Diante dos conceitos apresentados, percebemos que o Direito deve ater-se a sua fonte, a sociedade, buscando adaptar-se para acompanhar a evolução desta através dos fatos sociais, sem, contudo, violar os princípios inerentes à natureza social do homem.

Tal entendimento pode parecer óbvio nos dias atuais, entretanto corrente divergente, a positivista, teve grande influência nos séculos XIX e XX, e ainda hoje encontra adeptos. Nader (2014, p. 352) apresenta o positivismo jurídico como corrente que:

rejeita todos os elementos abstratos na concepção do Direito, a começar pela ideia do Direito Natural, por julgá-la metafísica e anticientífica. Em seu afã de focalizar apenas os dados fornecidos pela experiência, o positivismo despreza os juízos de valor, para se apegar apenas aos fenômenos observáveis. Para essa corrente de pensamento o objeto da Ciência do Direito tem por missão estudar as normas que compõem a ordem jurídica vigente. A sua preocupação é com o Direito existente. Nessa tarefa o investigador deverá utilizar apenas os juízos de constatação ou de realidade, não considerando os juízos de valor. Em relação à justiça, a atitude positivista é de um ceticismo absoluto. Por considerá-la um ideal irracional, acessível apenas pelas vias da emoção, o positivismo se omite em relação aos valores (grifo nosso).

Em sentido que a aponta pela superação do positivismo jurídico e maior valorização dos princípios constitucionais (em especial aqueles derivados na natureza humana) nas ordens jurídicas modernas encontramos o posicionamento de Carvalho (2011, p.19):

O advento do neoconstitucionalismo e a superação do positivismo trouxeram a constitucionalização do Direito, pela irradiação e expansão do seu conteúdo material e axiológico das normas constitucionais, que passaram a condicionar todo o direito infraconstitucional, que deve ser reinterpretado à luz da Constituição. Nessa perspectiva a força irradiante da Constituição, de seus princípios e valores se projeta para dentro de todo o sistema jurídico (grifo nosso).

Sob este moderno enfoque de concepção do Direito enquanto sistema composto por regras e princípios, buscar-se-á abordar sobre a importância do respeito aos princípios da autonomia e da dignidade da pessoa humana pelo Estado, e quais suas implicações para a eutanásia e o suicídio assistido.

4.1. Autonomia

“Palavra derivada do grego autonomía (direito de se reger por suas próprias leis), que se aplica para indicar precisamente a faculdade que possui determinada pessoa ou instituição, em traçar as normas de sua conduta, sem que sinta imposições restritivas de ordem estranha.” Silva (2014, p. 279).

Dworkin (2003, p.315) entende que há um consenso que as pessoas capazes têm direito a autonomia, sendo este entendido por “direito a tomar por si próprios, decisões importantes para a definição de suas vidas”.

Estabelecido o conceito de autonomia, Dworkin (2003, p.315) buscou compreender o objetivo desta, “por que deveríamos respeitar as decisões que as pessoas tomam quando não parecem atender a seus interesses fundamentais?”, por exemplo, quando uma pessoa fuma está praticando um ato contrário à sua saúde, por que deve ser concedida autonomia para tal conduta?

Para Dworkin (2003, p.315):

Devemos respeitar as decisões que as pessoas tomam por si próprias, cada pessoa sabe melhor que ninguém, o que faz de seus interesses fundamentais. Apesar de acreditarmos que alguém cometeu um erro ao avaliar quais são seus interesses, a experiência nos ensina que, na maioria dos casos, nós é quem erramos ao pensar assim. A longo prazo, portanto, é melhor reconhecer o direito geral à autonomia e respeitá-lo sempre, em vez de nos reservarmos o direito de interferir na vida de outras pessoas sempre que acreditamos que tenham cometido um erro.

Além da argumentação de que a experiência tem revelado que o melhor a se fazer é reconhecer e respeitar o direito a autonomia de terceiro, Dworkin (2003, p.319) ressalta o valor da autonomia, sendo este derivado da capacidade de alguém expressar seu caráter - valores, compromissos, convicções e interesses críticos e experienciais - na vida que leva.

O reconhecimento de um direito individual de autonomia torna possível a autocriação. Permite que cada um de nós seja responsável pela configuração de nossas vidas de acordo com nossa personalidade - coerente ou não, mas de qualquer modo distintiva. (DWORKIN, 2003, p. 319).

O valor da autonomia “permite que cada um conduza a própria vida, em vez de deixar-se conduzir ao longo desta, de modo que cada qual possa ser, na medida em que um esquema de direitos possa tornar isso possível, aquilo que fez de si próprio.”, Dworkin (2003, p.319).

Nesse contexto, Dworkin (2003, p.319) traz situações em que se deve respeitar a autonomia individual, mas que no Brasil não seriam possíveis, em tese, pela lei infraconstitucional:

Permitimos que um indivíduo prefira a morte a uma amputação radical ou a uma transfusão de sangue, desde que tenha havido uma informação prévia de tal desejo, porque reconhecemos o direito que ele tem de estruturar sua vida de conformidade com seus próprios valores.

Como destacado em capítulo anterior, não se configura constrangimento ilegal “a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”, inciso I, § 3º, art. 146 do Código Penal, portanto é facultado, e não configura crime, que o médico viole a autonomia do paciente, submetendo-o ao que a lei não o obriga, ante o perigo de vida, em determinadas situações.

