Contratos de Franquia - Responsabilidade Civil do Franqueado

1. RESUMO

Este estudo tem como objetivo apresentar o Contrato de Franquia empresarial, também conhecido como franchising, acerca da responsabilidade civil do franqueado e seus efeitos, visto se tratar de uma área de direito comercial e empresarial em grande expansão no mercado, o que justifica conhecer este instrumento de forma ampla, considerando sua origem, seus aspectos econômicos, características, e explanar acerca da responsabilidade civil do franqueado e os efeitos de um possível rompimento contratual, além de expor os frequentes abusos cometidos por franqueados e suas consequências para o negócio.

Palavras-chave: Contratos de Franquia, Franchising, Responsabilidade Civil do Franqueado, Descumprimento Contratual.

ABSTRACT

This study aims to present the Franchise Agreement, also known as franchising, about the civil responsibility of the franchisee and its effects, since it is a commercial and business law area in great expansion in the market, which justifies knowing this instrument considering its origin, economic aspects, characteristics, and explaining the franchisee's civil responsibility and the effects of a possible contractual breakdown, as well as exposing the frequent abuses committed by franchisees and their consequences for the business.

Keywords: Franchise Agreements, Franchising, Franchisee Liability, Contractual Breach.

2. INTRODUÇÃO

O franchising é uma estratégia comercial voltada para a expansão de empresas. Consiste basicamente em conceder a terceiros por meio de contrato a comercialização de determinado produto ou prestação de serviços, usufruindo dos valores comerciais da marca e dos benefícios de se ter métodos, sistemas, políticas e padrões desenvolvidos e testados pela empresa franqueadora.

De forma geral, o franchising busca expandir a atuação de empresas em territórios ainda não explorados por ela, de maneira mais econômico para a franqueadora, visto que cada unidade franqueada se trata de uma empresa independente e a sua implantação será patrocinada pelo proprietário, sendo o franqueador responsável em fornecer os mecanismos do negócio.

Desta forma, cria-se uma relação bastante próxima entre particulares, visto que cada ação atingirá de forma positiva ou negativa cada uma das partes, e isso não se limita apenas ao franqueador e franqueado, atinge também outras unidades franqueadas que compõem a rede. Neste sentido, buscou-se reunir dados e informações acerca da responsabilidade civil do franqueado e como isso pode afetar os demais integrantes do negócio.

Portanto, o objetivo deste trabalho é apresentar as responsabilidades civis das partes, tratando especificamente à responsabilidade do franqueado e quais são seus efeitos e consequências resultantes de má conduta, infringindo as cláusulas contratuais.

Tal tema foi motivado pelo aumento considerável de franquias no mercado. Visto ser um investimento mais seguro, pois quando se trata de franchising como modelo de negócio, geralmente há uma empresa consolidada no mercado, o que sugere que os riscos sejam menores, ao contrário do que seria investir numa marca desconhecida. Ademais, se trata de uma relação jurídica, onde diversas áreas do direito, em especial do direito comercial e empresarial estão envolvidos e vários aspectos precisam ser considerados nesta estrutura.

E ainda, será útil para estudantes de direito, advogados, administradores, economistas e pessoas que tenham interesse neste tipo de negócio ou buscam informações acerca do contrato e do sistema de franchising.

Para desenvolver o presente trabalho foram utilizadas pesquisas bibliográficas, baseando-se em artigos, publicações e doutrinas especificas ao tema, visto se tratar de um assunto bastante particular e com certa limitação doutrinária, o estudo foi desenvolvido tomando por base três autores especialistas na área. A obra Contrato de Franquia de autoria de Lina Márcia Chaves Fernandes, Franchising – Na criação de novos negócios de autoria de Roberto Cintra Leite e Franchising – Revolução do Marketing de autoria de Marcelo Raposo Cherto, um dos mais conceituados especialistas em franchising do país.

O presente trabalho de conclusão de curso estrutura-se em oito capítulos, apresentando no segundo capítulo o aspecto historio do franchising no mundo e no Brasil, discorrendo dos primeiros modelos de franchising, sua evolução com o passar dos anos e citando algumas das principais empresas que utilizam tal instrumento.

O segundo capítulo trata acerca das características da franquia, demonstrando seus requisitos e as espécies que existem hoje no mercado, conceituando ainda as gerações de franquias. O quarto capítulo trata a respeito dos contratos em geral, devido à importância de saber os requisitos que norteiam todo contrato e seus princípios basilares.

O quinto capítulo apresenta o tema do trabalho em questão, o contrato de franquia e suas características individuais, informando as cláusulas essenciais e os pontos importantes a serem observados na hora de estruturar o contrato. O sexto capítulo apresenta as obrigações e direitos das partes, expondo as principais, de acordo com o ramo de negócio a ser praticado.

O sétimo trata a respeito dos descumprimentos contratuais mais comuns nesse tipo de relação jurídica e o oitavo capítulo expõe a importância do tema no direito comercial a fim de evitar futuros conflitos.

3. HISTÓRICO

O franchising moderno e usado nos dias de hoje, sofreu diversas mudanças desde suas primeiras práticas, se notabilizou no mercado pela inovação na sua prática, apresentando um novo viés sob a comercialização, distribuição e representação de determinada marca ou produto, criando uma relação entre franqueador (aquele que outorga, ou o que concede o direito de uso de sua marca a outrem) e franqueado (aquele que recebe a outorga, ou melhor dizendo, aquele que recebe a licença ou a concessão do direito de uso da marca), formando assim uma rede de franquias, ou seja, um sistema de distribuição avançado.

O grande segredo do franchising se dá pelo fato de permitir a ligação entre uma estrutura corporativa empresarial de boa reputação com uma marca reconhecida (franqueador) juntamente com uma rede de outras empresas menores (franqueado) economicamente e juridicamente independentes.

Tal operação permite viabilizar que micro e pequenas empresas vinculadas a uma empresa maior e já consolidada no mercado, com metodologias técnicas e administrativas aperfeiçoadas, sobrevivam e se desenvolvam, de forma independente, porém, sujeitas a norma de conduta e atuação de um “sócio”.

No tocante á administração das empresas, um fator de extrema importância no franchising, é o repasse do know-how, ou seja, é o repasse de conhecimentos administrativos no que tange os diversos processos que a empresa adota para chegar ao consumidor final, para as outras empresas franqueadas, afim de que atinjam o mesmo êxito que a “empresa mãe”. Martins (1990, p.498-499) conceitua o know-how da seguinte forma:

Consiste o know-how em certos conhecimentos ou processos, secretos e originais, que uma pessoa tem e que, devidamente aplicados, dão como resultado um benefício a favor daquele que os emprega. Esses conhecimentos ou processos devem, como se disse, ser originais e secretos. É justamente com a sua aplicação que resultam benefícios em favor do utilizador do know-how. Daí a sua transferência ser considerada, hoje, uma forte fonte de rendas para os possuidores de know-how, sejam pessoas físicas ou jurídicas.

Neste contexto, o contrato de franquia se caracteriza de forma bastante próprio ao gerar uma relação contratual sólida de cooperação afim de um único objetivo, o fornecimento de determinado produto e/ou serviço visando à expansão da empresa.

O contrato de franquia ou de franchising visa normatizar e proteger tal relação jurídica comercial, evitando abusos por quaisquer das partes, visto que é comum haver na prática, distorções que ferem a boa-fé objetiva gerando perdas para a rede. É importante ressaltar que quando há alguma ação que gere prejuízo a marca, todos os elementos que constituem a rede saem prejudicados, visto que o principal motivo que as une é a consolidada marca no mercado.

Desta forma, fica clara a importância de respeitar as cláusulas contratuais, prezando pela essência e o bom funcionamento, buscando sempre o crescimento da empresa num todo.

Pretende-se por tanto, descrever a estrutura contratual de franquias, indagando atentamente as obrigações civis do franqueado e suas consequências.

3.1. No mundo

Os primeiros registros do Franchising no mundo que se tem noticias foram há quase dois mil anos, no declínio do feudalismo como principal sistema econômico da Europa, época em que o comercio unido ao capitalismo primitivo fizeram com que as pessoas buscassem ascensão social, política e econômica.

Desta forma surgiram as “Cidades Francas”, que eram centros dispensados do regime feudal, por isto independente nos aspectos administrativo e econômico, ou seja, elas obtinham o direito de não pagarem impostos ao poder central por possuir livre circulação de seus bens e serviços¹.

Tais direitos eram concedidos para algumas cidades quando os comerciantes eram obrigados a pagar as taxas de impostos diretamente para o senhor feudal responsável pela região, para a manutenção do seu exercito, que em contrapartida, deveria oferecer proteção as cidades. Nessa organização sócio-político-econômica, o Rei concedia aos senhores feudais o poder de cobrar impostos da população de seus respectivos territórios, de acordo com Leite (1990, p.28).

Apesar deste conceito não ser aplicado atualmente, hoje no Brasil, o estado continua a cobrar as taxas de imposto da população por meio da Secretaria da Receita Federal e dos concessionários de serviços públicos como energia, água, comunicação e outros. Empresas estatais cobram suas taxas retendo certa porcentagem e repassando o restante ao poder central para financiar o governo, algo parecido como o que acontecia no período feudal².

