CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR INFRINGÊNCIA DA LEI 8.666/1993 E SUAS ALTERAÇÕES

Direito

Analisar como se posiciona o ordenamento jurídico no que tange os mecanismos de prevenção e punição dos crimes contra a Administração Pública praticados por violação aos preceitos da Lei nº 8.666/1993.

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1. RESUMO

As contratações pela Administração Pública exigem, salvo os casos expressamente previstos em lei, a realização de prévio procedimento licitatório, para a escolha da proposta mais vantajosa. Contudo, há situações em que a finalidade da licitação resta frustrada, pela atuação irresponsável ou mesmo criminosa do gestor público ou daqueles que estão diretamente relacionados à licitação. Viola-se, em tais casos, os preceitos da Lei nº 8.666/1993, sendo a prática mais comum a fraude à licitação. Este estudo tem por objetivo analisar como se posiciona o ordenamento jurídico no que tange os mecanismos de prevenção e punição dos crimes contra a Administração Pública praticados por violação aos preceitos da Lei nº 8.666/1993. A pesquisa é de natureza qualitativa, descritiva e bibliográfica. Constata-se que o ordenamento jurídico brasileiro disponibiliza vários mecanismos de controle interno e externo da Administração Pública, além do controle social. Estes podem e devem ser utilizados para afastar qualquer prática que vá de encontro à finalidade da licitação, e compromete a escolha da proposta mais vantajosa.

Palavras-chave: Licitação. Contratos. Fraude. Crimes. Controle da Administração.

2. INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico brasileiro consagra a obrigatoriedade da licitação. Logo, os contratos administrativos devem ser precedidos de procedimento licitatório, com vistas a escolha da opção mais vantajosa para a Administração Pública.

Visando assegurar a lisura dos procedimentos, a Lei nº 8.666/1993 trata de questões diversas, desde princípios norteadores, hipóteses em que pode a licitação ser dispensada, sanções no âmbito administrativo e, ainda, sanções penais.

Embora o tipo penal mais comum, tratado no referido diploma legal seja a fraude à licitação, há também outros crimes, que podem ser concebidos como crimes contra a Administração Pública, já que violam princípios e regras que norteiam o procedimento licitatório e frustram a sua finalidade.

Assim sendo, busca-se, num primeiro momento, uma maior compreensão do tema, seja no tocante as hipóteses em que se configura os crimes na Lei Geral de Licitações, que trata de tipos penais que comportam várias condutas, embora tenham pressupostos específicos e geram efeitos diversos.

De igual forma, é de suma importância analisar como deve a Administração Pública proceder em casos de crimes praticados no procedimento licitatório, já que tais delitos violam o princípio da moralidade e ignora o interesse público.

Posta assim a questão, as indagações acerca dos crimes contra a administração pública praticados em violação ao que dispõe a Lei nº 8.666/1993 se justifica pelo interesse em buscar respostas para o problema, o que contribuirá para o enriquecimento pessoal e para o universo sociojurídico, pois é uma questão interdisciplinar, complexa e relevante, e as consequências para a sociedade são grandes, pois há desrespeito aos princípios que norteiam a Administração e, na grande maioria dos casos, prejuízo para o erário, que movimenta a máquina pública para a realização do certamente.

Desta feita, dar-se-á seguimento aos estudos pautado no seguinte problema de pesquisa: quais os mecanismos previstos na legislação brasileira para prevenir, minimizar e combater os crimes contra a administração pública em virtude da violação às disposições da Lei nº 8.666/1993?

Assim, tem-se como objetivo geral analisar como se posiciona o ordenamento jurídico no que tange os mecanismos de prevenção e punição dos crimes contra a Administração Pública praticados por violação aos preceitos da Lei nº 8.666/1993.

Destarte, metodologicamente a pesquisa se classifica como qualitativa, quanto ao método de abordagem, e descritiva, quanto ao método de procedimento. No que tange a técnica de pesquisa, é de natureza bibliográfica, pois se busca na doutrina, legislação, artigos, dentre outras fontes, elementos para a compreensão do tema.

