CRITERIOS DE APURAÇÃO PARA IDENTIFICAÇÃO DO DANO MORAL TRABALHISTA POR EXPECTATIVA FRUSTRADA DE CONTRATAÇÃO NAS DECISÕES DO TST

1. RESUMO:

As relações de trabalho se desenham antes mesmo da existência do vínculo, iniciando-se durante os processos seletivos nos quais pessoas interessadas em uma vaga de trabalho, se candidatam a estas com objetivo de realizar estes processos na busca de emprego. Nesta fase não há de se falar em obrigações contratuais e sim em deveres recíprocos que devem ser observados pré-contratualmente e que não sendo cumpridos pode gerar prejuízo aos envolvidos. Aqui a lealdade e a boa-fé são os princípios que devem reger as relações, e sendo estes violados geram responsabilidades. O momento pré-contratual é aquele no qual há uma fase de seleção e uma de punctuação no caso das relações do trabalho. A primeira diz respeito a etapa onde o empregador divulga sua vaga e passar a avaliar os perfis a as aptidões dos que estão concorrendo a vaga determinada. Neste momento nenhum compromisso de admissão é tratado pelas partes. Esta pesquisa identifica quais os critérios de apuração para identificação do dano moral trabalhista por expectativa frustrada de contratação nas decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho. Para tanto foi necessário a realização de uma análise dos julgados dessas decisões com o objetivo de identificação dos critérios usados pelos Ministros para identificar o dano moral estudado e os princípios constitucionais a artigos legais usados como embasamento para estas decisões.

palavras-chave: Dano moral por expectativa frustrada de contratação. Dano moral trabalhista. Legislação trabalhista

ABSTRACT:

Work relations are designed even before the existence of the bond, starting during the selective processes in which people interested in a job vacancy, apply to these in order to perform these processes in the search for employment. At this stage it is not necessary to speak of contractual obligations, but rather of reciprocal duties that must be observed pre-contractually and that, not being complied with, can cause harm to those involved. Here loyalty and good faith are the principles that must govern relationships, and being these breeds generate responsibilities. The pre-contractual moment is one in which there is a selection phase and one of punctuation in the case of labor relations. The first concerns the stage where the employer announces his position and starts to evaluate the profiles to the skills of those who are running the determined job. At this time no commitment of admission is dealt with by the parties. This research identifies the criteria for the determination of labor moral damages by frustrated expectation of hiring in the decisions of the Superior Labor Court. It was necessary to carry out an analysis of the judgments of these decisions with the objective of identifying the criteria used by the Ministers to identify the moral damage studied and the constitutional principles to legal articles used as a basis for these decisions.

KEYWORD: Damage due to frustrated expectation of hiring. Labor Moral Damage. Labor Legislation.

2. INTRODUÇÃO

O dano moral é aquele que atinge a honra, a boa fé e dignidade de pessoas físicas e jurídicas. Historicamente tem sua aplicabilidade desde os mais remotos períodos da história em diversos códigos, tais como; código de Hamurabi, Manú, Bíblia, Alcorão e outros.

A partir da CF/88, tornou-se peça chave para a valorização do ser humano e da sociedade. O art. 5º no seu inciso V e X, descreve o seguinte;

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade, nos seguintes termos: (...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem;(...)

X – são invioláveis, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Com o advento do CC/2002, este dano foi recepcionado em seu artigo 186, que coloca os seguintes dizeres;

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntaria, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

A inclusão do dano moral no arcabouço jurídico brasileiro, demonstra o grau de importância que este instituto tem atualmente e principalmente a sua influência na sociedade, tornando-o imprescindível para o direito e para a proteção social e mudança da mentalidade jurídica, transigindo do mero dano material para um sistema de proteção do indivíduo e dos seus direitos sociais invioláveis.

Pode-se dizer que o princípio da dignidade da pessoa humana é ponto de início que objetiva a criação de normas que tenham intima ligação com os direitos do homem, sendo este princípio pedra fundamental do estado democrático de direito instituído na CRFB de 1988.

Os princípios, expressão valores de uma determinada sociedade, conferindo harmonia na interpretação das normas jurídicas. Viola-los é a forma mais grave de transgredir determinada norma.

Para Sergio Cavalieri Filho “o dano moral, a luz da Constituição, nada mais é do que violação do direito da dignidade.” Com base nesta afirmava o dano moral passa a ter uma nova dimensão uma vez que a dignidade da pessoa humana é basilar para os valores morais, sendo essencial para os direitos da personalidade, como a honra, intimidade dentro outros.

Para a doutrina o dano possui três funções primordiais, a compensatória, a punitiva ou sancionatória e a educativa, partindo do princípio que pelo dano causado deve-se existir uma compensação, sendo esta uma sanção ao causador do dano e a aplicação desta sanção servira de aviso a sociedade para que o ato causador do dano não se repita.

Assim sendo, basicamente, a função social da aplicação do dano seria o de evitar a repetição do mesmo ato que causa o dano a outros membros da sociedade.

O termo dano moral, surge definitivamente na CF/88 sendo abarcado pelo CC/2002, tendo o uso recentíssimo no estudo relacionado ao dano por expectativa frustrada de contratação nas cortes brasileiras.

Segundo Mauricio Antonocci Krierger e Bruna Weber Kasps em seu artigo “A configuração do dano moral trabalhista, é correto afirmar que as relações trabalhistas podem ser marcadas por danos morais antes, durante e após o contrato de trabalho, o que ocasionara consequências jurídicas, dentre elas a indenização como forma de punição ao infrator e conforto à vítima”.

O dano moral na fase pré contratual, é aquele causado a pessoa que ainda não possuindo contrato de trabalho, sofre ilícito por parte do seu futuro empregador.

Para Sergio Martins,

“Essa fase é aquela que compreende o período anterior ao contrato de trabalho, ou seja, é a fase dos testes, exames médicos, apresentação de currículo, questionários psicotécnicos, compreendido nesse processo a seleção para o trabalho e as tratativas do contrato de trabalho”.

No Direito do Trabalho, a reparação do dano é de grande importância, pois garante proteção dos direitos da personalidade do empregado.

São muito os atos discriminatórios praticados pelo empregador que geram dano moral e consequente reparação do mesmo no Direito do Trabalho.

Observa-se também que com o advento da Lei 13.767/2017, reforma trabalhista, o art. 223-B indica que “causa dano moral de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito a reparação”.

O estudo do dano moral por expectativa frustrada de contratação segue o mesmo grau de importância, pois pressupõe quebra de princípios que dado seu grau de importância constitucional e legal, afetam o indivíduo nos seus direitos constitucionais, inclusive relacionado ao trabalho, de acordo com o art. 6º e emenda constitucional nº 90 de 2015, citado abaixo.

