Concordatas

NOÇÃO

O instituto jurídico da concordata visa resolver a situação econômica de insolvência do devedor, ou prevenindo ou evitando a falência )concordata preventiva) ou suspendendo a falência (concordata suspensiva), para proporcionar a recuperação e restauração da empresa comercial.

INTRODUÇÃO

A concordata é um favor legal consistente na remissão parcial ou dilação do vencimento das obrigações devidas pelo comerciante. Somente o profissional exercente de atividade mercantil tem acesso, no direito vigente, a este favor legal. Mesmo assim, não é qualquer comerciante que pode valer-se da concordata. Deve ele preencher determinados requisitos legais, que a doutrina costuma sintetizar de boa fé ou honestidade. O comerciante deve preencher os requisitos formais da lei para beneficiar-se da concordata. A sua honestidade ou boa fé, para fins de concessão ou denegação do favor legal, se definem, assim, exclusivamente, pelo preenchimento dos mesmos requisitos. Mesmo que o comportamento dele seja condenável sob o ponto de vista moral, ele será considerado honesto se, inobstante, atender os elementos legais.

OBJETIVO

O objetivo da concordata é resguarda o comerciante das conseqüências da falência, seja evitando a sua decretação (concordata preventiva), seja suspendendo seus efeitos (concordata suspensiva).

Considerou o legislador que os riscos da atividade de produção e circulação de bens, em uma economia marcada pela liberdade de iniciativa e competitividade, reclamam uma proteção ao comerciante que, agindo de boa fé, sofre um revés em seus negócios.

APLICAÇÃO

Somente o comerciante tem direito a concordata. O exercente da atividade civil, mesmo que, em tese, preencha todos os requisitos da lei falimentar referentes à concordata, com as necessárias adaptações, não tem acesso ao favor legal.

A lei, no entanto, não reconhece legitimidade ativa para o pedido de concordata a determinados comerciantes, a seguir referidos:

as instituições financeiras, as sociedades integrantes do sistema de distribuição de títulos ou valores mobiliários no mercado de capitais ou corretoras de câmbio não podem impetrar concordata, nos termos do art. 53 da Lei nº 6.024, de 1974;

as empresas que exploram serviços aéreos de qualquer natureza ou infra-estrutura aeronáutica não tem direito à concordata por força do art. 187 da Lei 7.565, de 1986;

as sociedades segurados não tem legitimidade ativa para o pedido de concordata, conforme dispõe o art. 26 do Decreto-lei nº 73/66.

Não há muito rigor nas opções legislativas, mas parece que elas se guiam pela defesa dos interesses dos consumidores. O pedido de concordata de uma empresa de viação aérea, por exemplo, poderia comprometer a sua imagem junto aos consumidores de seus serviços, quando não a própria segurança do vôo.

CONDIÇÕES DA CONCORDATA

Para Ter acesso a concordata deve o comerciante atender a certos requisitos legais, de duas ordens: gerais, pertinentes tanto a concordata preventiva ou suspensiva; ou específicos, pertinentes apenas a uma dessas modalidades.

Os requisitos que o comerciante deve atender para Ter acesso seja à concordata preventiva, seja à concordata suspensiva, são os seguintes:

regularidade no exercício do comércio, ou seja, o comerciante para Ter direito à concordata deve ser registrado no órgão comercial e Ter seus livros devidamente autenticados (art. 140, I);

não Ter título vencido a mais de 30 dias ou Ter a sua falência requerida neste prazo (art. 140, II);

não ser condenado por crime falimentar, furto, roubo, apropriação indébita, estelionato e outras fraudes, concorrência desleal, falsidade, peculato, contrabando, crime contra privilégio industrial ou contra a economia popular (art. 140, III);

não Ter impetrado concordata nos 5 anos anteriores (art. 140, IV, primeira parte);

Ter cumprido as concordatas impetradas anteriormente (art. 140, IV, Segunda parte); e

Estar quites com o fisco (CTN, art. 191) e com a seguridade social (Lei nº 8.212/91, art. 95, § 2º, e).

Em relação aos requisitos mencionados pela alínea b acima, é necessário observar-se o seguinte: no sistema de lei falimentar, pelo disposto nos arts. 8º e 140, II, o comerciante com título vencido a mais de 30 dias e não protestado tem direito à concordata preventiva; o comerciante com título vencido há 30 dias deve requerer a autofalência e, posteriormente, a concordata suspensiva; o comerciante com o título protestado, cuja falência foi requerida antes dos 30 dias do vencimento, tem direito à concordata suspensiva.

