Contratos temporários na administração pública

2. INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, II, estabeleceu que, regra geral, as investiduras em cargos ou funções públicas só seriam possíveis por meio de concursos públicos de provas ou de provas e títulos.

Neste mesmo dispositivo foi prevista uma das três exceções à regra geral do concurso público, que é a nomeação aos cargos de comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração.

As outras duas exceções, também previstas na própria Constituição Federal, são algumas nomeações para Tribunais[1] e a hipótese de contratação temporária para atender à necessidade temporária e de excepcional interesse público.

Em âmbito federal, foi editada a lei 8.745/93 (posteriormente alterada pelas Leis 9.849/99, 10.667/2003, 10.973/2004, 11.123/2005 e 11.440/2006), que regulamentou esta última exceção à regra geral do concurso público como forma de provimento de cargos ou funções públicas. No art. 2º da referida Lei foram elencadas as hipóteses consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público.

Neste trabalho analisaremos se estas hipóteses atendem efetivamente ao requisito constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público, para que possam ser consideradas como exceção à regra constitucional do concurso público.

Além da análise do texto legal, também estudaremos a decisão do Supremo Tribunal Federal quando do enfrentamento de questão acerca da constitucionalidade da Lei 10.834/2004, que autorizou contratações temporárias no Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Ao final, buscaremos demonstrar se o texto constitucional está sendo efetivamente respeitado, ou se o legislador trouxe ao ordenamento jurídico mais uma forma de colocar no serviço público pessoas sem o respeito ao princípio do concurso público.

3. AGENTES ADMINISTRATIVOS

Preliminarmente à análise da constitucionalidade do casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, é relevante que se discorra, resumidamente, acerca dos agentes públicos e as suas classificações, vez que importante para a compreensão da necessidade de que o serviço público seja prestado por agentes devidamente capacitados para gerir o patrimônio público, razão pela qual a Constituição Federal, em seu art. 37, II, adotou, em regra, como critério de análise desta capacidade, a realização de concursos públicos, como forma de ingresso no serviço público.

Agente público é toda pessoa física que exerça, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função pública. O cargo ou função pertence ao estado, razão pela qual, o mesmo pode suprimir ou alterar cargos e funções.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[2] abordam o sentido amplo da expressão "agente público". Para eles, o termo engloba todos os indivíduos que, a qualquer título, exercem uma função pública, remunerada ou gratuita, permanente ou transitória, política ou meramente administrativa, como prepostos do Estado.

O agente público é a pessoa natural mediante a qual o Estado se faz presente. O agente manifesta uma vontade que  é imputada ao próprio Estado.

Para Maria Sylvia Zanella de Pietro[3] agente público “é toda pessoa que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.

Já Hely Lopes Meirelles[4] entende que agentes públicos são:

[...] todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva, ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os cargos de que são titulares, mas excepcionalmente pode exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como pode desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções.

Agentes públicos são, portanto, todas as pessoas físicas que manifestam, por algum tipo de vínculo, a vontade do Estado, nas três esferas de Governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário).

­­­­­Um conceito, não mais utilizado no direito administrativo, mas que deve ser lembrado, uma vez que integra o direito penal, é o de "funcionário público". A Constituição vigente também abandonou a antes consagrada expressão funcionário público, sendo ela utilizada apenas na seara do direito penal, abarcando todos os agentes que, embora transitoriamente ou sem remuneração, pratiquem crime contra a administração pública, no exercício de cargo, emprego ou função públicos (CP, art. 327). Como se vê, para fins penais, a abrangência do conceito de funcionário público é a mais ampla possível, correspondendo à da expressão "agente público", consagrada no âmbito do direito administrativo.

3.1. CLASSIFICAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS

Na classificação proposta por Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos são classificados em cinco grandes grupos, à saber: agentes políticos; agentes administrativos; agentes honoríficos; agentes delegados; agentes credenciados.

3.1.1. Agentes políticos

São os integrantes dos mais altos escalões do Poder Público, aos quais incumbe a elaboração das diretrizes de atuação governamental, e as funções de direção, orientação e supervisão geral da Administração Pública. Entre as principais características a eles atribuídas, destacam-se:

1. sua competência é haurida da própria Constituição;

2. não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral;

3. normalmente são investidos em seus cargos por meio de eleição, nomeação ou designação;

4. não são hierarquizados (com exceção dos auxiliares imediatos dos Chefes dos Executivos), sujeitando-se, tão-somente, às regras constitucionais.

São agentes políticos os chefes do Executivo, seus auxiliares imediatos e os membros do Poder Legislativo. Alguns autores enquadram, também, como agentes políticos os membros da magistratura e os membros do Ministério Público.

3.1.2. Agentes administrativos

O instituto abrange diretamente o objeto deste estudo. Podemos concluir que, “agentes administrativos”, são todos aqueles que exercem uma atividade pública de natureza profissional e remunerada, automaticamente sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico estabelecido pelo ente federado ao qual pertencem.

Os Agentes Administrativos podem ser assim classificados:

Servidores públicos

São os agentes administrativos sujeitos a regime jurídico estatutário (natureza legal, e não contratual), titulares de cargos públicos de provimento efetivo e de provimento em comissão;

Empregados públicos

São os ocupantes de empregos públicos, sujeitos a regime jurídico contratual (em regra, são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT);

Contratados temporários

São aqueles contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, art. 37, IX, da Constituição; O regime a eles imposto é contratual, sem vínculo com cargo ou emprego público, como veremos mais detidamente no decorrer desta tese.

3.1.3. Agentes honoríficos

Os agentes honoríficos são aqueles que se dispõem transitoriamente a colaborar com o estado, mediante a prestação de serviços, levadas em consideração suas condições cívicas, de honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional. Não possuem qualquer vínculo profissional com a Administração Pública, mas são considerados "funcionários públicos" para fins penais. Geralmente atuam sem remuneração. Ex: jurados, os mesários eleitorais e outros dessa natureza.

3.1.4. Agentes delegados

Os agentes delegados não são servidores públicos, não atuam em nome do Estado, mas colaboram com o Poder Público. Eles têm a incumbência de exercer determinada atividade, obra ou serviço público e o fazem em nome próprio, por sua conta e risco, sob a permanente fiscalização do poder delegante.