“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade e a infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (grifo nosso)

O próprio TST – Tribunal Superior do Trabalho no RR – 100099500520155020611, faz a configuração do dano moral por expectativa frustrada de contratação, dizendo que “Configura dano moral na fase pré-contratual, a justa expectativa criada no trabalhador quanto a sua contratação, posteriormente frustrada sem a apresentação do justo motivo.”, baseando-se no princípio da boa-fé objetiva.

Para o presente trabalho, temos como principal objetivo, estudar quais são os critérios utilizados para se identificar o dano moral trabalhista por expectativa frustrada de contratação, listando, identificando, descrevendo, caracterizando e analisando seus critérios.

No desenvolvimento do tema, vamos abordar as questões de historicidade do dano moral, o dano moral trabalhista, o dano moral pela expectativa frustrada de contratação, analisando seus critérios.

Esperamos com este trabalho, colocar em evidência uma espécie de dano moral extracontratual que decorre de quebra de boa-fé entre a empresa e o futuro empregado, dando subsídios para sua identificação e reconhecimento de sua existência.

A presente pesquisa tem grande importância social e acadêmica, considerando a existência de uma constância no tratamento do tema no meio jurídico, nos tribunais e na sociedade quando se trata do assunto dano moral, especificamente no caso relacionado ao trabalho e suas consequências para o trabalhador.

Conhecido mais pouco explorado, o dano moral por expectativa frustrada de contratação, pressupõe que o participante de processo seletivo depois de aprovado e encaminhado tem sua expectativa frustrada pela empresa, causando um dano que deverá ser reparado pela empresa que deveria contrata-lo.

De caráter relevante para o direito o tema propõe uma visão sobre o assunto, com atenção especial a sua importância jurídica e as respectivas consequências para o trabalhador.

Contribui o tema para a sociedade na medida que informa a existência do dano causado ao trabalhador pela conduta lesiva das empresas e a possibilidade deste dano ser reparado.

3. DO DANO MORAL TRABALHISTA

3.1. Dano moral trabalhista no Brasil

Muito se caminhou até que o instituto do dano moral trabalhista fosse reconhecido.

Vislumbramos que o artigo 483 da CLT e seus incisos que notoriamente volta-se para o dano moral na seara trabalhista, colocando que;

“art. 483 O empregado poderá considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a devida indenização quando:

1. forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
2. for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
3. correr perigo manifesto de mal considerável;
4. não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
5. praticar o empregador e seus prepostos, contra ele ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
6. o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legitima defesa, própria ou de outrem;
7. o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.”

Em seu artigo “Dosimetria do Dano Moral” o Ministro do TST Alexandre Agra Belmonte coloca claramente que “Danos morais trabalhistas são as ofensas individuais aos direitos da personalidade do trabalhador ou do empregador e as ofensas coletivas causadas aos valores extrapatrimoniais de certa comunidade de trabalhadores decorrentes da relação do trabalho.”

Dar proteção ao trabalhador é objetivo principal do Direito do Trabalho, considerando este como parte hipossuficiente da relação, é imprescindível que seu direito a personalidade seja protegido.

Vale salientar ainda que ó dano moral trabalhista é de competência da Justiça do Trabalho, que atualmente é a jurisdição para resolução de lides relacionadas ao tema, de acordo com a Emenda Constitucional nº 45/2004.

Para Enoque Ribeiro dos Santos “Um dos princípios que norteiam o Direito do Trabalho é o princípio protetor e sua tríplice vertente (subteorias da norma mais favorável, condição mais benéfica e in dubio pro operário), junta-se a este o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, e estes dois princípios tornam para o Direito o trabalho mais do que um conceito econômico, e sim uma maneira de contribuição social que deve ser protegida e cuidada para não se tornar apenas uma moeda de troca como determinada na lei de oferta e procura.

O autor em sua obra ainda cita o Papa João Paulo II, que em sua encíclica sobre o trabalho humano, diz: “o trabalho humano é uma característica que diferencia o homem das demais criaturas, cuja atividade, relacionada com a manutenção da vida, não pode chamar-se trabalho; só o homem é capaz de trabalhar, só ele o pode levar a cabo, enchendo com o trabalho sua existência sobre a terra. Desse modo, o trabalho traz em si um sinal particular do homem e da humanidade, o sinal da pessoa ativa no meio de uma comunidade de pessoas; esse sinal determina sua característica interior e constrói num certo sentido, sua própria natureza.”

Sendo assim o Direito do Trabalho tem uma finalidade que norteia toda a sua essência que é a de assegurar à dignidade do trabalhador.

3.1.1. Até a CRFB/1988

No período entre 1964 e 1978, o Brasil passa por um golpe militar que destrói completamente a respeitabilidade pelo ser humano, a dignidade é reduzida a um patamar onde a barbárie se instala e onde ocorre desaparecimentos, cárceres privados, prisões políticas, torturas, mortes, cassação, exílios, vilipêndios à existência da pessoa humana, entre outros acontecimentos.

Para Magano, citado por Enoque Ribeiro dos Santos, “O dano moral nas relações do trabalho é matéria ainda mais complicada e controvertida, porque até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Brasileiro não comtemplava em seu elenco a sua tutela, pelo fato de o dano moral não se constituir uma matéria trabalhista. Controvertida porque ate a pouco se discutia qual a Justiça competente para julgar o pedido de reparação dos danos morais nas relações: se a Justiça Civil ou a Justiça do Trabalho.”

3.1.2. Após a CRFB/1988

Foi a Constituição da República Federativa do Brasil que torna possível o reconhecimento do Dano Moral Trabalhista.

O surgimento do direito a personalidade, fez refletir por todas às áreas do Direito à luz de um novo entendimento sobre os direitos do homem, e esta luz se reflete também no Direito do Trabalho, tornando as relações trabalhistas merecedoras de tutela jurídica, relacionadas aos direitos da personalidade do trabalhador, objetivando garantir a integridade física, intelectual e moral do individuo na relação com seu trabalho.

Para Alexandre Agra Belmonte, em seu artigo Dosimetria do Dano Moral, alguns desses direitos podem ser apontados como direito da personalidade dos trabalhadores, entre outros; direito a vida; integridade física; saúde, trabalho, trabalho quantitativamente limitado; igualdade de tratamento; liberdade física; liberdade intelectual, vida privada, intimidade, sigilo das comunicações e tratamento humano respeitoso da condição pessoal e profissional, etc.

A partir desse marco histórico, surgem controvérsias diversas sobre o Dano Moral Trabalhista, entre elas a competência pelo seu julgamento que foi resolvida com a Emenda Constitucional nº 45 de 2005, que incluiu no artigo 114 da Constituição Federal uma determinação sobre a competência de julgar o Dano Moral Trabalhista, colocando a Justiça do Trabalho como competente para estes julgamentos, sendo corroborados pela sumula 392 do TST.

“art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação do trabalho.”

É verdade que o próprio Código Civil de 2002 em diversos artigos demonstra claramente que houve uma expansão da reparação do Dano Moral e principalmente no que tange aos contratos e os direitos da personalidade, como se segue;

“art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntaria.”

