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Contratos Internacionais: Cláusula Específicas

Direito

Análise sobre as clásulas de hardship e força maior, bem como a crescente utilização dos Incoterms e sua importância na definição das responsabilidades do exportador (vendedor) e do importador (comprador).

índice

1. RESUMO

O presente estudo técnico-jurídico pretende analisar a aplicação das cláusulas específicas nos contratos internacionais – com enfoque as Cláusulas de Hardship, Força Maior e aos denominados Incoterms – observando-se a importância destas cláusulas no âmbito do Direito Comercial Internacional. As cláusulas de Hardship e Força Maior acorrem, de certa forma, como cláusulas de proteção contratual, tendo em vista que a partir do momento que são inseridas nos contratos internacionais, proporcionam segurança as partes contratantes e contratadas. Nesse ínterim, os Incoterms tratam-se de termos padrões que são adicionados aos contratos internacionais para promover a harmonia dos negócios internacionais, sendo, na maioria das vezes utilizados nos contratos de compra e venda, regulando a relação entre comprador e vendedor. Logo, aplicar-se-ão as referidas cláusulas visando a proteção contratual, a praticidade, tendo em vista que as partes serão de diferentes nacionalidades, cultura e costumes, observando-se ainda a harmonia negocial entre as partes contratantes, objetivando-se o cumprimento do contrato sem prejuízo aos participantes do mesmo.

Palavras-chave: Contratos internacionais; Hardship; Força Maior; Incoterms.

2. INTRODUÇÃO

A presente monografia visa estudar e pesquisar o direito comercial internacional e suas implicações e aplicações nos contratos internacionais, de modo que estes influenciam no desenvolvimento constante dos países.

Aos operadores do direito, é de suma importância o estudo e o aperfeiçoamento da aplicação das cláusulas específicas aos contratos internacionais, de modo que estas evitarão eventuais conflitos futuros se forem dirimidas corretamente durante o desenvolvimento das operações comerciais.

A fim de evitar transtornos inesperados, objetivando a condução harmônica dos negócios jurídicos, o comércio internacional permite a utilização das mais variadas cláusulas contratuais, visando sempre a celeridade, a boa-fé e a harmonização internacional dos contratos, compatibilizando e compactuando a vontade das partes. Neste sentido, a análise dos contratos internacionais e suas cláusulas peculiares, bem como o critério para que estas sejam aplicadas aos contratos, é de imprescindível importância, levando-se em consideração ainda a esfera econômica mundial.

Abordaremos no presente estudo as clásulas de hardship e força maior, bem como a crescente utilização dos Incoterms e sua importância na definição das responsabilidades do exportador (vendedor) e do importador (comprador). Será objeto do presente estudo ainda o princípio da autonomia da vontade e a crescente aplicação da cláusula de eleição de foro, com o entendimento recente dos tribunais brasileiros, conjuntamente com as mais importantes legislações mundiais relacionadas a matéria.

Mostraremos ainda a possibilidade de readaptação do contrato, restabelecendo o equilíbrio econômico do mesmo, invocando a cláusula de hardship, ou a extinção do mesmo, aplicando-se o entendimento de alguns doutrinadores quando falamos da cláusula de força maior.

3. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS CONTRATOS

O direito romano foi o primeiro formador das impressões do que seriam posteriormente denominados contratos. Neste direito, os contratos eram dotados de rigor formalista, ou seja, este não era visto como ponto médio para regulamentar toda e qualquer operação financeira e econômica. Para cada tipo de operação eram necessárias fórmulas que deveriam ser seguidas a fim de se alcançar o cumprimento da obrigação presente nos contratos que seriam produzidos.

Sob o mesmo ponto de vista, o direito romano diferenciava contrato de convenção. Assim sendo, a convenção era considerada o gênero, enquanto que o contrato e o pacto eram espécies. Desta forma, no direito romano existia um grande instituto, denominado convenção, na qual eram espécies os contratos, dotados de rigor formalista, e os pactos, sem rigor formalista.

Posteriormente, em meio ao fervor da Revolução Francesa, iniciada no ano de 1789, o Código de Napoleão, hoje mais conhecido como Código Civil Francês, foi outorgado por Napoleão Bonaparte, de modo que passou a regulamentar os contratos, sendo considerada a primeira grande codificação moderna. Apesar da outorga do Código de Napoleão, o direito civil francês seguiu os passos do direito romano, abordando o instituto dos contratos praticamente da mesma forma que eram definidos naquele direito, ou seja, a convenção era considerada um gênero, enquanto que o contrato era considerado espécie. Notamos neste ponto histórico que o grande instituto denominado convenção permaneceu também no Código de Napoleão, de modo que foi alterado o entendimento do que eram os contratos e para que seriam utilizados.

Assim sendo, à luz do novo entendimento trazido para o direito através do Código de Napoleão, foi disciplinado que os contratos seriam utilizados como mero instrumento para aquisição da propriedade.

Passados os anos, com a evolução da sociedade e a necessidade de alteração do instituto dos contratos, foi promulgado o Código Civil alemão, atualmente conhecido como BGB (Bürgerliches Gesetzbuch).

Claramente derivado do direito romano, o direito alemão tratava o contrato como um negócio jurídico, conforme elucida Carlos Roberto Gonçalves, onde não transferia-se a propriedade a partir da mera realização do contrato, o que sobrevém no atual Código Civil brasileiro. Enfatiza o referido autor ainda que os institutos da convenção, pacto e contrato, que na antiguidade eram retratados de formas diferentes, hoje são considerados sinônimos[1].

É mister ressaltar ainda que, no âmbito dos Códigos francês e alemão, já mencionados neste texto, foi traçado o conceito de um contrato no qual prevaleceria a autonomia da vontade das partes, onde as mesmas definiriam livremente os termos do contrato, suas condições, situações e regras. Porém, considerando-se a enormidade da população, a economia de massa e o crescente interesse pelo litigio, não foi e não é possível observar-se hoje a autonomia da vontade das partes ao realizar um contrato, de modo que os mesmos se tornam impessoais e padronizados, não respeitando referido princípio. Ademais, considera-se ainda a constante intervenção estatal na realização dos contratos privados, com finalidade de assegurar a supremacia da ordem pública, desconsiderando o individualismo trazido pelo princípio da autonomia da vontade das partes.  

Ainda mais, o contrato, conforme elucida o Código Civil brasileiro de 2002, tem uma função social a ser respeitada, ou seja, deve o contrato e as partes contratantes observarem e respeitarem o interesse social geral, ainda que essa limitação atinja a liberdade de contratar.   Atualmente, a função social do contrato é considerada um princípio moderno indispensável na realização dos mesmos, assim como a autonomia de vontade das partes.

Há que se falar ainda no surgimento do direito consuetudinário, qual seja aquele que surge dos costumes ou da cultura de uma determinada sociedade, não necessitando passar por um processo legal de formação para ser aplicado no âmbito do direito e suas diversas formas. Este direito surge, como mencionado, dos costumes de uma sociedade, e conforme é utilizado acaba por se tornar uma norma consuetudinárias. Cumpre ressaltar que, atualmente, o direito consuetudinário trata-se de uma das fontes do Direito Internacional, conforme explana o artigo 38, nº 1, b, do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça:

O Tribunal, cuja função é decidir em conformidade com o direito internacional as controvérsias que lhe forem submetidas, aplicará:

a. As convenções internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleçam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes;

b. O costume internacional, como prova de uma prática geral aceite como direito;

c. Os princípios gerais de direito, reconhecidos pelas nações civilizadas;

d. Com ressalva das disposições do artigo 59, as decisões judiciais e a doutrina dos publicistas mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito.

Conforme depreende-se do referido artigo citado, nota-se a amplitude da respeitabilidade a aplicação do direito consuetudinário no Direito Internacional, sendo as já citadas normas consuetudinárias poderão ainda derivar do comportamento dos Estados, nos escritos de internacionalistas, nas sentenças de tribunais nacionais e internacionais e ainda nos Tratados Internacionais que versam sobre diversas matérias.

No tocante as origens consuetudinárias do comércio internacional, nota-se a imensa criatividade e riqueza de formulação dos mais variados tipos de contratos internacionais, onde salienta-se que, através das peculiaridades que oferecem os costumes e a cultura de inúmeras sociedades, cria-se o Direito Próprio, provenientes da prática das atividades negociais do mundo moderno. Dessa forma, aduz Irineu Strenger:

As normas do Direito obrigacional são inevitavelmente aplicáveis às relações jurídicas emergentes da atividade mercantil, com algumas modificações. Tais modificações justificam-se pela necessidade de adaptar a ordem jurídica positiva à especialidade técnica atividade econômico-mercantil. Esse é um aspecto confluente do Direito do Comércio Internacional e Interno, porquanto ambos têm por objeto a sistematização de técnicas jurídicas adequadas às operações de transformação e de circulação de bens ou de serviços no mercado.

As necessidades da economia moderna, impondo a produção em série para atendimento das exigências do consumo em massa, acarretam a ampliação e o aprimoramento do mercado, gerando novas técnicas negociais, que se consubstanciam em normas integradas, em novos institutos jurídico-mercantis.[2]

Consoante ao mesmo raciocínio, podemos ainda ressaltar a importância do princípio do Pacta Sunt Servanda, que significa que todos os acordos devem ser cumpridos, decorrente da teoria objetivista, aplicando-se diretamente através da história do Direito Internacional. Considerando-se que os tratados também são fontes do direito internacional, aplicando-se diretamente aos contratos, negociações e transações, o referido princípio foi acolhido integralmente pela Convenção de Viena, em sua parte III, seção 1, referindo-se a observância dos tratados ao prever que “todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé.”

Cumpre ressaltar que o Brasil ratificou a Convenção de Viena, explicitando no art. 17 da LINDB que, "as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes". Portanto, contratos internacionais cuja lei aplicável seja estrangeira, somente terão validade no Brasil se não ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes, conceitos que são abstratos, porém constantemente aplicados pelos tribunais brasileiros. Da mesma forma, se uma sentença for proferida por autoridade judiciária estrangeira, esta deverá ser homologada pelo Judiciário no Brasil, para ter validade e ser exequível no país. Todavia, é importante ressaltar que os contratos internacionais em si não necessitam de homologação para ter validade no Brasil, basta que não ofendam a soberania, a ordem pública e os bons costumes.

Conjuntamente com o já citado, ainda pode-se falar no Common Law, proveniente da Inglaterra, que trata-se de uma outra forma de criação de direitos, atingindo estes diretamente os contratos internacionais nos países que adotarem este sistema jurídico.

Quando falamos em Commom Law, somos remetidos diretamente em que, afastadas as peculiaridades, a lei é criada pelo juiz. Este direito se desenvolve em determinados países através das decisões dos tribunais. Neste sistema o direito é, como dito acima, criado e também modificado pelo juiz, em uma forma de precedentes. Assim sendo, os juízes consideram as decisões anteriores para determinar a solução de um litígio. Os países que adotam o sistema de Common Law, como por exemplo o Reino Unido, parte dos Estados Unidos da América, Canadá e Austrália, tem um sistema jurídico mais complexo, de modo que a eleição destes foros para solução de eventuais conflitos nos contratos internacionais seja menos usual.

Ao observarmos o sistema de Common Law adotado pelos Estados Unidos da América, notamos a presença de um corpo de leis denominado Uniform Commercial Code (UCC), sistema este que é definitivo quando se trata do comércio norte-americano. Levando-se em consideração o referido código, temos no § 2-302, 1:

Se a corte, com base na lei, considerar que o contrato ou qualquer cláusula deste foi feita de forma injusta ou inaceitável no momento em que foi feito, poderá recusar-se a executar o contrato, executar o restante dele sem a cláusula exorbitante, ou ainda delimitar a aplicação da cláusula exorbitante, a fim de evitar qualquer resultado incompreensível.[3]

3.1. Conceito

Considera-se contrato o negócio jurídico bilateral ou plurilateral, onde objetiva-se o cumprimento ou não de uma obrigação. Devido a suas inúmeras formas, tipos e objetos, trata-se da forma mais comum de criação de uma obrigação. Tem-se pelo Código Civil brasileiro que os contratos são uma das formas de gerar-se obrigações.

Nestes termos, conforme explica Ventura:

Contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral. É um pressuposto de fato do nascimento das relações jurídicas, senão a mais importante, uma das principais fontes ou causas geradoras das obrigações, o título de criação de nova realidade jurídica, constituída por direitos, faculdades, pretensões, deveres e obrigações, ônus e encargos. É o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações.[4]

Ainda assim, não podemos considerar que os contratos, à luz do Código Civil brasileiro tratem apenas do cumprimento ou não de obrigações, de forma que podem e, habitualmente, estendem-se a inúmeros ramos do direito, nas suas mais variadas formas e trejeitos, como bem diz Carlos Roberto Gonçalves:

Sempre, pois, que o negócio jurídico resultar de um mútuo consenso, de um encontro de duas vontades, estaremos diante de um contrato. Essa constatação conduz à ilação de que o contrato não se restringe ao direito das obrigações estendendo-se a outros ramos do direito privado (o casamento, p. ex., é considerado um contrato especial, um contrato do direito de família) e também ao direito público (são em grande número os contratos celebrados pela Administração Pública, com características próprias, bem como toda espécie de convenção. Em sentido estrito, o conceito de contrato restringe-se aos pactos que criem, modifiquem ou extingam relações patrimoniais, como consta expressamente do art. 1.321 do Código Civil italiano.[5]

Do mesmo modo, ensina Caio Mário[6] que o contrato é um “acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos”.

