Confissão feita na Fase do Inquérito Policial: Uma Analise de sua Validade e Credibilidade

1. RESUMO

A presente monografia tem como objetivo, oportunizar um olhar crítico/construtivo sobre o tema, a validade e a credibilidade da confissão na fase do inquérito policial. Resume-se na análise da confissão do acusado perante a autoridade policial, indagando a sua validade perante a formulação do inquérito policial, que posteriormente pode ser retratado. Busca-se elucidar o procedimento utilizado para chegar à verdade no processo, analisando a eficácia produzida. Explica os motivos que levam um indivíduo a confessar o ato delituoso por ele praticado, e subsequentemente em juízo retratar-se. Fala do direito ao silêncio e de suas diferentes consequências no processo penal e no processo civil. Como fonte, utilizou-se a pesquisa bibliográfica, focado em renomados teóricos do campo. Para isso, foram consultados alguns livros, artigos, dissertações entre outras fontes bibliográficas. Nesse sentido, percebe-se que é um estudo de grande importância porque busca-se ao longo de sua escrita apontar fatores relevantes sobre o tema confissão na fase do inquérito policial, que funciona como um mecanismo probatório, que coleta indícios de autoria e materialidade de uma conduta delituosa do indivíduo, com a finalidade de chegar à verdade dos fatos.

Palavras-chave: Confissão. Retratação. Validade. Inquérito Policial.

ABSTRACT

This monograph aims, oportunizar a critical / constructive look at the issue, validity and credibility of the confession during the police investigation. Analysis is summarized in the confession of the accused before the police authority, questioning its validity before the formulation of the police investigation, which may later be portrayed. Seeks to clarify the procedure used to arrive at the truth in the process, analyzing the effectiveness produced. Explains the reasons why an individual to confess criminal act committed by him, and subsequently in court recant. Speaks of the right to silence and their different consequences in criminal proceedings and civil proceedings. As a source, we used the literature search focused on theoretical field renowned. For this, were consulted some books, articles, dissertations and other literature sources. In this sense, it is noticed that a study is of great importance because, if you are looking along your writing point relevant factors on the theme confession during the police investigation, which functions as an evidential mechanism, which collects evidence of authorship and materiality of a criminal conduct of the individual, in order to get to the truth of the facts.

Keywords: Confession. Disclaimer. Validity. Police Inquiry.

2. INTRODUÇÃO

A monografia aqui apresentada no curso de direito é fruto de reflexão do autor sobre a importância da confissão produzida na fase do inquérito policial, analisando sua validade e credibilidade. Para isso, foi feito uma pesquisa de cunho bibliográfico em livros, revistas, artigos, dissertações entre outras fontes de estudo, focando renomados autores que movem esse campo de estudo.

O inquérito policial possui grande importância para o processo penal, pois se trata de um procedimento pré-processual que em primeiro momento irá verificar os fatos ilícitos, no calor de seus acontecimentos. O inquérito, como alguns doutrinadores entendem, não é ato meramente administrativo. Nesse sentido, o inquérito policial é ato de suma importância para elucidação dos fatos, apurando as infrações, as circunstâncias, bem como a autoria e materialidade, servindo como base para ação penal.

Com base no mencionado acima, a investigação preliminar será necessária quando o autor da ação penal não dispuser de elementos mínimos para propô-la, ou seja, a efetiva prova da existência da infração penal e indícios de quem a perpetuou. Assim, a finalidade da investigação é coletar a prova da existência da infração e indícios de quem seja seu provável autor.

Nesse sentido, pode-se dizer que o inquérito policial é o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia judiciária com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.

Faz-se também necessário destacar que a confissão ocupa lugar de destaque na forma de convencer as pessoas que irão julgar. As pessoas da antiguidade afirmavam a prova como algo concreto, probatio probatissima, a maior das provas, mostrando que ela podia assegurar em um processo criminal a consciência do juiz e permitir-lhe, pronunciar o castigo capital. Entretanto, nos dias atuais, percebe-se que a confissão não pode e nem deve ser atribuído um valor absoluto, devendo esta ser contestada com as demais provas adquiridas com o decorrer do processo criminal instaurado. Mediante a isso, o presente estudo aponta as divergências que podem ocorre nesta fase, analisando assim, a credibilidade das confissões feitas na fase do inquérito policial.

A partir desses dois pontos levantados, o estudo busca proporcionar uma reflexão sobre o valor probatório da confissão no inquérito policial, analisando a possibilidade de retratação e a constante discussão entre os doutrinadores a respeito da necessariedade do inquérito policial, tendo em vista que a diligências realizadas nessa fase deverão ser realizadas na fase processual.

Sabe-se que o tema inquérito policial abre grandes debates, ainda mais quando se trata da confissão feita durante o procedimento inquisitivo. Pois, o que se tem são variantes sobre a validade e a credibilidade da mesma. Mediante a tudo o que foi exposto acima e entre outros fatores, surge o motivo factual da pesquisa, que se sustenta na seguinte hipótese: A confissão feita na fase do inquérito policial apresenta validade e credibilidade?

Mediante a problemática apresentada, o estudo presente nessa monografia intitulada “Confissão feita na fase do Inquérito Policial: uma análise de sua validade e de sua credibilidade” foi escolhida por alguns motivos que se fundamentam nas afirmativas abaixo:

Em primeiro momento, faz-se necessário para a conclusão do curso de Bacharel em Direito, como requisito fundamental para a aprovação, necessitando assim, um estudo que venha ao encontro do que foi aprendido ao longo da graduação de forma crítica e reflexiva.

Em segundo momento, pela relevância presente no tema, pois é perceptível que nos últimos anos a confissão na fase do inquérito vem ganhando destaque na literatura, tendo em vista que posteriormente é suscetível de retratação por parte do acusado. Sendo que, para efeitos legais o Juiz não pode se basear apenas na confissão.

Por fim, por se tratar de um tema que abre novos horizontes, acreditando que ele é de suma importância e de grande valor, pois poderá esclarecer pontos divergentes sobre a confissão feita na fase do inquérito policial, bem como sua validade e sua credibilidade que são discutidos pela sociedade de forma geral.

Nesse sentido, o trabalho tem como objetivo oportunizar um olhar crítico/construtivo sobre o tema, a validade e credibilidade da confissão na fase do inquérito policial.

E para alcançar o objetivo apresentado foi feita uma captação dos dados deste trabalho realizado por meio de uma pesquisa bibliográfica baseada em teóricos da área, através de livros, revistas, publicações existentes, dados obtidos, entrevistas se possível e necessário, publicações existentes a cerca do tema e consulta ao Código de Processo Penal, Código Penal, Constituição e leis que sustentem o posicionamento adotado, buscando assim, a verificação do máximo possível de informações para a melhor sustentação e credibilidade para o conteúdo que pretende ser apresentado.

O estudo de natureza bibliográfica consiste em exame de todo o material escrito e publicado para levantamento e análise do que se produziu sobre determinado assunto, caracterizado como tema de pesquisa.

A pesquisa bibliográfica é aquela cuja finalidade é colocar o pesquisador em contato com o que já se produziu a respeito de um tema de pesquisa.

Uma pesquisa é um processo de construção do conhecimento que tem como metas principais gerar novos conhecimentos ou refutar algum conhecimento pré-existente. È basicamente um processo de aprendizagem tanto do indivíduo que a realiza quanto da sociedade na qual esta se desenvolve.

A pesquisa bibliográfica requer conhecimento de termos técnicos e sinônimos, é imprescindível para qualquer pesquisa cientifica registrar e organizar os dados referentes aos documentos obtidos e empregados na pesquisa cientifica. Tem o objetivo de desvendar, recolher e analisar as principais contribuições sobre um determinado fato, assunto ou ideia.

Optou-se por trabalhar artigos selecionados que foram compilados, separados por ano de publicação, submetidos à leitura cuidadosa. Embora grandes partes das informações necessárias para cumprir com os objetivos delineados para a pesquisa estivessem presentes no resumo e no título dos artigos, teve-se a preocupação de revidar o texto de cada artigo, com intuito de estabelecer com segurança as informações descritas.

3. INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial é um procedimento administrativo e inquisitório realizado em geral pela policia judiciária, e tem como fundamental objetivo, obter informações a respeito da materialidade delitiva, bem como a sua autoria, para que assim a segunda fase do processo possa ser realizada através da ação penal por intermédio do seu titular.

O inquérito policial, atividade específica da policia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, têm por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art.4, CPP). A denominação polícia judiciária somente se explica em um universo em que não há a direção da investigação pelo Ministério Público, como é o brasileiro. Quem preside e conduz o inquérito policial é o Delegado de Polícia ou o Delegado de Polícia Federal. (OLIVEIRA, 2014, p. 56).

Sendo de caráter preparatório e provisório da ação penal, o inquérito policial se reveste de inquisitoriedade, ou seja, não se aplicando como regra geral aos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, princípios estes garantidos na fase seguinte. Isto pode ser evidenciado por inúmeros motivos, como exemplo, a inexistência de um condenado ou acusado, mas tão somente investigado ou indiciado. É por este motivo que surgem incontáveis controvérsias quanto ao valor das provas produzidas nesta fase.

Nota-se que o STF se refere ao inquérito policial como procedimento e não como processo administrativo, não se lhe aplicando, portanto, o art. 5º, LV, da CF/88, o qual reserva observância do contraditório e da ampla defesa ao processo judicial ou administrativo. Inclusive porque no âmbito do inquérito, que não ostenta finalidade sancionatória, inexiste qualquer imputação. (FELDENS, 2007, p.14).

Deve-se destacar que é necessário o mínimo de indício para que haja a instauração do inquérito policial, sendo assim pode a autoridade policial recusar-se a instituí-lo caso não seja constatado o mínimo de probabilidade do indiciado ser condenado pelo ato praticado, com a finalidade de evitar transtornos desnecessários.

O código de Processo Penal permite à autoridade policial a recusa de instauração de inquérito quando o requerimento do ofendido ou seu representante não apresentar conjunto indiciário mínimo à abertura das investigações, ou quando o fato não ostentar contornos de criminalidade, isto é, faltar a ele qualquer dos elementos constitutivos do crime. (OLIVEIRA, 2014, p. 59).

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O Inquérito Policial consiste em um procedimento administrativo, concretizado como regra pela policia judiciária, e traz como intenção principal a apuração de infrações penais e de sua autoria. Entretanto, o inquérito policial não foi criado em um único momento, até que se chegasse aos dias contemporâneos varias foram às compreensões do que viria a ser o Inquérito Policial.

Inquérito Policial é um conjunto de diligências realizadas pela Polícia Civil ou Judiciária (como denomina o CPP), visando a elucidar as infrações penais e sua autoria. (TOURINHO FILHO, 2009, p.65).

O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado à colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e a sua autoria. (NUCCI, 2014, p. 96).

O primeiro momento da história em que surgiu um ato que se se assemelha ao inquérito policial foi no Egito a 4.000 a. C. Havia um funcionário do faraó que era responsável por punir os insurgentes, reprimir os que praticassem atos violentos contra outrem ou contra o Estado, proteger os habitantes que viviam de forma pacífica, receber e valorar as reclamações feitas por homens que gozavam do título de justos e verdadeiros, ouvir as acusações e participar da instrução para se obter a verdade, esse funcionário que vivia a serviço do faraó era denominado “magiaí”.