3. DESENVOLVIMENTO

A Administração Pública exerce atividade ampla e complexa, sempre como o intuito de atender o interesse público. Assim sendo, faz uso de bens e serviços fornecidos por terceiros, na maioria das vezes por entes privados, motivo pelo qual necessita subscrever contratos de diversas espécies de serviços públicos, como por exemplo, para locação de imóveis, obras, fornecimentos de bens, etc. (CARVALHO FILHO, 2015, p. 237).

Neste contexto, Medauar (2008, p. 178), destaca o momento em que é realizada a licitação e o porquê de sua importância:

[...] entre a verificação da necessidade de contratar e a celebração do contrato, realiza-se a licitação. A Administração não pode contratar livremente, porque deve ser atendido o princípio da igualdade de todos para contratar com a Administração e a moralidade administrativa, sobretudo.

Na contratação de serviços e obras ou aquisição de bens e outros, há grande diferença nos procedimentos adotados entre o setor privado e o setor público. Essa diferença existente entre entes particulares e entes públicos é destacada por Mello (2015, p. 532), da seguinte forma:

Ao contrário dos particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir, alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal procedimento denomina-se licitação.

Niebuhr (2015, p. 31), por sua vez, dá ênfase a liberdade do particular em detrimento de quem exerce função administrativa, que fica vinculado à impessoalidade e os interesses da coletividade:

Sucede que o particular dispõe livremente das coisas e dos interesses que lhe dizem respeito. Ele imprime à administração de seus interesses a sua própria vontade, agindo de acordo com ela. [...] em sentido contrário, quem exerce função administrativa está atrelado ao interesse público, sendo-lhe vedado utilizar o aparato estatal para fazer valer percepções de cunho subjetivo. O agente administrativo atua em obséquio à impessoalidade, já que os interesses que gerencia não pertencem a ele em particular, mas à coletividade.

Desta forma, resta claro que a licitação pública é obrigatória quando o ente público resolve firmar um contrato, adquirir um bem ou prestar um serviço, sendo que a grande diferença para os particulares é exatamente essa obrigação do Poder Público em realizar este procedimento, enquanto aqueles, sob a tutela do regime de direito privado, podem executar suas vontades de forma mais livre, com menos formalismo.

3.1. Conceito de licitação pública

A Administração Pública tem seu fim no interesse público, onde tanto os poderes quanto as limitações devem ser justificadas através do interesse público. Ou seja, a atuação dos agentes públicos deve sempre pautar-se na perfeita e eficiente consecução do interesse público, momento onde surgem as limitações e inúmeras formalidades, para evitar que agentes administrativos ou terceiros se beneficiem de forma indevida e às custas da coletividade. (NIEBUHR, 2015, p. 32).

Nessa senda, a licitação é meio formal pelo qual a Administração fica vinculada se vincula para firmar o contrato administrativos e utilizado para contratar particulares. Desta forma, Niebuhr (2015, p. 33), conceitua licitação pública como:

[...] procedimento administrativo condicional à celebração de contrato administrativo mediante o qual a Administração Pública expõe a sua intenção de firmá-lo, esperando que, com isso, terceiros se interessem e lhe ofereçam propostas, a fim de selecionar a mais vantajosa ao interesse público.

Referido autor afirma que a “[...] licitação pública é levada a cabo para assegurar que todos os possíveis interessados em celebrar o contrato administrativo sejam tratados com igualdade, prestigiando o fundamental princípio da isonomia” (NIEBUHR, 2015, p. 33).

Mais adiante, continua sua análise conceitual sobre licitação pública, destacando que não se trata de procedimento vazio e sem finalidade:

A licitação pública não é procedimento vazio, sem finalidade, que serve apenas para embaraçar a atividade administrativa. Em sentido oposto, licitação pública é o meio para celebrar contrato administrativo de modo legítimo, sem corrupção, imoralidade e favoritismo. Na mesma senda, o contrato administrativo é o meio para que a Administração Pública receba uma utilidade, contemplando o interesse público. (NIEBUHR, 2015, p. 34).

Desta feita, a licitação pública é o meio para celebrar o contrato administrativo, que é o meio para contemplar o interesse público, a fim de propiciar à Administração Pública o recebimento de uma utilidade produzida por terceiros, que sirva a satisfazer a coletividade. Portanto, cabe afirmar que a finalidade da licitação pública é escolher proposta mais vantajosa para que a Administração celebre contrato administrativo.