Eles estão sujeitos, à responsabilidade civil objetiva (CF, art. 37, § 6fi) e ao mandado de segurança (CF, art. 52, LXIX). Enquadram-se como "funcionários públicos" para fins penais (CP, art. 327). Ex: os concessionários e permissionários de serviços públicos, entre outros.

3.1.5. Agentes credenciados

Na visão do Prof. Hely Lopes Meirelles[5], Agentes credenciados são:

os que recebem a incumbência da Administração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.

Agentes credenciados são considerados "funcionários públicos" para fins penais.

Vimos que neste capítulo encontra-se o objeto principal deste estudo, mas especificamente, na classificação que compreende os agentes administrativos. Falamos dos contratados temporariamente na administração pública. O enunciado do inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, é claro ao admitir que a contratação temporária só é justificável “para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, ou seja, a contratação por prazo determinado somente é permitida quando ocorre a lacuna em funções atribuídas aos servidores concursados, como mais adiante detalharemos.

3.2. SERVIDOR PÚBLICO EM SENTIDO ESTRITO OU ESTATUTÁRIO

O artigo 37, II da Constituição Federal versa sobre o instituto. O servidor público em sentido estrito e estatutário é todo aquele ocupante de cargo público provido por concurso público e que é regido por um estatuto, que define direitos e obrigações.

Para Hely Lopes Meirelles[6]:

Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutário são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social.

O cargo de provimento efetivo é aquele que, segundo a lei, deve ser preenchido em caráter definitivo. A característica refere-se à titularidade do cargo, para indicar que a pessoa nele investida o será como seu titular definitivo, em princípio, pois isso não impede a remoção ou transferência.

Sobre efetividade José Afonso da Silva[7] assim expõe:

Efetividade, dá-se no cargo. É vínculo do funcionário ao cargo e constitui pressuposto da estabilidade, pois, só o servidor público pode adquiri-la. A estabilidade não se dá no cargo, mas no serviço público. É garantia do servidor, não atributo do cargo. A estabilidade é, assim, um direito que a constituição garante ao servidor público.

Assim, concluímos que servidor estatutário é aquele vinculado a administração pública direta, autárquica e fundacional mediante um liame de natureza institucional, obedecendo ao regime de cargo público.

4. INVESTIDURA NO SERVIÇO PÚBLICO

A Constituição Federal, na parte inicial do inciso II do art. 37, estabeleceu a regra de que a investidura no serviço público depende de aprovação prévia em concurso público de prova ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei.

Esta regra visa atender à necessidade de que o serviço público seja prestado por pessoas devidamente capacitadas para o desempenho das atribuições relativa aos cargos públicos. Adotou-se, portanto, como critério de análise desta capacidade de desempenho, a aprovação em concursos públicos.

Outro objetivo dos concursos públicos é evitar que os cargos públicos sejam ocupados por pessoas cujo critério de admissão sejam diferentes do mérito. Interesses pessoais, por exemplo.

Observa-se, portanto, que o concurso público é a forma mais democrática e legítima de buscar as melhores pessoas para a investidura em cargos públicos, respeitando-se, assim, os princípios constitucionais da legalidade, isonomia, impessoalidade, eficiência e, acima de tudo, o da moralidade, conforme veremos mais adiante.

Ocorre, todavia, que a Constituição Federal abriu três exceções para a esta regra.

A primeira das exceções é a prevista na parte final do inciso II do art. 37, quando a Constituição faz ressalva à possibilidade de nomeação para cargos em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Tratam-se de cargos públicos cuja nomeação sem prévia avaliação se justifica porquanto tais cargos devem ser providos por pessoas da confiança da autoridade a que são imediatamente subordinados.

A segundo exceção está relacionada com algumas nomeações para Tribunais, como, por exemplo, é o caso da escolha dos Ministros do Tribunal de Contas da União, hipótese em que o ingresso se fará de acordo com os critérios previstos no art. §1º do art. 73 da Constituição Federal.

A terceira, e última, exceção está prevista no inciso IX do art. 37, que confere à Lei ordinária a regulamentação dos casos de “contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Esta última hipótese é a que será objeto de estudo neste Trabalho de Conclusão de Curso.

Trata-se de contratação de pessoal por período determinado, para atender demanda de serviço de excepcional interesse público. A investidura destes agentes no serviço público se dará por meio de processos seletivos simplificados, diferentes dos concursos públicos. Em situações de calamidade pública, a investidura prescindirá de processo seletivo, conforme permite o §1º, do art. 3º, da Lei 8.745/93.

Em alguns casos, como no de contratação de professor e pesquisador visitante estrangeiro, permite-se a seleção baseada somente em análise de currículo que demonstre notória capacidade técnica ou científica do profissional. Logo, pode-se concluir que nos casos em que for exigido o processo seletivo simplificado não será admitido como critério exclusivo a análise curricular, sendo necessária a realização, pelos candidatos, de algum tipo de prova que permita a seleção com base em critérios objetivos.

Depreende-se, portanto, que o critério de análise de capacidade dos candidatos a ocupar vagas em caráter temporário é muito menos rigoroso que o critério do concurso público, necessário para ingresso de servidores efetivos.

Nunca é demais lembrar que a regra é a investidura por meio de concursos públicos, que, como já exposto, é a forma mais rigorosa e objetiva de análise de capacidade dos candidatos. Conclui-se, portanto, que o processo seletivo simplificado só deverá ser adotado em situações efetivamente excepcionais.

5. CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO

Como já dito, a contratação de pessoal por tempo determinado visa atender a necessidades extraordinárias da Administração Pública em que o interesse público exigir. Subtende-se, portanto, que esta hipótese deve ser aventada tão somente nas situações cujas demandas de serviços sejam incompatíveis com a contratação de pessoal permanente. Exemplo desta hipótese são os casos de contratação de agentes de pesquisa pelo IBGE, quando da realização de Censos Demográficos.

Torna-se evidente que para a execução do referido serviço, que visa realizar o levantamento populacional do país, há uma demanda elevada de recenseadores, razão pela torna-se necessária a contratação de pessoal para a execução específica deste serviço. Após a execução do censo, todavia, não haveria mais motivo para que estes recenseadores fossem mantidos no quadro de servidores públicos, vez que representariam um ônus desnecessário, já que a demanda excepcional de serviços já teria sido suprida. Em casos como este, adota-se a contratação de pessoal por período determinado, para atender a necessidade excepcional de interesse público.