Enfim, os contratos, em regra, traduzirão a vontade das partes no momento da contratação, resguardando-se interesses de ambas. Observa-se ainda que existem uma série de princípios que deverão ser respeitados a fim de harmonizar a relação negocial existem entre contratante e contratado, como por exemplo: da boa-fé, conforme preceitua Orlando Gomes[7], onde presume-se que os contratantes realizarão o mesmo com idoneidade, dentro do que podem efetivamente honrar, seja na aceitação ou na proposta; da conservação do contrato, onde observa-se que, havendo interpretações diferentes de algumas das cláusulas, aproveitará a que possa eventualmente gerar algum efeito, visando a utilidade do contratos.

Considerando-se que os instrumentos negociais internacionais se resumem, em sua maioria, aos contratos, podemos afirmar que estes terão características semelhantes ao quanto mencionado até o presente momento. O contrato internacional também traduzirá, obviamente, a vontade das partes no momento da contratação, bem como será considerado negócio jurídico, observando-se o princípio da boa fé, da autonomia da vontade das partes, do Pacta Sunt Servanda, da conservação do contrato, entre outros. Notoriamente, os contratos internacionais, em alguns aspectos, serão semelhantes aos contratos em geral, por estar inserido no mesmo gênero, qual seja contratos.

Cumpre ressaltar ainda a multiplicidade de sistemas jurídicos competentes para dirimir algum eventual conflito proveniente de um contrato classificado como internacional, onde serão considerados inúmeros fatos e princípios a fim de se determinar qual sistema estará apto a ser provocado por qualquer uma das partes envolvida no contrato, visando a melhor resolução possível, preservando a harmonia entre as partes.

Nestes termos, segundo Luís Gonzaga de Melo[8], exemplificando um tipo de contrato internacional, explica que no contrato de compra e venda internacional, o acordo se dará entre o comprador de um país e um vendedor de outro. Assim sendo, fica claro no citado acima que o contrato internacional envolverá mais de um sistema jurídico, seja considerando-se a nacionalidade das partes, o domicilio, ou qualquer outro fato que incluirá, eventualmente, um sistema jurídico exterior ao da outra parte.

4. CONTRATOS INTERNOS E INTERNACIONAIS

À primeira vista, é frequentemente presumido que contratos internos e internacionais diferem-se apenas quanto aos fatores geográficos ou espaciais. Muitas doutrinas divergem quanto a definição de contratos internos e internacionais. Ocorre que, conforme analisa Irineu Strenger:

Na verdade, o contrato internacional é consequência do intercâmbio entre estados e pessoas, no sentido amplo, cujas características são diversificadoras dos mecanismos conhecidos e usualmente utilizados pelos comerciantes circunscritos a um único território, e os transterritóriais.[9]

O comércio internacional é repleto de especializações, submetendo-se a exigências peculiares decorrentes de tratados, convenções, pactos, entre outros artigos que afetam e regulam a matéria, de certa forma, direcionando e definindo quando trataremos de contratos internacionais. Não é só pelo fato de alguma das partes residir no exterior que o contrato internacional. Óbvio que se observará o domicílio dos contratantes, mas também fatores extraterritoriais, como o câmbio, o objeto, o fornecedor, entre outros.

Neste sentido, é mister ressaltar, para evitar máximas quanto a classificação de contratos internos e internacionais, alguns traços que nos permitem observar de um modo mais amplo as características de ambos. Conforme assinala Irineu Strenger, citando José Luis Siqueiros:

[...]A contratação, isto é, o acordo bilateral pode produzir-se nos âmbitos interno e internacional. Quando os elementos constitutivos do contrato (partes, objeto, lugar onde se pactua a obrigação, lugar onde deverá surtir seus efeitos) se originam e se realizam dentro dos limites geográficos políticos de um único país, estamos situados no âmbito interno das obrigações. Inversamente, quando as partes contratantes tenham nacionalidades diversas ou domicílio em países distintos, quando a mercadoria ou serviço objeto da obrigação seja entregue ou seja prestado além-fronteiras, ou quando os lugares de celebração e execução das obrigações contratuais tampouco coincidam, estaremos no âmbito dos contratos internacionais.

Do ponto de vista da lei aplicável aos efeitos contratuais, a diferença é evidente. Enquanto no primeiro caso (âmbito interno) o Direito Interno regulará todos os aspectos relativos à formação e consequências do negócio jurídico, na segunda hipótese (âmbito internacional), existe a possibilidade de que diversas legislações pretendam exercer controle, tal como a lei nacional das partes contratantes, a lei do domicílio, a lei de celebração do contrato, a lei do lugar de sua execução etc. Dito em outras palavras, o contrato escapa à regulação do Direito Interno. Na época contemporânea o desenvolvimento do comércio internacional, em todas as suas formas, a multiplicação e celeridade dos meios de transportes, o incessante intercâmbio de mercadorias e serviços, é um fato notório[...].[10]

Conforme muito bem explanado pelo referido autor, não analisaremos apenas o domicílio das partes contratantes para configurar um contrato como interno ou internacional. Deve-se observar o tocante a nacionalidade das partes, o local de execução da obrigação e muitos outros fatores para não ser induzido ao erro na classificação contratual. Podemos notar ainda que, observando-se a lei aplicável aos contratos, tanto internacionais quanto internos, é notável que aos contratos classificados como internacionais, poderão aplicar-se diversas legislações que pretendam exercer controle do contrato, sendo esta legislação definida através da lei da nacionalidade das partes, da lei do domicilio (lex domicili), lei da celebração do contrato ou da lei do lugar de sua execução. Assim sendo, o contrato esquiva-se da legislação interna, no âmbito do Direito Interno.

Sob o mesmo ponto de vista, pode-se chegar a convicção de que uma das principais características dos contratos internacionais é a vinculação deste a mais de um sistema jurídico, além de outras características já citadas. Ressalta-se ainda que, além das inúmeras variações que definem o contrato como interno ou internacional, há casos em que estruturalmente o contrato será classificado como internacional, levando-se em conta sua essencialidade.

Do mesmo modo, a fim de consagrar o posicionamento acima, José Maria Espinar Vicente[11], pode-se definir o contrato econômico internacional a partir do desenvolvimento no contrato de intercambio de mercadorias, serviços e capitais, celebrado entre empresas residentes em diferentes países. Explica o autor ainda que nestes contratos, de cunho internacional, ao menos uma das partes desempenha papel preponderante no âmbito do econômico internacional, relativamente a matéria objeto do contrato, sendo que afetam mais de um país.

Ao unir-se a denominação “econômicos” quando citam-se os contratos internacionais, é importante ressaltar que não é alterado o nome genérico de contratos internacionais, tendo em vista que é praticamente impossível abstrair-se do desígnio das negociações comerciais mundiais o aspecto econômico, levando-se em consideração a crescente globalização e integração econômica mundial.

Conforme já elucidado no presente capítulo, têm-se que o contrato interno está diretamente atrelado ao direito local, independentemente do domicilio ou nacionalidade das partes, não se estendendo a operacionalidade dos mesmo além dos limites do território nacional. Por outro lado, os contratos internacionais são necessariamente extraterritoriais, seja pelo local de execução do contrato, seja pela lex domicili, não importando se as partes têm a mesma nacionalidade ou não.

Nos contratos internacionais, serão observados todos os fatores relevantes para determinar os sistemas jurídicos competentes para dirimir litígios entre as partes contratantes, levando-se em consideração o domicílio das partes ou o foro eleito para solução de conflitos, porém, ressalta-se que estes não serão os únicos critérios observados ao classificar-se um contrato como internacional.

Analisando-se ainda os contratos internacionais, é imprescindível determinar-lhes a natureza jurídica. Indaga-se, primeiramente, em que medida a natureza jurídica dos contratos estenderia ou limitaria sua operacionalidade. Referida indagação comporta inúmeras observações. Primeiramente, cumpre-se destacar que o contrato internacional é um conjunto de interdisciplinar, ou seja, comporta caráter político, filosófico e, principalmente, econômico e social, além do plano jurídico. Por outro lado, é evidente a existência de um fator comum a todos os contratos, qual seja a negocialidade. Neste sentido, podemos ressaltar que os contratos estão submetidos aos atos jurídicos, sendo que, conforme as fases de formalização do contrato, sua forma, objeto e finalização, mostra-se este, estruturalmente, um negócio jurídico.

Porém, ainda assim, não é possível a pressuposição de que esta será a natureza jurídica dos contratos. Podemos ainda incluir a vontade como elemento de imensa importância impulsiva no instituto dos contratos internacionais, de forma que esta é a criadora do negócio jurídico, constituindo sua essência, de modo que não existirá negócio quando não houver vontade. Conforme nos mostra Irineu Strenger:

Nos contratos internacionais, a vontade desempenha nítida função tipificadora, porquanto o comércio internacional, entendido como lex mercatória que é, impõe, crescentemente, o desaparecimento dos formalismos, fazendo com que se alarguem os limites de ultrapassagem do Direito positivo, de modo a conquistar a produção de efeitos jurídicos, com penetração incontestada.

Essa perspectiva está consolidada pelo registro das dificuldades de interpretação dos julgadores, nas diversas justiças, para determinar a natureza e a extensão das consequências de um negócio jurídico[12].

Conforme denota-se do citado, observa-se a dificuldade quando se trata da natureza jurídica dos contratos internacionais, de modo que são inúmeros os institutos envolvidos e levando-se em consideração a regra geral do negócio jurídico. O contrato internacional é atingido por diversos sistemas, sejam esses políticos, filosóficos, econômicos, sociais, de modo que estes tornam a definição da natureza jurídica dos contratos internacionais complexas, sendo necessário ainda analisar-se a importância da vontade nos contratos, observando-se o principio da autonomia da vontade já citado no presente estudo.

5. CONTRATO INTERNACIONAIS

Os contratos internacionais possuem uma desmensurada questão: a necessidade da diferenciação da lei a ser aplicada em cada caso, quando dos mesmos decorrerem litígios que necessitarão de resolução, sendo que esta provavelmente será alcançada através de um juízo judicial, ou extrajudicial, no caso de exercer-se a opção de solução de litigio através das câmaras de arbitragem.

Deste impasse, sobressaem duas premissas a serem consideradas, conforme denota Strenger[13], “a primeira, do contrato omisso quanto ao Direito aplicável, e o outro no qual as partes exercitaram essa faculdade, apoiadas no princípio da autonomia da vontade”. Assim sendo, poderão as partes convencionar um foro para solução de eventuais litígios, de modo que se não o fizerem, estarão sujeitas a aplicação dos elementos de conexão constantes nos ordenamentos de direito internacional. Neste modo, a escolha não dependerá apenas da qualificação das partes, mas sim também dos critérios que o contrato enseja adotar.

Atualmente, é possível ensejar que, na constante prática do comércio internacional, as partes podem designar a lei ao qual o contrato responderá, à medida que não contrarie a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes. Atualmente, é raro que não se adote a faculdade de escolha de qual lei regerá o contrato, sendo que dificilmente um tribunal internacional revogará a validade desta cláusula, ressalvados, como já dito, a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes.

5.1. Lei aplicável (lei de regência)

No Brasil, para estudarmos a lei aplicável aos contratos internacionais devemos, primeiramente, destacar as Leis de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o Código de Processo Civil, que guardam as principais regras do tratamento brasileiro relacionado aos contratos internacionais. Ainda assim, de acordo com as normas nacionais referidas acima, não é possível determinar exatamente qual lei será aplicada ao contrato internacional. Na hipótese de escolha direta, as partes indicam, expressamente no contrato, qual lei este deve se submete. Esta forma de escolha da lei aplicável é considerada um avanço, principalmente levando-se em consideração a constante evolução do comércio internacional e da sociedade. Deve-se notar ainda a importância dessa evolução para as empresas internacionais e suas inúmeras transações, de modo que com a evolução, as partes convencionaram a melhor norma a ser aplicada.

No Brasil, possuímos apenas uma hipótese possível de escolha, através da arbitragem, pela qual é possível eleger diretamente a lei aplicável ao contrato. Na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, temos inúmeras regras que serão utilizadas para definir também qual lei será aplicada ao contrato. Deste modo, no artigo 8º e 9º da LINDB, temos que:

Art. 8º: Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.

§1º: Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2º: O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

Art. 9º: Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§ 1º: Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2º: A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

No citado acima, podemos notar que através da localização do bem poderemos determinar a lei aplicável. Poderá esta ser determinada ainda levando-se em consideração ainda o domicílio do proprietário, conforme explica o parágrafo 1º do artigo 8º. Poderá ser considerado ainda o local em que surgiu a obrigação para determinação da lei a ser aplicada a determinado contrato. No artigo 9º, observamos a regra do lex loci celebrationis, onde observa-se que a lei aplicada será a do local em que o contrato foi assinado. Assim sendo, para eleger-se indiretamente a lei aplicável ao contrato, basta assina-lo no local em que se deseja que se aplique determinada legislação. Observa-se ainda que, no caso do parágrafo 1º do artigo 9º, poderão aplicar-se tanto a lei brasileira, quanto a lei estrangeira, guardadas as peculiaridades da lei estrangeira.

Temos ainda no artigo 12 da mesma lei que “É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”. No mesmo artigo, em seu parágrafo 2º, temos que somente a autoridade judiciária brasileira será competente para conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.

No artigo 15 da mesma lei, temos que:

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

No artigo acima, a LINDB estabelece as condições para homologação de sentença estrangeira pelo Brasil, a fim de esta ser executada no mesmo. Notamos a importância de que os contratos não precisam ser homologados pela justiça brasileira, porém, supondo que uma das partes opte por executar este contrato em país estrangeiro, obtendo uma sentença estrangeira, terá a parte interessada que homologar esta sentença no Brasil, para poder executa-la. Não sendo homologada, não terá a mesma eficácia para ser executada no Brasil.