Por fim, Dworkin (2003, p.319) aponta que sua concepção de autonomia centrada na integridade não pressupõe que as pessoas capazes tenham valores coerentes, ou que sempre façam as melhores escolhas, ou que sempre levem vidas estruturadas e reflexivas. Reconhece que as pessoas frequentemente tomam decisões que refletem fraqueza, indecisão capricho ou mesmo irracionalidade. Entretanto, deve ser respeitada porque a “autonomia estimula e protege a capacidade geral das pessoas de conduzir suas vidas de acordo com uma percepção individual de seu próprio caráter, uma percepção do que é importante para elas”, Dworkin (2003, p.319).

O princípio da autonomia figura na Constituição brasileira a partir de diversos mandamentos que disciplinam as liberdades individuais, não obstante cabe destaque ao preâmbulo, ao caput e inciso II, do art. 5º:

PREÂMBULO

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (grifo nosso);

Apesar do termo autonomia não vir expresso no texto constitucional, pode ser facilmente deduzido a partir dos comandos que garantem a liberdade para reger-se segundo a consciência individual, ressalvados os limites legais impostos a fim de assegurar a convivência coletiva.

4.2. Dignidade da pessoa humana

A dignidade da pessoa humana é um dos princípios que fundamentam a República Federativa do Brasil, registrada no inciso III, do art. 1º, da Constituição de 1988. Este princípio além de consolidar a sustentação do próprio Estado brasileiro, foi normatizado em diversas passagens no texto constitucional, como exemplos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Para Carvalho (2011, p.584) a dignidade é “um valor que informa a toda ordem jurídica, se assegurados os direitos inerentes à pessoa humana. Os direitos fundamentais constituem por isso mesmo, explicitações da dignidade da pessoa humana, já que em cada direito fundamental há um conteúdo e projeção da dignidade da pessoa”.

Ressalta-se a correlação entre autonomia e a dignidade em diversos conceitos, dentre eles Carvalho (2011, p.585):

A dignidade da pessoa humana significa ser ela, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado como um fim em si mesmo, e não para a obtenção de algum resultado. A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita, consequentemente, o seu livre arbítrio (grifo nosso).

Carvalho (2011, p. 585) completa seu entendimento ao afirmar que a dignidade centra-se na autonomia e no direito de autodeterminação de cada pessoa, que a dignidade possui também uma dimensão cultural e histórica, resultante do trabalho de diversas gerações, que lhe determinam o conteúdo num contexto concreto da conduta estatal e do comportamento pessoal de cada ser humano.

O conceito dado por DELPÉRÉE⁶ (1999, apud CARVALHO, 2011, p. 582) dá grande destaque à liberdade e ao sentido existencial:

O conceito de dignidade humana repousa na base de todos os direitos fundamentais (civis políticos ou sociais). Consagra assim a Constituição em favor do homem, um direito de resistência. Cada indivíduo possui uma capacidade de liberdade. Ele está em condições de orientar a sua própria vida. Ele é por si só depositário e responsável de sentido de sua existência. Certamente, na prática, ele suporta, como qualquer um, pressões e influências. No entanto, nenhuma autoridade tem o direito de lhe impor, por meio de constrangimento, o sentido que ele espera dar a sua existência. O respeito a si mesmo, ao qual tem direito todo homem, implica que a vida que ele leva dependa de uma decisão de sua consciência e não de uma autoridade exterior, seja ela benevolente e paternalista (grifo nosso).

O conceito apresentado por SARLET⁷ (2004, apud CARVALHO, 2011, p. 582) destaca as condições mínimas existenciais e a vedação à condição degradante ou desumana:

a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos (grifo nosso).

A concepção de Dworkin (2003, p.334) acerca da dignidade não difere significativamente das citadas, não obstante apresentar viés diverso. Apresenta o conceito de que a dignidade é “o direito a viver em condições, quaisquer que sejam, nas quais o amor-próprio é possível ou pertinente” e discorre, também, que as pessoas tem o direito de não serem vítimas da indignidade, “de não ser tratadas de um modo que sua cultura ou comunidade, se entende como demonstração de desrespeito”. Para o autor “toda sociedade civilizada tem padrões e convenções que definem essas indignidades, que diferem conforme o lugar e época em que se manifestam”, Dworkin (2003, p.334).

Dworkin (2003, p.335) apresenta uma teoria na qual há pressuposição de que a indignidade provoca um sofrimento mental grave:

Existe uma teoria para a qual a indignidade é condenável por ser demasiado contrária a nossos interesses experienciais. Essa teoria pressupõe que a indignidade provoca em suas vítimas um sofrimento mental especialmente grave e característico, do qual as pessoas se ressentem e que as leva, em consequência a sofrer mais com a indignidade do que qualquer outra forma de privação. Além disso, as pessoas às quais se nega a dignidade podem perder o amor próprio que ela protege, e tal recusa, por sua vez, faz com que mergulhem em uma forma mais terrível de sofrimento: o desprezo e a aversão que passam a sentir por si próprias (grifo nosso).

Dworkin (2003, p.337) faz ainda um importante questionamento: “Por que a indignidade é uma modalidade especial de injúria, seja auto-infligida ou infligida por outros, e por que parece ser pior quando não é reconhecida por sua vítima?”.

Dworkin responde essa pergunta voltando-se ao valor intrínseco - a santidade ou inviolabilidade - da vida humana. O direito de uma pessoa ser tratada com dignidade é o direito de que outros reconheçam seus verdadeiros interesses críticos, cuja posição moral torna intrínseca e objetivamente importante o modo como transcorre sua vida, Dworkin (2003, p.337).

5. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAÇÃO DA EUTANÁSIA E DO SUICÍDIO

5.1. Constitucionalidade e inconstitucionalidade

Faz-se necessário esclarecer alguns conceitos acerca do controle de constitucionalidade.