O exemplo que foi dito é peculiar ao sistema de franchising usado no comércio, visto que o franqueado paga ao franqueador uma taxa percentual sobre as suas vendas ou suas prestações de serviço ao ceder seu know-how administrativo comercial.

Marcelo Cherto considera que o Franchising (relação entre dois particulares) tem origem ainda no século IX, nos Estados Unidos, antecedendo a Guerra Civil americana em 1850, quando a Singer Sewing Machine, empresa de costura com sede no estado de Connecticut, EUA, expandiu sua marca sem recursos próprios, por meio de comerciantes interessados na comercialização de seus produtos, usando técnicas como know-how na abertura de novas lojas. Essas unidades foram autorizadas a comercializar os produtos da Singer e a fazer uso da marca de acordo com as diretrizes da empresa matriz (1988, p.10-11).

O plano de expansão da Singer foi tão bem sucedido, dando a marca um status expressivo, que outras grandes empresas seguiram o mesmo caminho, como é o caso da General Motors (GM) em 1898, que expandiu seus centros de distribuições em outras regiões por meio do franchising e a Coca Cola em 1899 licenciando o engarrafamento e venda de suas garrafas. Cherto ainda diz:

O verdadeiro desenvolvimento do franchising, como método de expansão dos negócios de empresas dos mais variados setores, se deu a partir do início do século XX, quando os outros fabricantes americanos de automóveis, copiando a pioneira GM, e também outros fabricantes de refrigerantes, concorrentes da Coca-Cola, seguindo o exemplo desta, estabeleceram ou ampliaram suas redes de distribuição através de franchises outorgados a comerciantes engarrafadores espalhados por todo país. (1988, p. 12)

Visto ser uma estratégia inovadora e com ótimos resultados, outras empresas adotaram as mesmas ações em diversos seguimentos, como a Frankford Grocers Association, em 1892; a Rexall Drugstores, em 1902, pioneira das lojas de Conveniência; e os supermercados Piggly Wiggly em 1917, logo em seguida a Hertz Rent-a-Car, sendo atualmente uma das maiores redes de locação de veículos. Segundo dados divulgados, a Hertz possui mais de 370 franquias, além de 1.076 unidades ao redor do mundo operadas diretamente³.

Nos anos 30, devido a expansão da indústria automobilística e as ofertas ao consumidor, os postos de combustíveis também aderiram ao franchising, suprindo a demanda dos automóveis.

A primeira franchising de fast food, a A&W Root Beer, em 1925, mostrou que o modelo em uso na época precisava de ajustes. A falta de uniformização, a diversificação de cardápios e preços em unidades da mesma marca, evidenciou a necessidade de uma padronização.

Apesar do crescimento do franchising desde a investida da Singer Sewing, o seu auge ocorreu após a segunda guerra mundial, com o regresso dos veteranos para as cidades e a busca de trabalho em uma nova realidade social e econômica.

Neste período, o franchising se mostrou um investimento bastante seguro, visto que muitos dos ex-combatentes tinham pouca experiência no mercado e alinhados aos incentivos da Small Business Administration, órgão federal americano que financiava pequenos empreendimentos, era possível viabilizar a abertura de empresas franquias. Assim, Cherto defende:

(...) milhares de ex-combatentes, homens capazes, ambiciosos e preparados, mas com pouca disponibilidade de dinheiro, retornaram para os Estados Unidos imbuídos do desejo de estabelecer seus próprios negócios.
Para esses homens, geralmente com pouca ou nenhuma experiência anterior na condução de empresas, o franchising se tornou a saída mais adequada, senão a única alternativa, para a realização do grande sonho de se tornarem seus próprios patrões, inclusive pela facilidade de obtenção de financiamentos especiais junto à Small Business Administration, um Órgão do Governo Federal, subordinado ao Departamento de Comércio americano, que tem por função estimular e viabilizar a implantação e sobrevivência de pequenos negócios e que já naquela época estava ciente de que a aquisição de um franchise representava, na maioria dos casos, a alternativa financeira e até socialmente menos onerosa para aqueles que desejavam se estabelecer por conta própria, mas não dispunham dos conhecimentos, da experiência ou da estrutura necessária. (1988, p.13)

O inicio do fato que viria a ser o divisor de águas no mundo do franchising ocorreu em 1937, quando os irmãos Richard e Maurice McDonald’s abriram um drive-in na cidade de Pasadena, Estado de California, o que seria posteriormente a consolidação definitiva deste modelo de contrato².

O “drive-in” batizado de MacDonald’s foi um sucesso desde o começo, fato que impulsionou a abertura de uma nova unidade. Os irmãos criaram métodos bastante revolucionários na época, como um plano de gestão, um novo processo de produção que otimizava o tempo de preparo e a padronização que faltava no ramo⁴.

Logo em seguida, decidiram franquear o seu modelo a outros empresários com o auxílio de Ray Kroc, um parceiro na venda de equipamentos que percebeu o potencial da marca. Kroc se tornou a ponte entre os irmãos McDonald’s e os franqueados e também era responsável por prestar toda a assistência e know-how, conhecimento e treinamento.

Kroc detinha a maior parte dos royaties dos franqueados, fato que motivou a criação da Macdonald’s Corporation, o que possibilitou a ele mais tarde, adquirir todos os direitos da marca em 1955. Logo após isso, a empresa se disseminou pelos Estados Unidos e atualmente esta presente em 118 países com perspectivas de crescimento.

É fundamental atentarmos para a criação da MacDonald’s como franquia. Para Cherto (1988, p. 153), a estratégia adotada por Kroc de prestar assistências aos franqueados foi fundamental para o sucesso da empresa. A lealdade e honestidade nos negócios estimulou os franqueados a crescerem junto com a empresa, e essa é a ideia essencial do Franchising, uma relação de parceria.

Desde então, o franchising se tornou um fenômeno comercial, em todos os lugares encontra-se franquias, seja no ramo alimentício, calçados, entretenimento, vestuário, acessórios, consultórios médicos, escritórios de consultoria e muitas outras.

Segundo um levantando do Departamento de Comércio dos Estados Unidos, sob o título “Franchising in the Economy 1985-1987”, havia pelo menos 342 franchisors americanos instalados no exterior, totalizando 30.188 unidades, um ano depois já havia 354 fora do país. A MacDonald’s de Kroy impulsionou o franchising para diversos setores em termos mundiais, sendo uma forte fonte de desenvolvimento econômico em diversos países.

3.2. No Brasil

O surgimento do franchising no Brasil, assim como em outros lugares, apresentam controvérsias. Não há unanimidade a respeito do tema, visto que para Cherto (1988, p. 18), a primeira empresa no país a usar o sistema de franchising foi à rede de escolas de língua estrangeira Yázigi, no inicio dos anos 60.

Na opinião de Rodecker (2002, p. 31), a primeira empresa a apresentar o conceito foi a Stella, do ramo de calçados criados pelo empresário Arthur Almeida de Sampaio em 1910, que usava um processo seletivo para definir seus representantes e assim, distribuir seus produtos pelo país.

Já para Rizzo (2010), as primeiras franquias presentes no Brasil foram as dos postos de combustível Shell em 1913 e Texaco em 1921.

No entanto, apesar das discordâncias quanto à origem das franquias no Brasil, um grande avanço ocorreu com a criação da Associação Brasileira de Franchising – ABF em 1987, que desde então promove a defesa do sistema de franchising, estabelecendo padrões e aprimorando técnicas de atuação no mercado. Tal associação reúne todas as partes envolvidas nos negócios e trabalha em prol do desenvolvimento das franquias no Brasil.

Atualmente, o Brasil é um dos países campeão de franquias, considerado um lugar seguro de se investir, fato que tem atraído grandes investidores. Um estudo feito pela ABF mostrou que mesmo com a crise econômica mundial, o segmento de franchising continua crescendo, conforme gráfico elaborado pela própria ABF:

O estudo mostra que desde 2010, período em que foi realizada a pesquisa, o seguimento de franchising obteve um faturamento de 127,33 bilhões de reais, promovendo 1.096,859 milhões de empregos. Segundo Heloisa Menezes, diretora técnica do Serviço de Apoio a Micro e Pequenas Empresas, o bom desempenho do setor de franchising se deve a consolidação das marcas no mercado e o “know-how” oferecido pelo franqueador, o que maximiza as chances de sucesso:

O setor vem crescendo acima do PIB. Um dos motivos para esse bom desempenho é que o franqueado entra no mercado associado a uma marca já estabelecida, contando com o conhecimento, a experiência, a orientação, o treinamento e o suporte operacional do franqueador, o que reduz consideravelmente sua margem de risco.

De acordo com Claudio Tieghi, Diretor de Inteligência de Mercado, a crise é benéfica para o setor, visto que os investidores buscam alternativas mais seguras para investir no mercado, e geralmente, marcas que empregam a franquia como modo de expansão, costumam se adaptar a vários ambientes econômicos⁵:

Historicamente, quando a economia desacelera e a taxa de desemprego sobe esses negócios crescem porque as pessoas buscam uma alternativa de renda e o franchising sempre se mostra um investimento mais seguro nesse momento por causa do histórico das redes, que conseguem se reorganizar rapidamente em diferentes cenários.