Logo, eficiência em licitação pública implica realização de procedimento escorreito, que atente à moralidade, à igualdade e à impessoalidade, e que sirva para escolher a proposta mais vantajosa para o interesse público (NIEBUHR, 2015, p. 34).

Para Medauar (2008, p. 178), em resumo, entende que a licitação é um processo administrativo com diversas fases e atos, que visa seleção da proposta mais vantajosa ao interesse público. Senão vejamos:

Licitação, no ordenamento brasileiro, é o processo administrativo em que a sucessão de fases e atos leva à indicação de quem vai celebrar contrato com a Administração. Visa, portanto, a selecionar quem vai contratar com a Administração, por oferecer proposta mais vantajosa ao interesse público. A decisão final do processo licitatório aponta o futuro contratado.

Portanto, levando em conta os conceitos acima mencionados, pode-se dizer que por licitação pública entende-se como um procedimento administrativo, dotado de regras objetivas e pré-existentes, que visa contratação de proposta mais vantajosa para a Administração e/ou promover o desenvolvimento nacional sustentável e desenvolvimento econômico sustentável, assegurando a competitividade do certame, bem como a isonomia e igualdade à todos os participantes, sempre pautado pelo interesse público.

3.2. Legislação e fundamentos da licitação no direito pátrio

A Constituição Federal de 1988 instituiu o princípio da obrigatoriedade de licitação para a Administração, através de seu art. 37, inciso XXI, o qual prescreve que, ressalvados os casos previstos em lei, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.

A lei geral reguladora das licitações e que também disciplina os contratos administrativos é a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, considerado o Estatuto dos Contratos e Licitações e fonte primária de regulamentação das licitações públicas (CARVALHO FILHO, 2015, p. 240).

Posteriormente, em 2002, foi editada nova modalidade de licitação, através da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu no âmbito da União, Estados, Municípios e Distrito Federal, o pregão. Oportuno mencionar que a Lei nº 10.520/2002 foi regulamentada através do Decreto nº. 3.555, de 08 de agosto de 2000 e do Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, este último que regulamentou o pregão em sua forma eletrônica (NIEBUHR, 2015, p. 22-23).

Tem-se, também, a Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, que trata da aquisição de bens e serviços de informática, regulamentada pelo Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010; e a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que instituiu as normas gerais para licitações e contratação de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda, ambas leis com disciplina específica sobre os temas em questão (CARVALHO FILHO, 2015, p. 240-241).

No que tange às concessões e permissões de serviço público, foi expedida a Lei das Concessões, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que também estabelece processo licitatório específico e aplica, no que couber, os ditames da Lei nº 8.666/93. (MEDAUAR, 2008, p. 180).

Por fim e mais recentemente, direcionada para as obras da Copa das Confederações e do Mundo e para os Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro em 2016, foi promulgada a Lei nº 12.462, de 05 de agosto de 2011, que criou o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Trata-se de regime com normas específicas e diversas da Lei nº 8.666/93 (normas gerais), tendo sua aplicação ser obrigatoriamente mencionada no instrumento convocatório da licitação, ou seja, no edital. Referida lei tem por objetivo ampliar a eficiência e a competitividade nas contratações públicas (CARVALHO FILHO, 2015, p. 241).

Portanto, tem-se que o procedimento licitatório, consoante acima mencionado, está basicamente fundamentado na ideia da moralidade administrativa e na igualdade de oportunidades, e, com base nesses ideais, pretende melhor guiar a conduta dos administradores públicos e aumentar a competitividade dos certames, visando alcançar a melhor proposta e firmar um excelente contrato.

3.3. Fraudes no processo licitatório

Toda contratação realizada com a Administração Pública deve observar os ditames da Lei nº 8.666/1993, que rege as licitações públicas no ordenamento jurídico brasileiro, salvo se o procedimento for regulamentado na lei que trata do pregão eletrônico, sob pena de ser o contrato considerado nulo, já que a regra é a inexistência de contratos diretos entre a Administração e o particular.

A Lei de Licitações traz, em seu art. 90, ao regulamentar os crimes e as penas, o tipo penal que em particular interessa ao presente estudo, ao dispor que:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena. Detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa (BRASIL, 1993).