Para Carvalho (2011, p.319), os conceitos de constitucionalidade e Constituição são indesligáveis. A constitucionalidade tem como pressuposto a supremacia material e formal da Constituição sobre as leis e os atos do governo e da administração.

A forma de se garantir a observância do princípio da constitucionalidade é através do controle de constitucionalidade, assim definido por Carvalho (2011, p.320): “Controlar a constitucionalidade é verificar a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, nos seus aspectos formais e materiais”.

Para MORAES⁸ (2003, apud CARVALHO, 2011, p. 320):

(...) controle de constitucionalidade é um juízo de adequação da norma infraconstitucional (objeto) à norma constitucional (parâmetro), por meio da verticalização da relação imediata de conformidade vertical entre aquela e esta, com o fim de impor sanção de invalidade à norma que esteja revestida de incompatibilidade material ou formal com a Constituição.

É fundamental destacar que o controle de constitucionalidade alcança não só o conteúdo explícito de leis ou atos, mas os próprios direitos fundamentais, como ensina Carvalho (2011, p.320), “O controle de constitucionalidade alcança também os direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, os quais além de legitimar o Estado, viabilizam o processo democrático, preservando o Estado de Direito (grifo nosso).”.

A razão para a supremacia da Constituição sobre as normas infraconstitucionais e o porquê de seu controle é explicada por DINIZ⁹ (1989, apud CARVALHO, 2011, p. 322): “a supremacia da Constituição se justificaria para manter a estabilidade social, bem como a imutabilidade relativa a seus preceitos, daí haver uma entidade encarregada da ‘guarda da Constituição’, para preservar a essência e os princípios jurídicos”.

Examinados os conceitos de constitucionalidade e seu controle, e a capital necessidade da supremacia da Constituição sobre as demais normas infraconstitucionais visando à estabilidade social, procede-se agora a apresentação do conceito de inconstitucionalidade.

Segundo Carvalho (2011, p.324), entende-se por inconstitucionalidade “a desconformidade de um ato normativo do poder político referente à Constituição. (...) A inconstitucionalidade reside no antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituição, estabelecidos em suas regras e princípios”.

CAETANO¹⁰ (1977, apud CARVALHO, 2011, p. 325) entende por inconstitucionalidade o “vício das leis que provenham de órgão que a Constituição não considere competente, ou que não tenham sido elaboradas de acordo com o processo prescrito na Constituição ou contenham normas opostas às constitucionalmente consagradas”.

Carvalho (2011, p.325) aponta pela classificação dos tipos de inconstitucionalidade identificados na doutrina consoante critérios como o momento, a atuação estatal, o procedimento ou o conteúdo da norma. Em nosso estudo, duas destas classificações nos são relevantes, a inconstitucionalidade material e a inconstitucionalidade superveniente.

A inconstitucionalidade material foi assim conceituada por Carvalho (2011, p.327):

Cuida-se de inconstitucionalidade em que o conteúdo do ato se acha em desacordo com o conteúdo da Constituição. Espécie de inconstitucionalidade material que consiste por excesso de Poder Legislativo, traduzida na incompatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos, ou na inobservância do princípio da proporcionalidade. Deve ser pronunciada a inconstitucionalidade das leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não razoáveis) (grifo nosso).

O autor faz uma importante consideração ao ponderar sobre uma possível atribuição de superpoderes ao Judiciário, no exercício do controle de constitucionalidade, quando o Juiz substitui a vontade do legislador pela sua, com a violação em tese da separação dos Poderes. Não obstante, Carvalho (2011, p.327) entende que a jurisdição constitucional desempenha um poder contra majoritário, protetor das minorias e dos direitos fundamentais, contra os excessos da maioria parlamentar. Entende que ao fazer isso, o órgão judicial controlador da constitucionalidade não está expressando sua vontade, e sim a vontade do povo, que aprovou sua própria Constituição e seus destinos, Carvalho (2011, p.327).

A inconstitucionalidade superveniente, como aponta Carvalho (2011, p. 329), verifica-se quando “nova norma constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro ato precedente”.

Todavia, alerta Carvalho (2011, p. 329) que a maioria dos autores entende não se tratar de inconstitucionalidade, mas derrogação de direito anterior, a questão resolve-se no âmbito do direito intertemporal:

Quando se verifica a incompatibilidade formal entre a lei anterior e a norma constitucional nova, ou seja, quando a inovação constante do texto constitucional posterior à lei muda a regra de competência ou espécie normativa idônea para tratar da matéria, não se tem admitido a inconstitucionalidade superveniente. A norma anterior, nada obstante formalmente incompetente com a nova Constituição, é aceita como válida, desde que seja materialmente compatível com o texto constitucional.

Como exposto, o conteúdo normativo infraconstitucional já existente, ao colidir com dispositivos constitucionais novos, depreendem-se revogados. Nesse contexto, as revogações expressas não figuram como objeto de maiores discussões, problemas maiores decorrem das revogações tácitas, ou seja, que são derivadas a partir de cognição e dedução do conteúdo da norma antiga e da nova. Em último caso, caberão aos órgãos competentes, notadamente o Judiciário e o Legislativo, realizarem o controle de constitucionalidade.

5.2. Da inconstitucionalidade da criminalização da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de lei 236/12 do Senado

Antes de defender-se um tema que suscita emocionados debates, por se tratar da vida e o valor que ela carrega em si, faz-se necessário reforçar determinados pressupostos que nos permitirão por concluir pela inconstitucionalidade da criminalização da eutanásia e do suicídio assistido com caráter piedoso.