Segundo os especialistas, por conta do espaço geográfico do Brasil e o crescimento das pequenas cidades, distantes dos grandes centros, o sistema de franquia possui um grande potencial de crescimento. Para Tieghi “As operações de franquia estão presentes em 37,8% das cidades no país, ou seja, ainda têm muito a crescer fora dos grandes centros”.

Tal teoria se confirma quando analisamos o momento econômico do Brasil e o crescimento de franquias no país. A ABF registrou um aumento de 11.2% no primeiro semestre de 2015, apesar do retardo na economia brasileira, e o interior foi a principal fonte de crescimento.

4. ASPECTOS GERAIS DA FRANQUIA

Neste tipo de negócio, a empresa franqueadora cede uma série de direitos de propriedade às empresas franquias. Porém, antes mesmo da empresa franqueadora transferir o know-how, é preciso que todos esses procedimentos tenham sido devidamente atestados, para posteriormente, serem repassados sem riscos.

Serão repassados por meio de manuais de instruções que irão especificar passo-a-passo os procedimentos que serão adotados para a instalação da unidade franqueada.

4.1. Circular de Oferta de Franquia

O contrato de franquia é regido pela Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994, criada o intuito de estabelecer certas prerrogativas e tipicidade ao contrato, sem sucesso, como veremos mais a frente.

No entanto, a lei estabelece a obrigatoriedade da Circular de Oferta de Franquia, tendo como principal objetivo, promover a transparência da relação, expondo ao futuro franqueado informações pertinentes a respeito da empresa franqueadora. Vejamos o que diz a lei:

Art. 3.° Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito, e em linguagem clara e acessível.

A doutrinadora Lina Fernandes comenta acerca do assunto:

Da Circular de Oferta de Franquias constam informações sobre o negócio proposto pelo franqueador. Caso venha futuramente, a ser celebrado o contrato, o franqueador deverá manter o conteúdo dessas informações, pois foram elas que determinaram a possibilidade, e, assim, a vontade de contratar do franqueado. E o franqueado, também com base nessas informações solicitadas na COF e prestadas pelo candidato, verificará se tem ou não a intenção de integrá-la na rede. (2000, p.126)

A circular de Oferta de Franquia é, portanto, uma espécie de edital para os candidatos interessados em ingressar na rede de franquias, onde se estabelece todos os requisitos para sua admissão, e também como uma proteção para quaisquer litígios que possam ocorrer em uma futura relação.

4.2. Cessão de direitos

Neste tipo de negocio a empresa franqueadora cede uma série de direitos de propriedade às empresas franquias. Com base nos ensinamentos do professor Leite (1990, p.39), são eles:

a. marca e logotipo, o franqueador tem seus direitos devidamente cadastrados junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial – INPI, podendo também ser registrado nas juntas comerciais dos seus respectivos estados ou em cartórios de civil de pessoas jurídicas, quando se tratar de franquias nacionais. Observando que em ambas, tanto nacionais como internacionais, é requisito fundamental apresentar tal documento que comprove sua titularidade.

b. know-how e/ou know-why concedido ao franqueado, ou seja, os métodos administrativos/ comerciais da sua organização, por meio de manuais de operação, como dito anteriormente, além das plantas do projeto arquitetônico e engenharia;

c. em se tratando de franquias industriais, o franqueador também deverá fornecer o projeto de engenharia, processo de fabricação dos seus produtos, treinamento técnico das máquinas que serão utilizadas, layout, instalações da unidade industrial e suas patentes industriais.

4.3. Compensação financeira

Nesta relação, existe a compensação financeira por parte da empresa franqueada, por conta da cessão de direitos concedido pelo franqueador e o ingresso na rede. Conforme Leite (1990, p.40-41), se traduzem em:

a.Taxa de franquia – cobrada uma única vez no ato de adesão da franquia, para a outorga de poderes de uso dos direitos descritos no tópico anterior, como também para cobrir as despesas de assessoramento no decorrer do projeto.

b. Royalties – se traduz de fato em uma comissão estabelecida em contrato entre o franqueador e o franqueado. Tal taxa incide sobre o percentual de faturamento do estabelecimento nas vendas.

c. Taxa de Fundo de Publicidade – essa taxa também incide no faturamento total do estabelecimento, mas com a finalidade de financiar campanhas publicitárias, propagandas e promoções da marca, produto e/ou serviço oferecidos pela rede.

No caso de franquia de Industrialização, essa taxa já vem embutida no preço de venda do fabricante-licenciado aos distribuidores dos produtos.

Os rateios de custos das campanhas publicitárias regionais serão cada vez menores, à medida que a rede de franqueados for aumentando os seus pontos de vendas naquela região. Geralmente, a administração das verbas acumuladas nesse fundo de publicidade é de responsabilidade do franqueador que, a seu critério, submeterá os programas de propaganda a um comitê de franqueados.

No entanto, o franqueador procura gerenciar os orçamentos das campanhas publicitárias, obedecendo ao plano de marketing institucional da marca e buscando manter unificada e padronizada a imagem visual dos produtos oferecidos ao mercado.

4.4. Espécies de franquias

Atualmente, devido ao grande número de redes comerciais de vários seguimentos e áreas de atuação, é difícil se chegar a um consenso quanto a uma definição plena de franchising, porém, podemos dizer que o modelo que mais representa o sistema de franquias hoje em dia é o Business Format Franchising, ou seja, a franquia de negócio formatado.

Tal modelo se caracteriza pela relação entre franqueador e franqueado, regido por contrato, onde se estabelece as diretrizes da empresa franqueadora, que posteriormente será seguido pela empresa franquia com a transferência do know-how, se beneficiando de um modelo de negocio já experimentado e usado no mercado, isso inclui também a padronização visual e o uso da marca em seu estabelecimento comercial.

Cherto diferencia o Business Format Franchising e o Traditional Franchising, ou Franchising de marca ou produto da seguinte forma:

é o fato de que nesta última espécie, a relação entre franchisor (franqueador) e franchisee (franqueado) se dá, basicamente, da seguinte forma: o fabricante ou distribuidor, titular da marca, vende seus produtos ao comerciante (seu revendedor autorizado), o qual simplesmente os revende por um preço mais alto. (...) Já nas operações de “Business Format Franchising” (...) o franchisor (franqueador) ensina ao franchisee (franqueado) as técnicas e métodos que desenvolveu para comercializar, no varejo, seus produtos e/ ou serviços e segundo os quais o franchisee (franqueado) deverá desempenhar suas atividades, sempre de acordo com as normas e instruções e sob a supervisão do franchisor (franqueador). (1988, p. 5)

4.4.1. Franquias de produtos

Este tipo de franquia refere-se à produção própria do franqueador, ou até mesmo por terceiros fabricantes, desde que licenciados, sob orientação e supervisão técnica, para posterior comercialização dos produtos, por meio dos franqueados, em pontos de vendas exclusivos ou não, dependendo da geração que o contrato se classifique.

São inúmeros os exemplos deste tipo de franquia, podemos citar entre outros a empresa Vila S.A., empresa autorizada na fabricação de roupas das marcas Calvin Klein, que são vendidas exclusivamente em unidades de franquias, as lojas franqueadas das sandálias havaianas, dos cosméticos o boticário, de fast food MacDonalds e Burg King, etc.

4.4.2. Franquias de distribuição

Este tipo de franquia refere-se à venda de produtos. O franqueador pode atuar de diferentes maneiras, como fabricante próprio do seu produto, transferindo a distribuição para responsabilidade das unidades fraqueadas, ou comprando de terceirizados e repassando as unidades franquias. Esse modelo de negócio é comum nos grandes atacados, que abastecem empresas menores.

Um exemplo disso são os postos de gasolina Petrobras, pois a central de compras das distribuidoras adquire o petróleo dos fornecedores, refinam, transformando a matéria em combustível e abastecem os postos de vendas franqueados, atentando-os ao modelo do franqueador.

4.4.3. Franquias de serviço

Este tipo de franquia refere-se à prestação de serviço. O fabricante se torna franqueador e por meio das unidades fraqueadas, presta serviços como assistência técnica autorizada, fornecimento e reposição de peças originais, bem como a manutenção ao consumidor final.

Um exemplo disso são as assistências técnicas autorizadas da empresa Samsung, com estabelecimentos em todo país, para prestação de tais serviços e ainda, como um canal do consumidor com o fabricante.

4.4.4. Franquias industriais

Este tipo de franquia refere-se à fabricação. Os produtos são produzidos pelo franqueador em determinada sede, porém, com o fito de expandir a produção em outros mercados e para otimizar a condição logística de distribuição, concede a outras empresas o direito de produção. Nesta categoria, existe o know-why, semelhante ao know-how, porém este transfere técnicas de engenharia de produção industrial.

Um exemplo disso são as engarrafadoras da Coca-cola, como a empresa Brasil Norte Bebidas Ltda., pertencente ao Grupo Simões, com sede na cidade de Manaus.