A jurisprudência tem atenuado o rigor da lei, possibilitando ao comerciante o acesso à concordata preventiva se tem título vencido a mais de 30 dias, desde que não protestado, independentemente do pedido de autofalência (Súmula 190 do STF).

O comerciante individual, de passivo quirografário inferior a 100 vezes o maior salário mínimo vigente no País, está dispensado do atendimento dos requisitos acima referidos sob a alínea a e b (Lei de Falências, art. 140, caput).

ESPÉCIES DE CONCORDATA

Existem, sob o ponto de vista legal, apenas duas espécies de concordata: a preventiva e a suspensiva da falência. Na teoria, porém, encontram outras espécies ou modalidades, segundo os objetivos ou efeitos que dela se pretenda obter.

Desde logo podemos classificá-la, tendo em vista o procedimento judicial, em concordata amigável ou extrajudicial e concordata contenciosa ou judicial.

A concordata amigável, como seu próprio enunciado esclarece, se processa à margem do âmbito judicial, de modo a prescindir da prestação jurisdicional. O devedor e os credores se compõem amigavelmente, concedendo-se dilação de prazo ao devedor para que pague aos credores, verificando-se ou não abatimento na dívida. Essa modalidade é geralmente condenada, pois causa muitos danos, prejudiciais aos interesses dos credores e à moralidade pública. Basta para isso verificar que nada assegura aos credores o princípio da isonomia, resultante da par condicio creditorum, que também preside o instituto das concordatas.

Nossa lei condena definitivamente a concordata amigável quando, na alínea III do art. 2º, considera caracterizada a falência se o comerciante “convoca credores e lhes propõe dilação, remissão de créditos ou cessão de bens”. O verbo convocar é usado, no texto, na sua expressão mais ampla, não se restringindo à convocação formal dos credores. Basta que se faça a prova de que o empresário comercial está procurando os credores, e geralmente o faz dirigindo-se discretamente a cada um, para caracterizar a sua insolvência. É suficiente, portanto, um credor apenas discordar da proposta do devedor, para provocar-lhe a falência.

Assim, para ter lugar essa concordata extrajudicial, seria necessário que os credores, em sua unanimidade, se compusessem com o devedor, concedendo-lhe dilação do prazo ou abatimento da dívida, ou ambas as vantagens.

A concordata judicial, também denominada contenciosa, ´e proposta perante o magistrado, e à qual se podem opor os credores. Assume a forma de concordata preventiva ou de concordata suspensiva.

A concordata preventiva, como a própria palavra está a indicar, visa prevenir a falência do devedor. Toma ele, antes de declarada a falência, a iniciativa de requerê-la ao juiz, que, concedendo-a, previne a falência; mas, se negá-la, declara ex officio a falência do peticionário.

A concordata suspensiva tem por fim suspender a falência, restabelecendo no devedor falido a plenitude de sua atividade empresarial. Surge, portanto, posteriormente à falência já declarada. Evitando a liquidação da empresa. É chamada também, porém impropriamente, de extensiva da falência. Na verdade, como tivemos oportunidade de acentuar, ela não extingue a falência, mas apenas a suspende: se, a qualquer momento, o concordatário não cumpre suas obrigações ou infringe a lei, reabre-se a falência. Daí porque a denominação mais adequada é a de concordata suspensiva da falência.

Tanto a concordata preventiva como a concordata suspensiva podem assumir diferentes modalidades, segundo permite a lei: concordata moratória ou dilatória, concordata remissória e concordata mista, ou seja, concordata dilatória-remissória.

A concordata simplesmente moratória ou dilatória visa à prorrogação de prazo do pagamento dos credores; a concordata remissória visa à remissão parcial do quantum dos créditos, isto é, pretende um abatimento no valor das dívidas do empresário comercial com pagamento à vista; e a concordata mista ou dilatória-remissória, que conjuga aqueles dois efeitos, isto é, a dilação do prazo e o abatimento do valor das dívidas. A lei brasileira, por ser esta última a de uso mais comum, lhe dá maior ênfase, quando estabelece os prazos mínimos de pagamento e de dilação (arts. 156, § 1º, e 177, § único).

NATUREZA JURÍDICA DAS CONCORDATAS

Os juristas procuram desvendar a natureza jurídica da concordata, formulando várias teorias. São elas geralmente classificadas em três grupo: a teoria contratual, a teoria processual e a teoria da obrigação legal. Pretendemos examiná-las nos seus delineamentos gerais, sem descer às suas variações.