Já na Grécia, a aproximação com o modelo atual utilizado estava ainda muito longe e distinto. Naquele período histórico os “temosteta” levavam a “notitia criminis” à Assembléia do Povo ou ao Senado, e quando eram solicitados instituíam o encargo de delator a um habitante da cidade. Nesse momento, não havia uma espécie de Inquérito para se constituir e analisar a integridade individual e familiar daqueles que eram eleitos para ocupar o cargo de magistrados, dez dos quais chamados “estinomos” eram incumbidos do ofício policial, que era considerado mais uma sindicância, de cunho investigatório, sem que houvesse qualquer esboço de contraditório ou ampla defesa.

Enquanto isso, na Itália, mas precisamente em Roma, este método começou a ganhar contornos mais marcantes, começando a se assemelhar com o que vigora hoje no Brasil, com o “nonem júris de inquisitio”, ou seja, começaram a existir trabalhos investigatórios para apurar situações que pudessem levar aos infratores dos crimes. Tratava-se de uma incumbência de um domínio que dos magistrados atribuíam as vitimas e parentes destas tornando-as acusadores da infração cometida. Nesse momento, começava a existir o direito do contraditório e da ampla defesa, pois também era fornecido ao indiciado o direito de buscar subsídios que o inocentassem.

No período da Idade Média, concentrava-se o título de acusador e de julgador na mesma pessoa. Tal sistema era utilizado no Tribunal do Santo Oficio ou Inquisição que cometeu várias atrocidades na perseguição dos hereges, tudo em nome de uma fé cristã. Esses tribunais de Inquisição não eram permanentes, sendo instalados quando surgia algum caso de heresia, e posteriormente desfeitos.

Como se sabe, no Brasil não vigorava nenhuma espécie de autoridade conhecida com poder inquisitivo antes do país ser descoberto. As normas que se aplicaram aqui foram as Ordenações do Reino, a mesma legislação que era utilizada em Portugal, país que colonizou o Brasil, implementando também costumes e crenças.

Em um primeiro momento as Ordenações que se aplicaram aqui foram as Ordenações Afonsinas. Neste momento haviam duas figuras, o Inquérito propriamente dito e a chamada Devassa. A Devassa era uma inquirição feita ex officio e sem concurso do acusado. Nesta fase os juízes exerciam função de polícia judiciária. Dessa forma, o poder era centralizado apenas na mão de um julgador, que formulava pré-convicções sobre o caso, dando poucas chances ao acusado de reverter sua situação frente ao julgador.

Posteriormente, as Ordenações Afonsinas foram substituídas pelas Ordenações Manuelinas. Neste momento da história os processos deixavam de ser iniciados por clamores e rumores sociais, tendo inicio por Querelas juradas por denúncias, ou por inquirições das devassas.

Para NUCCI (2014), neste período inexistia distinção entre fase policial e fase judicial do processo. Gerando insegurança quanto à aplicabilidade da justiça, pois centralizando o poder inquisitivo e o poder de julgar, a pré-convicção criada sobre os fatos imputados ao acusado, repercutiria de forma negativa.

O Inquérito Policial surgiu no Ordenamento Jurídico Brasileiro com a edição da Lei 2.033/1871 e regulamentado pelo Decreto – Lei 4824/1871. O artigo 41 do referido Decreto assim dispõe:

“O Inquérito Policial consiste em todas as diligências necessária para a descoberta dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo se reduzido a instrumento por escrito.”

Nos dias atuais vige no Brasil o Código de Processo Penal de 1941, que trouxe um capítulo completo sobre o Inquérito Policial. Este capítulo esta compreendido entre os artigos 4º e 23 deste referido diploma legal, diploma este que vigora até os dias atuais. Sendo que, existe a necessidade de adequá-lo a Constituição Federal 1988.

Conforme preceitua o art. 22, I,da CF/88, compete privativamente á União legislar sobre direito processual, disciplina jurídica na qual se insere o tema do inquérito policial, cuja conformação legislativa vem essencialmente determinada pelo CPP, nos artigos 4° ao 23. (FELDENS, 2007, p. 13).

3.2. CARACTERÍSTICAS DO INQUÉRITO POLICIAL

Antes mesmo de passar a analisar as características peculiares do inquérito policial, é de suma importância determinar o conceito do vocábulo inquérito. Este termo vem do latim quaeritare que exprime o andar sempre em busca, ou inquirir, perguntar, indagar, incluir. Pode se dizer, que tal análise é adequada, pois o seu sentido é muito semelhante do que vem a ser verdadeiramente o inquérito e seu significado para o mundo jurídico.

É importante repetir que a finalidade precípua é a investigação do crime e a descoberta do seu autor, com o fito de fornecer elementos para o titular da ação penal promovê-la em juízo, seja ele o Ministério Público, seja o particular, conforme o caso. Nota-se, pois, que esse objetivo de investigar e apontar o autor do delito sempre teve por base a segurança da ação da Justiça e do próprio acusado, pois fazendo-se uma instrução prévia, através do inquérito, reúne a polícia judiciária todas as provas preliminares que sejam suficientes para apontar, com relativa firmeza a ocorrência de um delito e o seu autor. (NUCCI, 2014, p.97).

O titular do “jus puniende” é o Estado que, no entanto só se concretiza através de um processo legal. Deste modo uma vez realizado um ilícito penal, surge para o Estado a obrigação de instituir a pena cabível. Mas para que o Estado possa desempenhar esta função são necessários requisitos a serem preenchidos, tais como a materialidade da conduta criminosa e também a sua autoria.

TOURINHO FILHO (2009) Sendo assim, é dever do Estado apenas instituir o inquérito quando estiver presente o mínimo aceitável de probabilidade de o inquirido ter praticado o ilícito penal. Pois, o simples ajuizamento da ação penal contra alguém provoca um fardo à pessoa de bem, não podendo, portanto, imputar-lhe um mal injusto.

O inquérito consiste em um meio de afastar dúvidas e corrigir o prumo da investigação, evitando um indesejável erro judiciário. Pois, se desde o início o Estado possuir elementos confiáveis para agir contra alguém na esfera criminal, torna-se mais difícil haver equívocos quanto à autoria do crime praticado. Com isso, Guilherme de Souza Nucci destaca:

Em nível ideal, somente deveríamos admitir que as provas colhidas no inquérito policial fossem usadas para instituir a peça inicial acusatória, já que a razão de sua existência e sua finalidade não condizem com outra conclusão. (2014, p.97)

No Ordenamento Jurídico Brasileiro, existem diversas formas de se conseguir preencher estes requisitos mencionados, no entanto a forma que mais é utilizada é a inquisição através do inquérito policial. No que diz respeito a finalidade principal do inquérito, Fernando da Costa Tourinho Filho destaca:

Pela leitura de vários dispositivos do CPP, notadamente o 4º e o 12º, há de se concluir que o inquérito visa á apuração da existência de infração penal e á respectiva autoria, a fim de que o titular da ação penal disponha de elementos que o autorizem a promovê-la. (2009, p.65).

Conclui-se assim, que o inquérito policial é o instrumento administrativo através do qual a polícia judiciária, obtém informações sobre a materialidade de um delito e também de sua autoria, fornecendo assim subsídios para que o titular da ação penal exercer assim a possibilidade de propô-la.

O inquérito policial apresenta as seguintes características: é um procedimento escrito, sigiloso, oficial, discricionário, obrigatório, unidirecional, sistemático e indisponível.

Procedimento Escrito: O inquérito policial deverá ser realizado sempre na forma escrita, sempre no idioma pátrio, ou escrito ou datilografado, mas em hipótese alguma poderá ser realizado pela forma oral. Pois assim ofenderia a determinação esta que vem disposta no artigo 9º do Código de Processo Penal que assim dispõe: “Todas as peças do Inquérito Policial serão num só processados, reduzidos a escrito, ou datilografadas e, neste caso rubricadas pela autoridade.”

O inquérito Policial é sempre escrito, atualmente ele é datilografado, por isso qualificamos a peça escrita e finalmente, como peça sigilosa, porque no curso das investigações policiais deve preponderar o interesse da coletividade e principalmente o direito do acusado. (RODRIGUES, MASSARI, 2008, p. 35).

Sigiloso: Dispõe o artigo 20 do Código Processo Penal: “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse a sociedade.”

O inquérito policial, por ser peça de natureza administrativa, inquisitiva e preliminar à ação penal, deve ser sigiloso, não submetido, à publicidade que rege o processo. Dessa forma, não cabe a incursão de qualquer pessoa na delegacia, desejando acesso aos autos do inquérito policial.

Este sigilo adotado neste procedimento visa proteger a atividade do Estado para a elucidação do fato criminoso. Tal característica é essencial para que a autoridade policial possa obter êxito na realização de suas diligências concernentes ao inquérito policial, sem que em seu curso surjam empecilhos para impedir ou dificultar a colheita de informações com a destruição ou ocultação de provas e até a influência sobre testemunhas.

Deve-se destacar que existindo um relevante valor social, pode a autoridade policial, que o preside, permitir o acesso de qualquer pessoa interessada nos autos do inquérito. Tal situação é comum em se tratando da profissão de repórter, que tem desejo de conhecer o andamento da investigação.

No que diz respeito a atuação do advogado no inquérito policial, este sigilo não se aplica, pois o Estatuto da advocacia é claro nesse sentido, em seu art. 7°:

“São direitos do advogado: (...) XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos”.

NUCCI (2014) Dessa forma, em síntese, o sigilo não é, atualmente, de grande valia, pois se alguma investigação em segredo precise ser feita ou esteja em andamento, pode o suspeito, por intermédio de seu advogado, acessar os autos e descobrir o rumo que o inquérito está tomando.

Sendo direito, em casos em que o advogado for impedido de qualquer um de seus atos frente ao inquérito policial, poderá ele impetrar Mandado de Segurança, objetivando assim a correção da ilegalidade sofrida.

Oficial: O inquérito policial sempre será realizado por órgãos oficiais, mesmo que figure no pólo passivo um titular privado.

O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido.

Como regra é iniciativa (legitimação ativa) da ação penal a cargo do Estado, também a fase pré-processual da persecução penal, nos crimes comuns, é atribuída aos órgãos estatais, competindo ás autoridades administrativas, excepcionalmente, quando expressamente autorizadas por lei e no exercício de suas funções, e á Polícia Judiciária, como regra, o esclarecimento das infrações penais. (OLIVEIRA, 2014, p.56).

Discricionário: Ser discricionário não é o mesmo que ser arbitrário. Existe uma linha muito próxima que separa os dois termos, no que tange a inquérito policial, visto que o inquérito policial é tão somente discricionário e não arbitrário.

A discricionariedade é a capacidade de determinar ou não uma ação. Já arbitrariedade uma forma de não se respeitar restrições uma vez impostas. O inquérito policial tem a função de fornecer elementos básicos da materialidade de um crime e a sua autoria e não colocar ao membro no Ministério Público a certeza da imputação de um crime a um indiciado, assim a autoridade policial ao realizar o inquérito policial atenderá sim a função social e não a vontade de quem o realiza. E é exatamente isto que esta disposta no artigo 14 do Código de Processo Penal: “O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência que será realizada ou não à juízo da autoridade”.