“art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

“art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”

“art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”

Os artigos anteriormente citados demonstram que a expansão ultrapassou os limites do próprio Código Civil, alcançando as relações do trabalho, protegendo a personalidade do trabalhador em sua relação mesmo antes de assinar seu contrato com o empregador.

Até antes das alterações efetuadas pela Lei 13.467/2017, muito se avançou com relação aos Danos Morais Trabalhistas. Um desse avanços diz respeito a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance nas relações trabalhistas, baseada no fato de que a conduta de violação de um agente possivelmente impediria uma determinada situação mais favorável ao trabalhador. O objetivo era reparar o dano moral sofrido pela perda de uma chance e a falta de efetivação do resultado esperado, caso a lesão n]ao tivesse ocorrido.

Outro fato importante foi a realização da 1º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho da ANAMATRA que emitiu o enunciado de nº 14, falando sobre o “DUMPING SOCIAL” Dano a Sociedade que coloca;

“As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano a sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositadamente, a estrutura do Estado Social.”

Além de todos os instrumentos surge a figura do Dano Existencial, que enseja Dano Moral com base no artigo 193 da Constituição Federal de 1988, tal qual;

“art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.”

Neste caso o ato ilícito gera grave e irremediável comprometimento ao projeto de vida do trabalhador.

Ainda nesse interim é importante citarmos a sumula nº 341 do STF, que em seu enunciado coloca;

“Sumula 341. STF. É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do seu empregado ou preposto.”

Esta sumula considera que com base na Teoria da Aparência o ato praticado por empregado ou preposto tem validade jurídica perante terceiros de boa-fé.

Surge daí também o que se conceituou nas relações do trabalho o Assedio Organizacional, que tem como característica o abuso de poder excessivo do patrão via seus representantes, sujeitando os trabalhadores pressões por mais resultados, metas exacerbadas ou agressões que ensejam danos morais.

O próprio TST em sua sumula 98 admite que “Será devida ao empregado a indenização correspondente a 1 (um) dia de salário, por dia de atraso, pela retenção de sua carteira profissional após o prazo de 48 horas”. Todas as poucas alusões feitas a evolução que ocorreu no advento do Dano Moral Trabalhista, demonstra apenas o quanto ainda se deve discutir para chegar a um patamar de equilíbrio nas relações entre empregados e empregadores e a importância que estas discursões tem a luz do Direito do Trabalho.

3.1.3. Após a lei 13.467/2017 e suas alterações

Sancionada em 13 de julho de 2017 pelo Presidente da República com entrada em vigor em 11 de novembro de 2017, a Lei 13.467, denominada de reforma trabalhista, joga uma luz turva sobre o instituto do dano moral trabalhista, alterando alguns artigos e limitando o poder jurisdicional principalmente sobre a valoração pecuniária do ressarcimento do dono nas relações de trabalho.

Em seu título II, letra A, Do Dano Extrapatrimonial, diversos artigos foram inseridos, dentre eles os artigos 223, da letra A até a letra G, sendo o artigo 223-A limita a reparação do dano moral trabalhista, tornando o rol taxativo.

“art. 223-A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste título.”

Avaliado sobre a luz da Constituição Federal de 1988, a ANAMATRA, Associação Nacional dos Magistrados Trabalhistas lança o enunciado de nº 18, durante a 2º Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, colocando o tratamento discriminatório, injusto e inconstitucional por ofender as artigos 1º, III, 3º, IV, 5º, caput e incisos V e X e 7º, caput da mesma Constituição.

O artigo 223, B, conceitua a causa do dano, colocando que este ocorre pela ação ou omissão da esfera moral ou assistencial.

De caráter polemico foi o artigo 223, G que em sua concepção inicial fixava quantum da indenização com base no salário do trabalhador que sofreu o dano. Ferozmente combatido, baseado no fato de que danos idênticos causados a trabalhadores de uma forma geral resultaria em indenizações diferenciadas já que os salários poderiam variar em valores diferentes para cada trabalhador permitindo assim que os trabalhadores com menores salários tivessem indenizações menores. Assim alterou-se o artigo 223, G que passou a ser vinculado aos valores máximos dos benefícios da Previdência Social.

Logo criou-se quatro opção de natureza para as lesões que passaram a ser de natureza leve, média, grave e gravíssima, vinculado a estas as indenizações pertinentes que são; até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência, até cinco vezes os valor, até vinte vezes o valor e até cinquenta vezes o valor, sequencialmente.

O enunciado 18 da ANAMATRA, coloca que não pode haver restrição a reparação ampla e integral da esfera moral das pessoas, sendo do Estado o dever de seguir os princípios constitucionais da Dignidade da Pessoa Humana como preceitua o artigo 5º, incisos V e X da Constituição Federal, e por isso coloca;

“ENUNCIADO 18 - DANO EXTRAPATRIMONIAL: EXCLUSIVIDADE DE CRITÉRIOS APLICAÇÃO EXCLUSIVA DOS NOVOS DISPOSITIVOS DO TÍTULO II-A DA CLT À REPARAÇÃO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS DECORRENTES DAS RELAÇÕES DE TRABALHO: INCONSTITUCIONALIDADE. A ESFERA MORAL DAS PESSOAS HUMANAS É CONTEÚDO DO VALOR DIGNIDADE HUMANA (ART. 1º, III, DA CF) E, COMO TAL, NÃO PODE SOFRER RESTRIÇÃO À REPARAÇÃO AMPLA E INTEGRAL QUANDO VIOLADA, SENDO DEVER DO ESTADO A RESPECTIVA TUTELA NA OCORRÊNCIA DE ILICITUDES CAUSADORAS DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS NAS RELAÇÕES LABORAIS. DEVEM SER APLICADAS TODAS AS NORMAS EXISTENTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO QUE POSSAM IMPRIMIR, NO CASO CONCRETO, A MÁXIMA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 5º, V E X, DA CF). A INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 223-A DA CLT RESULTARIA EM TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO INJUSTO ÀS PESSOAS INSERIDAS NA RELAÇÃO LABORAL, COM INCONSTITUCIONALIDADE POR OFENSA AOS ARTS. 1º, III; 3º, IV; 5º, CAPUT E INCISOS V E X E 7º, CAPUT, TODAS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.”

3.2. Conceito

O Ministro do TST e doutor em direito, Alexandre Agra Belmonte, conceitua o Dano Moral Trabalhista como “ofensas individuais aos direitos da personalidade do trabalhador ou do empregador e as ofensas coletivas causadas aos valores extrapatrimoniais de certa comunidade de trabalhadores, decorrentes da relação do trabalho.”

Para ele, o dano moral trabalhista pode ocorrer por ofensas de natureza individual e coletiva e tem como espécies as ofensas ao direito à intimidade, ao direito ao recato e a vida privada, ao direito à liberdade sexual, por constrangimentos morais, ofensas ao direito de igualdade, ofensas ao direito de imagem, ofensas a honra, dano moral coletivo, ofensas a vida, saúde subsistência, integridade física e liberdade pessoal, a imposição de privações, trabalho forçado, escravo ou qualquer outra condição degradante, e acidente de trabalho.