Teorias contratualistas - Alguns juristas, imbuídos dos princípios dos direitos das obrigações, vislumbram na concordata um contrato, puro e simples, formado entre o devedor e os credores. O mecanismo processual adotado pela legislação que coloca o instituto da concordata na dependência da aceitação pelos credores da proposta do devedor induz necessariamente à formulação da teoria contratualista.

Tornam-se embaraçados os fatores da teoria, quando se deparam com o fato de que existem credores ausentes e dissidentes, que não manifestam sua adesão ao pacto. São obrigados, então, traindo o princípio dogmático de que o contrato resulta da livre manifestação dos contratantes, a admitir que a maioria, ausente ou dissidente, dada a complexidade do contrato de concordata, é constrangida a observá-lo, quando a maioria o estipular com o devedor.

Mas, na verdade, ninguém pode ser obrigado a vincular-se a um contrato, na verdadeira acepção obrigacional e científica desse termo, contra a própria vontade. Como lembra Rocco, o argumento de que a minoria é obrigada pela vontade da maioria não explica nada. Falece, portanto, autoridade à teoria da vontade constrangida para explicar a natureza jurídica do instituto.

Alguns autores, entretanto, procuram salvar a teoria contratualista, apelando para o concurso da teoria da vontade presumida ou da representação da minoria pela maioria.

Teorias processualistas – O fato de ser a concordata sujeita ã direção e homologação da autoridade judicial sugeriu a vários juristas a idéia de considerá-la um instituto eminentemente processual, constituindo para uns uma decisão judiciária e para outros um contrato processual.

A teoria do contrato judicial, formulada por Kohler e por Bravard-Veyrières, procura explicar que o suprimento da falta de consenso de credores que não formam com a maioria para firmar o contrato surge da homologação do magistrado, sem a qual não poderia existir a concordata. E, por isso, não é ela um contrato propriamente dito, como o conhecemos no direito das obrigações, mas um acordo que tem o duplo caráter de convencional e judicial, como expõe Rocco, ao rejeitá-la.

Foi Kohler quem a expôs em primeiro lugar, afirmando ser a concordata simplesmente um contrato processual, com efeito obrigacional de remissão, para alcançar de modo mais rápido e eficaz os objetivos do procedimento. O contrato é um só, pois um só é o direito dos credores sobre o patrimônio do devedor, que assim põe fim ao direito de penhora, mesmo não consentido por todos os credores.

Combate-a Rocco, reconhecendo ser uma engenhosa construção teórica, mas, mesmo assim, está destinada mais a complicar do que a facilitar a verdadeira natureza jurídica da concordata. E diz que, “atribuindo ao contrato, que chama de concordata, o caráter “processual”, o jurista germânico não desejou referir-se certamente a uma categoria de contrato de natureza jurídica especial e producente de efeitos jurídicos particulares e desconhecidos da generalidade das formas contratuais. Processual seria o contrato porque tem por objeto uma relação processual, não só porque seja um procedimento que assume a forma, os caracteres externos, os propósitos de um negócio jurídico bilateral. Procedimento e negócio jurídico são dois termo antitéticos: um negócio jurídico processual não pode existir, porque o processo não é nunca um escopo, mas somente o meio de manutenção do ordenamento dos direitos privados; não há nenhum direito processual subjetivo, de cuja constituição seja objeto processo”.

Lembra, ainda, Rocco que é princípio geral do direito processual que relações processuais unitárias, das quais são interessadas muitas pessoas, não podem ser constituídas nem desconstituídas senão com o consenso de todos os interessados; e que as relações processuais divisíveis produzem efeito somente em relação a quem participou de sua constituição. Esses princípios se contrapõem, com efeito, na teoria do contrato processual.

Entre as teorias processuais, ao lado da teoria do contrato processual, fulgura a teoria da decisão judicial.

Dela é corifeu Schultze, para quem a concordata não é um contrato, mas uma sentença. A concordata é, assim, uma demanda judicial que surge com a proposta do concordatário. O juiz, explica Rocco, antes de por fim à ação concursal, mediante o pagamento ou segurança de uma parte dos créditos e remissão de outra parte, deve examinar do modo mais amplo e com o mais livre juízo, independentemente da vontade da maioria, se é justificada a pretensão. Se responde ao escopo de utilidade de uma tal sentença, segundo o resultado desse exame, deve rechaçar a demanda do devedor comum, ainda que contra a vontade da maioria dos credores.