Gasparini (2009, p. 242), ao tratar da fraude em licitação, preconiza ser toda prática voltada à competição, a burlar o procedimento licitatório, no afã de enganar e comprometer o caráter competitivo do licitação.

Acrescenta o autor que claro exemplo de fraude em licitação é a previsão em edital, previamente ajustado entre servidor público e um determinado concorrente, de condição difícil de ser satisfeita, ou mesmo a fixação de prazo exíguo para a apresentação das propostas de maior complexidade, o que beneficia concorrente que previamente teve acesso às informações (GASPARINI, 2009, p. 242-243).

Importa registrar que devido à gravidade da fraude em licitação, o legislador tratou do instituto ao regulamentar os atos de improbidade administrativa, nos termos do art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/1992, o qual dispõe que:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

[...]

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente (BRASIL, 1992).

Não há como negar que ao movimentar toda a máquina pública para a realização de um certame e, ao final, mediante “ajuste, combinação ou qualquer outro expediente” frustrar ou fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem para si ou para outrem, como preconiza o art. 90, da Lei nº 8.666/1993, se caracteriza lesão ao erário, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, sem prejuízo da caracterização do crime previsto na Lei de Licitações, ou seja, da fraude à licitação.

Para assegurar que as licitações sejam realizadas de forma como determina a legislação, a Administração Pública conta com mecanismos internos e externos de controle, sendo aquele inerente à própria atividade administrativa, havendo órgãos ou funcionários com função específica de realizar este controle, que pode se dar de forma preventiva, concomitante ou a posteriori.

Entretanto, é importante destacar o que é controle interno preventivo, sendo aquele realizado antes da ocorrência do ato ilegal exercido pelo administrador público, visando prevenir a prática de ato ilegal ou irregular e que não convenha com o interesse público; nota-se, assim, que este controle é de extrema importância haja vista evitar-se a finalização do processo que contenha o erro (GUERRA, 2005, p. 96).

Tem-se, ainda, as auditorias, que são de extrema valia no controle dos atos praticados pela Administração Pública, pois como ela própria está realizando a auditoria e conhece o funcionamento da máquina pública, fica mais fácil localizar os atos irregulares. Entretanto, a auditoria interna não impede a existência de auditorias externas do Ministério Público e do Tribunal de Contas, haja vista que muitas vezes as auditorias internas são frustradas pois quem as realiza é companheiro de trabalho do investigado.

Importa salientar que os controles administrativos internos são precários no Brasil, necessitando de uma melhor condição e remuneração dos órgão e funcionários que são encarregados desta função.

Desta feita, presentes atos que configurem prática fraudulenta, cabe à Administração Pública, por meio do controle interno, não apenas identificar a sua ocorrência, já que o legislador, ao tratar dos crimes, elucidou as práticas que configuram fraude em licitação; e, uma vez caracterizada tal conduta, cabe à Administração Pública afastar tal ato do mundo jurídico, já que causador de dano ao erário, e contrário aos princípios que norteiam a atividade administrativa, sem prejuízo, claro, da punição dos sujeitos envolvidos.

Não é demais frisar, ainda, que as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação são previstas expressamente na legislação brasileira, e são exceção à regra de que a contratação com a Administração Pública prescinde de procedimento licitatório. Logo, a contratação sem licitação não é prática fraudulenta, embora contrária à legislação, pois como mencionado alhures, configura fraude o ajuste, combinação ou qualquer outro expediente que objetive frustrar ou fraudar o caráter competitivo do certame, o que não ocorre quando sequer existe o procedimento licitatório.

Tem-se, ainda, o que se denomina controle externo da Administração Pública, que é aquele realizado por meio de um poder ou órgão independente daquele que executou o ato que está sendo controlado.

São exemplos de controle externo as auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas e a instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público sobre determinado contrato administrativo (MEIRELLES, 2011, p. 715-716).

Carvalho Filho (2015, p 1024), sobre o controle externo, assim disserta:

É o controle externo que da bem a medida da harmonia que deve reinar entre os Poderes, como o impõe o art. 2º da CF/88.” Portanto, fica claro, que para a Administração Pública funcionar, harmônica e independentemente, faz-se mister o controle por órgãos estranhos a estes, realizando, assim, um controle livre de interferências internas, que poderiam atrapalhar as investigações.