4.5. As gerações

Para fins de definição quanto à natureza jurídica, foi estabelecido a classificação por meio de gerações, de acordo com a integração do franqueador com a rede. Segundo Lina Fernandes (2000, p.126-127) “Faz-se imprescindível esclarecer que algumas espécies de gerações de franquias existem, para concluirmos qual é a natureza jurídica do contrato de franquia”. Portando, pode-se classificá-las da seguinte forma⁶:

4.5.1. Franquias de primeira geração

Quando há uma licença para venda e/ou serviço, porém não existe exclusividade, podendo o produto e/ou serviço ser encontrado em diversos estabelecimentos. Tal geração se destaca pela falta de suporte ao franqueado.

4.5.2. Franquias de segunda geração

Quando há uma licença para venda e/ou serviço, com exclusividade. Porém, não existindo suporte ao franqueado. De acordo com o doutrinador Sergio Roberto Dias, a diferença entre a primeira geração e a segunda, é a exclusividade.

A diferença básica entre as franquias dessas categorias é que, enquanto nas franquias de segunda geração os produtos que levam a marca do franqueador são fornecidos apenas aos integrantes da rede, nas de primeira geração, esses produtos podem ser encontrados também em ponto de venda multimarca e em outros canais de marketing. (2003, p. 239)

4.5.3. Franquias de terceira geração

Quando além da licença para venda e uso da marca, o franqueador oferece conhecimento, know-how de procedimentos e, periodicamente, a prestação de serviços de apoio ao franqueado, visto que à medida que a franqueadora for atualizando seus métodos, terá por obrigação repassá-los as unidades franqueadas. É exigida também a padronização das lojas, fato divergido entre vários autores, que o consideram parte integrante da quarta geração de franquias. Dias complementa:

O objetivo é garantir a manutenção, em toda a rede que venha a ser instalada, de um padrão de qualidade e de uniformidade, tanto visual quanto operacional, que garanta a eficácia de todas as franquias que atuam sob a marca do franqueador – em conseqüência, a lucratividade delas e também do franqueador. (2003, p.239).

4.5.4. Franquias de quarta geração

Além de licença de exclusividade e know-how, existe entre franqueador-franqueado uma relação mais próxima, incluindo treinamentos periódicos, reuniões pré-agendadas, aquisições de unidades, emissão de relatórios e a participação nas tomadas de decisões que dizem respeito à rede.

4.5.5. Franquias de quinta geração

Em relação a essa geração, não há unanimidade entre autores. Porém entende-se que nesta geração há uma conexão entre as redes por meio de sistema online, criando um sistema interligado, cruzando informações a fim de melhorar o rendimento.

4.5.6. Franquias de sexta geração

Tem como principal característica a sustentabilidade, o que, de fato é uma grande arma comercial nos dias de hoje, visto que a preocupação com o meio ambiente se tornou de grande relevância social e incentivo para aquisição de produtos derivados do desenvolvimento auto-sustentável. As franquias da sexta geração são muito importantes hoje no mercado, fato que fez com que a Associação Brasileira de Franchising – ABF criasse um braço para tratar de assuntos referentes a esta área, a Associação Franquia Sustentável.

4.5.7. Franquias de sétima geração

Quando além de possuir todas as características citadas anteriormente, ela possui uma natureza social. Alguns autores denominam de Socialismo Privado, visto que os serviços são voltados à sociedade, como saúde e educação. Podemos citar como exemplo as escolas de idiomas ou clínicas de saúde, que não só representam características de caráter social, como também a prestação de serviço à população.

Tais definições foram baseadas em conformidade ao estudo da doutrinadora Lina Fernandes (2000,p. 126-127). Vale ressaltar que é comum encontrarmos problemas quanto à definição das gerações. Haja vista que em muitos casos, o franqueador/franqueado apresenta características de mais de uma geração.

5. DOS CONTRATOS EM GERAL

O contrato é, sem dúvida alguma, a categoria mais importante dentre os considerados negócios jurídicos existentes. Possui por finalidade a constituição, alteração ou extinção dos direitos, são derivados dele um conjunto de obrigações a serem cumpridas pelas partes⁷.

Desta forma, para que o contrato produza seus efeitos, é indispensável que o negócio jurídico tenha certos elementos que tratam da pessoa do agente, ao objeto do contrato e à forma da emissão da vontade.

Tais elementos são compostos, segundo o art. 82 do Código Civil Brasileiro por:

a. Capacidade das partes – é necessário que as partes tenham capacidade de ser sujeito de direitos e obrigações e exercer o direito de fato e direito

b. Objeto lícito – Como pressuposto, o objeto deve ser possível, lícito suscetível de apreciação econômica.

c. Forma prescrita ou não defesa em lei – Se resume ao meio de revelação de vontade, com eficácia jurídica. Sendo assim, pode-se celebrar contrato verbal, escrito, apenas através de gesto e, até mesmo, pelo simples silêncio, que, em algumas situações, exprime aceitação.

d. Consentimento – O contrato é ato voluntário, sem o concurso da vontade, não se configura. Sem ele, o ato é inexistente.

Observa-se também os princípios fundamentais dos contratos, como Princípio da autonomia da vontade que se baseia na vontade de contratar, o Princípio da supremacia da ordem pública, que proíbe efeitos contrários a ordem pública, à moral e aos bons costumes e o Princípio da obrigatoriedade dos contratos (Pacta sunt servanda) que estabelece que o contrato se torna lei entre as partes no ato de assinatura do contrato⁸.

6. O CONTRATO DE FRANQUIA

6.1. Conceituação

O sistema de franchising envolve diversos aspectos econômicos e jurídicos, por esse motivo é comum verificarmos divergências entre autores a respeito do tema. Sendo assim, vejamos a definição estabelecida na própria Lei 8.955/94, baseada no modelo estadunidense, que rege as franquias:

(...) Franquia Empresarial consiste em uma autorização de nome e marca que uma empresa faz à outra, mediante contrato de licenciamento e transferência de know-how, com prestação de serviços, conservando esta última sua individualidade jurídica, sem, contudo, manter individualização mercadológica própria.

Observa-se que o texto expresso na Lei não representa a realidade do sistema. Para diversos especialistas, o conceito é superficial. Deste modo, vale ressaltar a definição de Martins:

O contrato de franquia compreende uma prestação de serviços e uma distribuição de certos produtos, de acordo com as normas convencionais. A prestação de serviços é feita pelo franqueador ao franqueado, possibilitando a este a venda de produtos que tragam a marca daquele. A distribuição é tarefa de franqueado, que se caracterizam na comercialização do produto, os dois contratos agem conjuntamente, donde ser a junção de suas normas que dá ao contrato as características de franquia. (2002, p. 412)

Desta forma, fica claro o aspecto geral do contrato. Segundo Lisboa, em seu conceito, ressalta o prisma da concessão de utilização de determinada marca, por prazo determinado estabelecido em contrato:

Franquia mercantil ou franchising é contrato comercial por meio do qual o franqueador confere ao franqueado o direito de utilização de sua marca, por determinado período, mediante remuneração estabelecida em contrato (2003, p. 334).

Ademais, ressalta que não existe subordinação entre as partes, ou seja, o franqueado é soberano quanto as suas ações e cita também o know-how, que deverá ser transmitido pelo franqueador, por força de contrato:

Muito embora o franqueado não se subordine ao franqueador, ele obtém deste toda assistência técnica possível, nos termos do contrato, por meio de um sistema de distribuição de seus produtos. (2003, p. 335)

No que diz respeito à relação entre franqueador e franqueado, Dahab ressalta que o vinculo é algo inerente a parceria, visto que é um elemento essencial para o crescimento e expansão da empresa:

O franchising é uma forma específica de gestão empresarial, que tem sido amplamente utilizada, internacionalmente, como uma estratégia de organização de mercados (produção, distribuição e comercialização) e um mecanismo eficaz de expansão, dadas as oportunidades que o sistema oferece para empreendedores com pouca tecnologia empresarial e administrativa. Ele se constitui em uma das mais promissoras formas de parceria empresarial, cujos riscos, incertezas e experiências são compartilhadas entre o franqueado e o franqueador. (1996, p.10)

Portanto, o contrato de franquia ou franchising pode ser definido como sendo aquele firmado entre uma empresa franqueadora, que detém uma marca de produtos ou prestação de serviços e a empresa franquia, que será conferida o direito de uso da marca sob orientação técnica mediante remuneração por meio de cobrança de taxas e/ou royalties.

6.2. Classificação

Como dito anteriormente, o sistema de franquias no Brasil é regido pela Lei 8.955/94 e amparado pelo Código Civil brasileiro no que diz respeito às obrigações e responsabilidades das partes. Em relação à cessão do uso de marca ou patente, serão exercidas as regras da Lei de Propriedade Industrial. Sendo assim, verifica-se que o contrato de franquia envolve diversas modalidades, o que de acordo com várias doutrinas, o torna atípico.