No artigo 17 da LINDB, observamos a importância da soberania nacional. Conforme preceitua o referido artigo “as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes”. Deste modo, devem os atos e sentenças respeitarem, acima de tudo, a soberania nacional, os bons costumes e a ordem pública, objetivando-se seu integral cumprimento ou execução em território nacional, como bem diz Irineu Strenger:

A ordem pública sempre desempenha importante papel devendo-se, porém, distinguir a interna da externa, ou internacional. A primeira noção refere-se aos princípios de base, ou, como muitos chama, ao código moral e ético estabelecido e respeitado num sistema jurídico particular. A segunda noção refere-se a normas legais imperativas, que não podem ser evitadas nem excluídas pelo acordo das partes. No que concerne à ordem pública do foro, e a do lugar no qual o julgamento deve ser objeto de eventual execução. Menos força terá sempre a ordem pública do lugar da conclusão do contrato, e a do lugar da arbitragem. A ordem pública de todo Estado não deve ser violada ou enfrentada. Em consequência, não poderá encontrar aplicação, decisão que, p. ex., enfrenta restrições monetárias do Estado, ou controles de exportação e importação, e outras situações conexas.[14]

Apesar da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, temos ainda o artigo 25, do Código de Processo Civil, que trata da eleição de foro em contrato internacional. Conforme o referido artigo “não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação”. Com a edição deste artigo pelo Código de Processo Civil, pacificou-se a jurisprudência que mostrava-se indecisa quando se tratava do assunto, permitindo assim maior segurança jurídica para aqueles que aproveitam-se deste instituto.

Conforme a promulgação do Código de Processo Civil e a superveniência do referido artigo, sobreveio a seguinte jurisprudência:

RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO ESTRANGEIRO. CONTRATO INTERNACIONAL DE IMPORTAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. AUSÊNCIA DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA.

1. Não se verifica ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido analisou, de forma clara e fundamentada, todas as questões pertinentes ao julgamento da causa, ainda que não no sentido invocado pelas partes.

2. A reforma do julgado demandaria a interpretação de cláusula contratual e o reexame do contexto fático-probatório, providências vedadas no âmbito do recurso especial, a teor do enunciado das Súmulas 5 e 7 do STJ.

3. As conclusões da Corte a quo no sentido de que, in casu, é de importação a natureza do contrato entabulado entre as partes e de que é o país estrangeiro o local de execução e cumprimento das obrigações, decorreram da análise de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório carreado aos autos, pelo que proscrito o reexame da questão nesta via especial.

4. "A eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos" (REsp 242.383/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/02/2005, DJ 21/03/2005 p. 360). 5. Recurso especial desprovido[15].

No referido julgado, a Recorrente interpôs Recurso Especial contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, por unanimidade de votos de seus integrantes, manteve a decisão monocrática que negara provimento a um agravo, no qual foi acolhida preliminar de exceção de incompetência, que foi alegada pelo Recorrido, invocando a existência de cláusula contratual de eleição de foro estrangeiro, qual seja o foro de Bolonha, na Itália. Conforme explicitado, a preliminar de exceção de incompetência foi acolhida e confirmada em todas as instâncias. Sendo assim, conforme o referido julgado, reafirma-se a legalidade da cláusula de eleição de foro, ou seja, será permitido as partes determinarem qual lei será aplicada ao contrato. Sendo assim, elegendo o foro competente para reger determinado contrato, ajuizando uma das partes ação judicial em foro diverso daquele que foi eleito, poderá ser alegada exceção de incompetência, fazendo com que seja acionada a cláusula de eleição de foro, sendo o juiz que recebeu tal ação, obrigado a remete-la ao juiz competente. Observa-se aqui também novamente a importância do principio da autonomia da vontade, no qual as partes têm absoluta liberdade para eleger por qual legislação seu contrato será regido.

Por outro lado, existem casos em que as partes abstêm-se da possibilidade de eleger expressamente o Direito que deve reger seu contrato, porém indicam, através de qualquer outro meio plausível, a determinado tribunal, sua vontade de vê-lo regendo suas relações contratuais. Esta prática que indica a intenção de ter seu contrato regido por determinado tribunal é classificada como tácita. Através da vontade tácita, quando não houver vontade expressa ao escolher a lei aplicável ao contrato, a lei aplicável será aquela em que as partes indubitavelmente considerariam apta a reger seu contrato, se a questão da escolha lhes tivesse sido colocada. Assim sendo, com base na vontade tácita, os tribunais criaram presunções que indicam as intenções das partes. Uma das presunções seria as partes utilizarem uma linguagem compreendida por um determinado sistema jurídico. É mister ressaltar que, não escolhendo as partes foro competente para reger o contrato, serão aplicadas as regras de Direito Internacional Privado.

5.1.1. Principais elementos de conexão

Além ainda da cláusula de eleição de foro, teremos uma série de critérios que deverão ser observados a fim de se determinar a lei aplicável ao contrato. Estes critérios são denominados elementos de conexão e serão aplicados quando houver conflito de leis no espaço que envolva um objeto conexo a dois sistemas jurídicos diferentes, pertencentes a mais de um país, determinando qual legislação será aplicada. Os elementos de conexão estão contidos no Direito Internacional Privado e são utilizados também para conectar a legislação brasileira a legislação de outro país. Através destes elementos de conexão, será possível a aplicação de legislação estrangeira em um caso julgado por juiz brasileiro no Brasil. Ou seja, aplicando-se os elementos de conexão, poderá ser determinado qual legislação nacional será aplicada a cada caso, independentemente de outros fatores, ou conjuntamente com este.

A partir do estudo dos elementos de conexão, nota-se ser possível que o Estado aplique elementos distintos a um mesmo caso. O Brasil utiliza como critério fundamental o domícilio (lex domicili). Através da lei do domicílio, constata-se que a legislação aplicável a matéria será aquela do domicílio das partes, sendo que se cada parte estiver domiciliada em local estrangeiro a outra, prevalecerá o domicílio do réu, como ocorre geralmente no Direito Interno, conforme preceitua a Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), em seu artigo 7º, quando diz que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Temos ainda a confirmação desta regra pelo artigo 12 da mesma lei, quando preceitua que “é competente a autoridade judicial brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

Nestes termos, explica Del’Olmo que “elemento de conexão pode ser entendido como a parte da norma do Direito Internacional Privado que torna possível a determinação do direito aplicável, seja nacional (do julgador), seja estrangeiro”[16]. Assim sendo, como bem diz o referido autor, os elementos de conexão que tornará possível a determinação do direito aplicável a cada caso concreto, podendo ser este direito o nacional ou o estrangeiro

A seguir, citaremos os elementos de conexão existentes no Direito Internacional Privado e utilizados para definir corretamente qual legislação aplicada a determinado caso, lembrando que poderão ser aplicados elementos de conexão distintos a um mesmo caso, para confirmação do direito a ser aplicado.

5.1.2. Lei do domicílio (lex domicili)

A fim de discursar sobre a lei do domicílio e sua aplicação no Direito Internacional Privado e nos contratos internacionais, devemos antes discutir o que seria considerado domicílio. Refiro conceito consta dos artigos 70 ao artigo 78 do Código Civil brasileiro, onde é tratado tanto o domicílio da pessoa natural como o da pessoa jurídica. Segundo o artigo 70 do Código Civil brasileiro “o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo”. Analisando o referido artigo, devemos destacar que o domicílio possui dois elementos: o objetivo e o subjetivo. No elemento objetivo, observamos a caracterização externa do domicílio, qual seja a residência em si. Já no elemento subjetivo, caracterizamos o ânimo do agente em permanecer definitivamente na residência. Assim sendo, domicílio é a ideia de residência somada ao ânimo de se estabelecer moradia permanente em local determinado.

O conceito de domicílio em si é basicamente o mesmo no mundo todo. O que devemos considerar, analisando sistemas jurídicos diferentes é a pluralidade de domicílios. Enquanto o Brasil, a Alemanha e Portugal admitem a pluralidade de domicílios, a França, Itália, Estados Unidos da América e a Inglaterra admitem a existência de somente um domicílio, que não resulta da residência, mas sim do principal estabelecimento do indivíduo.

Posteriormente a análise do conceito de domicílio nas diferentes esferas jurídicas de diferentes países, cumpre ressaltar que para o Direito Internacional Privado, o domicílio do agente será levando em consideração para determinação de qual legislação será aplicada a um caso que engloba sistemas jurídicos estrangeiros entre si. Para tanto, foi criada a lex domicili, denominada a lei do domicílio na esfera internacional, considerada um dos mais importantes elementos de conexão do Direito Internacional Privado.

A lei do domicílio é um dos elementos de conexão do Direito Internacional Privado e aplica-se diretamente aos contratos internacionais. Cumpre ressaltar que o Brasil adota, majoritariamente, a lei do domicílio para solução de litígios, determinando assim o correto local para ajuizamento da ação. Observa-se ainda que a maioria dos países da América Latina utilizam esse elemento de conexão como base para aplicar a lei correta a cada caso concreto.

Nestes termos, em virtude da aplicabilidade da lei do domicílio, será considerado o local em que as partes estejam domiciliadas para determinar qual lei será aplicada ao caso. Visando consagrar este posicionamento, Portela preceitua que: “[...] aplica-se aos conflitos de leis no espaço a norma do domicílio de uma das partes [...]”[17].

Conforme já citado, destacamos a importância deste elemento de conexão para o sistema jurídico brasileiro, que preceitua no artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que “a lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

Observa-se ainda que no artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil reforça o referido acima quando destaca que “é competente a autoridade judicial brasileira, quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação”. Assim sendo, conforme os dois artigos citados acima, notamos a importância da lex domicili no sistema jurídico brasileiro, sendo considerado o elemento de conexão observado para determinar a lei aplicável a cada caso.

Conforme o supracitado, observamos a superveniência da seguinte jurisprudência que demarca ainda mais a importância que tem a lei do domicílio para o sistema jurídico brasileiro:

Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região TRT-4 - Recurso Ordinário: RO 753009819975040013 RS 0075300-98.1997.5.04.0013. JURISDIÇAO E COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO BRASILEIRA. TRABALHADOR ESTRANGEIRO. CONTRATO E PRESTAÇAO DE SERVIÇOS NO PAÍS DE ORIGEM. Esta Turma Julgadora, pela maioria de seus integrantes, entende que a Justiça do Trabalho Brasileira detém jurisdição e competência para julgar prestação de serviço de trabalhador estrangeiro em seu País de origem, consoante os termos do art. 12 da Lei de Introdução ao Código Civil, ao referir que é competente a autoridade judiciária brasileira, quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver que ser cumprida a obrigação. Utiliza-se, ainda, da Lei Processual Civil, no art. 88, onde define que a competência internacional é atinente à autoridade judiciária brasileira quando: o réu estiver domiciliado no Brasil; no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação; a ação se originar de fato ocorrido ou praticado no Brasil.[18]

No caso supracitado, observamos a aplicação do artigo 12 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, bem como a aplicação do artigo 88, hoje concentrado no artigo 21, considerando-se a atualização do Código de Processo Civil feita em 2015, que preceitua que:

Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:

I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal.

O domicílio no Direito Internacional Privado aparece como elemento de conexão destinado a auxiliar o julgador a determinar qual lei será aplicada a cada caso, observando se é competente para tanto ou se a competência estende-se a outro julgador estrangeiro a ele, vinculado ao sistema jurídico de um outro país.

Importante citarmos ainda a existência de dois domicílios diferentes em um mesmo litígio. Sendo as partes de diferentes domicílios e não sendo convencionada cláusula de eleição de foro, deverá, habitualmente, ser observado o domicílio do réu, como normalmente é feito no direito interno brasileiro.

Cumpre-se ressaltar ainda que o Direito Internacional Privado reconhece a existência de apenas um domicílio, ou seja, ainda que a lex fori garanta as partes o direito a eleição de foro diferente do local de seu domicílio, o Direito Internacional Privado não possibilitará a existência de mais de um domicílio para a mesma parte. Em contrapartida, existem diversos sistemas jurídicos, como já citado acima, que reconhecem mais de um domicílio para uma única pessoa.

5.1.3. Nacionalidade

Em contrapartida do que foi explanado até agora neste capítulo, alguns autores entendem que a regra que regerá o contrato será a da nacionalidade das partes. É importante ressaltarmos que a corrente que adota este seguimento é minoritária, tendo em vista que a lei da nacionalidade das partes era utilizada na antiguidade, onde aplicava-se o a lei do domicílio de origem, o que é imensamente divergente do conceito de domicílio que possuímos na atualidade. A lei do domicílio de origem na antiguidade, traduzindo-se para os termos atuais, significa que o contrato será regido pela lei da nacionalidade das partes.

Nas palavras de Del’Olmo:

[...] a nacionalidade é definida pela lex fori, que se pode basear no direito constitucional do estrangeiro, no do foro, no do lugar do nascimento da parte interessada ou de seu pai, ou, ainda, o critério que parece logico, contando que se proceda à qualificação[...].[19]

Levando-se em consideração esta corrente, é possível enumerar-se algumas vantagens de reger-se o contrato pela lei da nacionalidade. Como bem diz Jacob Dolinger:

A lei nacional é a mais adequada, eis que as legislações refletem os costumes e as tradições nacionais, de maneira que é conveniente manter as pessoas sob a égide da lei de seu país nacional, mesmo quando vivem alhures. Esse argumento é contestado, eis que a pessoa que emigra para outro país paulatinamente abandona a mentalidade prevalecente em sua pátria e vai se adaptando aos costumes e hábitos da terra que o acolheu.[20]

Conforme o trecho supracitado, notamos que o autor cita uma vantagem da aplicação da lei da nacionalidade, porém, logo após argumentar a favor da lei da nacionalidade, afirma ser o referido argumento contestado, de modo que a pessoa que emigra para outro país, de fato tem em mente adaptar-se as regras de lá, bem como respeita-las. Assim sendo, é de se relativizar a aplicação da lei da nacionalidade aos contratos, tendo em vista que um indivíduo que emigra para outro país, tem o intuito de lá ver, mesmo que temporariamente, e para isso terá conhecimento da legislação, costumes e tradições daquela localidade. Deste modo, a aplicação da lei da nacionalidade torna-se escassa e muitas vezes inútil ao caso concreto. Ao pensarmos em aplicar a lei da nacionalidade cegamente, podemos eventualmente prejudicar alguma das partes envolvidas nos contratos, supondo, por exemplo, que uma delas não vive no país em que nasceu desde seu nascimento. Levando-se em consideração o quanto alegado, notamos a dificuldade de aplicação da lei da nacionalidade, de forma que realmente a lei do domicílio se torna muito mais prática e útil a um eventual litígio que poderá surgir entre as partes contratantes.