Desta feita, se faz necessário abordar, ainda que brevemente, os dois tipos de controles externo, sendo o primeiro aquele exercido pelo Poder Legislativo, com a ajuda do Tribunal de Contas, em todas as suas esferas; e em seguida o controle judicial, exercido pelo Poder Judiciário.

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O controle Legislativo pode ser dividido em duas esferas, primeiramente há o controle parlamentar direto, qual seja, aquele exercido diretamente por seus órgãos (Congresso Nacional, Assembleia Legislativa e Câmaras de Vereadores), ou por Comissões Parlamentares; por outro lado, o controle Legislativo poderá ser realizado de maneira indireta, por meio do Tribunal de Contas.

Dentre as funções do Tribunal de Contas, como demonstra Medauar (2008, p. 390), existem diversas que são direta ou indiretamente ligadas ao processo licitatório, sendo elas: a) exercer auditoria financeira, orçamentária, contábil e patrimonial sobre os órgão da Administração Pública; b) apreciar as contas do administradores públicos; c) apreciar a legalidade das licitações e contratos; e d) tomar providências ante a confirmação de ilegalidade, conforme dispõe o art. 71, inciso VIII, da Constituição, in verbis:

Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[...]

VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (BRASIL, 1988).

Existem diversos instrumentos de fiscalização que podem ser utilizados pelo Tribunal de Contas, tais como auditorias, inspeções, tomadas de contas especiais, levantamentos, acompanhamentos e monitoramentos.

É importante destacar que o Brasil adotou o Sistema da Unidade de Jurisdição, sendo assim, só o Poder judiciário pode apreciar determinado feito e realizar um julgamento com força de coisa julgada. Portanto, como já devidamente explicado neste trabalho, fica claro que as decisões administrativas podem ser anuladas pelo poder judiciário, tendo como base legal o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República. Nota-se que este sistema é vantajoso haja vista que o controle final é realizado por um órgão independente (CARVALHO FILHO, 2015, p. 1104-1105).

Outrossim, percebe-se que mesmo os atos discricionários, que levam em conta aspectos subjetivos, estão sujeitos ao controle judicial no que tange a questão da legalidade (DI PIETRO, 2011, p. 755).

Não se pode deixar de salientar que vários são os instrumentos utilizados no controle judicial das fraudes realizadas com base nos institutos da dispensa e inexigibilidade de Licitação, dentro os quais se destacam o Mandado de Segurança, a Ação Popular, a Ação Civil Pública e a Ação de Improbidade Administrativa.

Destarte, todos os mecanismos de controle, sejam eles internos ou externos, podem ser utilizados para conter as fraudes em licitação, utilizados em diversas oportunidades com a finalidade única de causar dano ao erário, assim como para enriquecer os administradores públicos, indo de encontro aos princípios que regem o instituto no ordenamento jurídico pátrio.

Superada essa breve análise, passa-se a abordar o problema central do presente estudo, consubstanciado na compreensão das peculiaridades da anulação e revogação da licitação no ordenamento jurídico brasileiro, de modo a identificar qual instrumento a ser utilizado pelo administrador para afastar o certame eivado de vício em virtude da fraude.

3.4. Crimes no processo licitatório e a invalidação do certame

Inicialmente cumpre salientar que a anulação em procedimento licitatório será sempre invocada quando o certame estiver eivado de vício de legalidade, ou seja, nas hipóteses em que o administrador deixar de observar, nas fases da licitação, os princípios norteadores ou as normas previstas na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei que regulamenta o pregão presencial, quando for esta a modalidade utilizada.

Também será passível de anulação o procedimento licitatório nas hipóteses em que a Administração Pública, por exemplo, escolher uma proposta que deve ser desclassificada por não preencher o concorrente um requisito legal, já que flagrantemente há uma clara ilegalidade.

Outra questão a ser observada, e que se extrai da análise do § 2º, do comentado artigo da Lei de Licitações, é que a fraude a licitações eiva de vício o procedimento, e tal ato é tão gravoso que alcança o próprio contrato, e comprometido estará todo o procedimento licitatório, tanto que, como apontado no capítulo anterior, os sujeitos envolvidos responderão por prática de crime previsto na Lei de Licitações e também por crime de improbidade.