É capital limitar-se quais os objetos cuja criminalização tanto pelo PL 236/12, quanto pelo Código Penal em vigor, afrontariam os ditames constitucionais. E são eles a eutanásia própria e o suicídio assistido próprio (de caráter eutanástico).

Para afastarem-se de uma possível conduta criminosa devem obedecer determinados requisitos: “efetivação da morte por profissional da medicina; o requerimento do paciente, livre e desimpedido; iminência da morte e motivo piedoso”, Sá (2001, p. 187).

Para Guimarães (2008, p. 327): “morte provocada por ação positiva de terceiro, que age motivado por piedade ou compaixão, por se encontrar o sujeito passivo acometido de doença incurável (mal irreversível), em estado terminal, (...) havendo efetivo encurtamento do período natural da vida, com o consentimento do interessado” (grifo nosso).

Importante destacar que no suicídio assistido a ação positiva é do próprio paciente, não obstante este não conseguiria o mesmo resultado sem o auxílio de terceiro, portanto respeitados os mesmos requisitos da conduta eutanástica, não encontramos razões para diferenciá-lo da eutanásia própria para fins penais.

Concluímos a partir do item 4.1 que a inconstitucionalidade reside “no antagonismo e contrariedade do ato normativo inferior (legislativo ou administrativo) com os vetores da Constituição, estabelecidos em suas regras e princípios”, Carvalho (2011, p.324). No mesmo sentido “leis que contenham limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não razoáveis)”, Carvalho (2011, p.327). Para CAETANO¹¹ (1977, apud CARVALHO, 2011, p. 325), “vício das leis que provenham de órgão que a Constituição não considere competente, (...) ou contenham normas opostas às constitucionalmente consagradas”.

Depreendemos, também, que o controle de constitucionalidade é muito importante para a manutenção da supremacia constitucional, haja vista esta ter como função “manter a estabilidade social, bem como a imutabilidade relativa a seus preceitos, daí haver uma entidade encarregada da ‘guarda da Constituição’, para preservar a essência e os princípios jurídicos”, DINIZ¹² (1989, apud CARVALHO, 2011, p. 322).

Os objetos do controle constitucional, não se limitam apenas a atos administrativos ou o texto das normas, como aponta Carvalho (2011, p.320), “O controle de constitucionalidade alcança também os direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, os quais além de legitimar o Estado, viabilizam o processo democrático, preservando o Estado de Direito (grifo nosso).”.

Sob este viés, o controle de constitucionalidade está voltado para a preservação de direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, os quais legitimam inclusive o próprio Estado. Infere-se que quando a lei penal criminaliza a eutanásia e o suicídio assistido de caráter misericordioso está violando os princípios da dignidade da pessoa humana e a autonomia individual pelas razões adiante expostas.

Como apontado a dignidade da pessoa humana “decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e de guiar-se pelas leis que ela própria edita”, Carvalho (2011, p.585).

Para DELPÉRÉE¹³ (1999, apud CARVALHO, 2011, p. 582), a dignidade humana repousa na base de todos os direitos fundamentais, marcada pela capacidade de liberdade da pessoa em orientar sua própria vida, sendo esta depositária e responsável pelo sentido da sua existência, nenhuma autoridade tem o direito de lhe impor, por meio de constrangimento, o sentido que espera dar a sua existência.

SARLET¹⁴ (2004, apud CARVALHO, 2011, p. 582) entende que cada ser humano intrinsecamente é merecedor de respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, por essa razão lhe deve ser garantido um complexo de direitos fundamentais que o livrem de todo ato de cunho degradante e desumano, além de propiciar participação ativa nos destinos de sua própria existência.

Dworkin (2003, p.334) aponta que a dignidade é “o direito a viver em condições, quaisquer que sejam, nas quais o amor-próprio é possível ou pertinente”, e que as pessoas tem o direito de serem tratadas de um modo que sua cultura ou comunidade, se entende como demonstração de desrespeito. O autor defende ainda uma teoria de que a indignidade provoca um sofrimento mental grave, pois a privação dos interesses individuais experienciais à alguém, ou seja, privação da própria dignidade, pode ocasionar que este indivíduo perca o amor próprio, mergulhando numa das formas mais terríveis de sofrimento, o desprezo e aversão que passam a sentir por si próprias, Dworkin (2003, p.335).

Estreitamente relacionado à dignidade da pessoa humana está o princípio da autonomia, que para Dworkin (2003, p.315), consiste no “direito a tomar por si próprios, decisões importantes para a definição de suas vidas”. Para o autor, a autonomia capacita que o indivíduo expresse seu caráter, valores, compromissos, convicções e interesses críticos e experienciais na vida que leva. E a importância se traduz no fato de que o reconhecimento do direito individual a autonomia torna possível a autocriação, “permite que cada um de nós seja responsável pela configuração de nossas vidas de acordo com nossa personalidade - coerente ou não, mas de qualquer modo distintiva.”, Dworkin (2003, p.319).

É importante remeter as concepções de Dworkin, sobre a valoração da vida, em seus três aspectos, enquanto valor instrumental, subjetivo ou intrínseco, destacando-se os últimos dois.

O valor subjetivo diz respeito ao valor que a pessoa confere à própria vida, ou seja, o quanto estar viva é bom para ela, Dworkin (2003, p. 101).

O valor intrínseco dá-se pela valorização da vida em si mesmo, independente daquilo que as pessoas apreciam, desejam ou necessitam, ou do que é bom para elas, Dworkin (2003, p. 99). Esta valoração liga-se a ideia de sacralidade ou inviolabilidade, derivando ou de um processo de associação, ou pela sua história (o modo como veio a existir), Dworkin (2003, p. 103).