Outra hipótese que demanda esta forma excepcional de investidura temporária no serviço público são, com já dito acima, as situações de calamidade pública, cuja contratação de pessoal é incompatível com processo normal de contratação de pessoal. Nestes casos, em razão da urgência, a contratação prescindirá, até mesmo, de processo seletivo, conforme permite o §1º, do art. 3º, da Lei 8.745/933. Registre-se, porém, que, encerrados os motivos da situação de calamidade pública, o pessoal contratado não será mais necessário para a Administração Pública, razão pela qual também devem ser excluídos dos quadros de agentes públicos, evitando-se, assim, despesas desnecessárias.

Celso Antônio Bandeira de Mello[8], observa que:

trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos).

Com já observado acima, esta forma especial de ingresso temporário de pessoal no serviço público está prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, in verbis:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público

Deixou-se, então, a cargo de Lei ordinária estabelecer os casos de contratação por tempo determinado.

Cuida-se, portanto, de norma jurídica de eficácia limitada, ou seja, norma constitucional que depende de regulamentação para adquirir capacidade de produzir efeitos.

Na esfera federal, a contratação por prazo determinado foi disciplinada pela Lei nº 8.745/1993 (posteriormente alterada pelas Leis 9.849/99, 10.667/2003, 10.973/2004, 11.123/2005 e 11.440/2006). Neste caso, a aplicação restringe-se aos órgãos da Administração Direta federal, às autarquias e às fundações públicas federais.

Em seu art. 2°, a referida norma elenca as hipóteses consideradas de necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme segue:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - assistência a emergências em saúde pública;

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades:

a) especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia

b) de identificação e demarcação territorial

d) finalísticas do Hospital das Forças Armadas

e) de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para a Segurança das Comunicações – CEPESC;

f) de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;

g) desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM.

h) técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública.

i) técnicas especializadas necessárias à implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990;

j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade;

I) didático-pedagógicas em escolas de governo; e

m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e

VII - admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo, decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.

VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa; e

IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica.

Dentre as muitas hipóteses relacionadas acima, são consideradas as mais comuns e também mais importantes para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[9]:

1. assistência a situações de calamidade pública;

2. combate a surtos endêmicos;

3. realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística- IBGE;

4. admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro, para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à pesquisa;

5. combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica.

Destaque-se, no entanto, que na esfera estadual e municipal, diferentes leis regulam o assunto. Podemos encontrar, então, vários tipos de normas, cada qual com seu prazo e regime de vínculo jurídico, estabelecendo de diferentes maneiras a relação do contrato por tempo determinado na administração pública, algumas vezes inconstitucionalmente.

As pessoas contratadas com base nessa Lei são consideradas agentes públicos estatutários, embora tenham o seu próprio estatuto de regência (isto é, a lei que determina o seu regime jurídico).

No que se refere ao regime jurídico dos contratados temporário, assim expõe Odete Medauar[10]:

o contrato poderá ser regido pela CLT ou a própria lei estabelecerá o regime jurídico, podendo até determinar a aplicação a tais servidores, de preceitos do estatuto correspondente.

Observe-se, também, que não existe, no contexto da Lei 8.745/93, quaisquer remissão categórica a normas de índole trabalhista.

O regime de previdência social a que estão sujeitos é o regime geral, aplicável a todos trabalhadores civis, com exceção dos ocupantes de cargos públicos efetivos.

Para José Afonso Carvalho Filho[11], a lei instituidora do regime poderá incluir algumas normas que mais se aproximem do regime estatutário: “Não poderá, obviamente, fixar outra qualificação que não a contratual”. O autor também destaca a posição do STJ que em processo de conflito de competência já teve a oportunidade de decidir que este tipo de contratação “não revela qualquer vínculo trabalhista disciplinado pela CLT, sendo, pois, da Justiça Federal a competência para dirimir questão de pagamento de verbas quando for ré a União Federal.

5.1. PRAZO DE DURAÇÃO E PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS

A lei 8.745/1993 estabelece os prazos máximos de duração dos contratos temporários de acordo com a hipótese de contratação. Embora longe de ser cumprida em algumas esferas, a regra geral é serem os contratos improrrogáveis ou serem admitidas prorrogações até um limite máximo, a fim de evitar que se perpetuem as contratações, o que afrontaria o princípio constitucional do concurso público, que é a regra geral para a admissão de pessoal pelo Poder Público. A necessidade a ser atendida deve ter duração determinada e identificável no tempo. Basta avaliar a análise da regra constitucional, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello[12]. Senão, vejamos:

A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar de concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido, "necessidade temporária"), por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar

O não cumprimento deste dispositivo da lei afronta diretamente o princípio da moralidade, como veremos mais adiante.

A extinção do contrato temporário pode ocorrer a pedido do contratado ou, de pleno direito, pelo simples término do prazo determinado. Essas duas hipóteses não garantem ao contratado qualquer direito a indenização. Pode, ainda, o contrato ser extinto por iniciativa do órgão ou entidade contratante, decorrente de conveniência administrativa. Neste caso, o contratado fará jus à indenização correspondente à metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato. 

O exemplo exposto por Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[13] será utilizado para ilustrar o nosso estudo:

Se a remuneração era de R$ 1.000,00 por mês e o contrato é extinto pela Administração cinco meses antes do término originalmente previsto, o contratado terá direito a uma indenização de R$ 2.500,00.

Avaliadas as devidas proporções, este capítulo pode ser fechado com o que escreveu Fabrício Mota[14] em seu artigo: “A contratação de pessoal por prazo determinado pela administração pública vista pelo Supremo Tribunal Federal”

As contratações de que se tratou, celebradas com amparo no art.37, XI da Constituição Federal, não constituem meio idôneo para o preenchimento de cargos públicos vagos por qualquer motivo, não podendo servir de escudo para legitimar ações que visem simplesmente burlar o princípio do concurso público estatuído no art.37, inciso II da Constituição da República. O alerta faz-se necessário em virtude do uso indiscriminado desta modalidade de contratação em algumas esferas de poder. Tais contratações, fruto da falta de planejamento e zelo com o interesse público, vão de encontro à sistemática constitucional e, ainda que amparadas por lei específica, transformam a exceção em regra e a transitoriedade em permanência, devendo ser rigidamente fiscalizadas, coibidas e sancionadas.