Neste sentido, constata-se que a Lei de franquias trata basicamente da Circular de Oferta de Franquias (COF), possuindo somente o artigo 6.º tratando da forma escrita dos contratos, mas nenhum dispositivo regulamentando seu conteúdo. Sobre isso, Coelho comenta:

O objetivo da Lei 8.955, de 15.12.1994 (publicada no DOU, 16.12.1994), foi o de disciplinar a formação do contrato de franquia. Trata-se de diploma legal do gênero denominado disclosure statute pelo direito norte-americano. Ou seja, encerra apenas normas que não regulamentam propriamente o conteúdo de determinada relação jurídico-contratual, mas apenas impõe o dever de transparência na relação.
Assim sendo, a nova lei brasileira não confere tipicidade ao contrato de franquia. Continuam a prevalecer entre franqueador e franqueado as condições, termos, encargos e obrigações exclusivamente previstos no instrumento contratual firmado por eles. Procura, apenas, o legislador no diploma em questão, assegurar ao franqueado o amplo acesso às informações indispensáveis à ponderação das vantagens e desvantagens relacionadas com o ingresso em determinada rede de franquia.
Para o direito brasileiro, portanto, pode-se ainda considerar a franquia exemplo de contrato atípico, já que a Lei 8.955/94 não dispõe sobre o conteúdo da relação negocial, não define os direitos e deveres dos contratantes, mas apenas obriga o franqueador, anteriormente à conclusão do acordo, a expor claramente aos interessados na franquia as informações essenciais. (1995, p.15-16)

Tal fato gera divergências em torno da tipicidade do contrato, podemos citar em sentido oposto, a opinião do mestre Bulgarelli, que diz:

A Lei 8.955, de 15.12.1994 deu tipicidade ao contrato de franquia. Passou-se de um regime jurídico de ampla liberdade que vinha existindo até agora, para um sistema de rígida disciplina jurídica, acompanhando a tendência intervencionista estatal nos contratos. (1999, p.531)

Apesar de tal opinião, observa-se que a lei se limita basicamente em definir o conteúdo da Circular de Oferta de Franquia, deixando claro que o contrato não foi rigidamente disciplinado. Sobre o tema, Lina Fernandes discorre:

(...) Inexistem regras jurídicas que regulamentam o contrato de franquia propriamente dito. Pode-se, por isso, afirmar ser inominado esse tipo de contrato. (2000, p.57)

Diante do exposto, vale recordar a definição do Professor Carlos Roberto Gonçalves, acerca dos contratos atípicos:

São os que resultam de um acordo de vontades, não tendo, porém, as suas características e requisitos definidos e regulados na lei. Para que sejam válidos basta o consenso, que as partes sejam livres e capazes e o seu objeto lícito (não contrariem a lei e os bons costumes), possível, determinado ou determinável e suscetível de apreciação econômica. (2012)

As opiniões favoráveis à idéia do contrato de franquia ser atípico se mostram bastante consistente, pois sua lei claramente não especifica regulamentos sobre o contrato. Deste modo, entende-se que é dotado de prerrogativas especiais, embasado pelo direito civil como natureza supletiva das normas, podendo as partes afastarem demais regulamentações que não estejam em conformidade com o seu interesse comercial.

No entanto, apesar da divergência doutrinaria quanto à tipicidade ou não do contrato, o fato é que se trata de relação bilateral, pois o contrato gera obrigações para ambas as partes, visto que tanto o franqueador quanto o franqueado possuem responsabilidades definidas no termo. Neste prisma, vejamos o que diz Gonçalves:

Bilaterais são os contratos que geram obrigações para ambos os contratantes, como a compra e venda, a locação, o contrato de transporte etc. Essas obrigações são recíprocas, sendo por isso denominados sinalagmáticos, da palavra grega sinalagma, que significa reciprocidade de prestações. (2012)

Classifica-se ainda como oneroso, pois ambas as partes visam obter vantagens. Deste modo, o franqueador se torna o credor do negócio, imputando-se ao franqueado o pagamento referente ao seu ingresso na rede de franquias e taxas periódicas, como por exemplo, os royalties em troca da transferência de know-how e o direito de uso da marca.

Comutativo, visto que apesar da impossibilidade de igualdade absoluta de obrigação entre as partes, existe equivalência entre elas, como diz Gonçalves:

São comutativos os contratos em que as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalência de valores. Não se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que são objetos do contrato não possuem valoração precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a origem, os contratantes estipulam a avença, e fixam prestações que aproximadamente se correspondem. (2012)

E ainda:

Na ideia de comutatividade está presente a de equivalência das prestações, pois, em regra, nos contratos onerosos, cada contraente somente se sujeita a um sacrifício se receber, em troca, uma vantagem equivalente. Todavia, pode não haver equivalência objetiva, mas subjetiva, existente apenas no espírito dos contraentes, e não necessariamente na realidade, visto que cada qual é juiz de suas conveniências e interesses. (2012)

Consensual, perfaz-se mediante a simples manifestação de vontade das partes, criando direitos e obrigações dispensando atos formais, conforme descreve claramente Sebastião José Roque:

Aperfeiçoa-se o contrato pelo simples consentimento das partes. Faz nascer obrigações para as partes antes mesmo do início das operações e independente do fornecimento de qualquer mercadoria. Assim, como o “consensus”, o franqueado já está obrigado a pagar taxas iniciais e adquire o direito de colocar à frente do seu estabelecimento a insígnia do franqueador. (1997, p.214)

Por todo exposto, fica claro que se caracteriza também como contrato de natureza mista, ou seja, é resultado de uma composição de contratos. Considera-se ainda intuito personae devido ao perfil do franqueador ser elemento essencial à celebração do contrato. Neste sentido Bojunga discorre:

O franchise caracteriza-se por ser intuitu personae, pois importa aos contratantes que as obrigações ajustadas sejam cumpridas pessoalmente, pelo menos no que diz respeito ao franqueado. A pessoa do contratante é o elemento causal do negócio. É contrato pessoal pois o integram elementos subjetivos tais como confiança, experiência ou habilidade própria do contratante em fazer alguma coisa, Conforme Aldo Frignani a significado peculiar com consequência importantes. O contrato de franchising não só não poderá ser cedido sem a concordância do franqueador (art. 1.046 do CC italiano), mas sentirá os efeitos da mudança gerencial se o franqueado for pessoa jurídica. (1990 p.63-64)

O franqueador ter o poder de escolha para definir o franqueado por meio da Circular de Oferta de Franquia, enquadrando o perfil específico de acordo com o que entende ser melhor para a rede.

E ainda, por adesão sob a ótica do franqueado, visto que o candidato pode dispensar o contrato ou mesmo celebrá-lo com pessoas diversas, inexistindo uma necessidade de ser satisfeita que o faça aderir de forma obrigatória. Nas palavras de Roque:

Normalmente, o franqueador elabora os contratos e os oferece aos interessados, não podendo haver privilégios contratuais, e as mesmas condições impostas a um franqueado devem ser estendidas a todos”. Não se pode, porém, dizer que seja um contrato de adesão, porquanto há muitos pormenores que afastam a franquia daquela figura contratual.
O franqueado pode escolher qual será o franqueador, havendo, portanto opção. “Não se pode também dizer que o franqueado aceita em bloco as condições contratuais. (1997, p.215-216)

No entanto, devido aos diversos tipos de contratos de franquia e ramos de atuação, é necessário analisar cada situação individualmente. Salienta-se o trato sucessivo ou execução continuada do contrato, pois após a assinatura do termo, não existe uma obrigação única como na maioria dos contratos.

Para Caio Mário da Silva Pereira “o que a caracteriza é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce. A duração ou continuidade da obrigação não é simplesmente suportada pelo credor, mas é querida pelas partes contratantes”.

A respeito disso, o doutrinador Bojunga diz:

O prolongamento da execução do contrato de franquia (trato sucessivo) é condição para que o negócio produza os efeitos pretendidos pelas partes. A duração do contrato não é sofrida por qualquer das partes, mas querida por elas. A utilidade do contrato é proporcional à sua duração. (1990, p.66)

Ou seja, a motivação para que as partes almejem o prolongamento do contrato de franquia se dá pelo fato deste período ser necessário para que se tenha o retorno financeiro pretendido por todos.

Por fim, definimos o contrato de franquia sendo atípico, bilateral, oneroso, comutativo, consensual, misto, intuito personae, por adesão e de trato sucessivo.

5.3 Cláusulas essenciais do contrato

O contrato de franquia segue o principio de qualquer outro contrato, ou seja, o termo deve representar a real vontade das partes envolvidas para sua efetiva celebração. Em caso de litígios, serão aplicadas as normas reguladoras dos contratos em geral.

Desta forma, algumas cláusulas são indispensáveis na constituição do contrato de franchising. Para Leopoldo Mesquita, presidente da rede de franquias L’Acqua di Fiori, são essenciais as cláusulas referentes à territorialidade, condições de uso da marca, exclusividade da venda, pontualidade de pagamento e publicidade extraordinária.

Ressalta-se, no entanto, o que diz Martins:

(...) abrangendo a franquia um vasto campo de ação dado ao sem-número de artigos que podem ser distribuídos para a comercialização pelo franqueado, as cláusulas contratuais são as mais variadas, de acordo com a natureza e importância dos produtos e os interesses das partes. (1990, p. 491-492)

Ou seja, isso demonstra o quanto o contrato de franquia é adaptável, um dos motivos para que ele seja considerado atípico pela maioria dos autores. O contrato será adaptado dependendo da situação em que for submetido e a área de atuação da empresa definirá a importância de cada cláusula.

6.2.1. As partes

As partes do contrato serão o franqueador e o franqueado, que deverão ser devidamente qualificados no contrato.