Dworkin aponta que apesar de existir a ideia de inviolabilidade da vida, tal conceito não é absoluto, podendo existir “graus de sagrado”, e que nossas convicções sobre inviolabilidade são seletivas, Dworkin (2003, p.111). O que define quão lamentável é a perda de uma vida humana, ou seja, sua frustração, é o desperdício dos investimentos criativos naturais e humanos.

Ante os conceitos e posicionamentos ora apresentados, é forçoso concluir-se que a criminalização da eutanásia e do suicídio assistido pelo PL 236/12, seja pela redação original, seja pela Emenda n° 01 propostas pela Comissão Temporária da reforma do Código Penal, impede que a pessoa fragilizada ante um quadro terminal, ou doença grave, tenha abreviado o já limitado tempo que a resta, que a livraria de um intenso sofrimento físico ou psíquico, sendo esta a sua vontade manifesta.

A criminalização da eutanásia e do suicídio assistido acarreta em inconstitucionalidade na medida em que veda ao paciente guiar-se pelas próprias normas, em coerência como conduziu toda a vida, proíbe que esse sujeito determine o momento de sua morte em consonância com sua concepção de dignidade. A coibição estatal constrange o paciente em seu direito de dar a sua vida o sentido que espera de sua existência.

Os artigos 1º, inciso III, e 5º, caput e inciso III, da Constituição Federal são categóricos quanto à obrigação do Estado em assegurar a observância dos princípios da autonomia e dignidade da pessoa humana:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante (grifo nosso);

Se o Estado é o garantidor de nossa liberdade, autonomia e dignidade, como pode existir comando legal que obrigue alguém a ser mantido em situação degradante, típica dos quadros terminais e doenças crônicas incuráveis?

O filme “Você não conhece Jack”, produzido pela HBO em 2010, baseado na vida do Dr. Jack Kevorkian, traz uma passagem que nos faz refletir. Um de seus pacientes que o procura para auxiliá-lo no suicídio trata-se do Sr. Hugh, portador de enfisema pulmonar em estágio bastante avançado. A razão pela qual solicita ajuda ao Dr. Kevorkian é que mesmo podendo dar cabo a sua vida por possuir uma arma em casa, não quer terminar sua vida daquela forma, pois sua esposa teria que limpar e recolher seus restos mortais.

No mesmo sentido, será que o paciente que busca a morte digna, coerente como a forma que conduziu sua vida e que entende que não deve se submeter à situação degradante, será forçado ao suicídio sem assistência? Terá que se jogar de um prédio, ou atirar com arma de fogo contra o próprio corpo? Será este um desfecho compatível com a existência que ele pretendeu para si? Ou seu direito à morte digna será simplesmente negado?

Segundo Dworkin (2003, p.275) a convicção de que a vida humana é sagrada talvez ofereça a mais poderosa base emocional para oposição à eutanásia, sendo a Igreja Católica o adversário mais inflexível, vigilante e eficiente. Tendo como pressuposto o Estado laico na organização política brasileira, ou seja, “que não tem caráter religioso (...). Poder Público que não se vincula a qualquer confissão religiosa – separação entre a Igreja e o Estado”, Silva (2014, p. 1241), é razoável a submissão do outro a dogma religioso ao qual não comunga?

Em respeito ao princípio da autonomia e da dignidade, não é possível a admissão a tal submissão. Se a pessoa acredita que “todos os homens têm o dever de conformar a sua vida com a vontade do Criador”, ou que “a dor, sobretudo nos últimos momentos da vida, assume um significado particular no plano salvífico de Deus; é, com efeito, uma participação na Paixão de Cristo”, Sagrada Congregação para Doutrina da Fé (1980), ela tem todo o direito de orientar sua vida em coerência com os fins que busca para sua existência, assim como a pessoa que pensa de forma divergente tem o exato mesmo direito.

Dworkin (2003, p.335) alerta que a submissão à indignidade provoca em suas vítimas um sofrimento metal especialmente grave, haja vista que a negação da dignidade acarreta na perda do amor próprio, faz com a que pessoa “mergulhe em uma das formas mais terríveis de sofrimento: o desprezo e aversão por si própria”.

Por consequência, em caso de aprovação do PL 236/12 com a manutenção da criminalização da eutanásia e do suicídio assistido, estaremos diante da violação dos princípios constitucionais da autonomia e da dignidade da pessoa humana, diante de lei que contenha “limitações inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais (não razoáveis)”, Carvalho (2011, p.327).

Ainda que reconheçamos o grande avanço do legislador no reconhecimento explícito da ortotanásia como exercício regular da medicina, excluindo seu caráter ilícito, e que conforme o caso concreto, o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem realiza a eutanásia ou auxilia no suicídio, motivado pela piedade, faz-se necessária a possibilidade da exclusão da ilicitude conforme o caso concreto.

Para que ocorra o efetivo respeito aos princípios da dignidade e da autonomia daquele paciente, há de ser possível a conduta eutanástica livre de ilicitude. Tal possibilidade deve assegurar-se de todos os cuidados legais possíveis para impedir excessos, coibir erros médicos e impedir que ocorram efeitos da “encosta escorregadia”, argumento pelo qual a legalização da eutanásia pode dar margem à flexibilização para casos mais duvidosos, Dworkin (2003, p.279).