Obrigatório: Existem diversas maneiras de a autoridade policial tomar conhecimento de uma notitia criminis, através de jornais, revistas, programas de televisão, rádio, confissão e muitos outros. Assim, uma vez que a autoridade policial é notificada e toma conhecimento do ilícito penal, ela deverá instaurar o inquérito policial para a averiguação dos acontecimentos, é o que vem determinado nos artigos 5º e 6º do Código de Processo Penal. A autoridade policial não poderá ficar imóvel ao receber a noticia de que uma infração penal ocorreu. Por isso, se diz que o inquérito policial é obrigatório.

Nesse sentido, deve-se destacar que como o inquérito policial é peça meramente informativa, onde nele são apuradas as infrações penais com todas as circunstâncias e a respectiva autoria, havendo elementos para denúncia, ele pode ser dispensável.

Se a finalidade do inquérito, desde que o titular da ação penal (Ministério Público ou ofendido) tenha em mãos as informações necessárias, isto é, os elementos imprescindíveis ao oferecimento de denúncia ou queixa, é evidente que o inquérito será perfeitamente dispensável. (TOURINHO FILHO, 2009, p.69).

Unidirecional: Assim como já foi colocado acima, o inquérito policial é um procedimento que visa buscar elementos básicos da materialidade de um delito e de sua autoria sempre perseguindo a verdade dos acontecimentos.

Indisponível: Uma vez instaurado o inquérito policial, a autoridade policial não poderá desistir dele ou arquivá-lo, em nenhuma hipótese, isto segundo a redação do artigo 17 do Código de Processo Penal. Tal providencia só caberá ao juiz a requerimento do Ministério Publico que é o exclusivo titular da ação penal pública.

Não deve, enfim a autoridade policial apreciar os autos do inquérito policial e sobre ele emitir um juízo de valor. A opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não aquele que se limita, simplesmente, a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor. Por isso mesmo não pode, em qualquer circunstância, determinar o arquivamento dos autos do inquérito. (TOURINHO FILHO, 2009, p.106).

3.3. COMPETÊNCIA

Ser competente seria o mesmo que dizer que para determinado assunto, alguém possui aptidão para a solução do objeto que se trata. O artigo 4º do Código de Processo Penal determina que no caso de apuração de determinada infração e sua autoria, esta seria exercida pela polícia judiciária, dentro da sua circunscrição. O termo circunscrição neste artigo quer dizer, o território dentro do qual as autoridades policiais têm atribuição para desempenhar suas atividades de natureza eminentemente administrativas.

O inquérito policial é um procedimento preparatório da ação penal, de caráter administrativo, conduzido pela polícia judiciária e voltado á colheita preliminar de provas para apurar a prática de uma infração penal e sua autoria. (NUCCI, 2014, p.96).

Dessa forma, é direito do réu ser processado apenas pela autoridade competente, conforme dispõe o artigo 5º incido LIII da Constituição Federal: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.”

3.4. PRAZOS PARA DESENVOLVIMENTE E CONCLUSÃO DO INQUÉRITO

Para desenvolvimento e conclusão do inquérito policial o legislador levou em consideração a condição de o réu estar preso ou solto. Dessa forma dispõe o art. 10 do Código de Processo Penal:

“O inquérito deverá terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 (trina) dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela.”

Nesse sentido dispõe Eugênio Pacelli de Oliveira:

O inquérito policial tem prazo certo para a conclusão das investigações devendo encerrar-se, em regra, em 10 dias, quando preso o indiciado, ou em 30, quando solto. Na Justiça Federal, o prazo é de 15 dias, estando preso o acusado, podendo, todavia, ser prorrogado por mais 15, chegando, então, a 30, nos termos do art. 66 da Lei 5.010/66. Se estiver solto, o prazo segue a regra comum, ou seja, 30 dias. (2014, p.61).

OLIVEIRA (2014) Vale-nos destacar que o prazo de encerramento do inquérito somente apresenta relevância tratando-se de réu preso, pois, quando solto, novas diligências poderão ser iniciadas após o respectivo prazo, devendo a autoridade judiciária prorrogar o vencimento tantas vezes quanto necessário à conclusão das investigações.

4. O MITO DA VERDADE REAL NA CONFISSÃO

4.0.1. De acordo com o dicionário Aurélio (1986) a palavra confissão significa “Declaração verbal ou escrita pela qual se reconhece ter feito ou dito alguma coisa: fazer a confissão de suas culpas”, e credibilidade é a “qualidade do que é crível; verossimilhança”.

Baseado nas definições acima, e sobre o tema em estudo nos leva a uma gama teórica enorme de teorias ocorridas e debatidas ao longo da história, pois na visão de BARBOSA (2011) a verdade real, forjada na inquisição acabava, quase sempre, servindo de fundamento para justificar os atos abusivos e o autoritarismo do Estado, que acabava admitindo a busca da verdade a qualquer custo, legitimava todos os abusos desde que eficientes para “revelar” a verdade que para eles, está ao alcance do Estado.

Na ótica de Eugênio Pacelli Oliveira:

Não só é inteiramente inadequado falar-se em verdade real, pois que esta diz respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um passado que deixou marcas indeléveis no processo penal antigo, particularmente no sistema inquisitório da Idade Média, quando a excessiva preocupação com a sua realização (da verdade real) legitimou inúmeras técnicas de obtenção da confissão do acusado e de intimidação da defesa. (OLIVEIRA, 2014, p. 334).

Um grande avanço da época foi reduzir o excesso de poderes conferidos ao juiz no sistema inquisitivo. Anteriormente, possuía o poder de Polícia para coletar os elementos probatórios para seu convencimento. Posteriormente, atuava como Juiz do caso concreto, o que gerava imparcialidade no julgamento tendo em vista o convencimento anteriormente formulado. O sistema das provas, segundo entendimento de Eugênio Pacelli Oliveira, surgiu:

Como superação do excesso de poderes atribuídos ao juiz ao tempo do sistema inquisitivo, o que ocorreu de forma mais intensa a partir do século XIII até o século XVII, o sistema das provas legais surgiu com o objetivo declarado de reduzir tais poderes, instituindo um modelo rígido de apreciação da prova, no qual não só se estabeleciam certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento. (OLIVEIRA, 2014, p. 340).

Provar é demonstrar a verdade dos fatos alegados, é provar aos outros, e principalmente ao juiz, a verdade que se conhece.

Meio de prova, é a forma de como esta verdade foi demonstrada (pela confissão, por perícias, testemunhos etc.), ou seja, são todos os meios utilizados para alcançar a verdade dos fatos existentes no processo. As conclusões, tiradas das provas trazidas ao processo, servirão para fundamentar o julgamento do juiz, ou seja, o objetivo de toda prova é servir de fundamentação para a sentença judicial, conforme ensina NUCCI (2014, p. 336).

De acordo com a CPP, art. 200. “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.” Nesse sentido, pode-se dizer que: tudo o quê o réu confessa, pode ser retratado, modificado, negado, aumentado etc. Também que o confidente pode manter uma parte da confissão e negar ou modificar outra, cabendo ao juiz, valorar a retratação em conjunto com outros elementos colhidos no processo, podendo acreditar na confissão e rejeitar a retratação ou aceitar a retratação e desacreditar na confissão.

Este direito de o réu se retratar, advêm do fato de que a acusação não adquire direitos na confissão do réu, devendo o juiz apurar os fatos livremente.

O Objetivo do processo penal é buscar a verdade. Busca-se assim, a verdade substancial não somente para as partes envolvidas, mas faz-se necessário dar uma resposta a sociedade, do que de fato aconteceu realmente. Para Enio Luiz Rossetto:

Reconhece-se, tradicionalmente, como postulado do direito processual penal, a faculdade de retratação da confissão, pois, a esta (a confissão), no plano criminal não se lhe dá o caráter absoluto que tem na esfera civil, ademais no processo penal, a finalidade é a investigação da verdade, a acusação não pode pretender direito adquirido com a confissão do acusado, daí resultando a possibilidade de sua retratação, em qualquer estado do processo, antes de haver transitado em julgado a respectiva sentença. (ROSSETTO, 2001, p. 75).

A retratação da confissão pode ser justificada por vícios de procedimentos ou condutas, que levaram o indivíduo a assumir ato punível ao direito penal. Podendo ter sido coagido, torturado, sofrido pressão psicológica, não havia advogado para representá-lo no momento, etc.

A confissão também é divisível, é uma forma de preservar o livre convencimento do juiz, que pode por este princípio, aceitar uma parte do que foi dito e rejeitar outra ou rejeitar tudo o que foi confessado, ou aceitar tudo, de acordo com a sua convicção. Para Enio Luiz Rossetto:

A divisibilidade da confissão é o corolário do princípio da livre convicção do juiz; deixa-se ao juiz a apreciação do valor da confissão qualificada. A ele é que cabe, com regras da crítica racional, aceitar ou recusar, em parte ou em bloco, o que consta das declarações do confesso, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto e demais provas dos autos. (ROSSETTO, 2001, p. 81).

Baseado na citação acima, deve se destacar que a confissão qualificada ocorre quando o réu admite a prática do fato, no entanto, alega, em sua defesa, um motivo que excluiria o crime ou o isentaria de pena (ex: eu matei sim, mas foi em legítima defesa). Trata-se de uma confissão acompanhada de desculpa, que tem por finalidade eximir o réu do ilícito penal.

Quanto aos efeitos gerados, a confissão pode ser simples e qualificada. A primeira ocorre quando o confitente admite a prática do crime sem qualquer outra alegação que possa beneficiá-lo. A segunda liga-se á admissão da culpa, quanto ao fato principal, levando o réu a outras circunstâncias que podem excluir a sua responsabilidade ou atenuar a sua pena. (Nucci, 2014, p.388).

5. CONFISSÃO NA FASE EXTRAJUDICIAL

De acordo com estudos realizados, a confissão sempre foi algo usado no processo de condenação do acusado, isso é histórico. Nascida e forjada na inquisição, sempre usada para mostrar o poder e autoritarismo do estado que acabava a qualquer custo conseguindo a confissão. No entanto, com a modernidade, as formas de se conduzir um inquérito policial foram mudando e não se permitem mais abusos, mesmo que eficientes para “revelar” a verdade.

Na ótica de Eugênio Pacelli Oliveira:

Não só é inteiramente inadequado falar-se em verdade real, pois que esta diz respeito à realidade do já ocorrido, da realidade histórica, como pode revelar uma aproximação muito pouco recomendável com um passado que deixou marcas indeléveis no processo penal antigo, particularmente no sistema inquisitório da Idade Média, quando a excessiva preocupação com a sua realização (da verdade real) legitimou inúmeras técnicas de obtenção da confissão do acusado e de intimidação da defesa. (2014, p.334).

Em contrário a teoria apresentada acima, houve necessidade se surgir verdade processual ou formal, que busca fundamentar a verdade em fatos concretos. Nesse sentido, ocorre que uma sentença que só poderia ocorrer depois de respeitado o devido processo legal, respeito às regras legais.