O franqueador é empresa proprietária que concederá o uso de sua marca de produtos ou serviços, já consolidada no mercado, para outrem para fim de revenda. Podendo ser ele, ainda, o fabricante ou produtor, o distribuidor, ou até mesmo o prestador de serviço.

O franqueado será a empresa beneficiaria do direito de uso, caracterizando-se por ser a revendedora ou a prestadora de serviço autorizada, o que não impede que seja uma empresa já constituída.

6.2.2. Objeto

Indispensável em qualquer contrato, o objeto do referido instrumento é a concessão de direito de uso de marca para fim de revenda dos produtos ou prestação de serviços. Vejamos o que diz Gabriech:

Esse contrato comercial tem por objetivo a concessão de marcas, patentes, produtos, serviços ou métodos, por uma empresa geralmente conhecida e que goza de respeitabilidade e notoriedade no mercado, possibilitando tanto a expansão dessas empresas franqueadoras quanto e, principalmente, o desenvolvimento da economia e da atividade comercial em geral, decorrente da criação de novas e prósperas empresas: as franqueadas. (2002, Pg. 16)

Por conseguinte, nos contratos de franquia se tornam indispensáveis as cláusulas que dizem respeito às condições de uso da marca, de distribuição de produtos ou prestação de serviços, da transferência de know-how e especificações acerca dos serviços que irão ser prestados.

a. uso da marca – O franqueado deve zelar pela integridade da marca, visando evitar qualquer tipo de enfraquecimento e descrédito junto ao consumidor, pois fazendo isso, o franqueado não só estará se prejudicando, como também prejudicando as demais empresas que fazem parte da rede, o que implicaria no fracasso como um todo;

b. distribuição de produtos e/ou serviços: exclusividade – é indispensável que no contrato esteja estabelecido a indicação se o produto será fabricado pelo próprio franqueador, ou por terceiros indicado por ele;

c. Transferência de know-how – deve ser estabelecido em contrato o período em que o franqueador prestará assistência relativa aos métodos e procedimentos de comercialização e/ou produção e quais serão os meios pelo qual será recebido pelo franqueador.

Há de se ressaltar o período que o franqueador será submetido ao sigilo quanto ao referido conteúdo. Lina Fernandes entende que:

o segredo há de ser guardado também após o termino do prazo contratual, visto que o know-how é o resultado da continuidade da experimentação do franqueador que, através dele, adquiriu um bem material de valor patrimonial. (2000, p. 117)

Neste sentido, Martins afirma que “em qualquer hipótese de extinção do contrato, deve o beneficiário continuar a guardar sigilo sobre o know-how e não utilizá-lo” (1990, p. 505)

d. Prestação de serviços – como dito anteriormente, é imprescindível a fixação do período em que o franqueador prestará a devida assistência ao franqueado no decorrer da implantação do negócio. Tal afirmação se justifica analisando as inúmeras trágicas por parte do franqueado, justamente por conta da falta de assistência técnica pelo franqueador.

Neste sentido, Simão Filho afirma:

haverá também a obrigação contratual da transmissão dos métodos operacionais e sistemas inerentes ao pacote de franchise, na qual se incluirá a assistência técnica de engineering dos estudos técnicos e econômicos relativos ao negócio do franqueado. O contrato, ou o manual operacional, deve conter previsão detalhada da abrangência dos métodos e sistemas a serem cedidos e operados pelo franqueado. (1998, p. 71)

6.2.3. Valor

O valor do contrato é fundamental, levando em consideração todos os pagamentos efetuados pelo franqueado, conforme o que constar na Circular de Oferta de Franquia.

A descrição dos valores se torna ainda mais importante, quando se fala em contratos complexos, que exigem uma aplicação alta por conta de aquisições de equipamentos, mercadorias e a construção de projetos arquitetônicos das lojas, podendo ocasionar, em casos de mal planejamento, um fracasso financeiro.

6.2.4. Prazo

O contrato de franquia deverá ser celebrado, preferencialmente, por tempo suficiente a garantir ao franqueado o retorno financeiro proporcional ao investido no empreendimento. Acerca disso, Jorge Lobo discorre:

quando se trata de um contrato de distribuição de produtos e serviços, devido a razões de ordem econômica e social, é indispensável levar-se em consideração outros fatores e não permitir que o vínculo (...) se rompa abruptamente em prejuízo da parte mais fraca. Com efeito, nos contratos de trato sucessivo ou de execução continuada, em geral firmados para vigir por longos anos, ninguém investe recursos econômicos e financeiros para ser, de repente, alijado da relação contratual. (1990, p. 66)

Desta forma, ressalta-se o que institui o Código Civil:

Art. 473 – Parágrafo único. Se, porém, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos.

6.2.5. Territorialidade

Esta cláusula se mostra essencial com a finalidade de estabelecer o território de atuação do franqueado. Tal território poderá ser um município, estado, região, pode ser ainda uma área em determinado shopping. Observa-se que o importante é está registrado no contrato.

Aspecto importante de tal tema é a questão de exclusividade, como observa Marcelo Cherto:

Se houver exclusividade, é importante para o franchisee (franqueado) que fique claro se a mesma diz respeito apenas a outros franchisses (franqueados), ou também ao próprio franchisor (franqueador), bem como a negócios independentes, que não integram a “rede”, mas aos quais ele, franchisor (franqueador), forneça seus produtos e/ou serviços para revenda. (1988, p.60)

No entanto, é preciso ainda estabelecer se o franqueado terá o direito de preferência à aquisição de outra franquia a ser instalada nos arredores da região da qual é responsável.

Tal aspecto é importante, pois a medida que outras unidades abram em localidades próximas a de um franqueado, poderá o mesmo obter prejuízos nas vendas por conta da “concorrência” próxima.

6.2.6. Administração pelo franqueador

Na Circular de Oferta de Franquia, o franqueador descreve o seu perfil de franqueado ideal, o que o torna intuitu personae. Desta forma, presume-se que a administração da unidade franquia se dará pelo próprio proprietário ou a pessoa que ele determinar.

Porém, em certas situações, a administração se dará por pessoa indicada pelo franqueador, como diz Lina Fernandes:

(...) verificou-se, entretanto, pela pesquisa de campo realizada, que vários franqueadores admitem a administração do negócio por pessoa designada pelo franqueado. Essa faculdade, entretanto, raramente é expressa em contrato.

Apesar de raramente isso acontecer, é importante estabelecer em contrato tal aspecto.

6.2.7. Valor dos bens distribuídos

Os preços que a serem praticados pelo franqueado deverão estar estabelecidos em contrato e se existirá uma quota mínima a ser adquirida por parte do franqueado. O franqueador não poderá no decorrer da relação, surpreender seus franqueados com preços muito acima dos praticados no mercado.

Tal clausula visa a proteção do investimento, pois os preços estão diretamente ligados ao desempenho de vendas, do qual sobrevive qualquer empresa.

Porém, neste prisma, Adalberto Simão Filho diz:

não deve o franqueado compactuar quanto estiver havendo abusos, no tocante aos preços do provisionamento, e quando existir no mercado materiais similares e não sucedâneos que poderiam também ser utilizados na produção ou industrialização dos bens de consumo, com o consequente barateamento de seu custo. Em casos como esses, os franqueados, dentro do espírito de parceria, deverão colocar ao franqueador o fato ocorrido, para que este, em o analisando, possa modificar a política de provisionamento, licenciando outras empresas para fornecimento mais em conta ou autorizando suas franqueadas a captar estes bens no mercado, em locais indicados previamente. A postura trará benefícios ao franqueador, realçando seus laços com os franqueados e, em consequência, para estes e consumidores finais que poderão adquirir o produto a preço mais acessível. (1998, pag. 73)

Desta forma, podemos afirmar que a produção e fornecimento dos produtos dizem respeito apenas ao franqueador, porém, caso ocorra um aumento significativo no custo, poderá ser discutido entre as empresas que fazem parte da rede, soluções viáveis para o bem comum de todos.

6.2.8. Direito de preferência do franqueador

O franqueador terá preferência de compra da unidade franquia, nos casos de desistência ou por qualquer outro motivo por parte do franqueado. Tal clausula se justifica pela experiência do franqueador, visto ser ele o criador do negócio.

Acerca disso, observamos Lina Fernandes:

tendo em vista o sucesso da rede de franquia, entendemos que ao franqueador deva ser atribuído o direito de preferência à aquisição da empresa, cujo franqueado tenha desistido do negócio, por qualquer motivo, uma vez que um terceiro, provavelmente, não terá as mesmas condições de administrá-lo. (2000, p.123)

6.2.9. Outras cláusulas

Como já dito anteriormente, o contrato de franquia é bastante dinâmico e adaptável, por isso, as outras cláusulas que compuserem o contrato dependerão das atividades exercidas pelas empresas. Desta forma, discorre Martins:

(...) amplas são as modalidades de como pode ser feita a franquia. Daí dizer Harry Kursh que não existe, nunca existiu nem certamente jamais existirá um contrato standard para franquia. Outros analistas, como J.C. Teston, chegam à mesma conclusão, dada a variedade de cláusulas da franquia. (2000, p.152)

7. OBRIGAÇÃO E DIREITOS DAS PARTES

O contrato de franquia se caracteriza por ser um instrumento bilateral, como foi visto anteriormente, onde tanto o franqueador quanto o franqueado detém obrigações. Além de termos visto que a lei de franquias não regulamenta o tipo de negócio a ser exercido através do franchising, apenas define a obrigatoriedade da circular de oferta, que constará todas as informações relevantes para o candidato a franqueado.