3.3. Fases de ocorrência do dano moral trabalhista

Existem na relação do trabalho três fases distintas que apresentam características bem especificas sobre os danos morais, quais sejam;

A fase pré-contratual que tem como característica principal a ideia de ocorrência de dano antes do contrato, limitando-se sua ocorrência até a assinatura do contrato, no qual se possui vinculo apenas de vontade entre ambas as partes de se firmar uma relação de trabalho futura, sendo definido por Sergio Martins da seguinte maneira;

“Essa fase é aquela que compreende o período anterior ao contrato de trabalho, ou seja, é a fase dos testes, exames médicos, apresentação de currículo, questionários, psicotécnicos, compreendendo nesse processo a seleção para o trabalho e as tratativas do contrato de trabalho.”

Ainda com relação a fase pré-contratual, podemos citar Délio Maranhão, citado por Enoque Ribeiro dos Santos, que diz;

“Assim é que , se os entendimentos preliminares chegaram a um ponto que faça prever a conclusão do contrato e uma das partes o rompe sem um motivo justo ou razoável (culpa in contrahendo), a outra terá o direito ao ressarcimento do dano por esse rompimento (interesse contratual negativo), quando se possa provar que, confiando na previsível conclusão do contrato, fez despesas em virtude de tais entendimentos ou deixou de aceitar outra oferta mais vantajosa. Consideramos perfeitamente cabível uma ação dessa natureza na Justiça do Trabalho, em face do art. 114 da Constituição, que fala em ‘outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho.’ Dir-se-á que essa relação não se chegou a completar. Mas o dano se apura, e a culpa ocorre na fase preliminar de um contrato de trabalho: a controvérsia se origina, pois, de uma relação de trabalho, embora no nascedouro.”

Preliminarmente vale observar que o contrato em contrahendo é aquele que atende aos requisitos dos artigos 104 do Novo Código Civil e aos seus complementares, os artigos 462 ao 465 do mesmo código.

Podemos salientar ainda que a Lei nº 9.029/95 no seu artigo primeiro veda práticas discriminatórias na fase pré-contratual e é amplamente recepcionada no ordenamento jurídico, tornando algumas práticas proibidas, praticas estas que se tornam mais evidentes na fase pré-contratual, a saber;

“Art. 1^o É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7^o da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)” (grifo nosso)

A outra fase é a contratual, e tem início com a assinatura do contrato e vai até o momento da sua extinção.

Ocorre na medida em que o empregador não cumpre as diversas obrigações que estão estabelecidas no contrato de trabalho, além disso por atos de preconceito que deixam o trabalhador em situação que ofendam sua dignidade e sua honra.

Nesta fase o empregado também pode ser responsabilizado por danos morais ao empregador, e esta responsabilização decorre das obrigações acessórias vinculadas ao seu contrato de trabalho.

Segundo Pinho Pedreira, citado por Enoque Ribeiro dos Santos, “o empregado também pode ser autor de dano moral ao empregador se deixar de cumprir a sua obrigação acessória, derivada da relação empregatícia, de trata-lo, igualmente, e aos seus representantes, com respeito à sua personalidade e dignidade”

Ainda nas relações do trabalho, há a existência do dano pós-contratual, que é aquele que tem sua ocorrência após o termino do contrato de trabalho e que é capaz de configurar dano moral ao ex-empregado. Também nesta fase o dano pode ser cometido tanto pelo empregador como pelo ex-empregado.

Pelo empregador quando esta passa a se referir ao ex-colaborador com condições humilhantes e vexatórias em se processou a despedida bom o objetivo de comprometer a reputação do ex-empregado.

No caso do empregado em relação ao empregador pode ocorrer após a extinção do contrato quando o ex-colaborador imputa falsas ou infundadas acusações que atingem a dignidade, fama ou boa-fé do ex-empregador.

4. DO DANO MORAL TRABALHISTA POR EXPECTATIVA FRUSTRADA DE CONTRATAÇÃO

As relações de trabalho se desenham antes mesmo da existência do vínculo, iniciando-se durante os processos seletivos nos quais pessoas interessadas em uma vaga de trabalho, se candidatam a estas com objetivo de realizar estes processos na busca de emprego.

Nesta fase não há de se falar em obrigações contratuais e sim em deveres recíprocos que devem ser observados pré-contratualmente e que não sendo cumpridos pode gerar prejuízo aos envolvidos.

Aqui a lealdade e a boa-fé são os princípios que devem reger as relações, e sendo estes violados geram responsabilidades.

O momento pré-contratual é aquele no qual há uma fase de seleção e uma de punctuação no caso das relações do trabalho. A primeira diz respeito a etapa onde o empregador divulga sua vaga e passar a avaliar os perfis a as aptidões dos que estão concorrendo a vaga determinada. Neste momento nenhum compromisso de admissão é tratado pelas partes.

Já na segunda fase, a de punctuação, já há negociações preliminares que denotam o objetivo de se iniciar uma relação de trabalho. Aqui definições com relação ao contrato são tomadas, tais como: regime de contratação, função e cargo a serem ocupados, horário de trabalho, horários de almoço, salário e benefícios, etc, assim como as ideias de proteção aos trabalhadores são intrínsecas uma vez que é a parte carente da relação.

Nesta fase se vislumbra a possibilidade de celebração de um contrato, não sendo considerado a sua desistência sem justo motivo possível, sem que gere dano a parte contraria.

Na punctuação há proposta de contratação, o que gera expectativa pela conclusão do negócio e como consequência uma relação inicial de emprego. Esta expectativa gera no futuro empregado uma confiança, fazendo com que o mesmo tome providências pessoais confiante na sua contratação, a exemplo de: não participar de outros processos seletivos, demitir-se de emprego anterior, despesas para adequar-se ao novo ambiente, entre outras.

Como citado em parágrafo anterior, existe situações onde o empregador cria esta expectativa de potencial contratação, pedindo inclusive documentos que são indispensáveis para a admissão do futuro empregado, fazendo exames admissionais e encaminhando o mesmo para abertura de conta em banco indicado pelo empregador para recebimento de salário, retendo a CTPS e entregando material necessário ao desenvolvimento do trabalho, sendo que na data de inicio do contrato o mesmo é comunicado da suspensão de sua contratação.

Existe aí uma promessa efetiva de contratação que gerou obrigações reciprocas e viabilizou o contrato de trabalho. A injustificada suspensão fere os princípios da lealdade e boa-fé que norteiam os contratos em geral e também os contratos de trabalho.

Assim responsabiliza-se o empregador pela expectativa frustrada de contratação, tornando sua conduta lesiva, criando o dever de indenizar, pela suspensão unilateral do contrato sem que se apresente uma razoável justificativa.