Na visão de Eugênio Pacelli Oliveira:

Toda verdade judicial é sempre uma verdade processual. E não somente pelo fato de ser produzida no curso do processo, mas, sobretudo, por tratar-se de uma certeza de natureza exclusivamente jurídica. (2014.p. 333).

Neste sentido, devem-se respeitadas as garantias Constitucionais que o acusado possui, devendo haver um devido processo legal, baseado na legalidade e respeitando a dignidade da pessoa humana.

O que se percebe nesse tópico discursivo, é que a função do processo, é dar condições igualitárias a ambas as partes, tanto acusador como acusado, dando ampla defesa no contexto do processo. Nesse sentido, com ambas as partes amparadas por lei de seus direitos terão uma sentença legítima e na maioria das vezes, com a verdade apurada. No entanto, em termos penais, não basta simplesmente se ter uma verdade formal, respeitando às normas, e sim, à verdade objetiva, que de acordo com as leituras feitas ao longo desse estudo mostraram que muitas vezes não é trazida ao processo.

Nesse sentido, o presente tópico discursivo termina na esteira teórica de Nicola Framarino dei Malatesta (2009) que aponta que “não se trata de uma verdade formal, que resulta do estado das provas, suficientes ou insuficientes que sejam, mas de uma verdade substancial, extrassubjetiva, da qual se chega à verificação por meio de provas suficientes”.

No próximo tópico discursivo o estudo trabalha focando o tema prova e sua validade no processo penal. Trata-se de uma análise simples, porém significativa para esse estudo.

5.1. A PROVA E SUA VALIDADE NO PROCESSO PENAL

Para iniciar essa fase do estudo continuemos na esteira teórica de Eugênio Pacelli Oliveira:

Como superação do excesso de poderes atribuídos ao juiz ao tempo do sistema inquisitivo, o que ocorreu de forma mais intensa a partir do século XIII até o século XVII, o sistema das provas legais surgiu com o objetivo declarado de reduzir tais poderes, instituindo um modelo rígido de apreciação da prova, no qual não só se estabeleciam certos meios de prova para determinados delitos, como também se valorava cada prova antes do julgamento. (2009, p.269).

Anteriormente, a prova era coletada pelo magistrado. Dessa forma, o mesmo adquiria com antecedência as convicções que iria adotar em juízo. Sendo assim, era conferida a cada prova, uma valoração diferente. Nesse período histórico adotava-se a teoria dominante da Regina Probationum, onde a Confissão era tida como a “Rainha das Provas”, por não necessitar de outro meio de prova para sustentar sua autenticidade. Nessa perspectiva, muitas autoridades usavam métodos persuasivos que faziam com que o acusado, confessasse o crime por pressão psicológica, na qual era utilizada tortura como principal instrumento de força persuasiva.

Contudo, com o passar do tempo e com a certa convicção de que os princípios e garantias Constitucionais estavam sendo lesados, o sistema antigo foi deixado de lado. Surgiu então, a chamada teoria da verdade processual, que consiste na busca democrática de livre convencimento, onde o Juiz tem a liberdade de analisar as provas obtidas e trazidas a ele ao longo do processo, sem que haja um contato anterior com a prova adquirida e trazida aos autos da ação penal.

Meio de prova, é a forma de como esta verdade foi demonstrada (pela confissão, por perícias, testemunhos etc.), ou seja, são todos os meios utilizados para alcançar a verdade dos fatos no processo. As conclusões, tiradas das provas trazidas ao processo, servirão para fundamentar o julgamento do juiz, ou seja, o objetivo de toda prova é servir de fundamentação para a sentença judicial, conforme ensina. (NUCCI, 2008, p.388).

Um dos meios de prova mais desejados no processo penal é confissão. Pois esta, quando fortalecida pelos demais meios de prova necessários, traz conforto ao julgador, bem como para aquele que tem pelo dever de acusação, de que não estão trazendo o mal injusto ao indivíduo inocente. Para Sérgio Ricardo de Souza,

A confissão, quando apresentada em um devido processo penal, serve até mesmo de conforto não só para quem vai julgar, mas também para o acusador (que se sente mais confortável em sua missão) e até mesmo para o defensor, o qual, em caso de condenação, tem a convicção pessoal de que esta não decorreu da ineficiência de seu trabalho. (SOUZA, 2008, p. 168-169).

Conclui-se, que o acusado estará sempre em melhores condições de contribuir com a verdade, pois não apenas estará elucidando os fatos que ocorreram, mas estará por demonstrar a cronologia, a motivação e desfecho do caso de acordo com o seu íntimo. Sendo que, após a conduta delituosa o agente que cometeu a conduta pode ter se arrependido, vindo a confessar posteriormente, enquadrando-se em causa de diminuição de pena ou em casos mais extremo uma excludente de ilicitude.

Neste sentido o testemunho do acusado prevalece em termos de convencimento frente a outros testemunhos. Segundo Nicola Framarino dei Malatesta existem vários tipos de confissão:

O testemunho do acusado sobre o próprio fato pode ter um conteúdo diverso: pode ser em vantagem própria, pode ser em desvantagem própria; e pode ser, enfim, parte em vantagem própria e parte em própria desvantagem, considerando as várias partes em si mesmas, separadamente, abstraída uma da outra. O testemunho em vantagem própria, numa só palavra, é chamado desculpa; o testemunho em desvantagem própria se chama confissão; o testemunho parte em vantagem e parte em desvantagem própria, chama-se confissão qualificada. (2009, p. 401).

5.2. CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO

A confissão pode ser simples (quando o sujeito confessa apenas um fato), complexa (quando admite vários fatos) e qualificada (confessa, alegando em seu favor, porém, excludentes de criminalidade ou de culpabilidade ou qualquer circunstância que lhe beneficie). Muitos não admitem esta última modalidade como sendo uma verdadeira confissão, pois quando utilizada pelo réu não o estorva, não o atrapalha, não o desajuda. Para estes, só haveria verdadeiramente confissão quando o fato ou os fatos admitidos fossem adversos ao confitente.

De acordo com o que se observa ao longo da história da humanidade, a confissão sempre possuiu um lugar em destaque na forma de persuasão do julgador. Os antigos avaliavam a confissão como prova por excelência, probatio probatissima, a rainha das provas. Dessa forma, seria a maneira exclusiva que asseguraria em um processo criminal a consciência do juiz e iria lhe permitir julgar sem remorso, pronunciando o castigo capital. A inquisição é um modelo evidente da forma de emprego da confissão. Quando não havia certeza sobre a culpabilidade do réu, mas sendo presumível que o mesmo realizara o delito que lhe era atribuído, o Tribunal, por maioria dos seus membros, podia sugerir a tortura como meio de ser conseguida a confissão. A tortura às vezes era adiada e prolongada por tempos, exclusivamente para que o temor tomasse conta do indiciado e ele se resolvesse confessar a penalidade cometida, não importando muito o fato de ser ou não inocente. Neste caso concreto a confissão do réu era tida como verdade absoluta.

Houve tempo em que a confissão era considerada a rainha das provas, porque ninguém melhor do que o acusado pode saber se é ou não culpado. Tão importante ele era, que se torturava o pretenso culpado para arrancar-lhe o reconhecimento de sua culpabilidade. E, muitas vezes, a tortura era pior que a pena cominada á infração, o que levava o indivíduo, mesmo inocente, a confessar sua pretensa culpa. (TOURINHO FILHO, 2009, p.560).

Entretanto, a fim de garantir os direitos constitucionais, a confissão passou a ser valorada de acordo com as demais provas trazidas nos autos, sendo assim, perdeu o caráter de valor absoluto para incriminação.

Primeiramente, deve-se destacar que para ser aceita a confissão pela doutrina brasileira, são necessários que estejam presentes os seguintes requisitos:

Verossimilhança: ou seja, consiste na possibilidade do fato ter ocorrido como foi confesso pelo indiciado, não sendo a afirmação absurda e devendo conter uma sequencia lógica da narrativa. Dessa forma, o termo se designa a ideia de que aquilo que é narrado se assemelha a verdade.

Certeza: deve o réu confessar episódios que sejam do seu apenas de conhecimento, não devendo fantasiar, distorcer a realidade de fato e que não haja dependência de outras fontes de comprovação para validar os fatos discriminados na narrativa da confissão.

Persistência: a reprodução da confissão por diversas vezes, uma vez que quando o réu, de fato reconhecer sua conduta culposa, narra a mesma versão tantas quantas forem às vezes em que foi ouvido. Entretanto, deve-se adotar um zelo nessa questão, pois exigir do réu a reprodução do que foi dito, em determinadas condições, pode criar no acusado uma forma de tortura psicológica, levando-o a contradizer-se.

Coincidência: nessa visão, deve existir coincidência com as demais informações probatórias que estão presentes no devido processo legal. Dessa forma, não deve ser levada em consideração uma confissão que vai justamente de encontro a todas as demais provas colhidas durante a fase inquisitiva.

Conteúdo relacionado ao confitente: o ato de se confessar deve ter conexão com à pessoa do réu, ele deve admitir a autoria da infração penal. Não se deve considerar como confissão, quando o réu faz menção a terceiro. Nesse caso pode servir como testemunho, ou delação, que também são meios de provas admitidas no processo.

Pessoal: a confissão deve ser realizada estritamente pela pessoa do réu. Não é admitindo a produção por defensor do mandatário, ainda que com poderes específicos para este ato, ou por mais amplos e ilimitados que sejam.

Expressa e reduzida a termo: não existe a possibilidade de confissão tácita no ordenamento brasileiro, desta forma a confissão produzida oralmente, deve constar por termo no processo para que tenha validade.

Livre e espontânea: deve ser livre de coação, constrangimento ilegal ou erro. Sequer deve haver perguntas sugestivas e capciosas para se conseguir a confissão.

A propósito, o Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana dos Direitos Humanos, de 22 de novembro de 1969, já incorporado no ordenamento jurídico brasileiro através do decreto n° 678 de 6 de novembro de 1992, prevê: “ a confissão doa acusado só é valida sem coação de nenhuma natureza”.

Juiz competente: deve ser prestada diante do juiz competente para julgar a lide.

Produzida por pessoa capaz: a pessoa que confessa, deve possuir saúde mental e discernimento sobre o que está fazendo.

Seguidamente, deve se analisar as seguintes palavras contidas no CPP, art. 200 que aponta que “a confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”.

Com base no que dispõe o art.200 do CPP, sem que haja qualquer prejuízo do livre convencimento do juiz, tudo o quê o réu confessa, poderá ser retratado. Ainda, interpreta-se que a retratação não precisa ser apenas a negatória da autoria, pode ser modificativa. Cabendo ao juiz, analisar a validade da retratação de acordo com os elementos que foram trazidos ao longo do processo. Nessa perspectiva ele pode acreditar na confissão, dessa forma rejeitando a retratação ou pode aceitar a retratação e desacreditar na confissão. O acusado possui tal prerrogativa, tendo em vista que a análise feita pelo Magistrado deve ser apurada livremente.

A confissão é retratável. Mesmo tendo confessado, poderá o confitente retratar-se, desdizer-se, voltar atrás. O valor da retratação, entretanto, é relativo. O juiz tem absoluta liberdade de pôr em confronto a retratação com os demais elementos de prova carregados para os autos, a fim de constatar se a retratação é ou não sincera. (TOURINHO FILHO, 2009, p.562).