Os prazos do contrato estão estipulados na lei 8.745/93 em seu art. 4°, inc. I a V. No inc. I o prazo será de no máximo seis meses nos casos de assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos ou combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região específica. O §1° do art. 4° diz que no caso de calamidade pública, será pelo prazo necessário à superação da situação, desde que não exceda 2 anos.

O inc. II do citado artigo traz que o prazo não excederá um ano nos casos dos incisos II e IV e das alíneas “d”, “f” e “m” do inciso VI do caput do art. 2° da lei 8.745/93. O prazo não poderá ultrapassar dois anos, nos casos do inciso VI, alíneas “b” e “e”, do art. 2°, e conforme o inc. IV não pode ser maior do que três anos, nos casos das alíneas “h” e “l” do inciso VI e dos incisos VII e VIII do caput do art. 2°. O inc. V nos mostra que o prazo máximo será de quatro anos, nos casos do inciso V e das alíneas “a”, “g”, “i” e “j” do inciso VI do caput do art. 2° da já citada lei.

Todavia, para esses tipos de contrato é permitida a prorrogação, por uma única vez, conforme §1° da lei supracitada. Os prazos das prorrogações são variáveis de acordo com o tipo de serviço, cada qual com seu tempo estipulado. Podendo ser estendido este prazo em até seis anos, por exemplo, na admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a falta de professor decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação (art. 2°, inc. VII, lei 8.745/93).

Mesmo a lei reguladora estipulando prazos dilatados, observa-se que não são necessários 6 anos para uma licença, e, mesmo que fosse, se configuraria essencial o concurso público, uma vez que, urgência do ponto de vista lógico sempre será temporária, não há caráter de urgência que perdure por tanto tempo. Logo, percebe-se a inconstitucionalidade que ronda a norma.

Necessário relembrar, que na esfera estadual e municipal, diferentes leis regulam o assunto da relação contratual, do regime jurídico e os regramentos. Podemos encontrar, então, vários tipos de normas cada qual com seu prazo e regime do vínculo jurídico, estabelecendo de diferentes maneiras a relação do contrato por tempo determinado na administração pública, algumas vezes inconstitucionalmente como veremos mais a frente.

6. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X CONTRATOS TEMPORÁRIOS

6.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da Legalidade exige que os agentes públicos somente pratiquem condutas autorizadas em lei.  Assim, a falta de autorização legal equivale a uma proibição de agir. Este princípio encontra fundamento em pelo menos três normas diferentes na Constituição de 1988:

Art. 37, caput: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”.

Art.5º, inc.II: “(...) Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei”.

Art. 84, inc.IV: “Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV- sancionar, promulgar e fazer publicar as leis execução”. O dispositivo em questão reconduz decretos e regulamentos (atos administrativos) ao papel secundário de simples executores da lei.

Essa amplitude no conteúdo do princípio tem levado alguns autores a falar em “bloco da legalidade”, o que significa não apenas o respeito à lei, mas a todos os veículos normativos previstos no sistema.

Ora, se o agente público só pode fazer aquilo que a lei autoriza, desse modo vislumbra-se a inconstitucionalidade no ato de criação artificiosa por parte da Administração Pública de cargos em comissão, por exemplo. Assim, se a Constituição Federal assevera que apenas, “em casos de excepcional interesse público”, podem haver contratações temporárias, na verdade, teríamos aqui um contorno à regra do concurso público.

Isso porque, se houver a necessidade de manter os cargos de interesse temporário, deverá ser seguido o preceito constitucional do concurso público, e tais cargos passarão de temporários a de provimento efetivo.

Como regra, é o que deveria acontecer. Mas, ocorre que o disposto na lei 8745/93 não é respeitado e os contratos são reiteradamente renovados, ainda que  o inciso III do art. 9º da citada lei disponha que “o pessoal contratado nos termos dessa lei não poderá:(...), III – ser novamente contratado, com fundamento nessa lei”.

6.2. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

Chamado também de igualdade isonomia ou imparcialidade, o princípio da impessoalidade obriga a administração a conferir objetividade no atendimento do interesse público, sem discriminações ou privilégios de qualquer natureza.

Vinculada diretamente à idéia de impessoalidade, convém destacar a norma constitucional prevista no art. 37,§1º, in verbis:

a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Sobre o Princípio da impessoalidade assim lecionam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[15]:

Toda atuação da Administração deve visar ao interesse público, deve ter como finalidade a satisfação do interesse público. A impessoalidade da atuação administrativa impede, portanto, que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência. Dessa forma, ele impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Exemplo marcante de ofensa ao princípio da impessoalidade (e também ao da moralidade, entre outros) é a prática do nepotismo – nomeação de parentes para cargos cujo provimento não exija concurso público -, infelizmente ainda corriqueira em nossos meios políticos.

Já Celso Antônio Bandeira de Mello[16] destaca o seguinte:

A impessoalidade, especialmente na acepção ora em foco, é decorrência da isonomia (ou igualdade) e tem desdobramentos explícitos em dispositivos constitucionais como o art. 37, inciso II, que impõe o concurso público como condição para ingresso em cargo efetivo ou emprego público (oportunidades iguais para todos), e o art. 37, inciso XXI, que exige que as licitações públicas assegurem igualdade de condições a todos os concorrentes. A finalidade da atuação da Administração pode estar expressa ou implícita na lei. Há sempre uma finalidade geral, que é a satisfação do interesse público, e uma finalidade específica, que é o fim direto ou imediato que a lei pretende atingir. Por exemplo, o ato de remoção tem a finalidade específica de adequar o número de servidores lotados nas diversas unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão-de-obra de cada unidade, conforme a disponibilidade total de servidores no órgão ou entidade. Se um ato de remoção é praticado com a finalidade de punir um servidor, que tenha cometido uma irregularidade, ou que trabalhe de forma insatisfatória, o ato será nulo, por desvio de finalidade, mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoal no local para onde o servidor foi removido.