Não é, por isso, a maioria dos credores aquela que constrange a maioria à conclusão de um contrato, mas a autoridade do Estado que, sob a força do direito, decide sobre a modalidade da ação de todos os credores. A obrigação da minoria reside, não na vontade da maioria, mas no poder que tem o juiz, segundo a Constituição. A minoria, enfim, não por uma vontade de contratar a ela imposta, ou dela extorquida, nem por uma vontade fictícia: todos os credores são sujeitos a um pronunciamento do juiz.

Teoria da obrigação legal – O terceiro grupo de teoria é o da chamada obrigação legal. A concordata é outorgada segundo mandamento legal. A submissão da minoria à deliberação da maioria, que a noção do contrato, como vimos, é insuficiente para explicar, fez alguns juristas lançarem mão da autoridade da lei, como fonte explicativa da sujeição dos credores. É a lei que determina a submissão, na opinião dos doutrinadores ligados a essa corrente, da minoria à vontade da maioria, que, esta sim, contrata a concordata. É a teoria adotada na Itália por Vivante e Supino.

Sustenta, pois essa teoria, que a concordata é um contrato entre o devedor e os credores quirografários em maioria que aceitam a proposta, e constitui um fato de conseqüências legais para os outros credores minoritários. Rocco a combateu, pois ela destrói a unidade contratual da concordata, sem nada explicar.

Resta, ainda, nesse grupo, ao nosso ver, colocar a teoria pura da obrigação legal. A concordata não é um contrato, mas um benefício outorgado pelo Estado, através da lei. Aplicando a lei, satisfeitos os requisitos para o gozo desse benefício nela estabelecido, o juiz apenas a concede. Não se fala em maioria ou minoria, não se fala em aceitação ou rejeição da proposta pelos credores. Estes apenas têm o direito de confrontar a existência dos pressupostos, a ocorrência de impedimentos, para, embargar a concordata, levar o juiz a aplicar corretamente a lei, negando-a a decretando a falência.

A TEORIA ADOTADA PELO DIREITO BRASILEIRO

Com a revogação do Decreto nº 5.647, de 9 de dezembro de 1929, pelo Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945, atual Lei de Falências, cessou o império da teoria contratualista, como fundamento das concordatas. Passou a imperar, então, a teoria da concordata sentença. Passa a concordata a ser não mais uma concessão dos credores, mas do juiz. Um favor concedido pelo Estado, por sentença do juiz, ao comerciante honesto, porém infeliz em seus negócios.

O sistema legal foi resumido exemplarmente por Miranda Valverde: “A configuração nitidamente processual que a lei vigente imprimiu ao instituto da concordata, quer preventiva, quer suspensiva da falência, não permite mais se duvide de sua feição característica -–um favor que o Estado, através do Poder Judiciário, concede ao devedor comerciante, infeliz e de boa fé” (Comentários, vol. III, nº 1.061).

O Supremo Tribunal Federal, em breve tempo, logo após a edição do Decreto-lei vigente, proclamou que “a lei falimentar considera a concordata um favor”(Ver. Forense, 120/134).

Merece, pela síntese doutrinária que contém, ser lembrada a Exposição de Motivos que apresenta o Decreto-lei nº 7.661 da lavra do então Ministro Prof. Alexandre Marcondes Filho: “Atendendo a essas ponderações, o projeto consagra a concordata como favor concedido pelo juiz, cuja sentença substitui a vontade dos credores na formação do contrato, reservados, entretanto, a estes, o exame e a discussão das condições do pedido do devedor em face das exigências da lei”.

Na orem processual, a concordata preventivas configura uma demanda. Uma ação que o devedor ou falido promove contra seus credores, os quais configuram uma só parte e que agem como litisconsortes.

OS CREDORES

A concordata não produz novação objetiva, nos termos do art. 148 da Lei de Falências. As obrigações do comerciante não são extintas por substituição de seu objeto, quando tem o devedor acesso à concordata. Assim, o credor poderá demandar o coobrigado do concordatário pela totalidade do crédito ou, uma vez rescindida a concordata, poderá reclamar, na falência, o seu valor.

Nem todos os credores do concordatário, no entanto, encontram-se sujeitos aos efeitos da concordata. A remissão parcial ou a dilação do vencimento das obrigações do comerciante dizem respeito apenas aos seus credores quirografários. Os credores com preferência, ou seja, com garantia real, trabalhistas (Súmula 227 do STF), tributária, com privilégio geral ou especial, não são atingidos pela concordata e podem executar seus créditos normalmente.