5.3. Da inconstitucionalidade da interpretação da eutanásia e do suicídio assistido como condutas tipificadas no Código Penal vigente

Diferentemente do subitem anterior, que sustenta a supressão do tipo penal acerca da eutanásia do art. 122 do PL 236/12 do Senado, defende-se agora a inconstitucionalidade da interpretação da eutanásia e do suicídio assistido, ambos em sentido próprio, como condutas tipificadas nos artigos 121 e 122 do Código Penal vigente.

Para que ocorra efetivo respeito à dignidade e autonomia do paciente em estado terminal, ou sofra com doença crônica grave, é necessário que se dê tratamento análogo ao que foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 - Distrito Federal, em 2012. No qual se mostrou inconstitucional a interpretação da interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.

A parte autora do ADPF 54 foi a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, representada pelo então advogado Luís Roberto Barroso. Na petição inicial observamos fundamentação baseada em três princípios: Dignidade da pessoa humana, analogia a tortura; legalidade, liberdade e autonomia da vontade; e o direito à saúde.

Acerca dignidade da pessoa humana Barroso (2005, p. 5) apresentou a seguinte argumentação:

O princípio da dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. Relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito quanto com as condições materiais de subsistência. Aliás, o reconhecimento dos direitos da personalidade como direitos autônomos, de que todo indivíduo é titular, generalizou-se também após a Segunda Guerra Mundial e a doutrina descreve-os hoje como emanações da própria dignidade, funcionando como "atributos inerentes e indispensáveis ao ser humano." Tais direitos, reconhecidos a todo ser humano e consagrados pelos textos constitucionais modernos em geral, são oponíveis a toda a coletividade e também ao Estado (grifo nosso).

Em relação à ADPF 54, Barroso (2005, p. 5) aponta que a violação da dignidade manifesta-se ao:

Impor à mulher o dever de carregar por nove meses um feto que sabe, com plenitude de certeza, não sobreviverá, causando-lhe dor, angústia e frustração, importa violação de ambas as vertentes de sua dignidade humana. A potencial ameaça à integridade física e os danos à integridade moral e psicológica na hipótese são evidentes. A convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica. A Constituição Federal, como se sabe, veda toda forma de tortura (art. 5°, III) e a legislação infraconstitucional define a tortura como

situação de intenso sofrimento físico ou mental (acrescente-se: causada intencionalmente ou que possa ser evitada).

Sobre legalidade, liberdade e autonomia da vontade, Barroso (2005, p. 7) destaca:

A liberdade consiste em ninguém ter de submeter-se a qualquer vontade que não a da lei, e, mesmo assim, desde que seja ela formal e materialmente constitucional. Reverencia-se, dessa forma, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela legalidade (grifo nosso).

Desta forma, resta claro que a limitação da liberdade e da autonomia individual é definida pelo princípio da legalidade, e este princípio só é possível com o respeito à ordem constitucional. Havendo, então, lei em desacordo material ou formal com a Constituição, não deverá esta restringir a liberdade e a autonomia para as pessoas a quem foi destinada.

Verifica-se a partir da análise da ADPF 54 que há grande semelhança entre as duas situações: interrupção da vida do feto anencéfalo e interrupção da vida do doente terminal ou daquele que em razão de doença grave aproxima-se do referido quadro.

Em ambas o que está em jogo não é a vida em si, uma vez que para o feto anencéfalo não há expectativa de vida, segundo Barroso (2005, p. 2), a anencefalia é “incompatível com a vida extrauterina, sendo fatal em 100% dos casos”, e para o doente terminal não é razoável que se classifique a vida apenas em seu caráter biológico, haja vista ser uma vida por vezes desprovida de dignidade.

Em ambos os casos, a violação da autonomia da vontade dos principais envolvidos, da grávida e do paciente, resultam em graves ofensas à dignidade, com todas as suas consequências. Atentam contra a integridade moral, física e psíquica de suas vítimas.

No caso da gravidez de feto anencéfalo a “convivência diuturna com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto dentro de seu corpo, que nunca poderá se tornar um ser vivo, podem ser comparadas à tortura psicológica”, Barroso (2005, p. 5).

Para o paciente, a redução a um corpo que apodrece e definha-se, insensibilidade acerca de sua vontade, redução de homem livre à escravo, ou prisioneiro, cujas pessoas decidem sobre sua pena capital, absoluta impossibilidade de conformar sua vida de acordo e coerência com o que planejou para sua existência.

Como bem apontou Dworkin (2003, p.335), negar a dignidade a alguém é causar-lhe dos mais terríveis sofrimentos, é converter o amor próprio em desprezo e aversão por si mesmo.

Haja vista o descompasso entre a evolução dos fatos sociais e a aprovação pelo legislador de leis aptas a acompanharem, acredita-se ser possível a interpretação conforme a Constituição Federal de que a eutanásia e o suicídio assistido, respeitados todos os requisitos para a conduta misericordiosa, não figurem como tipo penais previstos nos artigos 121, homicídio simples, e 122, induzimento, instigação ou auxílio a suicídio.

Na mesma orientação segue Guimarães (2008, p. 338):

Há viabilidade constitucional, seja por meio do balanceamento entre bens jurídicos envolvidos, seja pela apreciação da função do Direito Penal e da finalidade/merecimento da pena, sob a ótica de uma política criminal racional, diante dos fins buscados por um Estado de Direito Social e Democrático, para a proposição e aprovação de norma relativa a eutanásia própria dirigida a uma particular mitigação ou isenção de pena, ou mesmo sua descriminalização.