Considerando-se o supracitado, é pacífico jurisprudencialmente que a nacionalidade das partes não será decisiva ao eleger a lei aplicável a determinado contrato. Neste sentido, temos a seguinte jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE MERCADORIAS CELEBRADO ENTRE EMPRESA BRASILEIRA E EMPRESA VENEZUELANA. DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. JURISDIÇÃO INTERNACIONAL BRASILEIRA PARA O CASO. REGRA DE DOMICÍLIO DO RÉU. "ACTIO SEQUITOR FORUM REI". TRADUÇÃO JURAMENTADA DE DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA.LEI APLICÁVEL AO CONTRATO INTERNACIONAL DE COMPRA E VENDA. CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE COMPRA E VENDA INTERNACIONAL DE MERCADORIAS ("CONVENÇÃO DE VIENA DE 1980"). 1- Alcance internacional da jurisdição da autoridade judiciária brasileira. Insere-se no âmbito da "competência internacional" da autoridade judiciária brasileira a ação condenatória por danos materiais e morais ajuizada, por empresa venezuelana, contra empresa com domicílio no Município de Caxias do Sul/RS, em decorrência de contrato de compra e venda de mercadorias celebrado entre ambas. Hipótese de aplicação da regra geral de fixação dos limites espaciais da atuação do Juiz brasileiro, qual seja, o princípio "actio sequitor forum rei", consagrado no art. 12, "caput", da LINDB e no art. 88, I, do CPC. Jurisdição brasileira que deriva do domicílio da ré (identificado com base no art. 75, IV, do Código Civil), independentemente da nacionalidade de qualquer das partes litigantes, ou, ainda, do preenchimento cumulativo das hipóteses dadas pelos incisos II e III do... mesmo art. 88 do CPC. Desprovimento do agravo de instrumento que se funda, ainda, na não-recepção, pelo Direito brasileiro, da doutrina do "forum non conveniens", ante o caráter imperativo, para o Juiz, das normas escritas de jurisdição e competência dadas pelo Poder Legislativo. Irrelevância, para fins de jurisdição competente, do disposto no art. 9º, "caput", da LINDB, preceito que indica lei aplicável a relação obrigacional de caráter multiconectado, questão alheia à identificação da jurisdição competente. Eficácia da regra do art. 12, "caput", da LINDB, e do art. 88, I, do CPC, relativos aos limites espaciais da jurisdição, que tampouco resta elidida pelo disposto no art. 100, V, d, do CPC, que consagra regra de competência jurisdicional interna e cuja incidência dá-se, assim, posteriormente àquela do mesmo art. 88, I, da lei processual. 2- Tradução juramentada de documentos redigidos em língua estrangeira. Em que pese o art. 157 do Código de Processo Civil defina a tradução juramentada de documentos não redigidos em língua portuguesa como requisito para a sua juntada regular aos autos de litígio em curso perante o Juiz brasileiro, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confere interpretação sistemática ao dispositivo legal, à luz da noção de instrumentalidade do processo e da teoria das nulidades. Prerrogativa do Magistrado de avaliar casuisticamente a necessidade de tradu ... juramentada, tendo em vista tais diretrizes e, não menos, o teor da insurgência da parte que alega a falta de tradução, assim como a própria complexidade dos documentos. Caso concreto em que não se verifica qualquer razão de fato ou de direito para determinar a tradução juramentada dos documentos trazidos aos autos, pela empresa estrangeira autora, conjuntamente à petição inicial da ação de cobrança. 3- Direito aplicável ao deslinde do mérito do litígio decorrente de contrato celebrado entre empresa venezuelana e empresa brasileira. Questão que deverá ser apurada pelo Juízo de primeira instância, a partir da devida instrução do feito, quanto ao local de celebração do contrato entre as partes, e, ainda, tendo em conta o local de irradiação de efeitos (jurídicos e econômicos) da relação entabulada entre as partes, nos termos do "caput" do art. 9º da LINDB (contrato entre presentes) ou do seu § 2º (contrato entre ausentes). Eventual deslinde do mérito que, a depender do que se apurar na instrução, deverá dar-se com base no Direito venezuelano, ou, então, com fundamento no Direito brasileiro - neste caso, à luz dos das normas jurídicas brasileiras de produção interna e, de não menos, da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias ("Convenção de Viena de 1980"), que igualmente integra o Direito pátrio. Agravo de instrumento desprovido.[21]

Conforme notamos do julgado acima, a agravante, empresa com sede e foro judicial no brasil, requereu em sede de agravo de instrumento fosse julgada improcedente a ação sem resolução do mérito, tendo em vista que o contrato fora celebrado entre a mesma e uma empresa venezuelana. A agravante teve seu recurso desprovido por unanimidade, sendo que conforme denota-se do teor da decisão, levou-se em consideração que a mesma possui sede em território brasileiro, bem como foro judicial, conforme extrai-se do contrato social da empresa. Na decisão supracitada foi considerada a aplicação da regra geral para eleição do foro, qual seja o domicílio do réu, bem como destacou o relator no primeiro parágrafo que será aplicada tal regra independentemente da nacionalidade das partes, aplicando-se o artigo 12 da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro.

Deste modo, notamos que a jurisprudência reafirma não ser a nacionalidade o quesito máximo ao decidir a lei aplicável a determinado contrato internacional. Existem outros quesitos que serão observados e utilizados, além da nacionalidade das partes, que ainda serão citados neste estudo.

Notamos ainda que, com o passar do tempo, o uso da lei da nacionalidade e sua aplicabilidade aos contratos internacionais caiu em desuso, considerando a integralidade mundial em constante avanço, bem com a prática e facilidade ao utilizarmos outros critérios e outros sistemas jurídicos alheios a nacionalidade de alguma das partes constantes do contrato. A tendência é que a cada dia seja menos utilizada a nacionalidade das partes para eleição da legislação aplicada a determinado contrato internacional. Com o constante avanço das tecnologias e leis de integração e globalização, outros critérios serão utilizados com muito mais frequência do que a lei da nacionalidade.

Cumpre ressaltar ainda que existem contratos que ainda observam a nacionalidade das partes no momento da eleição da legislação aplicável ao mesmo, porém, este critério está em decadência. Muitos outros critérios facilitam as tratativas entre as partes, porém, a nacionalidade não é um deles, considerando-se os motivos e argumentos já citados no presente texto.

5.1.4. Lex voluntatis

Ao citarmos este elemento de conexão, é imprescindível falar do princípio da autonomia da vontade. Presente no ordenamento jurídico brasileiro e derivado do código francês, trata-se de um dos princípios regentes do direito contratual.

Em meados do século XVI, Charles Dumoulin fundou a Teoria da Autonomia da Vontade no Direito Internacional Privado, sendo um dos primeiros a delimitar que as partes contratantes, utilizando-se do principio da autonomia da vontade, tem o poder de eleger qual lei deve reger o negócio jurídico, contrariando diretamente o princípio da territorialidade, amplamente utilizado naquele tempo.

Este princípio traduz-se na liberdade das partes adequarem, mediante negócios jurídicos, no caso contratos internacionais, seus interesses, fundamentando-se nos princípios da liberdade contratual, do consensualismo e do efeito relativizados dos contratos. O princípio da lex voluntatis, além de ser considerado um dos mais antigos a reger os contratos internacionais, é considerado a norma mais aceita no Direito Internacional Privado.[22]

Consoante a este raciocínio, Irineu Strenger preceitua que:

A autonomia da vontade como princípio deve ser sustentada não só como um elemento da liberdade em geral, mas como suporte também da liberdade jurídica, que é esse poder insuprível no homem de criar por um ato de vontade uma situação jurídica, desde que esse ato tenha objeto lícito.[23]

Considerando o supracitado, o princípio da autonomia da vontade não trata tão somente da liberdade em geral, mas também da liberdade jurídica, o que pode ser traduzida na liberdade das partes contratantes em moldar o negócio jurídico as suas vontades, regendo-os a sua vontade e a seus termos.

Devemos ressaltar ainda que o princípio da autonomia da vontade, apesar de sua abrangência e elasticidade, esbarra em alguns obstáculos, como a ordem pública internacional e interna, por exemplo. Neste sentido, Irineu Strenger destaca perfeitamente alguns limites a autonomia da vontade. Segundo o referido autor, o princípio da autonomia da vontade não é ilimitado. Afirma ainda que a vontade das partes nos contratos internacionais, apesar de válida, expansiva e admitida de pleno direito, não se faz absoluta.[24]  

Consoante ao raciocínio de Strenger, notamos a importância da aplicação do princípio da lex voluntatis, onde a escolha das partes determina a lei que regerá o contrato internacional. Porém, é mister destacar o principal limite ao principio da autonomia da vontade, qual seja a proibição de violar-se regras de ordem pública do sistema jurídico com o qual o contrato poderá eventualmente interagir, produzindo efeitos naquela esfera jurídica.[25]

Conforme o supracitado, notamos as barreiras impostas por alguns sistemas quando se trata do princípio da autonomia da vontade. Alguns países restringem parcialmente a aplicação do princípio da seguinte forma: limitam a escolha a uma lei que tenha, imprescindivelmente, relação com as partes contratantes; limitam a escolha da lei nacional ou a do domicilio de alguma das partes; limitam à escolha da lei da execução do contrato.

Ademais, considerando as barreiras à plenitude e expansividade do princípio da autonomia da vontade, notamos a controvérsia existente dentro do ordenamento jurídico brasileiro. A Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, em seu artigo 9º, caput, explica que será aplicada às obrigações a lei do país em que se constituírem. Analisando o caput do referido artigo, notamos a presença de outro princípio que será analisado adiante, que é o princípio da lex loci celebrationis (lei do local da constituição do contrato), porém, a corrente doutrinária majoritária entende estar encampada a liberdade de escolha da legislação aplicável no paragrafo segundo o mesmo artigo. Conforme observamos a redação completa do artigo:

Art.9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.

§1º. Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos ao ato.

§2º. A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente

Observamos acima um conflito dentro do referido artigo, sendo que o caput explica que as obrigações serão regidas pela lei do local em que se constituírem, enquanto que o paragrafo 2º do mesmo comporta outro tipo de interpretação, sendo possível que o contrato seja regulado pela lei do lugar que residir o proponente.

O autor Haroldo Valladão entende que o princípio da autonomia da vontade está contido no referido parágrafo do artigo supracitado, afirmando que o legislador utilizou-se do termo reputa-se como unívoco de presume-se, conforme o seguinte trecho:

[...] esta fórmula “presume-se”, “reputa-se”, cobre sempre o princípio da autonomia da vontade, abrindo a tradicional ressalva “salvo estipulação em contrário”, ou “em falta de vontade expressa ou tácita”. Havendo tal escolha, expressa ou tácita, não predomina a lei da residência do proponente, substituída pela eleita pelas partes.[26]

Ainda na mesma corrente doutrinária, Lauro Gama e Souza Jr. dispõe que “[...] é o modo de solução de controvérsias que determina o império da autonomia da vontade ou a sua navegação, e não a natureza contratual da relação jurídica”[27]. O princípio da autonomia da vontade encontra, para o referido autor, fundamento no artigo 5º, II, da Constituição Federal, considerando que uma vez que o artigo 9º da LICC não traz proibições a utilização deste princípio, aceita sua aplicação.

Contrária a este raciocínio, Maria Helena Diniz analisa que o referido artigo não foi contemplado com presença do princípio da autonomia da vontade, pois se trataria de norma cogente, não podendo ser alterado pelas partes. Considerou a autora ainda a supremacia dos princípios da boa-fé, da ordem pública interna e da soberania nacional, de modo a impedir a aplicação do princípio da autonomia da vontade.[28] 

Ainda neste sentido, unindo as diferentes interpretações jurídicas do mesmo artigo, Rechsteiner dispõe que:

Na doutrina, contudo, é controvertido se as partes podem escolher qualquer direito como o aplicável ou se esta liberdade sofre certas restrições. Quando a própria lei estabelece limites à autonomia da vontade das partes, estas tão-somente podem escolher o direito aplicável em consonância com a lei. Uma escolha do direito aplicável que não respeite os limites da lei é juridicamente ineficaz, de modo que o direito aplicável será aquele consoante a vontade objetiva do legislador, subsidiariamente aplicável na ausência de escolha válida das partes. Quando a lei não estabelecer restrições expressas, entendemos que as partes poderão escolher qualquer ordem jurídica como direito aplicável, tendo em vista que todos os direitos são equivalentes.[29]

Comparando-se o direito interno com o internacional, Ângela Bittencourt Brasil, membro do Ministério Público do Rio de Janeiro, explica que:

Na Europa e outros países como os Estados Unidos, a autonomia da vontade está especificada na legislação interna e este fato se deu de fora para dentro, isto é, depois da codificação internacional, que foi incorporada às legislações internas, como ocorreu com a adoção da Convenção de Viena e a Convenção de Roma. Com isto a autonomia da vontade nos Contratos Internacionais, e vale aqui, os Contratos Internacionais online, é uma regra universal, e o que antes era baseado em construções doutrinárias e jurisprudenciais, hoje é o caminho para que todos os países a adotem como norma taxativa. O Brasil, tem na Lei de Introdução do Código Civil em vigor as regras que norteiam os Contratos Internacionais e é preciso ficar atento porque o país não consagrou a autonomia da vontade nos contratos internacionais e, mesmo os tribunais brasileiros não enfrentaram a questão nem adotaram a tese da autonomia da vontade como se faz nos contratos Internacionais assinados em outros países. Atualmente, a escolha livre de uma lei para ser aplicada em determinado contrato internacional, não encontra amparo da legislação brasileira porque ali não se acha contemplada.[30]

Devemos ressaltar que no Direito Internacional Privado, quando tratamos de contratos internacionais, é necessário saber qual sistema jurídico será aplicado ao contrato. Não podemos pensar também que pelo fato do princípio da autonomia da vontade não estar no ordenamento jurídico interno, será usado de forma desenfreada e descontrolada nos contratos internacionais. Escolher a lei a ser utilizada no contrato nada mais é do que fazer constar uma clausula especificando-a, considerando que muitas vezes esta escolha facilitará para ambas as partes, desde que foi acordada, a solução de um eventual litígio.