Recapitula-se que a Circular de Oferta de franquia funciona basicamente como um pré-contrato, incluindo todas as informações necessárias ao candidato e suas obrigações como eventual franqueador, incluindo também a minuta do contrato padrão. Acerca disso pode-se afirmar que as obrigações das partes dependerão das especificidades da rede de franquias. Ademais, algumas obrigações são comuns nos contratos comerciais.

Desta forma, algumas doutrinas estabelecem obrigações basilares que constituem o referido contrato, tornando indispensável a analise das mesmas. Sendo elas:

7.1. Obrigações do franqueador

Toda e qualquer empresa necessita de zelo própria para sobreviver no mercado. Sendo assim, os franqueadores devem sempre zelar pelo bom funcionamento administrativo e econômico para não correrem o risco de quebrarem em algum momento.

O mercado é bastante dinâmico e a concorrência sempre é agressiva em cima dos principais concorrentes. Desta forma, sendo a empresa franqueadora, a principio, uma marca consolidada no mercado, sempre estará sujeita a concorrência forte e muitas das vezes desleal.

Sendo assim, o franqueador se torna na relação contratual, um tipo de gestor da rede num todo, observando o movimento do mercado, proporcionando à marca a inovação que o mercado exige, para que não se desvalorize com o passar do tempo. Trata-se por tanto de uma das obrigações fundamental na relação. Cabe a ele um leque de obrigações que eleve o valor da marca juntamente com suas franquias.

E ainda, segundo Roberto Cintra Leite (1990, p.39) é de responsabilidade do franqueador toda e qualquer assistência que o franqueado necessite, tanto no momento da implantação da unidade franquia quanto no decorrer da relação.

Segue dizendo que em se tratando de franquia formatada, o franchising, modelo de negocio mais comum hoje em dia, o franqueador dará assistência ao franqueado desde a escolha do imóvel, se for o caso, na elaboração do contrato de aluguel ou compra e venda, na montagem da loja ou estabelecimento de acordo com os padrões da rede, isso inclui o aspecto visual e também no que concerne à logística, ou seja, como será fornecido o material necessário em casos de exclusivos.

Posteriormente a implantação do estabelecimento, o franqueado ainda dará assistência na formação da equipe de trabalho, ou seja, nos atendentes, técnicos, gerentes que irão trabalhar na empresa. Além de todos os procedimentos de venda, caixa, reposição de estoque e possíveis fornecedores, e ainda, instruções contábeis e financeiras, inclusive com sistema próprio, se possuir.

Lembrando que as assistências irão depender da natureza da franquia. Citamos por exemplo às franquias industriais, que o franqueador deverá fornecer todos os segredos industriais, know-how, técnicas, patentes e todo o procedimento que envolve a fabricação.

Ressalta-se o que diz Lina Fernandes (2000, pag. 109), quando aponta que é obrigação do franqueador “representar seu sistema de negócios perante o mercado, associações de classe, poderes públicos e demais órgãos ou entidades, com o objetivo de manter a unidade corporativa da franquia”. Em seguida a autora aponta quais são as obrigações do franqueador:

- Entregar ao franqueado a Circular de oferta de Franquia, por escrito em linguam clara e acessível, dez dias antes da assinatura do pré-contrato ou contrato (arts. 3.° e 4.° da Lei 8.955/94);
- Prestar, na Circular de Oferta de Franquia, todas as informações determinadas pelo artigo 3.°, da Lei 8.955/94;
- Representar seu sistema de negócios junto ao mercado, associações de classes, poderes públicos e demais órgãos ou entidades, com o objetivo de manter a unidade corporativa da franquia;
- Conceder o direito de uso da marca;
- Orientar o franqueado na escolha do local onde serão exercidas suas atividades e aprová-la;
- Assessorar o franqueado na construção e instalação do ponto comercial, fornecendo os projetos e as especificações gerais;
- Prestar assistência integral e contínua ao franqueado e ao pessoa por ele contratado, através de supervisores, instrutores, cursos e treinamentos;
- Assessorar o franqueado quando da inauguração da loja;
- Respeitar a exclusividade territorial do franqueado;
- Assegurar ao franqueado a transmissão permanente de know-how;
- Promover a publicidade da marca, do produto ou do serviço;
- Fornecer ou orientar o abastecimento contínuo e adequado de produtos acabados ou insumos necessários a sua elaboração e aos serviços.
 

De modo geral, o franqueador tem o dever de prestar assistência ao franqueado sempre que houver dúvidas a respeito da condução do negócio, a garantir o bom funcionamento da empresa.

Por fim, Independente de qualquer área de atuação, o contrato deverá sem bem feito, especificando claramente todos os aspectos do objeto de franquia, evitando, posteriormente, litígios e prejuízos para qualquer uma das partes.

7.2. Obrigações do franqueado

Neste tipo de relação, é comum no primeiro momento, ter a falsa impressão que o franqueado possui obrigações equivalentes para com o franqueador no na vigência do contrato. No entanto, é apenas uma idéia precipitada, pois o franqueado é o agente que está na luta diária do comércio, será a ponte direta do consumidor com a marca, e nesse aspecto, pode-se afirmar que caso o franqueado não seja bem sucedido ou falte com determinada obrigação, a marca será prejudicada.

Logo, podemos verificar o tamanho da importância do franqueado no negócio, e os efeitos futuros que haverá, caso não cumpra com suas obrigações. Desta forma, vamos a elas:

O franqueado tem a obrigação de gerir o negócio no dia-a-dia da empresa, prestando bom atendimento, garantindo a satisfação do cliente e contribuindo com informações importantes da movimentação do mercado, como por exemplo, o gosto e as preferências dos clientes, ou seja, ele tem a missão de viabilizar a consolidação da unidade franquia no mercado onde atua.

E, apesar do franqueado gozar de toda assistência do franqueador, não poderá se prestar inerte, disperso na gestão do negócio, pois afinal, ele será o responsável pela própria empresa, não delegando a administração da franquia para o franqueador.

Neste ponto, é de relevante importância destacar que o franqueado, embora siga o manual do franqueador, será responsável pela sua própria unidade, devendo lidar com funcionários e tratar acerca de questões que diariamente ocorrerem na empresa. Tal preponderância justifica a necessidade de uma seleção de perfil antes do acordo entre as partes, como afirma Silvio de Salvo Venosa:

Realmente, o franqueado só celebra o contrato de franquia porque acredita na marca do franqueador; o franqueador, por seu lado, apenas firma o contrato de franquia porque confia no franqueado, inclusive como pessoa capaz de ampliar a oferta de seus produtos. (2003, p. 598)

7.2.1. Obrigações trabalhistas do franqueado

Neste tipo de relação, caso ocorra ações trabalhistas ajuizadas pelo empregado do franqueado, não serão de responsabilidade da empresa franqueadora, visto não possuir quaisquer obrigações trabalhistas. O franqueado deve, obrigatoriamente, arcar com todas as obrigações trabalhistas dos funcionários que venha a contratar. Neste prisma, observamos os ensinamentos da Ilustre juíza e professor:

O contrato de franquia é entabulado entre o franqueador (aquele que concede o direito de uso e distribuição das marcas, serviços ou tecnologias de sua propriedade e remuneração) e franqueado (aquele que adquire essa concessão, assumindo os riscos do uso desses direitos), estabelecendo-se entre as partes uma relação jurídica empresarial (...), não havendo responsabilidade do franqueador pelos direitos trabalhistas dos empregados do franqueado, nem dos franqueados entre si. (2008, p. 450-451)

Desta forma, podemos afirmar que não se podem imputar quaisquer responsabilidades, seja solidária ou subsidiária, à empresa franqueadora. Neste sentido, encontra-se pacificado em tribunais, inclusive o Tribunal Superior do Trabalho, a referente questão:

(...) O contrato mercantil de "franchising", de que trata a Lei nº 8955/94, em especial o art. 2º, caracterizado entre as empresas-demandadas, autônomas, com personalidades jurídicas próprias e diversidade de sócios, impede a caracterização do grupo econômico, e, por conseqüência, o reconhecimento da responsabilidade solidária prevista no artigo 2º, § 2º da CLT.” (acórdão do TST – Segunda Turma – decisão em 23.05.2001 – Recurso de Revista nº 565433/1999.1 – publicado no D.J., em 22.06.2001, pg. 414).
RECURSO DE REVISTA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM . CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos termos da Lei nº 8.955/94, a vinculação dos contratantes, no contrato de franquia, limita-se à relação de natureza civil, mantendo-se, portanto, a autonomia das pessoas jurídicas. Com efeito, o contrato de franquia possui natureza jurídica de concessão de direitos por parte da franqueadora, mediante remuneração, não se caracterizando esta como empresa tomadora de serviços, ou sequer, intermediadora de mão-de-obra. É de se reconhecer que o vínculo estabelecido entre as empresas, mediante o contrato de franquia, é regido especificamente pela lei supramencionada, o que logra afastar a possibilidade de ser reconhecida a terceirização típica de que trata a Súmula nº 331 do TST - obviamente, desde que não haja comprovação de realidade fática distinta, o que não restou configurado nos autos, conforme quadro delineado pelo eg. TRT. Recurso de revista conhecido e provido (RR 27510/2000-006-09-00, DJ 23/05/08).
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE FRANQUIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRI A. INEXISTÊNCIA. SÚMULA nº 331, ITEM IV, DO C. TST. INAPLICABILIDADE. Consoante se extrai do v. Acórdão Regional, a matéria não é a mesma que determinou a edição da Súmula nº 331/TST. A Eg. Corte Regional reformou a r. Sentença de origem, para excluir a Segunda Reclamada Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) - do pólo passivo da demanda, considerando que a Empresa, conforme lhe faculta a lei, utilizou-se do direito de negociar a marca com a Agência de Correios Franqueada Batel Ltda., por meio de contrato de franquia, em que restou estabelecido que a responsabilidade da ECT seria sobre o funcionamento do serviço de postagem, não havendo como se imputar ao franqueador qualquer espécie de responsabilidade pelas obrigações trabalhistas descumpridas pela DOCS - 220428v1 franqueada. (AIRR – 11014/2000-651-09-40, DJ 27/04/07) e, por fim, RR – 1141/2001-012-10-00.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE FRANQUIA. Não se caracteriza a responsabilidade solidária preconizada no § 2º do artigo 2º da CLT quando firmado autêntico contrato de franquia, nos termos preconizados na Lei 8.955/94.
(TRT 15ª região, Decisão N° 005434/2005-PATR. Agravo de Petição - Juiz(a): EDUARDO BENEDITO DE OLIVEIRA ZANELLA).
Contrato de Franquia. Não configurada responsabilidade solidária do franqueador. “Não se verifica a responsabilidade solidária do franqueador pelo cumprimento das obrigações da franqueada, primeiro porque a solidariedade somente decorre de lei ou de contrato entre as partes, hipóteses não verificadas no caso em tela, segundo pelo fato de que nos contratos de franquia há duas empresas autônomas e independentes e terceiro porque da própria Lei 8955/94 que dispõe sobre o contrato de franquia verificamos que ao estabelecer na parte final do seu artigo 2º a inexistência de vínculo empregatício entre franqueador e franqueado torna-se inequívoco o seu espírito de traçar uma fronteira marcante entre as duas empresas com uma linha divisória acentuada entre as obrigações assumidas pela franqueada contra terceiros e as obrigações contraídas pela franqueadora que são totalmente diversas." (TRT 2ª Região - RO nº 02990258536/99 - Relator Marcelo Freire Gonçalves - Julg. 27.06.2000).
CONTRATO DE FRANQUIA RESPONSABILIDADE DA EMPRESA FRANQUEADORA – Provada a existência de apenas contrato regular de franquia firmado entre as reclamadas e não demonstrada qualquer ingerência da empresa de franchising no giro dos negócios da franqueada, senão a normal fiscalização decorrente desse tipo de contrato civil, com vistas ao resguardo do padrão da qualidade dos serviços e da preservação do nome comercial da franqueadora, não há espaço para a sua responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados da concessionária da franquia (TRT 3ª R. – 2ª Turma – RO nº 1352/01 – Rel.Juíza Alice Monteiro de Barros – DJMG 04/04/2001 p. 25). (grifos da Contestante)

Desta forma, fica demonstrado que a empresa franqueadora não possui quaisquer obrigações trabalhistas perante funcionários de suas unidades franqueadas, sendo parte ilegítima em uma possível reclamação trabalhista. Por isso, sugere-se que no contrato traga previsão a esse respeito.

8. DESCUMPRIMENTO DO FRANQUEADO

Conforme foi visto no decorrer do trabalho, de fato, a empresa franqueada é parte importante no processo de expansão da marca. Por isso, na maioria das vezes o franqueado tem acesso a grande parte dos segredos comerciais e industriais da empresa franqueadora, fato que lhe possibilita agir de forma lesiva a todos os envolvidos no negocio, inclusive as outras unidades de franquia.

Neste sentido, são diversas as formas que podem se caracterizar abusos por parte do franqueado. De início, o franqueado tem a obrigação de analisar minuciosamente a Circular de Oferta de Franquia e tirar todas as dúvidas e juntar todas as informações possíveis.

É comum, o franqueado se sentir no direito de questionar certas cláusulas contratuais após firmar o compromisso, ainda mais depois de já ter adquirido o know-how e grande parte das informações do negócio, agindo de má fé com o franqueador, como diz Luiz Edmundo Appel Bojunga:

Vale dizer, mesmo sendo contrato por adesão, [o franchising] comporta margem de negociação e, quando da contratação, o franqueado para obter as excelências do negócio (prestígio da marca consagrada, treinamento operacional, suporte e fornecimentos variados) subordina-se ao ajuste sem qualquer ressalva. Todavia, depois de adquirir o know-how fornecido muitas vezes gratuitamente pelo franqueador, passa o franqueado a questionar a validade de cláusulas que designa “abusiva” ou que “impedem a livre concorrência”. Vale lembrar, que através do pagamento de royaties contínuos é que o franqueador, após longo tempo, irá parcialmente recuperar seus custos de investimentos na elaboração, manutenção, melhorias etc., do produto ou serviço oferecido ao mercado através da rede de franquia. Nestes casos, deve o operador do direito sopesar as vantagens e desvantagens conferidas pelas cláusulas reputadas “excessivas”, desde a contratação, sob pena de cometerem-se enormes injustiças ao tentar-se reduzi-las ou torná-las inválidas. (1990, p.63, grifo nosso)

Dito isto, podemos afirmar que o franqueado não pode submeter-se a cláusulas abusivas, para posteriormente denunciá-las, mesmo não tendo a experiência e conhecimento do mercado e de como ele funciona. O que ocorre de fato é que depois do franqueado obter todo o know-how e conhecimentos, ele passa a achar que não vale a pena pagar por tais serviços, ocorrendo assim, uma má fé posterior.

Tendo em vista que o contrato de franquia é composto por várias detalhes, é comum o franqueador descumprir alguns no decorrer da relação, porém, o problema maior é quando se trata de valores, buscando o franqueado evitar gastos para aumentar seu lucro. Neste prisma, citamos, por exemplo, a falta de pagamento de publicidade, onde o franqueado é beneficiado com a exposição da marca de sua franquia, mas não paga, pois terá uma perda no lucro, ou então não repassa ou repassa em atraso as taxas de royalties, configurando-se um mal pagador.

Outro descumprimento comum no contrato de franquia são referentes as preços praticados pelos franqueados, que muito das vezes não praticam o valor estabelecido, causando inclusive prejuízos a outros estabelecimentos, que perdem vendas por praticarem o preço estabelecido, porém, mais elevado.

É bom relembrar que nesse tipo de negócio, o descumprimento não caracteriza arbitrariedade, e sim, a contraprestação de um serviço prestado e, todas as franquias investem para participar dos ganhos, porém, o erro de uma única franquia prejudica todo o resto.

9. CONCLUSÃO

O desenvolvimento do presente estudo possibilitou apresentar a responsabilidade civil do franqueado, discorrendo principalmente acerca das obrigações e os efeitos negativos, decorrentes de possíveis descumprimentos contratuais, tema pouco explorado nas bancas de trabalho de conclusão de curso.

Neste sentido, o ensinamento presente neste trabalho mostra que os franqueados podem se tornar causadores de dano à rede comercial e a própria concorrência, praticando abusos, desrespeitando os elementos do contrato de franquia e usando de forma ilícita, as informações derivadas da relação contratual.

Dito isto, vê-se a necessidade de analisar o contrato de franquia como legítimo contrato empresarial, e até mesmo para evitar possíveis conflitos no futuro, pois a modalidade de franquia se torna a cada dia mais comum no mundo jurídico, principalmente na área de direito empresarial e/ou comercial, matéria pouco explorada nas universidades do Brasil.

10. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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____________________________________ 

1 Leite, Roberto Cintra. Franchising na criação de novos negócios, São Paulo, Atlas, 1990, p. 27.

2 Leite Roberto Cintra., Franchising na criação de novos negócios cit (nota 1 supra), p. 29.

3 Cherto, Marcelo Raposo. Franchising: revolução do marketing, São Paulo, McGraw-Hill, 1988, p. 13.

4 Cherto, Marcelo Raposo, Franchising cit (supra 3), p. 13.

5 Iolanda Nascimento, Brasil Econômico. Disponível em:<http://brasileconomico.ig.com.br/especiais/mpme/edicao04.html>.

6 Fernandes, Lina Márcia Chaves. Do contrato de franquia, Belo Horizonte, Del Rey, 2000, p. 127-128.

7 Lisboa, Roberto Senise. Manual de Direito Civil – Contratos, São Paulo, Saraiva, 2013, 7º Ed. p. 29.

8 Fernandes, Lina Márcia Chaves. Do contrato de franquia, Belo Horizonte cit. (supra 6), p. 36.