Nesse caso é uma oportunidade que se tem de analisar o novo depoimento para se chegar à verdade substancial, que é o objetivo do processo penal. Para Enio Luiz Rossetto:

Reconhece-se, tradicionalmente, como postulado do direito processual penal, a faculdade de retratação da confissão, pois, a esta (a confissão), no plano criminal não se lhe dá o caráter absoluto que tem na esfera civil, ademais no processo penal, a finalidade é a investigação da verdade, a acusação não pode pretender direito adquirido com a confissão do acusado, daí resultando a possibilidade de sua retratação, em qualquer estado do processo, antes de haver transitado em julgado a respectiva sentença. (2001, p. 75).

O que se pode concluir, que com a retratação, o valor legal da prova é posto em desconfiança pelo acusado, podendo gerar interpretações entre linhas, tais como foi obtida de forma autoritária, mediante a ausência de advogados e nas mais remotas possibilidades, que estava sobre pressão psicológica e por isso a fez. Dessa forma, caindo na doutrina dos frutos da árvore envenenada, que é uma metáfora que faz comunicar o vício da ilicitude da prova obtida com a violação a regra de direito material a todas as demais provas produzidas a partir daquele. As provas são consideradas ilícitas por derivação.

A confissão também é divisível, pois pode ter o caráter preservativo, focando o convencimento do juiz, que de acordo com a sua interpretação pode aceitar partes e rejeitar outras. Nesse sentido vale a pena relembrar as palavras de Enio Luiz Rossetto que afirma que:

A divisibilidade da confissão é o corolário do princípio da livre convicção do juiz; deixa-se ao juiz a apreciação do valor da confissão qualificada. A ele é que cabe, com regras da crítica racional, aceitar ou recusar, em parte ou em bloco, o que consta das declarações do confesso, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto e demais provas dos autos. (2001, p. 81).

Baseado no autor pode-se afirmar que durante a Idade Média, a confissão era considerada prova absoluta, e o condenado já estava fadado à condenação caso assumisse a conduta criminosa, o que era obtido com meios mais severos que a própria pena imposta. Enio Luiz Rossetto aponta que:

Os juízes sentiam-se com a consciência apaziguada, e com sua tarefa pronta e perfeita, quando podiam proclamar o habemus confitentem reum. A confissão do acusado chegou a equiparar-se, por isso, à própria coisa julgada: confessio habet vim rei judicatae. (2001, p. 82).

Mas na atualidade a confissão perdeu esse valor absoluto, de tempos antigos, pois se apresenta perante o inquérito processual um valor relativo, pois depende de outros fatores colhidos no decorrer do processo, conforme o artigo197 do Código de Processo Penal brasileiro:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

Ao analisar tudo isso, pode-se concluir que o termo confissão apresenta um valor relativo perante o processo, e que ela dependerá das análises a serem feita, pois na atualidade ela perdeu o título de rainha das provas regina probationum, ou a melhor prova omnium probationum maxima, ela dependerá de todo o contexto que foi trazido e apresentado ao longo do processo

Para Enio Luiz Rossetto:

Não existe qualquer hierarquia entre as provas, devendo, por isso, apenas se observar determinadas regras na avaliação de certas provas, cuja peculiaridade a lei procura resguardar. É o que acontece com a confissão, que nunca poderá ser interpretada isoladamente. (2001, p. 83).

Hoje muitas questões são levantadas sobre o tema validade da confissão feita ao longo do inquérito policial, pois se tornou necessário uma longa investigação do porquê alguém confessaria um crime, sabendo que isso lhe traria problemas perante a justiça. Neste sentido é a lição de Enio Luiz Rossetto citando Mittermaier:

O povo nutre respeito pela confissão, nunca se convence melhor da culpabilidade do acusado do que quando sabe que fizera uma confissão completa. Contudo, para ter poder de convencimento, precisa reunir certas condições, afinal, é um fenômeno antinatural. A natureza, dizem, cerra os lábios do culpado; todo homem de espírito são esforça-se por evitar o que possa prejudicá-lo. (2001, p. 89).

No mesmo sentido, continua Guilherme de Souza Nucci:

Levando-se em conta que a confissão acarretará ao acusado um resultado normalmente adverso e que existe o natural instinto de defesa do homem (a natureza cerra os lábios do culpado), negando a prática de algo errado que tenha praticado, é fato que os fundamentos de uma confissão merecem ser estudados com especial relevo. (1999, p. 93).

Ainda:

A confissão, enquanto rainha das provas no passado, de valor probatório absoluto, ou a prova por excelência (a probatio probatissima) dos tempos obscuros do regime da prova legal, caracteriza-se, atualmente, por ter valor relativo. Isso implica que o juiz não está obrigado a aceitá-la, devendo sempre confrontá-la com as demais provas constantes dos autos e, ademais, que ela não exclui a necessidade de que outras provas sejam colhidas a respeito do fato e de sua autoria. No processo civil, a confissão relativa a ações cujo objeto são direitos disponíveis elimina a controvérsia, permitindo o julgamento antecipado da lide. No processo penal, mesmo havendo confissão, o juiz deve determinar a produção das demais provas. (1999, p. 89).

Existem inúmeras justificativas para que um indivíduo confesse uma atitude delituosa, dentre as quais destaca Guilherme De Souza Nucci:

Por remorso: que é um sentimento conhecido por aqueles que crêem que cometeram um ato que transgride um código moral que obedecem. Salvo exceções doentias, a confissão tida pelo remorso, pela aflição da consciência, tende a ser verdadeira.

Por arrependimento: é uma reação emocional para atos passados, ​​individuais e comportamentais. Onde, diversamente do remorso, em que a pessoa que o sofre não se comoveu realmente do mal que possa haver ocasionado a outros, e que, pensando apenas no próprio bem, é capaz até de infligir a si mesmo algum tipo de punição só para tentar se poupar de lidar com uma penalidade ainda mais rígida por conta do erro que fez, o arrependido genuíno compreende e se sensibiliza das conseqüências ruins que seus atos ocasionaram para outros indivíduos.

Para alívio interior: Sente-se cansado de lutar com o Estado, a confissão o liberta dessa luta, sente paz, é uma rendição no duelo com o judiciário, é entregar os pontos. Pode ser verdadeira ou falsa esta confissão.

Pela necessidade de se explicar: Quer expor os motivos pelos quais cometeu tal crime, deseja obter uma aceitação pelo que fez, quer demonstrar que era necessária tal atitude, que não havia outra escolha, busca a aceitação social, quer expor os motivos pelo acontecido. Normalmente, este tipo de confissão é verdadeiro.

Por interesse: Para receber algum benefício, dinheiro, prestígio, respeito. Tende a ser falsa este tipo de confissão.

Por lógica: Quando percebe que a verdade virá à tona de qualquer jeito, que as evidências são muito fortes, por inteligência, confessa logo o delito por saber que será inútil negar o óbvio. Se confessar por este motivo, tende a ser verdadeira a confissão.

Por orgulho ou vaidade: Quando o confitente vê no seu ato, motivo de orgulho e enaltecimento, acha que terá o respeito das autoridades, pelo crime cometido, que obterá reconhecimento público. Acredita ter feito algo que a própria polícia não conseguiria fazer, que estão resolvendo um problema para a comunidade e por isto, legitimados por ela (justiceiros, vigilantes ou privados). Por vaidade incluem-se também aqueles que querem superar seus parceiros de crime, ou desejam obter o respeito entre os marginais, vê suas façanhas como legítimos troféus.

Por esperança ou medo: Acha que confessando, parecerá simpático a opinião alheia e ao juiz, que ficará mais fácil obter uma atenuante por estar “cooperando com o processo”, ou porque tem medo de receber uma pena maior por estar mentindo. Via de regra, trata-se de confissão verdadeira.

Por expiação ou masoquismo: Normalmente, este desejo de sofrer, de ser penalizado, advém da consequência de alguma patologia ou perturbação mental, embora possa ser verdadeiro este tipo de confissão.

Por altruísmo: Por caráter, para evitar sofrimento de preso inocente. Confessa porque não quer que outros paguem por seu crime. Normalmente é verdadeira.

Por forte poder de sugestão de terceiros: Quando pessoa de personalidade fraca sofre influência de personalidade mais forte, levando-a a acreditar que cometeu tal crime. Normalmente são confissões falsas.

Por erro: O confitente pensa que praticou um crime, mas, na verdade foi só uma tentativa, pensa ter acertado um tiro em alguém, mas na verdade seu alvo se jogou no chão e ele assustado, saí correndo com a plena convicção de ter matado o desafeto. É uma confissão falsa por erro.

Por loucura ou qualquer desequilíbrio mental: Fácil, verificar que são confissões falsas por advirem de doenças mentais notórias.

Por coação psicológica: Quando se seqüestra o familiar de alguém para que este confesse algo que não cometeu. Para evitar o sofrimento de seu ente querido, vê-se coagido psicologicamente a confessar um crime que não cometeu. Obviamente, são confissões falsas.

Por tortura psicológica: A tortura diferentemente da coação, é contínua, vai minando a resistência, causando-lhe cansaço e stress excessivo, exemplo interrogatório prolongado. O desgaste causado pela tortura psicológica o obriga a confessar para se ver livre do interrogatório. São confissões falsas.

Por insensibilidade: Criminosos, frios e desprovidos de afeto, amor ou sociabilidade para com seus iguais, não têm nenhum sentimento para com os outros, de regra, são confissões verdadeiras.

Por instinto de proteção ou afeto a terceiros: É o contrário do item anterior, são pessoas que confessam falsamente para proteger alguém que gosta muito.

Por ódio a terceiros: Pessoas que confessam porque julgam com isso poder prejudicar terceiros: pensam assim, se eu disser que participei de tal crime, pensarão que ninguém melhor do que eu para indicar um co-autor, neste caso o objetivo é fazer uma delação igualmente falsa para arrastar um desafeto.

Por fatores ligados à religião: Por temor espiritual, por obediência a um líder religioso, por achar que a confissão exime os pecados. De regra, são confissões verdadeiras.

Estes são os principais motivos destacados pela doutrina e jurisprudência, que justificam a confissão do acusado.

Por este rol, fica demonstrada a relevância de se empregar uma melhor análise e julgamento acerca da confissão alcançada, pois, como comprovado nos tópicos acima citados, existem inúmeros motivos para que uma confissão venha corrompida, possuindo vícios que a levem a ilicitude do ato, dessa forma, prejudicando os seus requisitos de admissibilidades intrínsecos (como a verossimilhança dos fatos confessados, a clareza, a certeza, persistência, coincidência e sinceridade dos fatos confessados).

Nos interrogatórios a finalidade maior é de se obter a confissão do indiciado, o processo existe para apurar a veracidade dos fatos, e esta pode vir através da declaração confessa, ainda que não seja este o exclusivo meio de buscá-la. No processo deve haver outras formas que não seja a palavra do indiciado para se chegar à verdade, uma vez que o acusado não é obrigado a confessar, não é obrigado a produzir provas contra si mesmo, a não é obrigado a se autoincriminar, é o princípio nemo tenetur se detegere.