Vale salientar que diversos dispositivos legais guardam proteção aos contratos em geral, incluindo aí os contratos de trabalho, tais como o artigo 422 e 187 do Código Civil de 2002 e o enunciado de nº 4 da 1ª jornada de direito material e processual na justiça do trabalho, citados abaixo.

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”

“4. “DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, d, e 832, § 1º, da CLT.”

Temos ainda a convenção nº 111 de OIT que foi ratificada pelo decreto 62.150 de 19 de janeiro de 1968, convenção esta que versa sobre discriminação em matéria de emprego e profissão e o a própria CLT que no seu artigo 373-A, inciso V inclui o conceito de “critério subjetivo”, ampliando assim a inclusão de todas as formas de discriminação na fase pré-contratual.

4.1. Conceito

Podemos a partir da explanação anterior então tentar conceituar o dano moral por expectativa frustrada de contratação, como aquele dano que ocorre na fase pré-contratual e que criando uma expectativa no futuro empregado leva-o a crer em sua admissão, sendo esta frustrada por parte do empregador, gerando assim lesão a parte contraria, atingindo assim a sua expectativa e por conseguinte seus direitos.

5. IDENTIFICAÇÃO DOS CRITERIOS DO DANO MORAL POR EXPECTATIVA FRUSTRADA DE CONTRATAÇÃO NOS JULGADOS DO TST

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) é a instância mais elevada de julgamento para temas envolvendo o direito do trabalho no Brasil.

Consistindo na instância máxima da Justiça Federal especializada do Trabalho brasileiro que por sua vez organiza-se em Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) e que por sua vez coordenam as Varas do Trabalho.

É um dos Tribunais Superiores brasileiros, ao lado do Superior Tribunal Militar (STM), do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O Conselho Nacional do Trabalho, antecessor do TST, foi criado por meio do Decreto n.º 16.027, de 1923, na condição de órgão ligado ao Ministério da Agricultura, Indústria e Comércio.^[1]

A denominação de Tribunal Superior do Trabalho somente foi conferida por meio do Decreto-Lei n.º 9.797, de 9 de setembro 1946. Dias depois, em 18 de setembro de 1946, com a Constituição de 1946, passou a ser formalmente integrante da estrutura do Poder Judiciário.

Desde suas origens, o TST era composto por Ministros togados e Ministros classistas. Os Ministros togados eram vitalícios e considerados Magistrados para todos os efeitos legais. Os Ministros classistas, representantes paritários dos empregados e dos empregadores, eram temporários. A figura dos Ministros classistas foi gradualmente extinta a partir da Emenda Constitucional n.º 24, de 1999, não mais havendo nenhum Ministro classista no âmbito do TST atualmente.

O Tribunal Superior do Trabalho tem sua sede, composição e atribuições definidas no artigo 111 da Constituição Federal Brasileira.

O tribunal está composto por 27 juízes com título de Ministro, todos nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado Federal. Todos devem ser brasileiros, entre 35 e 65 anos de idade e cumprir os demais requisitos da legislação para investidura em cargos públicos.

As vagas são providas para os Membros da Magistratura do Trabalho que atuam junto aos Tribunais Regionais do Trabalho, para advogados com dez anos de exercício efetivo da profissão e membros do Ministério Público do Trabalho (MPT) com dez anos de efetivo exercício profissional. Os advogados e membros do Ministério Público do Trabalho ocupam, em conjunto, um quinto das vagas do tribunal (quinto constitucional).

O procedimento para provimento da vaga varia caso a vaga seja correspondente a vaga de advogado militante ou membro do MPT e de juiz do TRT.

No caso dos advogados e membros do MPT, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ou a Procuradoria-Geral do Trabalho, conforme o caso, indicam ao pleno do Tribunal Superior do Trabalho uma lista sêxtupla de seus integrantes. O TST, mediante votação secreta e por maioria absoluta reduz a lista para três nomes e remete-a ao Presidente da República, que escolherá um nome. Este nome será aprovado pelo Senado Federal e, posteriormente, o Presidente nomeará o futuro Ministro, que tomará posse perante o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho. Se houver mais de uma vaga o procedimento pode se repetir, caso a OAB ou Procuradoria-Geral do Trabalho mandem mais de uma lista. Caso seja enviada uma única lista com (número de vagas) mais cinco, a partir desta lista o Tribunal Pleno produz uma única lista, que terá tantos componentes quanto o número de vagas mais dois.

Já no caso das vagas oriundas dos Membros da Magistratura do Trabalho que atuam junto aos Tribunais Regionais do Trabalho, de posse da listagem dos componentes de todos os TRTs, o pleno do Tribunal Superior do Trabalho elaborará uma lista tríplice que será encaminhada ao Presidente da República. Se houver mais de uma vaga, a lista terá tantos componentes quanto o número de vagas mais dois. O Presidente escolherá da lista um nome que deverá ser aprovado pelo Senado Federal. Após a aprovação, ocorre a nomeação do futuro ministro, que tomará posse perante o Pleno do TST.

Neste tópico vamos analisar alguns julgados do TST com o objetivo principal de identificar os critérios usados por seus Ministros para reconhecer o dano moral trabalhista por expectativa frustrada de contratação. Sendo assim iniciamos nossa análise pelo Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte.

“Ementa: PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467 /2017. RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃOFRUSTRADA. O Tribunal Regional concluiu que a conduta da ré gerou expectativa de que a contratação seria concretizada e a não formalização posterior do contrato, sem qualquer justificativa plausível, não está de acordo com o princípio da boa-fé que deve nortear os contratos em geral (artigo 422 do Código Civil). Dessa forma, a decisão da Corte Regional está amparada no conjunto fático-probatório dos autos, cujo reexame é vedado nesta instância extraordinária, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Além disso, os arestos colacionados não se prestam à demonstração de divergência jurisprudencial, a teor da Súmula 296, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. Encontrado em: 3ª Turma DEJT 02/03/2018 - 2/3/2018 RECURSO DE REVISTA RR 206045120145040261 (TST) Alexandre de Souza Agra Belmonte”; grifo nosso.

Identificamos aqui que o Ministro fundamenta sua decisão com base no art. 422 do código civil que trata do princípio da boa-fé, norteador dos contratos em geral.