As garantias constitucionais da liberdade, da inviolabilidade da intimidade e da honra, da integridade física e mental, da liberdade de consciência e da dignidade da pessoa tem como consequência o direito à não submissão ou à interrupção de tratamento terapêutico, podendo ser considerada ilícita a intervenção contra a vontade do interessado com plena capacidade intelectiva e totalmente informado de seu estado e do prognóstico de todos os tratamentos possíveis (grifo nosso).

Igualmente Sá (2001, p.186):

Ousamos defender a prática da eutanásia passiva, ou ortotanásia, como legítimo exercício da medicina. E uma vez caracterizada como exercício regular da medicina sequer haveria a necessidade do consentimento do paciente e/ou família. A eutanásia ativa seria possível se preenchidos certos requisitos, quais sejam a efetivação da morte por profissional da medicina; o requerimento do paciente, livre e desimpedido; a iminência da morte e o motivo piedoso.

Também defendemos a viabilidade do suicídio assistido desde que incorram os quatro elementos acima citados, quando afirmamos a possibilidade da realização da eutanásia ativa. Ressaltamos a necessidade do profissional da medicina prescrever pílulas e observar o paciente, e não um leigo, porquanto não detém conhecimento médico para agir em caso de emergência (grifo nosso).

5.4. Violação dos princípios da dignidade e da autonomia na concepção de Direito como integridade

Dworkin deixou grande contribuição à ciência do Direito ao informar do princípio da integridade, sendo que este se divide em dois: integridade enquanto princípio legislativo, que pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente; e integridade enquanto princípio jurisdicional, que demanda que a lei, tanto quanto possível seja vista como coerente nesse sentido, Dworkin (2014, p. 213).

O autor defende que a comunidade que adota a integridade está mais apta a dirimir conflitos e a ter um direito mais eficiente:

A integridade também contribui para a eficiência do direito no sentido que já assinalamos aqui. Se as pessoas aceitam que são governadas não apenas por regras explícitas, estabelecidas por decisões políticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorram dos princípios que essas decisões pressupõe, então o conjunto de normas públicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, à medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princípios exigem sob novas circunstâncias, sem necessidade de detalhamento da legislação ou da jurisprudência de cada um dos possíveis pontos de conflito. Esse processo é menos eficiente, sem dúvida, quando as pessoas divergem, como é inevitável que às vezes aconteça, sobre quais princípios são de fato assumidos pelas regras explicitas e por outras normas de sua comunidade. Contudo, uma comunidade que aceite a integridade tem um veículo para a transformação orgânica, mesmo que este nem sempre seja totalmente eficaz, que de outra forma sem dúvida não teria. (DWORKIN, 2014, p. 213).

Sob o enfoque da teoria de Dworkin, a violação dos princípios da dignidade e da autonomia individual atenta contra a concepção de direito enquanto integridade, haja vista afrontar diretamente coerência da ordem constitucional. Por consequência atentam contra a própria comunidade, pois dificultam o entendimento coletivo que as regras decorrem de princípios orientados pelas decisões políticas do passado, reduzindo a importância da integridade enquanto veículo de transformação orgânica, Dworkin (2014, p. 213).

O respeito à decisão do paciente é uma decisão coerente com os princípios que regem nossa sociedade, representa a capacidade de expansão e contração das normas a partir dos direitos fundamentais resguardados pela Constituição. Representa uma atitude construtiva perante o direito, e demonstra a fraternidade para com o outro, apesar dos interesses e convicções por vezes divergentes, como ressalta Dworkin (2014, p. 492):

O império do direito é definido pela atitude, não pelo território, o poder ou o processo. (...) É uma atitude interpretativa e auto-reflexiva, dirigida à politica no mais amplo sentido. É uma atitude contestadora que torna todo cidadão responsável por imaginar quais são os compromissos públicos de sua sociedade com os princípios, e o que tais compromissos exigem em dada circunstância. (...) A atitude do direito é construtiva: sua finalidade, no espírito interpretativo, é colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para um futuro melhor, mantendo a boa-fé com relação ao passado. É, por último, uma atitude fraterna, uma expressão de como somos unidos pela comunidade apesar de divididos por nossos projetos, interesses e convicções.

Consoante exposto, especialmente em questões que envolvem importantes direitos de terceiros, faz-se necessária essa atitude auto-reflexiva, inclusive com o exercício de posicionamento no lugar daquele que se diz prejudicado ou ofendido. Como ensinou Dworkin (2014, p. 492) “é preciso colocar o princípio acima da prática para mostrar o melhor caminho para o futuro, mantendo a boa-fé com relação ao passado”.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar das críticas à descriminalização da eutanásia e do suicídio assistido, pelo receio de maior flexibilização dessas condutas para casos duvidosos, pelo receio de ocorrer o descarte dos idosos pela “cultura da morte”, como apontou o papa João Paulo II em 1995, o que se percebe dos setores que defendem a descriminalização das referidas ações é uma grande preocupação para que tais fatos não ocorram. Por essa razão defendem o equilíbrio e a estreita observância de determinados requisitos de admissibilidade, dentre os autores destacam-se:

Esse argumento (encosta escorregadia) também perde sua força assim que compreendemos que a não-legalização da eutanásia é, em si, danosa a muitas pessoas; então nos damos conta de que fazer o melhor possível para traçar e manter uma linha defensiva, reconhecendo os risco de que outros tracem uma linha diferente no futuro, e tentando nos proteger de tal risco, é melhor abandonar totalmente essas pessoas. Existem riscos tanto na legalização quanto na recusa a legalizar; é preciso atentar para o equilíbrio desses riscos concorrentes, e nenhum deles deve ser ignorado (DWORKIN, 2003, p. 279) (grifo nosso).