Uma outra acepção do princípio da impessoalidade está ligada à idéia de vedação à pessoalização das realizações da Administração Pública, à promoção pessoal do agente público. Está consagrada no § 1º do art. 37 da Constituição, nestes termos:

A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

Convém destacar ainda que o dever de impessoalidade, quando projetado sobre a atuação cotidiana da Administração, encontra situações em que se torna necessário dar tratamento diferenciado a particulares, sem que isso produza violação ao princípio da isonomia, ( ex.: é o caso do edital de concurso para provimento do cargo de policial feminino que veda a participação de homens). Tais situações especiais explicam-se pelo fato de que, desde a antiguidade, respeitar a isonomia consiste em “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida exata de sua desigualdade”.

A partir daí, pode-se concluir que é necessário que haja uma justa razão, coerente com a realidade concreta e aceitável diante dos valores admitidos na ordem jurídica, para que o tratamento materialmente desigual não desatenda ao princípio da impessoalidade. O uso indiscriminado do contrato temporário, para contratação de empregado público, fere este princípio fundamental preceituado no art. 37 CF/88. Tal princípio é atingido devido o Administrador Público não respeitar o preceituado no item IX do artigo acima citado, que é a necessidade temporária e excepcional interesse público, regulamentado pela Lei 8745/93.

Destaque-se, ainda, que, como já observado, o concurso público é forma mais objetiva e rigorosa de análise de capacidade de candidatos ao ingresso no serviço público. Por isso, é a regra a ser seguida.

Conclui-se, portanto, que, por meio do critério das seleções simplificadas, o princípio da impessoalidade resta, no mínimo, prejudicado. Todavia, deve-se ponderar que o princípio do interesse público deve sempre prevalecer.

6.3. PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade obriga os agentes públicos a, além de cumprir a lei, respeitar os padrões éticos, de decoro, boa-fé, lealdade e probidade, vigentes na sociedade (art. 2º, parágrafo único da lei n. 9.784/99).

O artigo 5º, inc. LXXIII, da Constituição Federal permite a propositura de ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa, nos seguintes termos:

qualquer cidadão é parte legítima pra propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Já a Lei n. 8.429/92 prevê punições de natureza não criminal a condutas de agentes públicos consideradas atos de improbidade. O artigo 12 da Lei de Improbidade prevê a aplicação das seguintes penas para quem praticar condutas nelas descritas:

1. Ressarcimento integral do dano;

2. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente;

3. Perda da função pública;

4. Suspensão dos direitos políticos;

5. Pagamento de multa civil;

6. Proibição de contratar com o Poder Público ou de receber incentivos fiscais ou creditícios.

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

Um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legitimidade, isto é, um ato contrário à moral é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente.

A doutrina enfatiza que a moralidade administrativa independe da concepção subjetiva (pessoal) de conduta moral, ética, que o agente público tenha; importa, sim, a noção objetiva, embora indeterminada, passível de ser extraída do conjunto de normas concernentes à conduta de agentes públicos, existentes no ordenamento jurídico.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[17] preceituam:

para atuar observando a moral administrativa não basta ao agente cumprir formalmente a lei na frieza de sua letra. É necessário que se atenda à letra e ao espírito da lei, que ao legal junte-se o ético.

Os autores afirmam que o princípio da moralidade complementa, ou torna mais efetivo, materialmente, o princípio da legalidade.

Afirmam os administrativistas que esse conceito objetivo de moral administrativa pode ser extraído do ordenamento jurídico, a partir do conjunto de normas, de todos os níveis, que versam sobre a conduta dos agentes públicos em geral. Assim, embora sem dúvida se trate de um conceito indeterminado, com uma zona de incerteza na qual as condutas poderão, ou não, ser enquadradas como contrárias à moral administrativa, o certo é que nenhuma relevância tem a opinião do agente que praticou o ato cuja moralidade esteja sendo avaliada. Importa unicamente o que se extrai do ordenamento jurídico acerca da conduta compatível com a moralidade administrativa.

É grande a preocupação da Constituição de 1988 com a moralidade administrativa, que o princípio se encontra resguardado em diversos dispositivos. Com ênfase maior, o art. 85, inciso V, da Carta da República tipifica como crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade administrativa.

Ao lado desses dispositivos, a Constituição confere aos particulares o poder de controlar o respeito ao princípio da moralidade administrativa, seja mediante provocação à própria Administração Pública, por exemplo, exercendo o direito de petição, seja por meio de ações judiciais diversas.

Quando o texto constitucional esclarece que só é possível a admissão temporária no serviço público se há uma necessidade excepcional de interesse público, não havendo discricionariedade para o legislador, logo, a necessidade de contratação e prorrogação do contrato de trabalho por tempo determinado deve estar de acordo com o principio da Supremacia do Interesse Publico sobre o interesse particular. Portanto, qualquer ato que seja contrário a esta norma afronta diretamente o princípio da moralidade.

Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello[18]:

o Estado deve buscar o interesse público primário que objetiva proporcionar bem estar à coletividade e à sociedade como um todo e não o interesse secundário que visa atender aos reclamos da Administração Pública.

A Lei 8.745/93 especifica quais as possibilidades de contratação temporária: assistência a situações de calamidade pública, combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos e ouras pesquisas de natureza estatística, admissão de professor substituto e professor visitante, atividade de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI entre outros, sempre buscando atender necessidades temporárias e possuindo indispensável comprovação de excepcional interesse público.

O que vemos no entanto é que os gestores da coisa pública não aplicam este dispositivo de forma correta. Eles esquecem a regra (concurso público), e priorizam a exceção (contratação temporária) para empregar parentes e conchavos políticos, numa clara demonstração de fraude à exigência do concurso público. 

As contratações até podem aparentar o requisito da transitoriedade, uma vez que são feitas por prazo determinado, só que as atividades são inerentes a cargos do quadro permanente de servidores. Quase sempre, as ações não correspondem ao interesse público, porque são criadas única e exclusivamente para atender a interesses individuais dos gestores no intuito de beneficiar determinadas pessoas, o que caracteriza a improbidade e infringe a moralidade por parte dos gestores.

Mesmo quando se trata de contratação de pessoal que deveria ser permanente a administração pública insiste em fazer contratação temporária. O STF em julgamento da ADIn 3068, sobre a contratação de servidores para o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autorizou o contrato temporário, para cargos de função permanente, e alegou que “inércia da Administração não poderia ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco a continuidade do serviço estatal, como no caso”. (rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, em 25.8.20040).