E em se tratando de invalidação, como salienta Gasparini (2009, p. 372), a anulação do certame produz “efeito ex-tunc e compromete todos os atos que se sucederam ao que estiver inquinado de vício quando não compromete todo o procedimento”.

E o autor, mais adiante, ainda pondera:

Por isso é que entendemos acertada a observação de que a anulação é ato vinculado, exigindo cabal demonstração das razões que a provocaram, não só porque assim se permite o controle, como ainda porque o vício nas razões invocadas pode conduzir à invalidação do próprio ato anulatório (GASPARINI, 2009, p. 372-372).

Importa salientar, ainda, que o sujeito envolvido no procedimento licitatório, que dá causa à invalidação do certame, não poderá pleitear em juízo nenhuma pretensão, pois se tiver algum agente público contribuído para a fraude, já que não se permite que um indivíduo se locuplete de sua torpeza.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, inclusive sedimentado na Súmula nº 473, a qual dispõe que:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Desta feita, não geram os atos nulos qualquer direito; e, por isso, ainda que seja ressalvada a possibilidade de a parte levar à apreciação do Poder Judiciário, não há o que se falar em direito à indenização daquele que, dando causa à invalidação do certame, por fraude, prática esta inclusive criminosa, que conduz à anulação do certame, repita-se, conduza à direitos inclusive pecuniários, a exemplo da reparação de danos.

Importa salientar que, por expressa determinação do § 3º, do art. 49, que mesmo em caso de anulação do certame por constatação de fraude, vício insanável, que macula todo o procedimento, deve ser assegurado aos sujeitos envolvidos/interessados o direito ao contraditório e a ampla defesa.

O legislador pátrio, no art. 49, caput, da Lei de Licitações, ao tratar da revogação do certame, dispôs que:

Art. 49.  A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado (BRASIL, 1993).

Vê-se que a hipótese de revogação é expressa, ou seja, somente quando se tratar de razões de interesse público em virtude de fato superveniente, fato este que deve ser comprovado, pertinente e justificável.

Nessa esteira preleciona Oliveira (2015, p. 81), para quem:

[...] enquanto a anulação da licitação é um dever que decorre da ilegalidade no procedimento, a revogação é uma faculdade de desfazimento do procedimento por razões de interesse público, em razão de fatos supervenientes devidamente comprovados (art. 49 da Lei 8.666/1993).

Anote-se, ainda, que em se tratando de revogação, não é possível que o Judiciário intervenha, pois cabendo à Administração averiguar a manutenção de um contrato, por atender aos interesse públicos, estaria caracterizada afronta ao princípio da separação dos poderes se permitida a ingerência do Judiciário na análise da conveniência e oportunidade da revogação.

A anulação pode ser declarada pelo próprio Poder Executivo (autotutela) ou por outro Poder (Judiciário ou Legislativo), no exercício do controle externo. A revogação, por sua vez, somente pode ser efetivada pelo Poder Público que promoveu a licitação (OLIVEIRA, 2015, p. 81).

De acordo com Meirelles (2011, p. 302), a revogação é ato privativo da Administração Pública, o que decorre da conveniência dos serviços que justificam a sua utilização, embora deva ser sempre motivada, sob pena de tornar-se um ato arbitrário.

Ainda segundo o autor, a revogação do procedimento licitatório gera efeitos ex nunc, ou seja, somente a partir da decisão que revogou o certame, e ao contrário do que ocorre com a anulação da licitação, gera à Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos sofridos pelo concorrente que sagrou-se vencedor (MEIRELLES, 2011, p. 302-303).

Não se pode ignorar, contudo, que a revogação do certame não é medida aleatória, e pode ser utilizada pelo administrador a seu bel prazer, já que o legislador estabeleceu algumas limitações à sua utilização, a exemplo da necessidade de justificação, pois se não o fosse, estar-se-ia conferindo ao administrador grande “poder”, já que poderia revogar um procedimento por não se contentar com o resultado. Logo, a fundamentação, consubstanciada na necessidade de justificativa, aliada à possibilidade dos interessados recorrerem da decisão, dificulta a revogação injustificada dos procedimentos.

Desta feita, antes de revogar o certame, deve o administrador verificar se não há meios outros para a solução do problema, já que o interesse público, embora seja também fundamento para a revogação de procedimento licitatório, deve ser ao máximo preservado.