Antigamente, nos casos de fuga, revelia, ou silêncio durante o interrogatório, aplicava-se-lhe a pena de confesso. Tais presunções, entretanto, incompatíveis com o sistema de livre convencimento e com o princípio da verdade real, não puderam nem podem subsistir. (TOURINHO FILHO, 2009, p.562).

O princípio Nemo tenetur se ipsum accusare teve a sua ascendência no Reino Unido, no séc. XVII como reação às práticas inquisitoriais dos tribunais eclesiásticos. Historiadores expõem que foi no período Iluminista “que o princípio se firmou”, pois, nessa época, o suspeito deixou de ser visto excepcionalmente como objeto de prova.

O significado, portanto, do princípio nemo tenetur se detegere resulta em proferir que qualquer indivíduo apontado como praticante de um ilícito penal tem o direito ao silêncio e a não produzir provas em seu desfavor.

Nesse sentido, no que se refere ao direito do acusado de ser informado quanto ao direito ao silêncio, destaca-se a posição do STF, que reconhece plenamente esse direito:

EMENTA: Informação do direito ao silêncio (Const., art. 5º, LXIII): relevância, momento de exigibilidade, conseqüências da omissão: elisão, no caso, pelo comportamento processual do acusado. I. O direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade. II. Em princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas. III. Mas, em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo: o direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio - que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade - e a intervenção ativa, quando oferece versão dos fatos e se propõe a prová-la: a opção pela intervenção ativa implica abdicação do direito a manter-se calado e das conseqüências da falta de informação oportuna a respeito. (HC 78.708, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09/03/1999, DJ 16-04-1999 PP-00008 EMENT VOL-01946-05 PP-00874 RTJ VOL-00168-03 PP-00977).

EMENTA: O privilégio contra a auto-incriminação - que é plenamente invocável perante as Comissões Parlamentares de Inquérito - traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu, deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário

O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio - enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la (nemo tenetur se detegere) - impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado. O princípio constitucional da não-culpabilidade, em nosso sistema jurídico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados definitivamente por sentença do Poder Judiciário. Precedentes. (STF– HC 79.812/SP – Rel. Min. Celso de Mello – DJ 16.02.2001, p. 21).

5.3. ​CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E POSTERIOR RETRATAÇÃO JUDICIAL

No que diz respeito à confissão na fase extrajudicial, falar de validade nesta fase, é buscar a qualidade existente no ato prestado, é indagar-se sobre o real valor de tal procedimento. No mesmo sentido, analisar a credibilidade de um ato ou procedimento é indagar sobre a confiança no serviço que tende a prestar.

Busca-se assim, analisar a validada e a credibilidade da confissão na fase do Inquérito Policial, mediante a possibilidade da retração na ação penal.

Quanto a isso, destaca-se o Projeto elaborado pelo Ministro da Justiça Vicente Rao, em 1930 (publicado oficialmente em 1935) que buscou extinguir o Inquérito Policial, por achar que este era um ato desnecessário, carente de contraditório e de valor judicial, uma vez que as provas ali alcançadas deveriam ser repetidas na ação penal, o projeto tinha por objetivo demonstrar que as provas colhidas perante o juiz singular, atribuiriam mais garantias de defesa.

O projeto buscou afastar a confissão extrajudicial com os seguintes argumentos:

“Retira-se da Polícia, por essa forma, a função que não é sua, de interrogar o acusado, tomar o depoimento de testemunhas, enfim, colher prova de valor legal; conserva-se-lhe, porém, a função investigadora, que lhe é inerente, posta em harmonia e legalizada pela co-participação do juiz, sem o que o resultado das diligências não pode nem deve ter valor probatório”.

Ao longo da história, o Inquérito Policial ou qualquer outro nome que lhe é atribuído demonstrou-se ser um procedimento autoritário e abusivo. Nele, o ser humano é tratado como objeto de investigação e não como sujeito que goza da plenitude de direitos.

Em contra partida, a história também demonstra que centralizar o poder na figura do Juiz acarretaria em uma perspectiva ruim ao acusado, devido o Magistrado criar um pré- julgamento do que ele irá julgar na Ação Penal.

Nessa ótica, o Inquérito Policial continua sendo instrumento de grandes discussões e analises, ora sendo legitimado, ora dispensado.

De acordo com o que foi observado ao longo deste estudo, a confissão continua sendo um dom meios de provas mais fortes do ordenamento jurídico brasileiro, mesmo que tenha perdido o caráter de rainha das provas e seu valor tenha se tornado relativo, tendo em vista que o ato confesso deverá ser comparado com as demais provas colhidas nos autos, para que só assim seja atingido o devido processo legal. Conforme prevê o artigo 197 do CPP:

CPP, art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existem compatibilidade ou concordância.

Como foi demonstrado anteriormente por Guilherme de Souza Nucci, existem diversos motivos que levam o acusado a confessar, sendo eles movidos por motivos lícitos ou ilícitos, pelos quais uma pessoa pode levar a assumir algo que tenha feito ou não. Dessa forma, mesmo com a redação do artigo 197 do Código de Processo Penal, a confissão ainda continua sendo um meio de prova preterível tanto na fase extrajudicial como na judicial, por se criar um convencimento no julgador, eximindo-o de qualquer culpa, já que o indiciado manifesta-se culpado.

Segundo Fernando da Costa Tourinho Filho:

A experiência tem demonstrado que à confissão não se pode nem se deve atribuir absoluto valor probatório. É certo que, se um indivíduo confessa haver praticado uma infração penal, em princípio tal reconhecimento de culpa deve ser tido como verdadeiro, porque ninguém melhor do que o autor da infração pode saber se é ou não culpado da imputação que se lhe faz. Todavia todos aqueles que se dedicaram e se dedicam ao estudo das provas no campo do Processo Penal salientam que, muitas vezes, circunstâncias várias podem levar um indivíduo a reconhecer-se culpado de uma infração que realmente não praticou. (2009, p. 300).

O entrave que se faz para analisar a validade da confissão alcançada no Inquérito Policial incide na carência de ampla defesa e de contraditório, presume-se que o acusado sofreu algum tipo de constrangimento ilegal, tendo em vista a ausência de defensor que a ele é assegurado, facilitando a confissão pela má instrução e descontrole emocional do momento, por conta disso, a confissão obtida nesta fase inquisitorial, será sempre imprecisa.

E o tipo de depoimento que não possui transparência e contraditório, pode até não ter havido abuso cometido pela autoridade policial, mas o simples episódio do réu não ter tido seus direitos informados, funda em nulidade a sua confissão.

HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM INQUÉRITO POLICIAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE NULIDADE PROCESSUAL - INADMISSIBILIDADE – (...) A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. (...) (STF, HC 73.271-SP, 1ª Turma, rel. Celso de Mello, j. 19/03/1996).

Essa auto-incriminação pode até ter sido extraída de modo legítimo, sem repressão e sem tortura. Contudo, levando-se em conta que pode ter sido feita sem qualquer garantia processual ao acusado, não se poderia avalizar que seria esta mesma a atitude a ser tomada pelo réu.

Mesmo tendo conhecimento do desprezo dos direitos e garantias do acusado, muitos juízes acabam deixando-se influenciar por aquilo que está relatado no inquérito, vindo a tomar suas decisões em elementos obtidos nesta fase inquisitorial. Enio Luiz Rossetto citando Carnelutti, afirma:

Ser recorrente a prática coercitiva de extorquir a confissão na fase preliminar, esta confiada à Polícia Judiciária; depois, em juízo, grande parte dos acusados retrata-se em vão, porque o juiz, embora acreditando nas violências, utiliza a confissão como fundamento de sua convicção. (2001, p. 225).

Observa-se então, uma contradição entre o Ordenamento Jurídico e a Jurisprudência, que por varias ocasiões emprega as provas produzidas no inquérito, para motivar suas decisões, e posteriormente em instância superior, essas decisões acabam sendo reformadas, por carecer de elementos probatórios suficientes para condenar o acusado.

Guilherme de Souza Nucci, citando Gisli Gudjonson, chegou à seguinte conclusão:

É difícil detectar uma confissão falsa, mas uma dessas dificuldades está concentrada no fato de que, como a maioria das confissões feitas na polícia são posteriormente retratadas em juízo, existe o fenômeno de que magistrados e promotores sejam cépticos quanto à retratação verdadeira, vale dizer, tendo em vista que retratações verdadeiras são a minoria, estes profissionais do direito acabam generalizando e deduzindo que todas as confissões feitas na polícia são verdadeiras e todas as retratações em juízo, falsas. É justamente tal postura que leva ao indesejável erro judiciário. (1999, p. 95).

Ou seja, presume-se que possa haver violência no interrogatório policial, mas como a tendência geralmente é que o acusado se retrate, o magistrado acaba acolhendo a prova produzida no inquérito. É de conhecimento do Juiz que o indiciado poderá ter pensado melhor na situação em que se encontra, de forma que se liberte de um temor natural existente, provocado por uma situação inesperada de ter que prestar esclarecimentos e declarações quanto ao acorrido. Dessa forma, posteriormente pode ser instruído por advogado ou pessoa que por ele interceda a retratasse, negando tudo ou parcialmente o que foi relatado.

Deve-se destacar ainda que, apesar da importância e nobreza do cargo, o magistrado é um ser humano falível, sendo falível está sujeito ao erro e a más interpretações e mesmo tendo o conhecimento de que todo procedimento deverá ser realizado na fase processual em virtude do princípio do contraditório e da ampla defesa, por muitas vezes, devido suas experiências de vida, forma convicções do que está descrito no Inquérito Policial. Na análise de Guilherme de Souza Nucci:

Admitida a possibilidade de o réu retratar-se, não quer isso dizer que seja o magistrado obrigado a crer na sua nova versão. O livre convencimento do juiz deve ser preservado e fundado no exame global das provas colhidas durante a instrução. (2014, p.398).

Pois bem, o inquérito policial tem por finalidade fornecer ao Ministério Público, indícios de autoria e materialidade, para que o mesmo ao analisar tais vestígios proponha a ação penal ou não. O inquérito é meramente informativo, materializando suspeitas ao acusado de ilícito penal. Então, como a destinação de tais provas é o Ministério Público, não cabe ao Juiz atribuir valor probatório às provas colhidas na fase inquisitiva.

Nessa análise, Eugênio Pacelli de Oliveira diz:

Com a exigência do contraditório e da ampla defesa, as provas produzidas na fase pré-processual destinam-se ao convencimento do Ministério Público, e não do juiz. Por isso, devem ser repetidas na fase instrutória da ação penal. (2014, p. 412).

Ainda nessa analise, dispõe o art. 155, caput, CPP em redação dada pela Lei 11.690/08:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Vale destacar que as provas não repetíveis, cautelares e antecipadas, são aquelas produzidas em caráter de urgência, em fase pré-processual, ou até mesmo durante a fase processual. Elas possuem a finalidade de garantir que não padessa até a fase em que será julgada pelo magistrado.

As provas não repetíveis são aquelas que, como o nome já sugere, não poderão ser reproduzidas em ocasião posterior, uma vez que seu colhimento possui caráter decisivo isto é, não há possibilidade de haver novo colhimento da prova ou nova produção, em razão do desaparecimento, destruição ou perecimento da fonte probatória.