Até a Suprema Corte emprega meios de iludir a todos, e a si mesma, de que não haveria outra forma de ser. A alternativa, todavia, seria o cumprimento do disposto na CF/88 art. 37, inc.II. A partir daí, deduzimos que quem é o maior responsável pela efetiva aplicação da Constituição não o faz.

6.4. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade obriga os agentes públicos a divulgar o conteúdo dos atos que praticam. Em uma única análise podemos afirmar que trata-se da proibição de condutas sigilosas.

O dever de conferir publicidade a conduta administrativa está descrito no art.2º, parágrafo único,inc.V, da lei n.9.784/99 (lei do Processo Administrativo) como de “divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição”, ou seja, quando houver risco à segurança pública, ou se a publicidade ofender a intimidade dos envolvidos.

Como exemplo, o parágrafo único do art. 61 da Lei n. 8.666/1993 estabelece como requisito indispensável de eficácia dos contratos administrativos a publicação resumida do seu instrumento na imprensa oficial, ou seja, a transparência da atuação administrativa. Isso quer dizer que deve ser possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública pelos administrados.

Um dispositivo que deixa bem clara essa exigência de atuação transparente é o inciso XXXIII do art. 5a da Constituição Federal:

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.

Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação, que corresponde a exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato, possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da Administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania.

6.5. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Este princípio impõe a administração o dever de atingir os melhores resultados em sua conduta. Teóricos reconhecem que a existência da Administração pública é inevitável no mundo contemporâneo, mas eles reconhecem também que os controles a que está sujeita a Administração Pública, e os métodos de gestão que utiliza, acarretam morosidade, desperdícios, baixa produtividade, enfim, grande ineficiência, em comparação com a administração de empreendimentos privados. Propõem, dessa forma, que a Administração Pública aproxime-se o mais possível do setor privado.

Esse modelo de Administração Pública, em que se privilegia a aferição de resultados, com ampliação de autonomia dos entes administrativos e redução dos controles de atividades- meio, identifica-se com a noção de administração gerencial, e tem como postulado central exatamente o princípio da eficiência.

Para a Professora Maria Sylvia Di Pietro[19], o princípio em foco apresenta dois aspectos:

a) “relativamente à forma de atuação do agente público, espera-se o melhor desempenho possível de suas atribuições, a fim de obter os melhores resultados;

b) quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a administração pública, exige-se que este seja o mais racional possível, no intuito de alcançar melhores resultados na prestação dos serviços públicos.

Exemplos de desdobramentos do princípio da eficiência, quanto ao primeiro aspecto, todos introduzidos pela EC n. 19/1998, são a exigência de avaliação especial de desempenho para a aquisição da estabilidade pelo servidor público e a perda do cargo do servidor estável "mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa" (CF, art. 41).

O objetivo do princípio da eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. A eficiência integra o conceito legal de serviço público adequado expresso no art. 6º da lei n. 8.987/1995.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo[20], reportam-se a idéia de que eficiência aproxima-se da economicidade, princípio expresso no art. 70, caput, da Constituição, referente ao controle financeiro da Administração Pública:

Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da Administração. O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e benefícios correspondentes.

O constitucionalista Alexandre de Moraes[21] também define o princípio da eficiência, in verbis:

impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.

Note-se que, sendo um princípio expresso, a eficiência integra o controle de legalidade ou legitimidade, e não de mérito administrativo. A atuação eficiente não é questão de conveniência e oportunidade administrativa, mas sim uma obrigação do administrador, sendo possibilitada, em tese, a apreciação pelo Poder Judiciário de um ato administrativo quanto a sua eficiência.

Cumpre destacar que o princípio da eficiência não pode ser empregado como pretexto para descumprir a lei. Na verdade, só se pode falar em conduta juridicamente eficiente quando houver absoluto respeito aos deveres legais impostos ao exercício da atuação administrativa.

Em que pese o caráter impreciso da noção de moralidade administrativa na CF/88, pode-se afirmar, por exemplo, que a proibição de contratar parentes para cargos em comissão (“cargos de confiança”) é ilegítima por afrontar o referido princípio.

Vemos ainda, que a regra se opõe à realidade, visto que existe uma relação de emprego entre o empregado de boa fé e a Administração Pública, quando esta se desvirtua das normas constitucionais e contrata pessoal sem prévia aprovação em concurso público, e o faz reiteradas vezes, usando a exceção de “excepcional interesse público”, como uma forma de burlar o preceituado na Constituição Federal.

7. NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO

Como observado, a contratação de pessoal em caráter temporário é exceção à regra de investidura em cargos efetivos. Torna-se, portanto, necessário analisar os casos em que esta exceção é cabível.

A Constituição, no art. 37, IX, estabeleceu que as contratações por tempo determinado são possíveis “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

A doutrina abriu duas correntes acerca do alcance da expressão “necessidade temporária de excepcional interesse público”.

A primeira corrente[22], majoritária, entende que as contratações só podem se dar para atividades temporárias. Nestes casos, havendo necessidade de pessoal para o desempenho de atividades permanentes, o recrutamento deveria se dar por meio de concurso público.

Já a segunda corrente[23], a qual nos filiamos, pondera que a contratação temporária tem espaço tanto para serviços de caráter temporário, quanto, em circunstâncias especiais, para serviços de natureza permanente. Neste último caso, todavia, salienta-se que a situação deve ser extremamente excepcional, como na situação de um hospital em que um número representativo de funcionários pedem aposentadoria, deixando os serviços emergenciais descobertos.

Evidente que o caso trata de situação excepcional que demanda ação urgente da Administração Pública para contratação de pessoal para desempenhar as atividades, ainda que de natureza permanente.

Todavia, é notório que tal contratação não pode aguardar todo um processo de contratação por meio de concurso público, já que o interesse público não estaria sendo respeitado.

Portanto, acompanhamos o entendimento que, em casos excepcionais, é, sim, possível a contratação de pessoal temporário para atender a demanda de serviços permanentes, ao menos pelo período necessário para que seja realizada a contratação de pessoal efetivo por meio de concurso público.

Como observado, as correntes só divergem em relação à possibilidade de contratação para atividades de natureza permanente. Em relação às atividades de caráter temporário, não há divergências.

Torna-se, portanto, necessário analisarmos o objetivo do legislador constituinte ao estabelecer como critério de contratação temporária as necessidades temporárias de excepcional interesse público.