Sendo assim, considerando o explanado até agora, é notável a importância da aplicação do princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais. Este princípio, além de facilitar a resolução de eventual litigio proveniente do contrato, tendo em vista que as partes teriam, teoricamente, a liberdade na escolha da legislação a ser aplicada, preserva a vontade real das partes, que irão submeter-se a um sistema jurídico de sua escolha. Devemos considerar ainda que, apesar da inexistência expressa deste princípio no ordenamento jurídico interno brasileiro, sobressaem-se decisões e jurisprudências aplicando o referido princípio, preservando a vontade das partes. Neste sentido, temos a seguinte jurisprudência como exemplo:

DECISÃO: Acordam os integrantes da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO MONITÓRIA.INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS EMBARGOS MONITÓRIOS APRESENTADOS PELOS DEVEDORES. RELAÇÃO JURÍDICA FRUTO DE CONTRATO DE ÂMBITO INTERNACIONAL.EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE NOVAÇÃO DE DÍVIDA. FATO IRRELEVANTE NO CASO CONCRETO. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO ESTRANGEIRO. VALIDADE. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO DE ORDEM PÚBLICA.AUTONOMIA DE VONTADE DAS PARTES.COMPETÊNCIA DO FORO DE MILÃO-ITÁLIA.PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO.PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS TESES Apelação Cível nº 1.596.913-4 fls. 2 de 16 APRESENTADAS. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e julgamento da ação (inteligência do art. 25 do CPC/2015).VISTA, relatada e discutida a matéria destes autos de Apelação Cível nº 1.596.913-4, originários da 23ª Vara Cível do Foro Central de Curitiba, nos quais figuram, como apelantes, INTERMEDICAL COMÉRCIO DE PRODUTOS MÉDICOS LTDA. e OUTRO, e, como apelada, SORIN BIOMÉDICA CARDIO S.R.L. I.[31]

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Conforme dissecamos o caso acima, foi interposto apelação requerendo a nulidade da sentença proferida por autoridade judiciária brasileira sob a alegação de que existe no contrato internacional cláusula de eleição de foro estrangeiro. O recurso de apelação foi conhecido e provido para que fosse a sentença anulada, visto que a legislação a ser aplicada ao referido contrato no caso estudado acima é a legislação italiana, considerando que o foro eleito para dirimir eventuais litígios foi o foro de Milão. Reforçando seu voto, o Desembargador Carlos Eduardo Andersen Espínola ainda cita que “[...] na inexistência no presente caso de empecilho de ordem pública para afastar o foro de eleição, deve prevalecer a autonomia da vontade das partes (pact sunt servanda)”[32]. Observamos que o relator reforça o uso do princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais, preservando a liberdade de contratar, citando ainda o pacta sunt servanda já explanado neste estudo. O relator ainda explicitou os limites impostos, qual seja a supremacia da ordem pública.

Notamos no referido acórdão que a autonomia da vontade das partes superou a jurisdição brasileira, permitindo as partes selecionarem o foro pelo qual o contrato será regido, aplicando-se ao contrato, no presente caso, a legislação italiana.

Sendo assim, observamos a crescente aplicação do princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais. Neste sentido, até mesmo o Brasil que não tem presente expressamente em seu ordenamento jurídico a aplicação deste princípio aos contratos internacionais, o aplica, permitindo assim a eleição de qualquer foro que seja, de acordo com o desejo e acordo de ambas as partes contratantes.

5.1.5. Eleição de foro

Nos contratos internacionais, a cláusula de eleição de foro competente para solução de litígios e a escolha do direito aplicável, são temas delicados para as partes contratantes. É comum que as partes travem árduos e amplos debates a fim de chegar a um acordo sobre qual regulamento jurídico regerá o contrato que pretendem acordar, definindo assim parâmetros para dar seguimento ao mesmo, na eventualidade de emergir um litígio em decorrência do acordo.

No âmbito do direito brasileiro, onde configure uma parte brasileira e uma estrangeira, poderá ser encontrada uma cláusula de eleição de foro alheio a jurisdição brasileira. Nestes termos, ao observamos o Código de Processo Civil de 1973, que foi posteriormente substituído pelo Código de Processo Civil de 2015, e a jurisprudência àquela época consolidada, poderíamos encontrar uma série de restrições quanto a definição do foro competente para julgar litígio decorrente de um contrato internacional que elegia foro de autoridade jurisdicional estrangeira, prorrogando a solução para tal conflito. O CPC de 1973 preceituava, em seu artigo 88, que tratava da competência internacional que:

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no no I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Ao interpretar tal dispositivo, o Superior Tribunal de Justiça firmou seu entendido no sentido de que, em casos que houvesse cláusula de eleição de foro em contrato internacional, a competência jurisdicional brasileira seria concorrente com o da autoridade optada no contrato, contrariando a competência exclusiva antes prevista no artigo 89 do mesmo código. Considerou ainda o STJ que nestes casos em que houvesse competência concorrente, a jurisdição da autoridade brasileira não poderia ser ignorada ou afastada sob pena de lesar a soberania nacional do Estado brasileiro, considerando ainda que o mesmo teria interesse em julgar litígios ligados ao ordenamento jurídico interno.

Com a promulgação do Novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 2015, houve uma mudança tanto na legislação, como na jurisprudência e no entendimento dos tribunais superiores. O que antes era tratado como competência concorrente, nos casos em que havia eleição de foro estrangeiro nos contratos, passou a ser tratado como competência exclusiva do foro eleito no contrato.

Apesar da reprodução em seu artigo 21 do disposto no artigo 88 do antigo código, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe a redação do artigo 25, afastando a incidência da competência concorrente quando houve cláusula de eleição de foro estrangeiro no contrato:

Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.

A novidade introduzida pelo CPC/2015 atinge diretamente o princípio da autonomia da vontade, já abordado no presente estudo, tema fortemente presente no âmbito dos contratos internacionais.

Vale ressaltar, porém, que a soberania nacional e o interesse pelo julgamento de litígios que envolva o direito interno não foi descartado completamente pelo código atualmente em vigor. No artigo 23 do CPC de 2015, temos que:

Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:

I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;

II - em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;

III - em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.

Ao debulharmos o artigo supracitado, verificamos casos em que a competência da autoridade judicial brasileira será exclusiva. Ademais, para que a cláusula de eleição de foro estrangeiro se faça valer, é necessário que seja arguida exceção de incompetência em sede de contestação pela parte ré do litígio.

Ainda quanto as limitações impostas pelo CPC de 2015, temos no artigo 63 alguns requisitos para que a eleição de foro estrangeiro seja válida. Conforme o referido artigo:

Art. 63. As partes podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde será proposta ação oriunda de direitos e obrigações

§ 1°. A eleição de foro só produz efeito quando constar de instrumento escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico.

§ 2°. O foro contratual obriga os herdeiros e sucessores das partes.

§ 3°. Antes da citação, a cláusula de eleição de foro, se abusiva, pode ser reputada ineficaz de ofício pelo juiz, que determinará a remessa dos autos ao juízo do foro de domicílio do réu.

§ 4°. Citado, incumbe ao réu alegar a abusividade da cláusula de eleição de foro na contestação, sob pena de preclusão.

Assim sendo, conforme notamos no artigo supracitado, existe a hipótese de cláusula de eleição de foro abusiva, ocorrendo a relativização do princípio da autonomia da vontade nos contratos internacionais, conforme já citado no presente estudo.

Verificam-se diversas inovações e avanços neste tema no âmbito da legislação nacional e também nas convenções internacionais. É importante ressaltar a participação do Brasil na 20ª sessão da Conferência de Haia em Direito Internacional Privado, na qual se concluiu a Convenção sobre os Acordos de Eleição de Foro (Choice of Court Agreements), que, apesar de não ter sido encaminhada para o Congresso Nacional, está em conformidade com o disposto atualmente pelo Código de Processo Civil. Referida convenção é tratada como o principal instrumento de regulamentação multilateral da matéria, resultado de uma intensa negociação visando a harmonização internacional de regras relativas a competência jurisdicional.      

Nos artigos 1º da referida convenção conseguimos ver a amplitude e a força da mesma:

Artigo 1.º Âmbito de aplicação

1. A presente Convenção é aplicável, em processos de natureza internacional, aos acordos exclusivos de eleição do foro concluídos em matéria civil ou comercial.

2. Para efeitos do Capítulo II, um processo tem natureza internacional exceto se as partes residirem no mesmo Estado Contratante e a sua relação e todos os elementos pertinentes da causa, independentemente da localização do tribunal eleito, estiverem associados unicamente a esse Estado.

3. Para efeitos do Capítulo III, um processo tem natureza internacional quando é requerido o reconhecimento ou a execução de uma sentença estrangeira.[33]

Já no artigo 6º, que trata dos tribunais não eleitos e suas obrigações, notamos o intuito da convenção em obrigar os foros não eleitos a não julgarem os litígios não optaram por eles, fazendo com que o mesmo se declare incompetente para apreciar o processo ou suspenda o mesmo. Esclarece ainda o referido artigo algumas hipóteses de não aplicação do foro eleito:

Artigo 6°. Obrigações de um tribunal não eleito

O tribunal de um Estado Contratante que não seja o tribunal eleito deve suspender ou declarar-se incompetente para apreciar um processo a que seja aplicável um acordo exclusivo de eleição do foro, salvo se:

a) o acordo for nulo nos termos do direito do Estado do tribunal eleito;

b) uma das partes não tinha capacidade para celebrar o acordo nos termos do direito do Estado onde foi submetido o processo;

c) a execução do acordo implicar uma injustiça manifesta ou for claramente contrária à ordem pública do Estado onde foi submetido o processo;

d) por motivos excepcionais que ultrapassam o controlo das partes, o acordo não puder razoavelmente ser posto em prática; ou

e) o tribunal eleito tiver decidido não apreciar o processo.[34]

Ainda sobre o tema, podemos conferir o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça, ratificando a validade da cláusula de eleição de foro, desde que a mesma não envolva interesses públicos:

RECURSO ESPECIAL - PREQUESTIONAMENTO - SÚMULAS 282/STF E 211/STJ - REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL - SÚMULAS 5 E 7 - JURISDIÇÃO INTERNACIONAL CONCORRENTE - ELEIÇÃO DE FORO ESTRANGEIRO - AUSÊNCIA DE QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA - VALIDADE - DIVERGÊNCIA NÃO-CONFIGURADA. 1. Em recurso especial não se reexaminam provas e nem interpretam cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7). 2. A eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos. 3. Para configuração da divergência jurisprudencial é necessário demonstrar analiticamente a simetria entre os arestos confrontados. Simples transcrição de ementa ou súmula não basta.[35]

Não obstante ao já citado, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a súmula 335 que diz que “é válida a cláusula de eleição de foro para os processos oriundos do contrato”, afirmando ainda mais a ampla possibilidade de utilização da referida cláusula pelas partes contratantes internacionais, prestigiando ainda o princípio da autonomia da vontade, presente nos contratos internacionais.

5.1.6. Arbitragem

É fato que litígios, divergências, discussões e desentendimentos quanto a interpretação e execução do contrato podem ocorrer no âmbito dos contratos, ainda mais quando são configurados como internacionais.

Diante da possível desarmonia decorrente do cumprimento do contrato internacional, surge a arbitragem.

A arbitragem trata-se de um importante mecanismo para a solução pacífica de controvérsias. Vale ressaltar que a arbitragem foi reconhecida e estudada principalmente pela Convenção de Haia de 1899 e 1907, sendo a segunda a mais importante.

Nas palavras do autor Cretella Jr.:

Arbitragem é, como dissemos, o sistema especial de julgamento, com procedimento, técnica e princípios informativos próprios e com força executória reconhecido pelo Direito Comum, mas a este subtraído, mediante o qual duas ou mais pessoas físicas, ou jurídicas, de Direito Privado ou de Direito Público, em conflito de interesses, escolhem de comum acordo, contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.[36]

Como no presente estudo tratamos principalmente dos contratos internacionais, discutiremos no presente título a arbitragem internacional privada, que pode se dar pela cláusula compromissória ou pelo compromisso arbitral. Pela primeira hipótese, a cláusula, segundo Esther Engelberg será “inserta no contrato principal ou em documento apartado que a ele se refira, é a convenção através da qual as partes comprometem-se a submeter à arbitragem litígios futuros, relativamente a tal contrato”[37]. Por outro lado, na segunda hipótese, segundo a mesma autora, compromisso arbitral define-se como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas. O compromisso arbitral é um contrato em separado; contém a nomeação de árbitros ou árbitro com a finalidade de dirimir litígios presentes, a exata indicação do objeto da controvérsia e os limites da res judicata arbitral”[38].