Na sequência temos o Ministro Mauricio Coutinho Delgado;

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014. CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. É pacífica, na ordem jurídica do País, a responsabilidade por danos morais pré-contratuais. Isso porque a circunstância de o empregador, na fase que antecede à formalização do contrato de trabalho, gerar no trabalhador a expectativa de efetivação do pacto, sendo que, na sequência, acaba por não efetivá-lo, enseja a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No caso concreto, o Tribunal Regional, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, reformou a sentença para condenar a Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral decorrente da contratação frustrada da Reclamante, pois incontroverso nos autos que a Obreira participou de todas as etapas da seleção realizadas pela Ré, entre elas a do exame de saúde admissional, tendo, inclusive, formalizado o contrato de trabalho com a Reclamada, contudo, logo em seguida , foi dispensada (3 dias após a contratação), sob a justificativa que não preenchia os requisitos necessários para o emprego. Ademais, restou consignado, no acórdão regional, que a prova oral comprovou "que a Autora desistiu de uma proposta de emprego, na área de Jornalismo, para laborar para a STCP Engenharia de Projetos Ltda." Assim sendo, diante do contexto probatório descrito pelo Órgão de origem, verifica-se, não obstante o poder potestativo da Reclamada, que, na hipótese, além do desrespeito aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, consagrados no art. 1º , III e IV , da CF , resulta ofendido o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código Civil . De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Agravo de instrumento desprovido.... Encontrado em: 3ª Turma DEJT 29/09/2017 - 29/9/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 1443820155090659 (TST) Mauricio Godinho Delgado”; grifo nosso.

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL. MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da alegada violação do art. 5º, V, da CF. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL. MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. A circunstância de o empregador, na fase que antecede à formalização do contrato de trabalho, gerar no trabalhador séria e consistente expectativa de efetivação do pacto, sendo que, na sequência, acaba por não efetivá-lo, enseja a condenação ao pagamento de indenização por dano moral. No caso concreto, o TRT de origem consignou as seguintes premissas: a) a Reclamante seria admitida, nas funções de "Analista Suporte ao Cliente I", mediante salário mensal de R$531,82; b) como estava trabalhando na Empresa Atento, foi obrigada a pedir demissão em 05/10/2010; c) em 06/10/10 , recebeu a proposta de emprego, formalizando sua admissão, com início da prestação dos serviços para o dia 13/10/10; d) a Reclamada solicitou, inclusive, abertura de conta salário, e) contudo, no dia 07/10/10, foi informada de que havia sido reprovada no processo seletivo e deveria retirar sua documentação. Cumpre ressaltar que, na hipótese, além do desrespeito aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, consagrados no art. 1º , III e IV , da CF , resulta ofendido o princípio da boa-fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código Civil , sendo forçoso manter a condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Contudo, quanto ao valor fixado, naquela instância, a título de indenização por danos morais - R$20.000,00 (vinte mil reais), devem ser feitas algumas considerações. É certo que não há na legislação... Encontrado em: 3ª Turma DEJT 23/08/2013 - 23/8/2013 RECURSO DE REVISTA RR 23431320105020462 234313.2010.5.02.0462 (TST) Mauricio Godinho Delgado”; grifo nosso.

“Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015 /2014. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRÉ-CONTRATO DE TRABALHO. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 126/TST, RELATIVAMENTE AOS FATOS EXPLICITADOS NO ACÓRDÃO. A conquista e a afirmação da dignidade da pessoa humana não mais podem se restringir à sua liberdade e intangibilidade física e psíquica, envolvendo, naturalmente, também a conquista e afirmação de sua individualidade no meio econômico e social, com repercussões positivas conexas no plano cultural - o que se faz, de maneira geral, considerado o conjunto mais amplo e diversificado das pessoas, mediante o trabalho e, particularmente, o emprego. O direito à indenização por dano moral encontra amparo no art. 5º , V e X , da Constituição da República e no art. 186 do CCB/2002, bem como nos princípios basilares da nova ordem constitucional, mormente naqueles que dizem respeito à proteção da dignidade humana, da inviolabilidade (física e psíquica) do direito à vida, do bem-estar individual (e social), da segurança física e psíquica do indivíduo, além da valorização do trabalho humano. O patrimônio moral da pessoa humana envolve todos esses bens imateriais, consubstanciados em princípios fundamentais pela Constituição. Afrontado esse patrimônio moral, em seu conjunto ou em parte relevante, cabe a indenização por dano moral, deflagrada pela Constituição de 1988. Na hipótese, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente a prova oral colacionada, ratificou a conclusão do Juízo de origem no sentido de que "não há nos autos comprovação de situação que demonstre dano de ordem moral ao reclamante", mantendo, por conseguinte, a rejeição do pleito reparatório. Nesse contexto, ponderou o TRT que a "empresa tem o direito de selecionar candidatos a emprego e contratá-los conforme a sua conveniência e necessidade... Encontrado em: 3ª Turma DEJT 29/09/2017 - 29/9/2017 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA AIRR 17508120155090892 (TST) Mauricio Godinho Delgado”; grifo nosso.

Já o Ministro Mauricio Godinho Delgado, cita os artigos 1º, III e IV da CF e também o 422 do Código Civil para fundamentar sua decisão.

“Ementa: RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHA. Não há falar em nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, porquanto, na hipótese, o juiz sentenciante, para formar o seu convencimento, baseou-se nas próprias alegações do autor na petição inicial para indeferir a sua pretensão. Ademais, as testemunhas cuja oitiva se pleiteia já haviam sido ouvidas perante a Procuradoria Regional do Trabalho de Três Lagoas, estando os fatos da lide denunciados juntados aos autos. Desse modo, efetivamente não se fazia necessária a produção de prova testemunhal com o objetivo de comprovar a pretensão autoral. O entendimento adotado pelo Tribunal Regional de manter o indeferimento da oitiva de testemunhas ocorreu dentro dos parâmetros previstos no artigo 443, I, do NCPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho (O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos: I - já provados por documento ou confissão da parte). Destarte, assegurados o contraditório e a ampla defesa, resta incólume o artigo 5º, LV , da CF/1988 . Recurso de revista não conhecido. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. Não obstante a conclusão do Tribunal a quo, entendo que os fundamentos do juízo sentenciante, ao reconhecer o direito do reclamante à indenização por danos morais por expectativa de contratação frustrada, conferem melhor solução à controvérsia No caso, a contratação não foi efetivada após a realização de longo processo admissional, com a apresentação de documentos e a alocação do reclamante no alojamento da reclamada por 3 dias. Há demonstração nos autos de que houve promessa de contratação, bem como de que a prática de alojamento pela empresa "é reservada apenas para aqueles que já são empregados ou que estão apenas na pendência de ter formalizados seus contratos, como bem disseram a preposta e a testemunha da reclamada". A conduta da empresa efetivamente é passível de ser compensada por meio de indenização por dano moral... Encontrado em: 2ª Turma DEJT 19/05/2017 - 19/5/2017 RECURSO DE REVISTA RR 4458820125240071 (TST) Maria Helena Mallmann.”