A doutrina é convergente no sentido de que a Constituição só admite contratações temporárias em casos realmente excepcionais, situações anômalas, de exceção ou imprevisíveis.

Acompanhamos este entendimento, por considerarmos que em situações rotineiras, é responsabilidade do administrador público levantar a real necessidade de pessoal para, regra geral, o desempenho de atividades de caráter permanente.

Tratando-se de demanda de serviços permanentes, entendemos não ser coerente a contratação de pessoal temporário sem que haja justificativa para a inércia do Administrador Público em realizar as contratações para cargos efetivos, por meio de concursos públicos.

Repita-se que coube à Lei ordinária elencar os casos de contratação por tempo determinado. Em âmbito federal, de forma geral, a Lei 8.745, em seu art. 2º, elencou estes casos. De forma especial, por exemplo, foi editada a Lei 10.843/2004, que acrescentou o artigo 81-A à Lei no 8.884, autorizando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, a contratar de forma temporária, conforme segue:

Art. 1o A Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

"Art. 81-A. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE poderá efetuar, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, e observado o disposto na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, contratação por tempo determinado, pelo prazo de 12 (doze) meses, do pessoal técnico imprescindível ao exercício de suas competências institucionais, limitando-se ao número de 30 (trinta).

Parágrafo único. A contratação referida no caput poderá ser prorrogada, desde que sua duração total não ultrapasse o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, ficando limitada sua vigência, em qualquer caso, a 31 de dezembro de 2005, e dar-se-á mediante processo seletivo simplificado, compreendendo, obrigatoriamente, prova escrita e, facultativamente, análise de curriculum vitae, sem prejuízo de outras modalidades que, a critério do CADE, venham a ser exigidas."

Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Esta Lei foi alvo de Ação Direta de Inconstitucionalidade, conforme veremos a analisaremos mais adiante.

Todavia, é necessário salientar que a Constituição Federal não outorgou ampla discricionariedade ao legislador, pois, repita-se, tais admissões só servem para atender a necessidades temporárias de interesse público excepcional. Desta forma, a lei a ser editada não deve fugir da razoabilidade e criar situações que não a de excepcional interesse público, sob pena de inconstitucionalidade.

8. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS PARA PESQUISAS REALIZADAS PELO IBGE

O texto original do inciso III, do art. 2º, da Lei 8.745/93, estabelecia que era considerado como necessidade temporária de excepcional interesse público “a realização de recen         seamentos”.

Tratava-se, evidentemente, de hipótese razoável de necessidade temporária de excepcional interesse público, uma vez que o censo demográfico é realizado periodicamente. Ou seja, a demanda de pessoal é temporária e a situação é de excepcional interesse público. Não faria sentido a contratação de pessoal permanente para realização de serviço realizado de dez em dez anos, como é o caso.

Todavia, em 1999, foi editada a Lei 9.849, que deu nova redação ao dispositivo, que passou a vigorar da seguinte forma:

Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

(...)

III - realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE

É notório que a nova redação é inconstitucional, já que considerou qualquer pesquisa de natureza estatística realizada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística como necessidade temporária de excepcional interesse público.

Sabe-se que a atividade-fim do IBGE é a realização de pesquisas de natureza estatísticas. Então, rotineiramente, e de forma permanente, são realizadas as mais diversas pesquisas. Se estas pesquisas são rotineiras, são previsíveis e, portanto, passíveis de serem realizadas por meio de servidores efetivos, a serem investidos no serviço público por meio de concursos, por ser a forma mais adequada. Não é, então, o caso de contratação temporária, já que a situação, evidentemente, não é excepcional ou de necessidade temporária, como o caso do recenseamento.

9. POSIÇÃO DO STF QUANDO DA ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.843/2004, QUE PERMITIU A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL PARA ATIVIDADES PERMANENTES NO CADE

Como já observado acima, a Lei 10.843/2004, acrescentou o artigo 81-A à Lei nº 8.884, autorizando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE a contratar, de forma temporária, servidores para o desempenho de atividades permanentes.

Por considerar que a contratação temporária não estaria em consonância com o que estabelece o art. 37, IX, da CF, o Partido da Frente Liberal – PFL propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a referida norma.

Alegou-se, na ADI, que as contratações temporárias seriam voltadas ao exercício das competências institucionais do CADE, já que as atribuições dos contratados não teriam caráter eventual, temporário ou excepcional. Seriam, na verdade, “de natureza regular e permanente”. Portanto, passíveis de contratação de servidores efetivos por meio de concurso público, como estabelece a CF/88.

O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, após divergência levantada pelo Ministro Eros Grau, fundado no princípio da continuidade do serviço público, julgou improcedente a ação. Decidiu-se, portanto, pela constitucionalidade da referida Lei, como detalharemos abaixo.

A ação foi relatada pelo Ministro Marco Aurélio que, no mérito, manifestou-se pela procedência da ação, sob o seguinte argumento:

A lei pode realmente estabelecer casos de contratação por prazo determinado, mas a legitimidade respectiva pressupõe, como objeto, atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Isso, a toda evidência, não ocorre na espécie, sob pena de transmudar-se a exceção, tornando-a a regra.

Abrindo divergência, o Excelentíssimo Ministro Eros Grau, como já dito, abriu divergência, votando pela improcedência da ação, já que na Constituição não teria criado óbice para a contratação de pessoal temporário para desempenhar atividades de caráter permanente, e ponderou: “A alegada inércia da Administração não pode ser punida em detrimento do interesse público, que ocorre quando colocado em risco o princípio da continuidade da atividade estatal”

Em debate oral, o Ministro Gilmar Mendes questiona a razão pela qual a norma jurídica não foi editada para a criação de cargos permanentes.

Já o Ministro Joaquim Barbosa, mesmo acompanhando a divergência levantada pelo Ministro Eros Grau, observa ser “inexplicável um órgão criado há dez anos não ter, até hoje, proposto a criação de cargos”.

Em seu voto, o Ministro Carlos Ayres Britto, acompanha o relator, sob o seguinte fundamento:

Entendo que o comando constitucional exige que a lei indique os casos. Entretanto, aqui, a lei abdicou do seu papel de listar os casos excepcionais que dispensam o concurso público e justificam essa contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Já o Ministro Cezar Peluso, por considerar que o processo seletivo não teria sido colocado em dúvida, acompanhou a divergência.