Nos dias de hoje noticia-se que 80% dos conflitos internacionais são solucionados e regulados através do instituto da arbitragem, destacando-se o transporte marítimo, a indústria do petróleo, e os contratos internacionais de complexos industriais, casos em que a arbitragem é aplicada em quase que 100% dos litígios.[39]

Quando falamos em arbitragem internacional não podemos deixar de citar a UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) e a ICC (International Chamber of Commerce). Através destes dois institutos e suas regras basilares, os países do mundo todo regulam suas normas relacionadas a arbitragem.

Segundo a lei modela da UNCITRAL, a arbitragem internacional define-se pelos seguintes critérios, conforme o artigo 1º e as características específicas da Lei Modelo:

Artigo 1.º Âmbito de Aplicação. 

(1) A presente Lei aplica-se à arbitragem comercial8 internacional sujeita a qualquer acordo que se encontre em vigor entre este Estado e qualquer outro Estado ou Estados. 

(2) As disposições da presente Lei, à exceção dos artigos 8.º, 9.º, 17.º H, 17.º I, 17.º J, 35.º e 36.º, aplicam-se apenas se o local da arbitragem encontrar-se dentro do território deste Estado.  (O artigo 1.º, parágrafo 2.º, foi alterado pela Comissão na sua 39.ª sessão, em 2006)

(3) Uma arbitragem é internacional se:  a) As partes em uma convenção de arbitragem tiverem, no momento da sua conclusão, as suas sedes comerciais em diferentes Estados; ou 

b) Um dos locais a seguir referidos estiver situado fora do Estado no qual as partes têm a sua sede; 

(i)  O local da arbitragem, se determinado na, ou de acordo com, convenção de arbitragem; 

(ii)  Qualquer local onde deva ser cumprida uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o local com o qual o objeto da disputa tenha vínculos mais estreitos; ou 

c) As partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem envolve mais de um país. 

(4) Para os fins do parágrafo 3º. do presente artigo: 

(a) Se uma das partes tiver mais de uma sede, deve ser considerada a que tiver vínculos mais estreitos com a convenção de arbitragem; 

(b) Se uma das partes não tiver sede, a sua residência habitual deve ser considerada. 

(5) A presente Lei não afetará qualquer outra Lei do presente Estado, em virtude da qual certas disputas não possam ser submetidas à arbitragem ou apenas o possam ser por aplicação de disposições diferentes das da presente Lei.  (a) Âmbito de aplicação substantiva e territorial

11. O artigo 1.º define o âmbito de aplicação da Lei Modelo, por referência ao conceito de “arbitragem comercial internacional”. Segundo a Lei Modelo a arbitragem é internacional se “as partes, em uma convenção de arbitragem, têm, no momento de conclusão do acordo, a sua sede em Estados diferentes” (artigo 1.º, parágrafo 3.º). A grande maioria das situações que, regra geral, são tidas como internacionais, preenchem esse requisito. Além disso, o artigo 1.º, parágrafo 3.º, alarga o conceito de internacional de modo a que a Lei Modelo abranja também os casos em que o local de arbitragem, o local onde o contrato é feito ou o local da matéria em disputa se situa fora do Estado onde as partes têm a sua sede, ou os casos em que as partes expressamente acordaram que a questão em disputa submetida ao procedimento de arbitragem diz respeito a mais do que um país. O artigo 1.º reconhece assim que as partes têm liberdade considerável para submeter uma disputa ao regime jurídico estabelecido na Lei Modelo.[40]

No Brasil, não existe a distinção entre arbitragem internacional e arbitragem nacional, bem como tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral gozam de eficácia, em conformidade com a lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem). Observa-se ainda que a lei no Brasil data de 1996, porém é notável o interesse que que este assunto tem despertado nos órgãos máximos brasileiros, como o STF, por exemplo. Nestes termos, as crescentes discussões na suprema corte brasileira apontam para uma evolução na administração dos conflitos no Brasil.

Conforme o citado no presente capítulo, a arbitragem é um método crescente de solução de conflitos que visa afastar o judiciário. As grandes companhias internacionais, por exemplo, preferem resolver o problema através da via arbitral do que resolvê-lo por meio do judiciário, considerando a morosidade deste, além das vantagens que aquele instituto oferece, como o sigilo, a celeridade, a técnica do árbitro, os custos menores, a conciliação, a possibilidade de uma decisão justa, entre outras vantagens que este sistema oferece.

6. CLÁUSULAS ESPECÍFICAS DOS CONTRATOS INTERNACIONAIS

Dentre as inúmeras possibilidades clausulares dos contratos internacionais, considerando o princípio da autonomia da vontade e a liberdade contratual, existem algumas cláusulas peculiares que merecem destaque.

Partindo-se do princípio que um contrato, mesmo que seja internacional, obviamente será baseado nas cláusulas contratuais gerais, devemos ressaltar que o implemento das cláusulas específicas faz-se necessário e importante, sejam elas de garantia, de transporte, de entrega, entre outras.

Atualmente, constituir contratos com boas garantias é uma obrigação, além de ser uma crescente tendência natural, fazendo com que a execução e o objeto do contrato sejam blindados através da utilização destas cláusulas, preservando assim o princípio da pacta sunt servanda. Ademais, tendo em vista que muitas vezes as cifras nos contratos internacionais são enormes, é imprescindível que o mesmo seja garantido de todas as formas possíveis, sejam estas garantias bancárias ou de outro tipo. Podemos citar ainda como cláusulas específicas dos contratos a garantia do fiador, garantidor ou beneficiário.

Vale lembrar que as cláusulas específicas não se limitam ao que foi citado até agora no presente capítulo. Conforme cita Irineu Strenger:

Como já foi observado, é preciso sempre reter à ideia de que as garantias não se esgotam nas hipóteses elencadas, podendo as partes convencionar ou criar garantias que melhor possam oferecer sustentação às bases convencionadas, sempre traduzindo as obrigações concernentes aos contratantes envolvidos, tanto na composição principal dos negócios ajustados, como por meio de aditamentos ou espécies documentárias, que relacionem casualmente os diferentes entendimentos, expressa ou oralmente havidos.[41]

Notamos assim a ampla possibilidade da escolha de novas cláusulas pelas partes para adequar o contrato a suas vontades, buscando o melhor para ambas, visando sempre a execução integral do contrato. Não existe nenhuma restrição extrema a opção clausular feita pelas partes, desde que estas não ultrapassem o limite da soberania nacional, da supremacia da ordem pública e dos bons costumes do juízo que pretendem aplicar ao seu contrato. As partes contratantes podem, neste sentido, moldar o contrato às suas vontades, aplicando inúmeras cláusulas conforme desejam.

6.1. Cláusula de hardship

6.1.1. Definição

Considerando a sistemática dos contratos internacionais e a prática comercial, é indispensável, como medida acautelatória, o esclarecimento de situações que possam despontar, alheias a vontade das partes, ocasionando no eventual descumprimento do contrato, ou sua inexecução. Normalmente, em um contrato, as partes respondem pelo descumprimento, total ou parcial, do contrato.

Consoante a este raciocínio, assumimos que, em um contrato, as partes concordam com a responsabilidade de adimplir o mesmo, ou seja, cumpri-lo. Ocorre que, devido a um evento que foge ao controle das partes, essa adimplência torna-se impossível, ou parcialmente impossível. Normalmente, intitulamos força maior o instituto que caracteriza o descumprimento involuntário do contrato, porém, podemos chamar estes eventos incertos que podem ocorrer de hardship. Assim sendo, podemos considerar a cláusula de hardship como cláusula exoneratória de responsabilidade, indispensável em qualquer tipo de contrato comercial internacional.

O termo hardship significa, na prática dos contratos internacionais, a alteração de fatores políticos, econômicos, financeiros, legais ou tecnológicos que ocasionam algum dano a alguma das partes contratantes, desequilibrando o contrato, alterando a realidade anterior, ou seja, do início do contrato. Nestes termos, a cláusula de hardship apresenta-se ao contrato internacional como instrumento para evitar o “desmoronamento” do contrato, visando conservar o negócio jurídico. A cláusula de hardship pode ser traduzida como uma cláusula de readaptação do contrato, prevendo a possibilidade de renegociação do contrato internacional dos termos inicialmente acordados, considerando algum fator exterior a vontade das partes, que tornou a execução do contrato demasiadamente onerosa para uma delas. Sendo assim, trata-se de clara modalidade de conservação do contrato.

Derivada do princípio da autonomia da vontade, a cláusula de hardship é muitas vezes traduzida como “cláusula de adaptação”, assemelhando-se a cláusula de força maior, conforme já citado neste estudo, distanciando-se desta apenas pelo fato de que o evento gerador do hardship torna a execução do contrato extremamente onerosa.

Nas palavras de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

A cláusula de hardship encontra assento no direito contratual internacional. Durante a execução do contrato, circunstâncias econômicas, políticas ou sociais podem alterar de maneira fundamental o equilíbrio econômico do contrato. Dependendo da extensão dos efeitos de tal evento, os contratantes poderiam ver-se impossibilitados de executar as suas obrigações nos moldes avençados. Nestes casos, a cega obediência ao princípio da força obrigatória do contrato conduziria a objetivo contrário à proteção do interesse dos contratantes envolvido em decorrência de alteração fundamental das circunstâncias contratuais.[42]

Para inúmeros autores, a cláusula de hardship ainda é teórica, sendo que ainda não foi definida pela doutrina, mas na redação do contrato redigido e negociado pelas partes, onde são descritos casos exemplificativos e suas consequências, onde será verificada sua aplicação. O termo “exemplificativo” significa que, caso as partes definam a quais casos será aplicada a referida cláusula, este evento deixa de ser imprevisível, fazendo com que a cláusula perca sua efetividade e sua definição.

Como exemplo de situações de aplicação da cláusula de hardship, Irineu Strenger explica, citando Philippe Kahn:

Estudando a prática do comércio internacional, Philippe Kahn oferece exemplo tirado de contrato de fornecimento de equipamento no domínio metalúrgico, e que melhor traduz o significado do que acaba de ser exposto. A cláusula é a seguinte: “Se o comprador ou vendedor forem impedidos ou retardados no cumprimento ou observância de qualquer uma de suas obrigações, que a cada um compete conforme convencionado, em razão de fenômenos da natureza, guerra, bloqueio, insurreição, mobilização, desordem violenta, guerra civil, greve, locaute, interrupção prolongada de transporte rodoviário, ferroviário ou fluvial, comprometendo suas atividades relacionadas com a execução deste contrato, ou quaisquer outras causas fora de seu controle, as quais pelo exercício da devida diligência não teria podido evitar ou contornar[...][43]

No supracitado notamos na referida cláusula, retirada de um contrato real, inúmeros exemplos dos quais fará valer a cláusula de hardship, com exclusão dos fenômenos da natureza, onde será aplicada cláusula de força maior.

Ao falarmos da cláusula de hardship, é mister citarmos a UNIDROIT (Institut International Pour L’Unification du Droit Prive), quem em seu artigo 6.2.1, dos princípios dos contratos comerciais, institui a aplicação da clásula de hardship nos seguintes termos: “se a execução de um contrato torna-se mais onerosa a uma das partes, esta parte permanece igualmente obrigada a adimplir suas obrigações, salvo nos termos das seguintes disposições sobre hardship.”[44]

Já no artigo 6.2.2 da mesma legislação foi preceituada a definição da cláusula de hardship e as hipóteses de sua aplicação, nos seguintes termos:

Existe hardship quando ocorrem eventos que alteram substancialmente o equilíbrio do contrato, seja pelo aumento do custo da execução da prestação de uma das partes ou pela diminuição do valor da contraprestação, e

a) os eventos ocorrem ou se tornam conhecidos pela parte em desvantagem após a conclusão do contrato;

b) os eventos não puderam ser razoavelmente levados em consideração pela parte em desvantagem no momento da conclusão do contrato;

c) os eventos estão fora do controle da parte em desvantagem; e

d) o risco de tais eventos não foi assumido pela parte em desvantagem.[45]

Notamos que a cláusula de hardship na maioria das vezes é aplicada em contratos de longo termo, como por exemplo, de fornecimento de matérias-prima, obras de execução prolongada, nos contratos de oferecimento de tecnologia de ponta e nos empréstimos internacionais.

6.1.2. Efeitos

A cláusula de hardship, definida perfeitamente pela UNIDROIT, aplica-se em contratos onde as partes concordem que este seja regido pelos princípios gerais do direito, pela lex mercatória, ou algo equivalente, facilitando assim a solução de eventuais litígios decorrentes do pacto.

Nestes termos, o artigo 6.2.3 dos princípios da UNIDROIT define os efeitos da cláusula de hardship na seguinte forma:

(I) Em caso de hardship, a parte em desvantagem tem direito de pedir a renegociação do contrato. O pedido deve ser feito sem demora injustificada e deve indicar os fundamentos sobre os quais se assenta.

(2) O pedido de renegociação, por si, não dá à parte em desvantagem o direito de suspender a execução.

(3) Se as partes não chegam a um acordo em um prazo razoável, qualquer parte pode recorrer ao tribunal.