Para a Ministra Maria Helena Mallmann, a identificação do dano moral se deu no RR 4458820125240071, pela atuação da empresa quando propôs ao contratado a entrega de sua documentação e a permanência das dependências da mesma para que o trabalho fosse efetuado.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE EMPREGO. REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. EXPECTATIVA DE CONTRATAÇÃO FRUSTRADA PELA EMPRESA. RETENÇÃO DA CTPS. 1. O Tribunal Regional consignou que restaram comprovados a promessa de contratação, a realização de exame médico admissional, abertura de conta, agendamento de treinamento e cancelamento arbitrário da vaga, a par da retenção da CTPS por prazo superior a trinta dias, considerando que essas premissas fáticas são suficientes a demonstrar os danos morais sofridos pelo reclamante. 2. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em prestígio à boa-fé objetiva, ao vislumbrarem a formação do vínculo contratual, as partes comprometem-se, desde então, ao cumprimento de obrigações pertinentes à fase do pré-contrato, de modo que, uma vez frustrada, de forma injustificada, a legítima expectativa de contratação que infundiu no empregado, a empresa atrai para si o dever de indenizar os danos morais decorrentes dessa conduta abusiva. 3. Tratando-se, outrossim, de um dano in re ipsa, ou seja, que prescinde de comprovação, basta a demonstração do ato ilícito e do nexo causal, os quais restaram evidenciados na hipótese. Intactos, assim, sob esse enfoque, os arts. 5º, X, e 7º, XXVIII, da Constituição Federal. Agravo de instrumento parcialmente conhecido e não provido. (AIRR - 11108-31.2015.5.03.0183 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 11/11/2016)”

O Ministro Hugo Carlos Scheuermann, no AIRR - 11108-31.2015.5.03.0183 comenta sobre o entendimento da corte, citando a boa-fé objetiva, colocando ainda que se trata de dano in re ipsa que prescinde de comprovação bastando a demonstração do ato ilícito e do nexo causal.

“RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROMESSA DE CONTRATAÇÃO. O Regional deixou expresso que foram realizados todos os trâmites necessários à contratação do Reclamante, o qual submeteu-se a exame médico admissional, recebeu a relação de documentos obrigatórios para a admissão, participou de processo de integração na empresa e, inclusive, recebeu documentação que continha a mensagem "Parabéns e sucesso! Contamos com você!". Outrossim, a Recorrente deu ordem de serviço na empresa destinada a estabelecer os procedimentos visando garantir a integridade física e a saúde do trabalhador. Nesse contexto, vê-se que existiu uma real expectativa de contratação gerada pela realização de todos os procedimentos necessários para a admissão do Reclamante. E a frustração nessa expectativa de forma injustificada gera o dever de indenizar o abalo moral sofrido pelo Reclamante. Presentes os requisitos necessários à reparação civil, devida se mostra a indenização da forma decidida pelo Regional. Precedentes desta Corte. Recurso de Revista não conhecido.” (ARR - 1648-80.2014.5.02.0442 Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 01/04/2016)”

Segundo a Ministra Maria de Assis Calsing, no ARR - 1648-80.2014.5.02.0442, ficou caracterizado o dano pela atitude da empresa que submeteu a reclamante ao exame admissional, solicitou documentos obrigatórios para a admissão, permitiu que a reclamante participasse de processo de integração, além de entregar documentação com mensagem de parabéns e sucesso, existindo ai uma real expectativa de contratação que foi frustrada posteriormente.

"COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. PROMESSA DE CONTRATO DE TRABALHO. ENVIO DE CARTA-PROPOSTA JUNTAMENTE COM RELAÇÃO DE DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A ADMISSÃO DO RECLAMANTE. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS. EXIGÊNCIA DE RESCISÃO CONTRATUAL DO EMPREGO ANTERIOR. CONTRATAÇÃO PROTELADA POR 2 MESES, PERÍODO EM QUE O RECLAMANTE NÃO PERCEBEU QUALQUER REMUNERAÇÃO. EFETIVO PREJUÍZO. BOA-FÉ CONTRATUAL. NÃO CONHECIMENTO. Na hipótese dos autos, o egrégio Tribunal Regional consignou que a reclamada enviou de proposta de emprego ao reclamante com a relação de condições, documentos e exames necessários à admissão, dentre elas a exigência de apresentação da CTPS com -baixa das empresas anteriores-. Registrou, ainda, que, após a anuência do reclamante, este providenciou a rescisão do contrato de trabalho então em vigor. Ocorre que, somente neste momento, o reclamante foi informado pela reclamada que haveria demora na sua contratação, ocasionando nítido prejuízo, pois o reclamante permaneceu por 2 meses sem perceber qualquer remuneração. Assim, a conduta da reclamada constitui ofensa aos princípios da lealdade e da boa-fé contratual, que deve pautar a fase preparatória dos contratos, apta a gerar o dever de compensar por dano moral. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece." (RR - 335-86.2011.5.07.0010, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 19/12/2014)”; grifo nosso.

O eminente Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, no RR - 335-86.2011.5.07.0010, afirma que a conduta da empresa fere o princípio da lealdade e boa-fé contratual que deve ser observado na fase pré-contratual, gerando esta conduta o dever de indenizar.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] 2. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. O Tribunal Regional, soberano na análise dos fatos e das provas, concluiu, ao analisar o conjunto probatório formado nos autos, que a reclamada praticou ato lesivo ao patrimônio moral da reclamante ao gerar expectativa de contratação. Essa conclusão fática-probatória é imodificável na atual instância extraordinária, pois dependeria da reanálise probatória, o que é vedado, nos termos da Súmula 126 do TST. Desse modo, considerando a premissa fática estabelecida pelo Tribunal Regional, vê-se que as decisões proferidas nas instâncias inferiores coadunam-se com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, em prestígio à boa-fé objetiva, ao se vislumbrar a formação do vínculo contratual, as partes comprometem-se ao cumprimento das obrigações pertinentes à fase do pré-contrato. Precedentes. [...]. Agravo de Instrumento não provido." (TST-AIRR-469-26.2013.5.06.0381, Relator Desembargador Convocado: Américo Bedê Freire, 6ª Turma, DEJT 27/02/2015).” Grifo nosso.

No AIRR - 469-26.2013.5.06.0381, o relator, Ministro Américo Bedê Freire, afirma que deve-se prestigiar na formação dos vínculos contratuais o princípio da boa-fé objetiva, onde as partes se comprometem a cumprir suas obrigações com relação a fase pré-contratual e que este é o entendimento da Corte Superior sobre o tema.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. FASE PRÉ-CONTRATUAL. A Corte de origem entendeu configurados os danos morais e materiais ao fundamento de que o reclamante fora selecionado e convocado para trabalhar na empresa, tendo realizado exames médicos admissionais e evidenciando o pedido de demissão na empresa anterior a certeza da contratação, frustrada sem qualquer justificativa. Registrado o cenário fático do acórdão, a situação corresponde à hipótese em que na fase de negociações preliminares do futuro contrato as partes se sujeitam aos deveres da lealdade e da boa-fé (art. 422 do CC). Violados esses imperativos de conduta, possível a reparação do dano (arts. 186 e 927 do CC). Nesse sentido, frustrada a concretização do contrato de trabalho sem uma razão plausível, procede de forma contrária à boa-fé objetiva o empregador, circunstância a ensejar o deferimento da indenização por dano moral. Diante da moldura desenhada pelo acórdão, a revista não se viabiliza por violação aos arts. 186, 927 e 944 do CC, nem por divergência jurisprudencial, considerando a ausência de especificidade dos arestos (TST, Súmula nº 296, I). Agravo de instrumento desprovido." (TST-AIRR-1619-02.2011.5.19.0009, Relator Desembargador Convocado: Arnaldo Boson Paes, 7ª Turma, DEJT 26/09/2014).” Grifo nosso.