No mesmo sentido foi a Ministra Ellen Gracie, fundada na tese de que “há que se dar viabilidade ao funcionamento do órgão”.

O Eminente Ministro Carlos Velloso acompanhou o voto do relator, argumentando que “a regra é o ingresso no serviço público mediante concurso público, salutar regra que elege o mérito pessoal como autorizador do discrímen para o ingresso no serviço público”.

E mais adiante destaca: “não vejo, no caso, a excepcionalidade que justificaria a contratação temporária”

E seguiu argumentando “excepcional interesse público não pode ser confundido com qualquer interesse”

No mesmo sentido foi o voto do Eminente Ministro Sepúlveda Pertence, sob o fundamento de que “a contratação temporária não poderia ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias, permanentes do órgão público”.

E, no mesmo voto, mostrou-se preocupado com a possibilidade de criação de precedente acerca da constitucionalidade da Lei: “Temo, já o disse em aparte, que estejamos hoje abrindo uma porta, como aquelas de que está cheia a nossa historia administrativa, para a fraude sistemática ao concurso público”.

 Finalmente, em voto de desempate, o então Presidente do STF, Ministro Nelson Jobim, acompanhou a divergência, por entender que o problema de falta de pessoal no CADE era existente e urgente, o que poderia comprometer o interesse público.

Com a devida vênia, nos filiamos ao entendimento da relatoria da Ação, pois consideramos que, no caso, não havia qualquer razão que justificasse a contratação temporária de pessoal para desempenhar atividades de natureza permanente.

Destaque-se, ainda, que o voto dos Ministros vencedores não desconsiderou que se estaria contratando pessoal temporário para desempenhar atividades permanentes. Porém, o argumento levantado foi de que o princípio da continuidade estatal estaria sendo respeitado.

Pensamos, todavia, que o no caso, o interesse público, que deve sempre prevalecer, não foi atendido, já que o critério adotado pela Constituição para analisar a melhor forma de recrutamento de pessoal para gerir o patrimônio público, o concurso público, não foi respeitado.

Destacamos, ainda, que a decisão do STF abriu precedente para que qualquer outro órgão, sob o absurdo argumento de má gestão pública, como no caso do CADE, possa burlar a regra do concurso público, que, como já dito, é a forma mais objetiva e rigorosa de investir pessoal no serviço público, dando-se, assim, destaque aos princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência e, principalmente, da moralidade.

Como já observado, na época, o CADE já possuía mais de dez anos de existência, sendo que nunca havia criado um quadro pessoal efetivo. Todavia, ao invés de corrigir o problema com a contratação de pessoal permanente, optou-se por contratar de forma temporária, por meio de processos seletivos simplificados, de rigor e impessoalidade, no mínimo, duvidosos.

10. CONCLUSÕES

A regra geral de ingresso no serviço público é, nos termos do art. 37, II, por meio de concursos públicos, para a investidura de servidores públicos de caráter efetivo, para o desempenho de atividades de natureza permanente.

Todavia, a própria Constituição estabeleceu exceções a esta regra. Dentre elas, destaca-se a forma de ingresso temporário de servidores para, nos termos do art. 37, IX, “atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Por necessidade temporária de excepcional interesse público devemos considerar apenas as necessidades de serviços públicos que não correspondam aos serviços da rotina das instituições públicas ou, de forma ainda mais excepcional, nos casos de demandas de atividades permanentes geradas por fatos extraordinários.

Destacamos como situações que correspondem com o texto constitucional, a realização de recenseamentos pelo IBGE, que é realizado de dez em dez anos, e situações de calamidade pública.

Na primeira hipótese observa-se que a demanda de pessoal é temporária, já que, após a realização da pesquisa, a manutenção das contratações se tornaria uma despesa desnecessária.

Na segunda hipótese, a calamidade pública, observamos que a contratação de pessoal para atender a demanda de serviços gerada pela situação excepcional por meio de concursos públicos seria inadequada, já que o recrutamento através de concurso público é muito mais rígido e demorado que o processo

seletivo simplificado, incompatível, portanto, com a urgência do caso. Destaque-se, ainda, que encerrada a demanda de pessoal, que é extraordinária e pontual, não haveria mais a necessidade de manutenção daquele quadro de agentes administrativos.

Todavia, temos observado que o legislador ordinário tem se valido desta forma excepcional para burlar a regra constitucional de investidura no serviço público por meio de concurso público.

Dentre essas burlas, destacamos a modificação, pela Lei 9.849/99, do inciso III, do art. 2º, da Lei 8.745/93, que considerou qualquer pesquisa realizada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, como necessidade temporária de excepcional interesse público.

Evidentemente, esta nova redação é inconstitucional, já que permitiu que esta forma excepcional de contratação fosse adotada como a regra de contratação do IBGE, já que pesquisas de natureza estatística estão diretamente relacionadas com a atividade-fim daquela fundação.

Outra hipótese criada por lei, foi a editada pela Lei 10.843/2004, que acrescentou o art. 81-A à Lei 8.884/94, permitindo a contratação de pessoal temporário para atender a demanda de serviços permanentes do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

Em relação a esta Lei foi proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob o fundamento de que a contratação de pessoal temporário para prestação de serviços de natureza permanente não está em consonância com o que estabelece a Constituição Federal.

Infelizmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, sob o argumento de que o princípio da continuidade do serviço público deve prevalecer, abriu uma porta perigosa para que a regra do concurso público seja colocada de lado.

O concurso público é a forma mais adequada e objetiva de classificação de servidores públicos por mérito, respeitando-se, assim, os princípios da legalidade, impessoalidade e, principalmente, da moralidade. O Processo Seletivo Simplificado, que não privilegia estes princípios, é exceção. Portanto, também só deve ser adotado em situações excepcionais. Não sendo, portanto, o caso, em regra, de atividades permanentes.

Desta forma, concluímos que, data vênia, a Constituição Federal vem sendo desrespeitada no que se refere à regra geral de investidura de servidores públicos através de concursos públicos.

Infelizmente, o legislador ordinário, sob a proteção do STF, vem se utilizando da exceção da contratação temporária como regra de investidura de servidores públicos.

Como se sabe, quase sempre estas ações não respeitam o interesse público, porque são criadas para atender a interesses individuais dos gestores no intuito de beneficiar determinadas pessoas, o que caracteriza a improbidade e infringe a moralidade por parte dos gestores.

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