(4) Se o tribunal entende tratar-se de uma hipótese de hardship pode, se considerar razoável:

(a) extinguir o contrato na data e nas condições a serem fixadas, ou

(b) adaptar o contrato a fim de restaurar o equilíbrio.[46]

O artigo demonstra perfeitamente a posição a ser tomada nos casos que decorrer de uma situação onde aplica-se a cláusula de hardship. Assim sendo, inicialmente, a parte que sofreu a desvantagem deve solicitar a renegociação do contrato, sendo que este pedido deve ser feito quase que imediatamente, indicando os fundamentos para a ativação da referida cláusula. Caso a negociação reste infrutífera entre as partes, poderá uma delas recorrer ao Tribunal. Em sendo conhecida a existência de hardship, poderá o contrato ser extinto, ou adaptado, visando restabelecer-lhe o equilíbrio. Cumpre ressaltar que ao dizer “poderá recorrer ao Tribunal” a UNIDROIT quer dizer que tanto poderá ser o poder judiciário do foro eleito no contrato como as câmaras arbitrais, desde que essa foi a via eleita e acordada pelas partes contratantes.

Na cláusula de hardship o princípio da autonomia da vontade reina. Assim sendo, poderá ser estipulado um tempo para que seja alegada situação de hardship. Pode-se estipular também um período máximo para tratativas de renegociação, visando a preservação do contrato, sendo estipulado também qual jurisdição será aplicada.

Nos termos descritos acima a cláusula de hardship possui quatro estágios desde seu acontecimento:

1º estágio: estipulação da situação de hardship;

2º estágio: tentativa de renegociação;

4º estágio: recorrer ao Tribunal na ausência de renegociação;

3º estágio: extinção do contrato ou readaptação do mesmo feita pelo Tribunal ou terceiro (árbitro ou câmara de arbitragem).

Ressalta-se que esta trajetória não pode ser alterada, deve ocorrer nesta forma sempre.

Consoante ao raciocínio acima e a aplicabilidade da cláusula de hardship nos contratos internacionais, sobreveio a seguinte jurisprudência:

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TJ-SP - APELAÇÃO: APL 992060735286 SP.

Arrendamento Mercantil. Ação de Revisão Contratual. Cláusula de reajuste pela variação cambial em contrato de "leasing". Mudança abrupta de política cambial. Onerosidade excessiva reconhecida nos termos do artigo 6o, V, da Lei 8078/90. Procedência da ação para recalculo das prestações vencidas a partir da propositura da ação por metade da variação cambial. Recurso parcialmente provido.

No referido caso, o apelante interpôs recurso de apelação invocando aplicação da cláusula de hardship presente no contrato, afirmando que a alteração da política cambial no país fez com que as parcelas que este pagaria relativas ao arrendamento mercantil tornassem-se extremamente elevadas, impossibilitando que o pagamento fosse realizado na forma que foi contratado. Em seu voto, citou o relator a cláusula de hardship e sua aplicação no caso em tela, tendo em vista que o cumprimento do contrato tornou-se demasiadamente oneroso a uma das partes contratantes, de modo que se faz justa e necessária a readequação do contrato, motivo pelo qual foi o recurso provido no sentido de recalcular as prestações vencidas por metade da variação cambial.

Consoante a este raciocínio, cita Orlando Gomes que a hardship:

[...] permite a revisão do contrato se sobrevierem circunstâncias que alterem substancialmente o equilíbrio primitivo das obrigações das partes. Não se trata da aplicação especial da teoria da imprevisão à qual querem reconduzir a referida cláusula, no vezo condenável de transferir mecanicamente os institutos do armário civilístico clássico aos novos contratos comerciais. Trata-se de nova técnica para encontrar uma adequada superveniência de fatos que alterem a economia das partes para manter (...) sob o controle das partes, uma série de controvérsias potenciais e para assegurar da relação de circunstâncias que, segundo os esquemas jurídicos tradicionais, poderiam levar à resolução do contrato.[47]

A referida cláusula busca maior segurança a um terreno tênue, qual seja do comércio internacional, onde alteração na condição econômica, política e financeira dos países muda constantemente, o que afeta seus residentes, afetando assim seus negócios, internacionais e internos. Trata ainda a cláusula de hardship de uma ferramenta a mais para maior segurança jurídica nos negócios internacionais, preservando assim a constante movimentação econômica mundial, sem que haja prejuízo para uma só das partes contratantes, mantendo a economia e integração internacional em alta, fortalecendo e incentivando as relações internacionais de comércio.

6.2. Cláusula de força maior

6.2.1. Definição

A cláusula de força maior se faz indispensável nos contratos internacionais, igualmente a cláusula de hardship já mencionada, principal se o contrato tiver uma duração muito longa, tratar de autorizações governamentais, ser realizado entre com países instáveis ou em desenvolvimento, ou ainda se versar sobre questões cambiais como conversão da moeda que deverá ser usada para o pagamento. Estes fatores não podem de modo algum serem negligenciados no momento da realização de um contrato internacional.

O instituto da força maior é adveio do direito romano, porém não é conceituada da mesma maneira no mundo todo, de modo que ao realizar um contrato internacional, ocorre a dificuldade do que se classifica como força maior, visto que seu conceito é diferente ao redor do mundo.

O Código Civil brasileiro, em seu artigo 1058, preceitua que:

Art. 1.058. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito, ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado, exceto nos casos dos arts. 955, 956 e 957.

Parágrafo único. O caso fortuito, ou de força maior, verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar, ou impedir.

O instituto da Força Maior, segundo os princípios da UNIDROIT, é a cláusula em que o devedor será exonerado de cumprir com sua obrigação contratual, apresentado nos seguintes termos:

Artigo 7.1.6 - cláusulas de exoneração de responsabilidade:

Uma cláusula que limita ou exclui a responsabilidade de uma das partes em caso de inexecução ou que permite a uma das partes executar uma prestação substancialmente diversa da expectativa razoável da outra parte, não pode ser invocada se, considerando-se o objetivo do contrato, for manifestamente injusto invocá-la”.

Artigo 7.1.7 - força maior:

(I) A parte inadimplente não é responsável por inexecução se prova que a inexecução se deveu a um impedimento fora de seu controle e que não era razoável se esperar que à época da conclusão do contrato ela tivesse previsto, evitado ou superado tal impedimento ou as suas consequências.

(2) Se o impedimento é apenas temporário a exoneração produz efeito durante um período de tempo razoável, tendo em vista os efeitos do impedimento sobre a execução do contrato.

(3) A parte inadimplente deve notificar a outra parte a respeito do impedimento e de seus efeitos sobre a sua capacidade de execução. Se a outra parte não receber a notificação dentro de um prazo razoável contado a partir do momento em que a parte inadimplente tomou conhecimento ou deveria ter tomado conhecimento do impedimento, esta é responsável pelo ressarcimento das perdas e danos resultantes da falha no recebimento da notificação.

(4) As disposições deste Artigo não impedem que as partes exerçam seu direito de extinguir o contrato, de suspender a execução ou de exigir juros sobre a quantia devida.[48]

A definição de força maior hoje é levemente subjetiva. Possui elementos clássicos como a imprevisibilidade e a impossibilidade de se adimplir a obrigação contratual. Segundo alguns autores, é necessário que esse evento, além das características já citadas, seja inevitável, para que seja classificado como caso de força maior.

6.2.2. Efeitos

Conforme explica Irineu Strenger:

É preciso, por outro lado, considerar quais são os efeitos da cláusula de força maior, se convalidados seus termos, pela ocorrência de algum acontecimento. O mais frequente é operar-se a rescisão do contrato, com a ausência de responsabilidade do devedor, pelo fato da inexecução. Os contratos internacionais têm reconhecido a cláusula de responsabilidade decorrente desta circunstância, mas estabelecendo que o credor deve ser notificado num certo prazo, de acordo com os meios contratualmente fixados, de modo que se possibilite, ao credor, cooperar nos esforços pela recuperação da normalidade e preservação daquilo que possa ser preservado.[49]

Sendo assim, o efeito mais comum ante a ocorrência de força maior, que venha a alterar a situação contratual substancialmente, é a rescisão contratual, a fim de se extinguir a relação entre as partes, decorrente do fato que ocorrera, contando que este seja imprevisível, impossibilite a continuidade do cumprimento da obrigação contratual e inevitável.

Existem autores que ainda defendem a possibilidade de suspenção das obrigações contratuais até que os eventos da força maior cessem, por um período relativo de seis meses a um ano, devendo o evento ser superado neste período, evitando assim a extinção da relação e o eventual prejuízo extremo para alguma das partes diante da ruptura completa do contrato.

6.3. Diferenças entre hardship e força maior

Deve-se destacar a diferença entre a cláusula de hardship e a cláusula de força maior. Inicialmente, a força maior se caracteriza por tonar a continuidade na execução do contrato impossível, enquanto que na hipótese de hardship a execução se torna demasiadamente onerosa para uma das partes, de modo que não estaria impossibilitado de cumprir a obrigação.

Neste sentido, o doutrinador Yves Gautier ensina que:

A distinção entre as duas situações seria o fato de que o contratante, na hipótese de hardship, não estaria impedido de cumprir a obrigação, mas, se o fizesse, estaria assumindo prejuízo exacerbado. Admitir a execução do contrato dessa forma desequilibrado não só seria injusto como atentaria contra a justiça e contra a própria vontade das partes.[50]

Consoante ao afirmado acima, a fim de diferenciar as duas referidas cláusulas e consolidar o entendimento de ambas, José Cretella Neto afirma:

Não basta que ocorram eventos imprevisíveis para que as cláusulas de força maior e de hardship entrem em ação. É necessário que causem desequilíbrio contratual de tal ordem que impeçam a execução das obrigações (força maior), temporária ou permanentemente, ou que tornem a execução do contrato excessivamente onerosa para uma das partes (hardship). Assim, por exemplo, pode eclodir uma insurreição militar, ser praticado um ato terrorista, ou elevar-se desproporcionalmente o preço de determinada matéria-prima sem que o contrato deixe de ser executado, mas, em regra, em diferente patamar de equilíbrio econômico.

Não obstante ao já citado, Luiz Olavo Baptista fez anotações importante em relação a diferenciação das cláusulas:

O conceito de cláusula de hardship, que alguns traduzem por cláusula de adaptação, assemelha-se à cláusula de força maior no tocante à imprevisibilidade e à inevitabilidade do evento. Dela se distancia porque o evento gerador do hardship, ou “endurecimento das condições”, apenas torna mais onerosa a execução econômica do contrato, rompendo, significativamente, em detrimento de uma das partes, o equilíbrio inicial.[51]

Ao observarmos os autores citado acima, não é gritante e extremamente perceptível as diferenças entre as referidas cláusulas. O núcleo de diferenciação de ambas as cláusulas baseia-se nos eventos causadores do desequilíbrio do negócio jurídico. A força maior caracteriza-se por sua própria natureza, juntamente com a impossibilidade de continuação na execução contratual das obrigações, enquanto que a cláusula de hardship caracteriza-se pela onerosidade excessiva causada a uma das partes, mas que não impossibilita a execução das obrigações, porém se esta parte o fizer, suportará demasiado prejuízo.

6.4. Incoterms

Nas negociações contratuais internacionais, além das dificuldades de entendimento, tendo em vista que as partes habitualmente são de nacionalidades diferentes, provenientes do uso de linguagens estrangeiras, as partes são obrigadas a lidar com costumes e práticas comerciais alheias ao que estão acostumadas, o que, por algum equívoco ou confusão de alguma delas, pode levar a um desentendimento no futuro.

A fim de evitar tais desentendimentos das obrigações de cada parte que serão negociadas e reduzidas a termo nos contratos internacionais, foram criados os Incoterms. Os Incoterms foram definidos pela ICC (International Chamber of Commerce), sendo a primeira versão publicada em 1936 e a última em 2010, e permitem a definição com precisão quais serão as responsabilidades do vendedor e do comprador, estabelecendo quais custos serão suportado pelo primeiro e quais serão suportados pelo segundo.

Incoterm é a abreviação do termo em inglês International Commercial Terms, ou Termos Internacionais de Comércio. Os Incoterms servem para definir, no âmbito de um contrato de compra e venda internacional, os direitos e deveres do exportador e do importador.

O ponto a ser considerado é o local onde a mercadoria será entregue, e qual das partes suportará o pagamento do transporte principal

Os Incoterms são agrupados em quatro categorias: grupo E (partida), grupo F (transporte principal não pago), grupo C (transporte principal pago) e grupo D (chegada).

6.4.1. Grupo E

No primeiro grupo temos somente sigla EXW. Significa que as despesas e custos dos transportes deverão ser suportados exclusivamente pelo comprador, bem como perdas e danos decorrentes deste transporte. Sendo assim será o comprador encarregado de retirar as mercadorias e a fatura destas no estabelecimento do vendedor. Este é o Incoterm que possui menores obrigações ao vendedor. Este somente colocará a mercadoria a disposição do comprador, devidamente embalada mas não desembaraçada para exportação. Todos os trâmites aduaneiros deverão ser realizados pelo comprador.]

6.4.2. Grupo F

No segundo grupo, que trata do transporte principal não pago, temos as siglas FCA, FAS e FOB.

Ao adotar a sigla FCA, o exportador será responsável pela entrega das mercadorias, desembaraçadas para exportação, a empresa transportadora indicada pelo comprador. É mais utilizada no transporte ferroviário, aéreo ou multimodal.

Ao adotar a sigla FAS, as obrigações do exportador cessarão quando este colocar a mercadoria já desembaraçada para exportação no cais junto ao costado do navio. Até este momento quem suportará os custos será o vendedor, a partir deste momento, os custos serão suportados pelo comprador.

Adotando a sigla FOB, o exportador deverá entregar a mercadoria a bordo do navio indicado pelo importador. Esta modalidade de Incoterm é utilizada para transporte marítimo. As despesas serão suportadas pelo vendedor até o momento em que estiverem a bordo do navio, após isto, as mesmas serão suportadas pelo comprador.

6.4.3. Grupo C

Neste grupo, que trata da chegada, existem as siglas CFR, CIF, CPT e CIP.