Campi (2004, p. 96):

As práticas eutanásticas já ocorrem, seja furtivamente, seja através da aplicação de terapêuticas de duplo efeito, considerada justificável, para os conservadores. O perigo não está em legalizar essa prática, mas que ela permaneça fora da discussão pública, ocorrendo nos hospitais, sem que a comunidade tenha conhecimento. Se há o temor de que sua legalização dê aos médicos muito poder sobre a vida e a morte dos pacientes, mais poder têm eles se não se discute o assunto, pois já dispõem da vida dos pacientes. Em uma unidade de tratamento intensivo, por exemplo, não há controle externo das terapias que eles aplicam ou deixam de aplicar no paciente. São totalmente livres para decidir, baseados apenas em sua opinião. Nossa posição é que legalizar a eutanásia voluntária, estabelecendo critérios rigorosos para a sua prática, criando Comitês de Ética Médica nos hospitais, obrigaria, tanto a equipe médica quanto os familiares, a obterem o consentimento do paciente, não mais podendo praticar atos contrários a sua vontade (grifo nosso).

Guimarães (2008, p. 338):

A possibilidade de erro diagnóstico não deve ser impeditiva, por si só, da aceitação da prática eutanástica, sendo conveniente uma legislação clara e abrangente a definir os limites de responsabilidade do médico em casos de suspensão de tratamentos ou de ministração de drogas. O erro diagnóstico, desde que fora do alcance intelectivo da capacidade humana, não é suficiente para responsabilização penal (grifo nosso).

Sá (2001, p. 181):

Quanto à eutanásia ativa, desde que haja pedido por parte do paciente, feito sem qualquer vício de consentimento; desde que acometido de doença grave e em sofrimento constante e insuportável, físico ou psíquico - o que deverá ser atestado pelo médico do paciente e outros dois que não estejam envolvidos no caso clínico, o ato que abreviará a vida do indivíduo poderá ser praticado, mas, pelo profissional da medicina. Ressalte-se que a realização da eutanásia passiva ou ativa não pode haver qualquer interesse por parte daquele que pratica o ato. A piedade deverá ser um dos motivos determinantes da realização deste (grifo nosso).

Postos tais argumentos, revela-se de menor importância o receio pela legalização da eutanásia e do suicídio assistido, ambos em sentido próprio, ante a frontal violação da autonomia e da dignidade do paciente.

A violação de tais princípios, constitucionalmente protegidos, atinge o próprio Estado de Direito, uma vez que esses conferem sua legitimidade, Carvalho (2011, p.320). A manutenção no ordenamento jurídico de norma que criminaliza a eutanásia e o suicídio assistido, sem comportar flexibilização, é incompatível com os direitos fundamentais que fundamentam a própria República Federativa do Brasil.

7. CONCLUSÃO

O trabalho teve como objetivo geral analisar, à luz da Constituição da República de 1988, a criminalização da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de Lei do Senado n. 236/2012, bem como a interpretação segundo a qual, de acordo com o Código Penal atualmente em vigor, a eutanásia consiste em homicídio praticado por relevante valor moral.

O trabalho buscou responder às perguntas:

1. A criminalização da eutanásia e do suicídio assistido pelo Projeto de Lei do Senado n. 236/2012 é constitucional?

2. A interpretação segundo a qual a eutanásia, conforme o Código Penal atualmente em vigor, consiste em homicídio praticado por motivo de relevante valor moral é constitucional?

O marco teórico consistiu nos princípios da dignidade e da autonomia na concepção de Direito como integridade, encontrada na obra de Ronald Dworkin, com os títulos O império do direito, e Domínio da Vida.

Desenvolveu-se o trabalho, de forma a possibilitar o re(pensar) da eutanásia, oferecendo novos subsídios críticos acerca das concepções de vida e morte. Realizou-se uma reflexão sobre os aspectos religiosos, filosóficos e jurídicos da eutanásia. Posteriormente, abordou-se sobre os princípios da autonomia e da dignidade humana. Em seguida, enfrentou-se a questão específica da eutanásia e do suicídio assistido no Projeto de Lei n. 236/2012, à luz da Constituição da República de 1988 e do marco teórico.

Utilizou-se a metodologia lógico-dedutiva, realizando pesquisa bibliográfica e investigação teórica.

Dentre os principais resultados alcançados e conclusões aponta-se:

- A descriminalização da eutanásia e do suicídio assistido é menos danosa que a criminalização na medida. Para tal é preciso minimizar riscos de realização da eutanásia ou suicídio assistido em casos que não obedecem a estritos requisitos.

- São requisitos para a eutanásia e o suicídio assistido: o quadro de doença terminal, ou doença incurável grave em estágio avançado, sofrimento constante e insuportável físico ou psíquico, atestado por mais de um médico, pedido feito pelo paciente sem qualquer vício de consentimento ou interesse, ato motivado por piedade ou compaixão. Preferencialmente realizado por profissional da medicina.

- A criminalização da eutanásia e do suicídio assistido pelo PL 236/12 do Senado mostra-se inconstitucional ao proibir que o paciente, nas condições supracitadas, exerça sua autonomia e assegure sua dignidade. Se ele deseja ter um fim coerente com os rumos que definiu sua existência, e se tal desejo implica em abreviação de uma vida em situação degradante, o Estado não pode violar sua autonomia e dignidade.

- A fim de garantir a dignidade e autonomia dos referidos pacientes, deveria ser dada, pelo Supremo Tribunal Federal, interpretação conforme a Constituição Federal de que a eutanásia e o suicídio assistido não se adequam a tipos penais previstos no Código Penal vigente.

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