Outrossim, se faz necessária que a justificativa se funde em fatos supervenientes ao certamente, assim como a sua comprovação, sob pena de não ser possível a revogação, como se extrai do já citado dispositivo de lei.

Sobre o tema, pontua Meirelles (2011, p. 303), in verbis:

[...] a lei consagrou a exigência do contraditório e da ampla defesa no caso de desfazimento do processo licitatório (art. 49, § 3º). Assim, não basta que a Administração indique os motivos da revogação ou da anulação; é indispensável que dê oportunidade aos licitantes de se manifestarem e de produzirem as provas que entenderem convenientes à sua defesa. Evidente, contudo, que o interesse público deva prevalecer sobre o particular.

Isso se deve porque, cumpridos os requisitos legais, e sagrado vencedor no certame, o particular tem a expectativa de concretização do contrato com a Administração Pública, o que somente não ocorrerá se verificada fraude em licitação, ou alguma outra ilegalidade, quando deverá o procedimento licitatório ser anulado, e invalidado todo o procedimento, ou revogado o certame nas hipóteses previstas em lei.

Por último, importa salientar que tanto revogação, quanto anulação pode ocorrer a qualquer momento, mesmo após a “adjudicação do objeto ao licitante vencedor. É oportuno registrar que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato” (Oliveira, 2015, p. 81).

Resta claro, portanto, que em se tratando de fraude em licitação, não há o que falar em revogação de licitação, mas sim em anulação do certame, pois não cabe a análise de interesse público no caso em questão, mas se de flagrante ilegalidade, sendo imperiosa a atuação da Administração, no exercício do controle interno, para fazer cumprir os preceitos legais.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao longo do presente estudo buscou-se compreender a problemática dos crimes contra a Administração Pública, configurados quando se frustra o que dispõe a Lei de Licitações – Lei nº 8.666/1993.

Viu-se que a licitação pode ser compreendida, em linhas gerais, como procedimento administrativo pelo qual um ente governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, entre outros, segundo condições por ele previamente ajustadas, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estes sendo estabelecidos e divulgados.

Constatou-se, também, que o procedimento licitatório é a regra para as contratações de obras, serviços, compras, locações, concessão e permissão de serviço público ou alienações pela Administração Pública e deverá observar princípios constitucionais e específicos. As exceções, ou seja, os casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade de licitação têm o seu contorno ditado pela Lei de Licitações, que também impõe requisitos e procedimento, ainda que simplificado.

Não se pode negar que há situações em que a Administração Pública realiza contratação direta com os particulares, ou seja, quando há dispensa e inexigibilidade de certame, situações excepcionais no ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se terreno fértil para a atuação de gestores irresponsáveis e, por conseguinte, para a prática de fraudes.

Ao adentrar na análise da fraude em licitação, viu-se que o legislador expressamente tratou do tema dentre os crimes e penas, na Lei n º 8.666/1993, sem prejuízo de o ato também caracterizar improbidade administrativa, já que causa dano ao erário, o que ressalta a sua gravidade. E em se tratando de ato ilegal, clama a Administração se manifeste, pois não há o que se falar em convalidação de certame em que haja, por exemplo, caracterização de conluio.

Desta feita, constatou-se que em caso de fraude não há o que se falar em revogação, pois este é instrumento cabível quando a Administração, após a realização do certame, por motivos supervenientes, devidamente comprovados e mediante justificativa plausível, e atendendo ao interesse público, opta por não convalidar a contratação, revogando a licitação, medida esta que opera efeitos ex nunc.

Assim, conclui-se que a licitação eivada de vício por ocorrência de fraude deve ser anulada pela Administração Pública, de ofício ou mediante provocação, ou em caso dessa não fazê-lo, poderá ser também anulada pelo Poder Judiciário, já que as medidas de controle externo incluem o controle judicial. E em se tratando do controle interno, encontra-se a possibilidade de anulação do certame sempre que verificada ilegalidade, operando efeitos ex tunc, já que os atos inválidos não geram efeitos, e retroagem a sua origem, não havendo o que se falar, ainda, em indenização por parte da Administração Pública ao licitante vencedor, ressalvada a obrigação de ressarcir os valores gastos com eventual execução de parte do contrato.

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