Ao utilizar a sigla CFR as despesas de transporte ficarão a cargo do exportador, sendo que o importador arcará com as despesas do seguro e do desembarque do produto. Utilizando esta sigla o vendedor deverá entregar a mercadoria no porto de destino escolhido pelo comprador. É utilizada no transporte marítimo

A sigla CIF trata-se de modalidade semelhante a sigla CFR, com o diferencial de que nesta o seguro será suportado pelo exportador, sendo que esta modalidade somente poderá ser usada no transporte marítimo. As obrigações do vendedor cessam no momento em que o produto cruza a amurada do navio no porto de destino.

A sigla CPT também é semelhante as siglas CFR e CIF, com o diferencial de que nesta a obrigação do exportador cessa somente no momento em que a mercadoria esta sob custódia do comprador, sendo que este Incoterm pode ser utilizado com relação a qualquer meio de transporte.

A sigla CIP é semelhante a sigla CPT. Ao utilizar esta sigla o exportador arcará com todas as despesas de embarque, do frete até o local de destino indicado pelo importador, bem como pelo seguro de transporte desta mercadoria até este local.

6.4.4. Grupo D

Este grupo trata da chegada e possui as siglas DDP, DAT, DAP.

Ao utilizar a sigla DDP o exportador assume a obrigação de entregar a mercadoria no local designado pelo importador, arcando com todas as despesas. Porém, não é de responsabilidade do vendedor o desembarque da mercadoria. Este Incoterm é o que mais traz obrigações ao exportador.

Utilizando a sigla DAT, as mercadorias serão colocadas à disposição do comprador não desembaraçadas em terminal portuário ou galpão fora do porto de destino. O exportador encerra suas responsabilidades no momento em que coloca a mercadoria a disposição do comprador.

Utilizando a sigla DAP, as mercadorias poderão ser dispostas ao comprador no porto de destino, dentro do navio transportador e antes do desembaraço para importação.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como escopo a aplicabilidade das cláusulas específicas aos contratos internacionais, a utilização crescente dos Inconterms, a inclusão e importância de convenções e institutos internacionais no direito interno, a ampliação da jurisprudência seguindo as normas internacionais de Direito Internacional Privado, relacionadas aos contratos internacionais.

Mostrou-se ainda que desde os primórdios da humanidade, as relações negociais que antes eram simples e desconceituadas ganharam corpo para tonarem-se legislações utilizadas até hoje, evoluindo constantemente conjuntamente com a evolução da sociedade, transformando estas em diversos tipos, integralizando sempre a economia mundial.

Observou no presente estudo a presença da arbitragem nos âmbito internacional e sua conceituação no âmbito do direito interno, considerando a força que este instituto tem nos dias de hoje, com a ampliação da cláusula de eleição de foro, objetivando e incluindo a mesma no sistema jurídico brasileiro, através de jurisprudências e edições de leis que hoje são utilizadas para validar tanto a arbitragem quanto a cláusula de eleição de foro estrangeiro ao nosso sistema jurídico.

No tocante a aplicabilidade das inúmeras cláusulas observamos a crescente ampliação e inclusão no direito interno do princípio da autonomia da vontade, que apesar de amplo necessita de algumas restrições a fim de mantermos a soberania nacional, bem como a supremacia da ordem pública interna e os bons costumes.

Diante de todo o exposto, onde foi abordado e analisado profundamente o tema proposto, podemos salientar que é de suma importância a aplicação das cláusulas contratuais específicas aos contratos internacionais, de modo que estas preservarão o direito do comércio internacional, bem como as relações contratuais internacionais.

Por fim, concluímos que nos contratos internacionais, em face das incertezas do comércio internacional, da constante mudança da sociedade e dos paradigmas do comércio, bem como das regras internas dos países estrangeiros, principalmente em contratos de longa duração, devem estar previstas as cláusulas de hardship e força maior, visando a possibilidade de renegociação, readequação ou readaptação das condições contratuais, para manter o negócio jurídico ativo, considerando ainda que estas cláusulas de revisão contratual representam um incentivo a manutenção dos contratos internacionais.

8. REFERÊNCIAS

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[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Contratos e Atos Unilaterais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. III. p. 23.

[2] STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. p. 6.

[3] “Unconsionable contract or Clause. If the court as a matter of law finds the contractor any clause of the contract to have been unconscionable at the time it was made the court may refuse to enforce the contract, or it may enforce the remainder of the contract without the unconscionable clause, or it may so limit the application of any unconscionable clause as to avoid any unconscionable result”. (Uniform comercial code. Disponível em: . Acesso em 10 de maio de 2018. §2-302. tradução nossa) 

[4] VENTURA, Luis Henrique. Contratos internacionais empresariais. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p.5.

[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit. p. 22.

[6] SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de direito civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. III. p. 7.

[7] GOMES, Orlando. Contratos. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 10.

[8] MELO, Luís Gonzaga de. Introdução ao estudo do direito internacional privado. 1. ed. São Paulo: WVC, 2001. p. 20. 

[9] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 4.

[10] SIQUEIROS, José Luís. 2º Seminário sobre la Enseñenza del derecho internacional. La contratacíon internacional – La posible armonización em su regulación jurídica. Bogotá: Fundação Universidade de Bogotá, 1879 apud STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 6.

[11] VICENTE, José Maria Espinar. La regulación jurídica de los contratos internacionais de contenido económico. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1979. p. 15 et seq.

[12] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 46.

[13] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 92.

[14] STRENGER, Irineu. Op. cit. p.93

[15] BRASIL. STJ. RECURSO ESPECIAL n. 1177915 - RJ. 2010/0018195-5. Min. Rel. Vasco Della Giustina. DJ 13 de abril de 2010. Disponível em:. Acesso em 11 maio 2018.

[16] DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Curso de Direito Internacional Privado. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p.46.

[17] PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p.566.

[18] BRASIL. TRT-4. Recurso Ordinário n. 753009819975040013 RS 0075300-98.1997.5.04.0013, Rel. Des. José Carlos de Miranda. DJ 19 abr 2001.

[19] DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Op. cit. p. 44.

[20] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: Parte Geral. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 303.

[21] BRASIL. TJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO n. AI 70065345423 RS. Rel. Umberto Guaspari Sudbrack. DJ 10 de set de 2015. Disponível em:. Acesso em 15 maio 2018.

[22] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. v. II. p. 61.

[23] STRENGER, Irineu. Da Autonomia da Vontade: direito interno e internacional. 2. ed. São Paulo: LTr, 2000, p.66.

[24] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 96

[25] Id., ibid., p.97

[26] VALLADÃO, Haroldo. apud DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. Vol. II. p. 432.

[27] GAMA JR. Lauro. Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais no Direito Internacional Privado Brasileiro - uma leitura constitucional do artigo 9 da Lei de Introdução ao Código Civil em favor da liberdade de escolha do direito aplicável. In: Carmen Tiburcio. Luis Roberto Barroso. O Direito Internacional Contemporâneo. 1.ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2006. p. 609.

[28] DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro interpretada. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 264.

[29] RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado: teoria e prática. 2.ed. ampl. e atual., São Paulo: Saraiva, 1998. p. 104.

[30] BRASIL. Ângela Bittencourt. Contratos Internacionais Virtuais. Disponível em: . Acesso em 20 de maio de 2018.

[31] BRASIL. TJ. APELAÇÃO n. APL 15969134 PR. Rel. Des. Carlos Eduardo Andersen Espínola. DJ 26 de abril de 2017. Disponível em: . Acesso em 21 maio 2018.

[32] BRASIL. TJ. APELAÇÃO n. APL 15969134 PR. Rel. Des. Carlos Eduardo Andersen Espínola. DJ 26 abr. 2017. Disponível em: . Acesso em 21 maio 2018.

[33]Article 1. Scope. (1) This Convention shall apply in international cases to exclusive choice of court agreements concluded in civil or commercial matters. (2) For the purposes of Chapter II, a case is international unless the parties are resident in the same Contracting State and the relationship of the parties and all other elements relevant to the dispute, regardless of the location of the chosen court, are connected only with that State. (3) For the purposes of Chapter III, a case is international where recognition or enforcement of a foreign judgment is sought.” (Convention of Choice of Court Agreements. Artigo 1º. tradução nossa)

[34]Article 6 Obligations of a court not chosen. A court of a Contracting State other than that of the chosen court shall suspend or dismiss proceedings to which an exclusive choice of court agreement applies unless – a) the agreement is null and void under the law of the State of the chosen court;  b) a party lacked the capacity to conclude the agreement under the law of the State of the court seised; c) giving effect to the agreement would lead to a manifest injustice or would be manifestly contrary to the public policy of the State of the court seised; d) for exceptional reasons beyond the control of the parties, the agreement cannot reasonably be performed; or e) the chosen court has decided not to hear the case.”(Convention of Choice of Court Agreements. Disponível em: . Acesso em 28 de maio de 2018. tradução nossa.)

[35] BRASIL. STJ. RECURSO ESPECIAL n. 242383/SP. Min. Rel. Humberto Gomes de Barros. j. 03 de fev de 2005. DJ 21 de mar de 2005. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/19332040/recurso-especial-resp-242383-sp-1999-0115183-0/inteiro-teor-19332041>. Acesso em 22 de maio de 2018.

[36] CRETELLA JUNIOR, José. Da arbitragem e seu conceito categorial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p. 137. Disponível em: . Acesso em 25 de maio de 2018.

[37] ENGELBERG, Esther. Contratos Internacionais do Comércio. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1997. p. 55.

[38] ENGELBERG, Esther. Op. cit. p. 56.

[39] GARCEZ, José Maria Rossani. Negociação, ADRs, Mediação e Arbitragem. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.

[40] Article 1. Scope of application1. (1) This Law applies to international commercial2 arbitration, subject to any agreement in force between this State and any other State or States. (2) The provisions of this Law, except articles 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 and 36, apply only if the place of arbitration is in the territory of this State. (Article 1(2) has been amended by the Commission at its thirty-ninth session, in 2006). (3) An arbitration is international if: (a) the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or (b) one of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business:  (i) t he place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement;  (ii) a ny place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or (c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country. (4) For the purposes of paragraph (3) of this article: (a) if a party has more than one place of business, the place of business is that which has the closest relationship to the arbitration agreement; (b) if a party does not have a place of business, reference is to be made to his habitual residence. (5) This Law shall not affect any other law of this State by virtue of which certain disputes may not be submitted to arbitration or may be submitted to arbitration only according to provisions other than those of this Law. 11. Article 1 defi nes the scope of application of the Model Law by reference to the notion of “international commercial arbitration”. The Model Law defi nes an arbitration as international if “the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States” (article 1 (3)). The vast majority of situations commonly regarded as international will meet this criterion. In addition, article 1 (3) broadens the notion of internationality so that the Model Law also covers cases where the place of arbitration, the place of contract performance, or the place of the subject-matter of the dispute is situated outside the State where the parties have their place of business, or cases where the parties have expressly agreed that the subject-matter of the arbitration agreement relates to more than one country. Article 1 thus recognizes extensively the freedom of the parties to submit a dispute to the legal regime established pursuant to the Model Law. (UNCITRAL Model Law on International  Commercial Arbitration. Disponível em: Acesso em 24 de maio de 2018.tradução nossa).

[41] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 195.

[42] FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2014. v. IV. p. 240.

[43] KAHN, Philippe apud STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 228 e 229.

[44]Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship”. (UNIDROIT Principles on Commercial Contracts. Disponível em: . Acesso em 24 de maio de 2018. Tradução nossa.)

[45]There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract either because the cost of a party's performance has increased or because the value of the performance a party receives has diminished, and: (a) the events occur or become known to the disadvantaged party after the conclusion of the contract; (b) the events could not reasonably have been taken into account by the disadvantaged party at the time of the conclusion of the contract; (c) the events are beyond the control of the disadvantaged party; and (d) the risk of the events was not assumed by the disadvantaged party. (UNIDROIT Principles on Commercial Contracts. Disponível em: . Acesso em 24 de maio de 2018. Tradução nossa.)

[46](1) In case of hardship the disadvantaged party is entitled to request renegotiations. The request shall be made without undue delay and shall indicate the grounds on which it is based.

(2) The request for renegotiation does not in itself entitle the disadvantaged party to withhold performance.

(3) Upon failure to reach agreement within a reasonable time either party may resort to the court.

(4) If the court finds hardship it may, if reasonable,

(a) terminate the contract at a date and on terms to be fixed; or

(b) adapt the contract with a view to restoring its equilibrium”. (UNIDROIT Principel on Commercial Contracts. Tradução nossa.)

[47] GOMES, Orlando apud BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora: 2011. p. 240.

[48] A clause which limits or excludes one party's liability for non-performance or which permits one party to render performance substantially different from what the other party reasonably expected may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the contract. (1) Non-performance by a party is excused if that party proves that the non-performance was due to an impediment beyond its control and that it could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its consequences. (2) When the impediment is only temporary, the excuse shall have effect for such period as is reasonable having regard to the effect of the impediment on the performance of the contract. (3) The party who fails to perform must give notice to the other party of the impediment and its effect on its ability to perform. If the notice is not received by the other party within a reasonable time after the party who fails to perform knew or ought to have known of the impediment, it is liable for damages resulting from such non-receipt. (4) Nothing in this article prevents a party from exercising a right to terminate the contract or to withhold performance or request interest on money due. (UNIDROIT Principles on Commercial Contracts. Tradução nossa.)

[49] STRENGER, Irineu. Op. cit. p. 229.

[50] GAUTIER, Pierre Yves apud GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua Conservação: Lesão e Cláusula de Hardship. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2012. p. 160.

[51] BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos Internacionais. São Paulo: Lex Editora, 2011. p. 239 - 240 


Publicado por: Leonardo Guindalini Lorenzato

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