Pela impossibilidade de repetição em iguais condições, tais provas deveriam ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa, posto que são provas definitivas e, via de regra, incriminatórias. (LOPES JUNIOR, 2006, p. 282).

A prova antecipada consiste na prova produzida em juízo, sob o emprego do Contraditório e da Ampla Defesa, antes do período da instrução criminal, como medida cautelar preparatória para o processo penal, tomando como critério a necessidade, adequação e proporcionalidade. Podendo também, ser produzida na fase inquisitiva, desde que respeitados o contraditório e a ampla defesa.

A prova cautelar consiste na realização de colhimento probatória de forma antecipada à instrução penal. Dessa forma, pode se concluir que esta prova pode não ser produzida em juízo, tendo em vista que a mesma pode perecer pelo decurso do tempo.

Entretanto, algumas decisões proferidas por magistrados têm deixado a desejar, pois continuam embasando suas decisões em provas produzidas na fase inquisitiva, de forma que posteriormente, tal matéria tenha que ser revisada pela instância superior para retificar o erro cometido, garantindo assim, a presunção de inocência.

Furto. Prova policial. Mera ratificação judicial dos ditos na polícia. Inadmissibilidade. Condenação exige plena convicção. Valor algum se dá à prova oral coletada na fase inquisitorial. A mera ratificação judicial do que foi dito na Polícia não faz desaparecer a mácula da falta de garantias: com os ditames do devido processo legal é que deve ser coletada qualquer prova. Condenação exige convicção plena e não qualquer convicção da prova coletada no momento judicial. Deram provimento ao apelo defensivo, com extensão ao co-réu não-apelante (unânime). (TJRS – Ap. Crim. 70009730508 – 5ª Câmara Criminal – Rel. Amilton Bueno de Carvalho – j. em 03.11.2004).

Inquérito. Crime de assédio sexual. Recebimento de queixa-crime. Ausência de elementos mínimos de prova. Queixa-crime rejeitada. Para o recebimento de queixa-crime é necessário que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Posição doutrinária e jurisprudencial majoritária dos fatos. Não basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência. Queixa-crime rejeitada. (STF – Inq. 2.033/DF – Tribunal Pleno -Rel. Min. Nelson Jobim– j. em 16.06.2004).

Nessa ótica, fica demonstrada à importância dos elementos informativos para o Processo Penal, pois deve haver indícios plausíveis para chamar o acusado ao processo, de forma que não lhe causa mal injusto ou constrangimento, pois de nada vale instaurar ação penal, por notícias inverídicas.

Pois, se existissem dez acusados, e estes dez fossem condenados por terem praticado um ilícito penal e dentre eles houvesse um que foi condenado injustamente, o real objetivo do estado não seria alcançado, tendo em vista que toda pessoa goza da presunção de inocência, até que seja provado o contrário. Por isso, deve ser respeitado o contraditório e a ampla defesa, para que se exista um julgamento justo.

 

Para o controle da eficácia do contraditório e do direito de defesa, bem como de que exista prova suficiente para sepultar a presunção de inocência, é fundamental que as decisões judiciais (sentenças e decisões interlocutórias) estejam suficientemente motivadas. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder, premissa fundante de um processo penal democrático. (LOPES JUNIOR, 2010, p.352).

Dessa forma, o valor probatório do inquérito policial deve ser confrontado com as provas obtidas na fase processual.

HABEAS CORPUS. PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDADA EM OUTROS ELEMENTOS OBTIDOS NA FASE JUDICIAL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVER-SE O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. O WRIT NÃO PODE SER UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. I – Os elementos colhidos no inquérito policial podem influir na formação do livre convencimento do juiz para a decisão da causa quando complementados por outros indícios e provas obtidos na instrução judicial. Precedentes. II - A análise da suficiência ou não dos elementos de prova para a condenação é questão que exige revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, providência incabível na via do habeas corpus. III – O habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. IV – Ordem denegada”. (HC 104669, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 26/10/2010).

É simples compreender o porquê de alguns juízes aceitarem as provas colhidas na fase inquisitiva. Ocorre que em muitos casos o magistrado, já foi advogado e tem o conhecimento que todo réu tende a mentir em sua retratação frente ao judiciário, pois além do instinto normal da autodefesa, de não produzir nenhum mal a si mesmo, ele pode ser instruído por seu advogado a retratar-se, alegando que esteja presente algum vício que corrompa a prova coletada. Dessa forma, o juiz tende a chamar o acusado a participar do processo, tendo em vista, que espera que o acusado venha a negar tudo ou parcialmente o que disse ou até mesmo modificar o que foi relatado, tentando confrontá-lo na fase judicial.

O magistrado, também possui o conhecimento de que o indiciado não é compelido a falar a verdade, que o interrogatório é meio de defesa, ou seja, é uma oportunidade para o réu se defender, logo dirá tudo o que interessa à sua defesa, não hesitará, portanto em mentir. Tendo tal conhecimento, o julgador receberá com cautela toda retratação, ou declarações dadas no judiciário, por isso tende muitas vezes a ser compelido pelas provas produzidas no inquérito, mesmo que exista a possibilidade dessas decisões serem julgadas improcedentes em instância superior.

Furto. Prova oral. Policial. Desvalor. Álibi acusado não tem ônus probatório algum. Prova oral policial se destina a instrumentalizar a denúncia e nada mais. Condenar alguém com base em prova inquisitorial é recuperar o estágio medieval do conhecimento jurídico. Acusado não tem ônus probatório algum. A carga alcança exclusivamente àquele que persegue. Negaram provimento ao apelo ministerial. (TJRS – Ap. Crim. 70009262163 – 5ª Câmara Criminal - Rel. Amilton Bueno de Carvalho – j. em 16.03.2005).

Quanto à existência ou não de abuso por parte da autoridade policial, bem como por uma atitude capciosa ou não na retratação do réu, Enio Luiz Rossetto citando Vicente de Azevedo afirma:

Se por um lado, desgraçadamente, somos forçados a admitir que nossa polícia (como, aliás, todas as polícias do mundo) às vezes pratica violência, torturando suspeitos ou indiciados, num atentado revoltante à dignidade humana – reus sacra res – a pessoa do réu é sagrada –, por outro lado é de se reconhecer que há muita mentira, muita simulação por parte de malandros escolados, que não hesitam até se ferir, ou fazem-se ao juiz exibindo o corpo de delito, as provas da violência. (2001, p. 239).

O acusado sempre será visto com desconfiança por aqueles que irão julgá-lo, por estar em uma posição que tende a defende-se de qualquer mal que lhe possam implicar. Resta ao magistrado, o dever de agir em conformidade com a Lei e com os princípios constitucionais, analisando a confissão e a retratação com as demais provas colhidas no processo, para poder prolatar a decisão cabível.

6. O INTERROGATÓRIO DO RÉU E O DIREITO AO SILÊNCIO

No Direito Medieval, se o imputado não respondia às perguntas, era torturado, sendo, por conseguinte, obrigado a falar. O direito ao silêncio teve origem na Idade Média e no inicio da Renascença, sendo uma das grandes conquistas da processualização da jurisdição penal, consolidadas no século XVIII.

Esse direito foi consagrado pela Constituição Federal de 1988, no artigo 5°, LXIII, onde dispõe que em qualquer fase procedimental, sendo ela extrajudicial ou judicial, ao acusado ou ao preso são assegurados o direito de permanecer calado. Esse direito ia de encontro com uma antiga redação do art.186, que em sua parte final, dizia “o seu silêncio poderá ser interpretado em prejuízo de sua própria defesa”.

Deve-se destacar primeiramente, que o acusado goza da presunção de inocência, sendo assim ele deve ser considerado inocente até que se prove o contrário. O gozo dessa prerrogativa é decorrente do princípio do nemo tenetur se detegere (ninguém é obrigado a se descobrir), dessa formam, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

Nesse sentido, destaca Eugênio Pacelli Oliveira citando Cesare Beccaria:

Uma contradição entre as leis e os sentimentos naturais do homem nasce dos juramentos que se exigem do réu, para que seja um homem veraz, quando seu maior interesse é mentir; como se o homem pudesse jurar, com sinceridade, contribuir com a própria destruição; como se a religião não se calasse, na maioria dos homens, quando fala o interesse. (2014, p. 384).

No processo penal, deve haver instrumentos suficientes para conseguir provar a autoria e a materialidade de um delito que não seja a própria palavra do acusado ou a interpretação de seu silêncio. Isso não quer dizer que a lei possui um artifício para a utilização da mentira ou da omissão, a lei garante está prerrogativa para assegurar que a extração da confissão não venha corrompida, pois historicamente existiam e existem hostilidades por parte daqueles que deveriam garantir os direitos adquiridos.

O direito ao silêncio tem em mira não um suposto direito á mentira, como ainda se nota em algumas doutrinas, mas á proteção contra as hostilidades e as intimidações historicamente desfechadas contra os réus pelo Estado em atos de natureza inquisitiva. Primeiro, nas jurisdições eclesiásticas; depois, no Estado absolutista, e mesmo na modernidade, pelas autoridades responsáveis pelas investigações criminais. (OLIVEIRA, 2014, p. 384).

É necessário destacar, que o acusado não tem o compromisso de dizer a verdade, pois ao contrário do que muitos doutrinadores descrevem, o interrogatório é meio de defesa do réu. Dessa forma, ele só irá relatar o que achar conveniente para sua defesa, onde em certos casos o silêncio é a melhor opção. O direito ao silêncio é tão importante que em casos onde as autoridades policiais ou judiciárias não advertirem o réu desta prerrogativa, todo processo padecerá de nulidade, conforme destaca o artigo 186 Caput do Código de Processo Penal.

Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do interior teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas.

Embora o CPP, trate o interrogatório no capítulo destinado às provas, a doutrina majoritária o tem como defesa do réu. Guilherme de Souza Nucci diz:

O interrogatório deve ser neutro, absolutamente imparcial, equilibrado e sereno. Não pode o juiz gerar no réu medo, insegurança, nem tampouco revolta e rancor. O momento é de autodefesa, primordialmente. Em segundo plano, forma-se prova, contra o réu ou em seu benefício, caso deseje falar. (2014, p.380).

Durante a fase do interrogatório, o acusado tem o direito de permanecer em silêncio, se assim achar apropriado. Deste ato de permanecer calado frente aos questionamentos realizados pela autoridade competente, não poderá gerar nenhuma conseqüência desfavorável a sua pessoa. Sendo assim, não se pode utilizar do jargão popular “quem cala consente”, pois ao silêncio, não se pode imputar nenhum prejuízo ao réu.

O juiz não pode valorar negativamente o silêncio, sendo assim seria uma grande contradição, assegurar o direito ao silêncio e posteriormente julgá-lo negativamente, condenando o réu por ter permanecido em sigilo. Se tratando de um direito, não pode gerar ao acusado nenhuma conseqüência.

A nossa Constituição Federal dispõe no art.5º, II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Como não existe no nosso ordenamento jurídico nenhuma lei que obrigue a confessar a prática de um crime (nemo tenetur se ipsum accusare), o indiciado ou réu não está obrigado a declarar contra si mesmo. (TOURINHO FILHO, 2009, p.546).