O relator Desembargador Arnaldo Boson Paes, no AIRR - 1619-02.2011.5.19.0009 afirma que na fase preliminares de contratação, as partes devem seguir os princípios da lealdade e boa-fé e que a violação dos mesmos por conduta ilícita é passível de reparação do dano.

“II-RECURSO DE REVISTA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO FRUSTRADA. O entendimento desta Corte é no sentido de que, em prestígio à boa-fé objetiva, ao vislumbrarem a formação do vínculo contratual, as partes comprometem-se, desde então, ao cumprimento de obrigações pertinentes à fase do pré-contrato. Desse modo, deve ser mantida a decisão que condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais por frustrar a legítima expectativa de contratação do reclamante. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1806-11.2015.5.02.0084 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 24/04/2017)”

Finalizando, o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro no RR - 1806-11.2015.5.02.0084, segue o entendimento da Corte que coloca o princípio da boa-fé objetiva em prestigio na fase pré-contratual, considerando que frustrada a legitima expectativa de contratação sem justa causa cabe dano moral.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O dano moral por expectativa frustrada de contratação é um tema relevantemente novo no direito. O mesmo parte do princípio de que se faz necessário o respeito aos princípios constitucionais que garantem a dignidade da pessoa humana em todas as relações com a sociedade, inclusive as relacionadas ao trabalho.

A escolha do tema desta pesquisa se deu pela sua relevante importância na área do direito com base no fato de que existe pouquíssima literatura sobre o assunto e tem como objetivo principal mostrar com TST – Tribunal Superior do Trabalho e seus ministros vem abordando o tema, reconhecendo este direito e identificando o mesmo, tornando-o relevante para o trabalhador e para a proteção das relações entre estes e seus empregadores frente aos discursos de redução de direitos trabalhistas nos últimos anos.

Tornar o tema conhecido e difundi-lo no meio acadêmico e jurídico é o principal objetivo desta pesquisa, colocando-o em evidencia no que tange as decisões do TST – Tribunal Superior do Trabalho e seus ministros, tendo estes objetivos alcançados uma vez que divulga decisões importantes sobre o tema, dando conta de que os princípios constitucionais devem reger todas as decisões relacionadas as relações do trabalho mesmo na fase pré-contratual.

Para que este objetivo fosse alcançado, necessário se fez organizar as ideias sobre o dano moral, seu surgimento e evolução, identificando a sua transcendência para as relações do trabalho e sua aplicação nas relações pré-contratuais, analisando a partir disso as decisões dos ministros do TST – Tribunal Superior do Trabalho sobre o tema.

Como resultado, observamos que com o passar do tempo e a instalação do Estado Democrático de Direito, fez surgir a necessidade de dar as relações do trabalho uma maior proteção, não só no início dos contratos, como também ao período pré-contratual, onde estas relações literalmente se iniciam.

A hipótese deste trabalho é apurar quais os critérios usados para identificar o dano moral trabalhista por expectativa frustrada de contratação pelos ministros do TST – Tribunal Superior do Trabalho, com base nos julgados e diversos desses ministros, que confirmou a expectativa desta pesquisa uma vez que consideraram o dano sofrido uma afronta a princípios constitucionais e aos princípios que regem as relações contratuais no Código Civil, dando ao tema uma questão relevante nas relações pré-contratuais trabalhistas.

O nosso problema é quais os critérios utilizados para identificar o dano moral por expectativa frustrada de contratação nas decisões dos ministros do TST – Tribunal Superior do Trabalho, e neste caso identificamos princípios de ordem constitucionais, relacionados a direitos fundamentais da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho, assim como princípios do Código Civil relacionados a boa-fé objetiva e lealdade dos contratantes e que a quebra desses princípios na fase pré-contratual, torna a conduta ilícita gerando dever de indenizar.

Para que o objetivo desta pesquisa fosse alcançado, usamos como principal meio de coleta das informações, os julgados do TST – Tribunal Superior do Trabalho, disponíveis no site da instituição e de sites jurídicos, além da pesquisa em livros e artigos relacionados ao tema. Os julgados foram relevantes para identificação dos critérios usados pelos ministros para determinação do dano moral em questão, sendo a pesquisa do tema realizada em livros e artigos que foram determinantes para identificação do tema e sua abordagem teórica.

Por ser um tema recente e com pouquíssima literatura, as dificuldades com relação a esta pesquisa foi principalmente relacionada a conceito do que seria o dano moral trabalhista por expectativa frustrada de contratação, e a maiores informações sobre o assunto, tais como; é este um dano diferenciado? Pode ser relacionado a perda de uma chance? Os TRT’s – Tribunais Regionais do Trabalho estão dando relevância ao tema? Os valores das condenações devem seguir a lei nº 13.467/2017? Cabe dano moral por expectativa frustrada de contratação coletivo? Entre outras.

Sendo assim existe campo fértil para outros temas relacionados ao assunto que oportunizam aprendizado, criando informações relevantes que formaram no futuro uma gama de conhecimento sobre o dano moral por expectativa frustrada de contratação e que poderiam justificar novas pesquisas na área do direito.

7. REFERÊNCIAS

BELMONTE, Alexandre Agra. Dosimetria do Dano Moral, 2013. Disponível em https://juslaboris.tst.jus.br/bitstream/handle/20.500.12178/39780/001_belmonte.pdf?sequence=1>Acesso em: 23/08/2018.

BRASIL, Código Civil. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002.

BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e normas correlatas. Disponível em http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/535468/ clt_e_normas_correlatas1ed.pdf>Acesso em 28/10/2018.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado federal, Centro Gráfico, 1988.

BRASIL, Lei 9.029 de 13 de abril de 1995. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9029.htm> Acesso em: 18/10/2018.

BRASIL, Lei 13.767 de 13 de julho de 2017. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13467.htm>Acesso em: 18/10/2018.

BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho. Acordão. Recurso de Revista nº 100099500520155020611. 4º turma. Dano Moral. Compensação por Danos Morais. Fase pré contratual. Configuração. Relator Min. Caputo Bastos, Brasília, 04 de abril de 2018.

GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Manual de Direito Civil. Volume Único. São Paulo: Saraiva, 2017 p.391 a 440.

KRIEGER, Mauricio Antonacci e KASPER, Bruna Weber. A CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL TRABALHISTA. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1298, 11 de abril de 2016. Disponível em: Acesso em: 21/05/2018.

MARTINS, Sergio Pinto. Direito do Trabalho. 18.ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p.483-4.

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