Entretanto, a utilização desse artifício de defesa pode ser perigoso, pois por mais que a lei faculte esse direito, a opinião pública costuma ver com desconfiança o uso de tal prerrogativa. Pois, entende-se que frente a uma acusação injusta, uma atitude instintiva a ser tomada seria de esboçar alguma reação de constrangimento, desconforto e até mesmo raiva. Por mais garantido que seja o direito de permanecer em silêncio, a sociedade sempre se lembrará dos jargões “quem cala consente” e “quem não deve, não teme”, então se está sendo lhe atribuído um mal injusto, porque calar-se? Porque se abster de uma manifestação? O que teria essa pessoa a esconder? Por isso que se diz que o emprego de tal artifício pode gerar insegurança, tornando sua utilização perigosa.

Sendo assim, grande parte da doutrina entende que embora não seja ilegal, o silêncio causa uma má impressão ao juiz, pois é sabido que o réu se utilizará do silêncio com medo de revelar detalhes que possam lhe incriminar de modo que suas respostas gerem indagações mais fortes, que em confronto com perguntas e informações acabe sendo descoberta a verdade. Dessa forma, apesar de já ter sido revogada tal preposição, alguns juízes ainda levam em consideração a antiga redação do art. 198 do CPP, que diz que o silêncio pode ser interpretado em desfavor do réu.

Não se nega que no espírito do magistrado o silêncio invocado pelo réu pode gerar a suspeita de ser ele realmente o autor do crime, embora ainda que tal se dê, é defeso ao magistrado externar o seu pensamento na sentença, o silêncio jamais deve compor o contexto de argumentos do magistrado para sustentar a condenação do acusado. (NUCCI, 2014, p.380).

Sendo uma visão doutrinária positiva a respeito do direito ao silêncio, este tem por finalidade, assegurar que as palavras utilizadas pelo réu não sejam mal interpretadas, que um eventual nervosismo ou falta de memória frente a um Tribunal não resultem em efeitos negativos a sua pessoa. O direito ao silêncio pouparia o réu de eventuais constrangimentos e intimidações frente a uma comissão julgadora. Nesses parâmetros, Guilherme de Souza Nucci destaca:

Com a modificação introduzida pela Lei 10.792/2003, torna-se claro o acolhimento, sem nenhuma ressalva, do direito ao silêncio, como manifestação e realização da garantia de ampla defesa. Sempre sustentando que a necessidade de permanecer calado, muitas vezes, é uma consequência natural de pessoas frágeis, emocionalmente perturbadas ou que não possuem devida assistência jurídica. (2014, p. 380).

Ainda nesse sentido, acrescenta Eugênio Pacelli Oliveira:

Com efeito, ao permitir, como regra legal, o silêncio no curso da ação penal, o sistema impede a utilização, pelo(s) julgador(es), de critérios exclusivamente subjetivos na formação do convencimento judicial. Dessa maneira, procura evitar que eventuais hesitações, eventuais contradições, não relevantes, ou, ainda, lapsos de memória ou coisa que valha, presentes no momento do interrogatório do réu, sirvam de motivação suficiente para o convencimento do juiz ou do tribunal. (2014, p. 384).

6.1. A REVOGAÇÃO TÁCITA DO ARTIGO 198 DO CPP

Anteriormente, vigorava em nosso sistema processual penal, a seguinte redação do art. 198: “O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz”. Com a consagração do direito ao silêncio pelo art. 5º, inc. LXIII da CF/88 revogou essa disposição. Dessa forma, a utilização do direito de permanecer calado, não deve gerar em nenhuma hipótese de prejuízo ao acusado.

Nesse sentido, destaca Guilherme de Souza Nucci:

Dizer que o silêncio do acusado pode auxiliar na formação do convencimento do magistrado é o mesmo que não lhe dar a possibilidade de ficar calado, pois ninguém se arriscaria a provocar no julgador um sentimento contrário à sua posição no processo, in limine. Ninguém seria ousado a esse ponto, sabendo que o juiz levará em conta o silêncio, logicamente, em prejuízo da defesa. (1999, p. 169).

Contudo, apesar de estar garantido o direito ao silêncio sem que haja prejuízo ao acusado, por muitas vezes o juiz aprecia o silêncio de uma forma prejudicial ao incriminado. A lei acaba subestimando o conhecimento das pessoas, quando diz que mesmo desconfiado, o juiz não poderá externa sua convicção sobre o silêncio, isso quer dizer que caso o juiz esteja convencido da culpabilidade, cabe o juiz buscar outros argumentos que possam condenar o réu.

No Procedimento Judiciário, existe um combate entre incriminação e defesa, atribui-se as perguntas à ação de golpes, esses golpes devem ser defendidos com as respostas sendo que, neste processo a falta de resposta, se assemelha a falta de defesa, assim é interpretação de alguns julgadores, que por vezes, acabam ferindo os princípios constitucionais existentes.

7. CONCLUSÃO

Após analisar a finalidade do Inquérito Policial, estudando suas características e peculiaridades, frente à confissão nesta fase inquisitiva e sua posterior retratação na fase judicial, chega-se ao final deste trabalho, com a conclusão de que o nosso Ordenamento Jurídico, por vezes não está em conformidade com a jurisprudência, o que às vezes gera insegurança jurídica.

É, pois, dever do Estado agir com respeito à Constituição, de forma que garanta as pessoas o gozo de todas as prerrogativas que possui.

Deve haver assim, um maior comprometimento do Estado para com o cidadão, para garantir seus direitos assegurados constitucionalmente, para que só assim, possa cobrar do mesmo uma conduta exemplar. Tendo em vista que o Estado, que possui competência e titularidade para garantir a ordem social, por vezes falha em sua função, agindo com parcialidade, displicência, abuso e autoritarismo.

Com este trabalho, percebeu-se que existem inúmeros motivos que levam uma pessoa a confessar um ato delituoso, sendo esses motivos verdadeiros ou não. Da mesma forma, vimos que a retratação pode ser falsa ou não. Pois, como estamos falando do ser humano, um ser este que é único, dotado de suas próprias convicções e emoções, pode-se confessar algo que realmente tenha praticado ou pode assumir a culpa para proteger alguém.

Desta observação, destaca-se que cabe ao Juiz valorar a confissão e também a sua possível retratação, devendo confrontar a confissão com as demais provas existentes na Ação Penal, para que assim, consiga obter a verdade real do processo.

O ápice de estudar o tema proposto foi quebrar a concepção de que o Inquérito Policial era totalmente desnecessário, que se tratava de um ato que não gozava de credibilidade alguma. Pois, se este procedimento não existisse, a autoridade competente para instituí-lo seria o Juiz. Dessa forma, sendo o Magistrado responsável, ele já criaria um pré-convencimento, sendo que dificilmente o acusado teria uma segunda chance de reavaliar sua situação.

Foi percebido ainda, que a possibilidade da retratação não desmerece o procedimento inquisitivo, pois confere ao acusado uma chance de mudar a sua situação frente ao julgador, alegando que tenha sofrido algum tipo de tratamento ilícito que viesse a motivá-lo a confessar.

Conclui-se assim, que não é a atribuição dos poderes de policia a autoridade competente que faz com que o sistema seja falho, e sim a conduta dos agentes que estão responsáveis por analisar e posteriormente julgar o réu. Pois, o sistema vigente já é claro e suficiente para evidenciar que cabe à policia judiciária investigar criminalmente, em primeiro plano, de maneira rotineira. Igualmente, cabe ao Ministério Público investigar os atos criminosos da polícia, bem como os casos criminais excepcionais, quando expressamente indicados em lei.

No caso do Inquérito Policial, caberia a autoridade competente, tratar o acusado com toda a dignidade que o mesmo possui, garantindo-lhe os direitos Constitucionais de ampla defesa, de não ser submetido a tratamento abusivo ou degradante e principalmente de igualdade. Igualdade essa que não existe, conforme é de conhecimento o tratamento que é utilizado por aquele que juraram servir e proteger, aos seres estigmatizados pela sociedade que possivelmente cometeram um ilícito penal, frente à perspectiva protecionista da classe dos poderosos, que por vezes, cometem ilícitos penais que afetam milhões.

Quanto ao Magistrado, caberia analisar a confissão no Inquérito policial com a sua real finalidade, de ser um mero procedimento instrutório para se coletar indícios de materialidade e autoria. Onde seu destinatário principal é o Ministério Público.

Dessa forma, mesmo que exista a confissão na fase inquisitiva, não cabe ao Juiz atribuir-lhe valor probatório absoluto, devendo confrontar com as demais provas obtidas, mesmo que para ele a retratação do acusado tenha sido forjada através de instrução de terceiro, pois goza-se da prerrogativa de que o réu é inocente até que se prove o contrário. Tende em vista que uma pessoa bem informada e de recursos, logo possui alguém que interceda pela sua causa, raramente existirá uma possibilidade de confissão. Entretanto, o ser estigmatizado, sem conhecimento e sem recursos, pode achar que aquilo é o melhor a fazer no momento.

Sendo assim, se a policia judiciária cumprir a sua função constitucional e legal, se o Ministério Público a fiscalizar devidamente, se o Judiciário julgar seus casos em tempo razoável, os índices de criminalidade estarão em benefício a sociedade. Portanto, em lugar de instituições disputarem espaço para saber quem manda mais ou pode mais, há a necessidade de se unir, em um espírito cívico, pelo bem do Brasil e da sociedade á qual servem. É impressionante o tempo que se perde cultivando vaidades e caprichos no âmbito forense, em vez de ceder espaço à eficiência investigatória no combate à criminalidade.

Conclui-se com tudo, que o direito vive em constância mudança e cada vez mais se busca a igualdade social, na qual exista um tratamento de respeito com todo o ser humano. E quando se fala em tratar com respeito, não quer dizer que todos devem apenas gozar de direitos, mas devem também respeitar os deveres que a eles são impostos, para que assim seja garantida a ordem social.

8. REFERENCIAS

ANDRADE, Maria Margarida de. Como preparar trabalhos para cursos de pós-graduação: noções práticas. São Paulo: Atlas, 2006.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2002.

FERREIRA, Aurélio B. de Hollanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986.

FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei Zenkner. Investigação Criminal e Ação Penal. 2. Ed. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007.

GOFFMAN, Erving, Estigma, 4ª edição, Publicado originalmente em 1891.

LOPES JUNIOR, Aury, Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 3. ed. rev. atual. volume I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

LOPES JUNIOR, Aury, Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 3. ed. rev. atual. volume II. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

MALATESTA, Nicola Framarino dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: Russel, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. O Valor da Confissão como Meio de Prova no Processo Penal. Com comentários à Lei da Tortura. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5. ed. São Paulo: RT, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. Edição São Paulo: RT, 2014.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11. Edição Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

OLIVEIRA, Eugenio Pacelli de, Curso de Processo Penal, 17° edição, Editora Atlas, 2014.

RODRIGUES, Arlindo Peixoto Gomes; MASSARI, Gustavo. Curso de Prática Jurídica Criminal para Concursos Públicos e Exames da OAB. 2. Ed. Lawbook, 2008.

ROSSETTO, Enio Luiz. A Confissão no Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2001.

SOUZA, Sérgio Ricardo de. Manual da Prova Penal Constitucional, Curitiba; Juruá, 2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal, 1° volume, 11 edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1997.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2009.