Outrossim, somente os credores quirografários existentes à data da impetração se encontram sujeitos aos efeitos da concordata. Os credores posteriores, mesmo os quirografários, têm inalterado o objeto de seus direitos creditícios, podendo executá-los normalmente.

Os credores não sujeitos à concordata podem, se o concordatário incorrer nos fatos tipificados nos arts. 1º e 2º da Lei de Falências, requerer-lhe a decretação da quebra.

Portanto, apenas os credores quirografários anteriores ao pedido da concordata estão sujeitos aos seus efeitos, no sentido de que somente os seus créditos serão pagos na moeda concordatária, vale dizer, com redução do valor ou alteração do vencimento. Mas nem todos os credores quirografários são admitidos à concordata. Este é um outro conceito com que trabalha o legislador.

Admitido é o credor relacionado pelo devedor em sua petição inicial, na hipótese de concordata preventiva, ou cuja habilitação foi acolhida pelo juiz, em qualquer caso. Assim, se o seu crédito foi omitido da relação que o comerciante deve apresentar ao impetrar a concordata preventiva (Lei de Falências, art. 159, § único, VI), o credor deverá habilitá-lo no prazo fixado pelo juiz (Lei de Falências, art. 161, § 1º, III). Esta habilitação é feita na forma da declaração na falência, sendo possível a sua realização extemporânea, desde que anterior à sentença concessiva da concordata preventiva.

A admissão de um crédito na concordata importa, apenas, no reconhecimento de certos direitos de natureza processual, como o de apresentar embargos ao pedido. Em outros termos, o credor não admitido na concordata não perde, por isso, o seu direito creditício. Se a causa de sua não admissão é a omissão na relação do devedor e a ausência de habilitação, poderá ele reclamar, em moeda concordatária, o pagamento de seu crédito, se a habilitação retardatária não puder mais ser realizada (art. 147, § 1º). Se a causa de sua não admissão é a impugnação procedente de seu crédito, poderá, mesmo assim, exercer o seu direito creditício na hipótese de o devedor Ter incluído seu nome na relação da impetração. Deverá ser pago em moeda concordatária, após o pagamento de todos os credores admitidos (art. 147, § 2º). Apenas o credor cujo crédito omitido da relação da impetração vier a ser objeto de impugnação procedente é que perde o direito creditício.

IMPUGNAÇÃO DOS CRÉDITOS NA CONCORDATA PREVENTIVA

Dentro do prazo de 20 dias, contados da publicação do despacho de processamento, os interessados poderão impugnar créditos relacionados na inicial, quanto à sua legitimidade e importância (art. 173, § 1º)

As eventuais impugnações são processadas em separado, da mesma forma como são processadas as impugnações de crédito na falência (art. 173, § 2º, c/c art.88).

Os créditos não impugnados, desde que relacionados na inicial, são automaticamente incluídos no Quadro Geral de Credores, independentemente de declaração e verificação, no valor indicado pelo devedor (art. 173).

EMBARGOS

Se o credor tiver cumprido todas as exigências, publicar-se-á no órgão oficial aviso aos credores de que durante cinco dias poderão opor embargos à concordata (art. 174, II). Esse aviso obedecerá ao disposto nos arts. 204 e 205.

Fundamentará os embargos qualquer motivo exposto no art. 143, I, II e III, e § único.

Decorrido o prazo do aviso sem apresentação de embargos, e ouvido o Ministério Público, os autos serão imediatamente conclusos ao juiz, que proferirá sente n/ca concedendo a concordata pedida (art. 144), se for o caso. A ausência de embargos não obriga o juiz a conceder a concordata sem maiores exames. Ele só a concederá, é evidente, se atendidos os requisitos legais. Caso contrário decretará a falência do devedor.

Havendo embargos, ficam os autos em cartório, por 48 horas após o vencimento do prazo dos mesmos, para que o devedor ofereça a contestação que tiver, indicando as provas do alegado (art. 144, § único). O prazo para a contestação do devedor corre em cartório, independentemente de intimação ou publicação (art.204). Findo o prazo, com ou sem a manifestação do devedor, sobem os autos à conclusão. O juiz então deferirá as provas que entender pertinentes e designará audiência para julgamento dos embargos, a ser realizada dentro dos dez dias seguintes (art. 145). Trata-se de audiência de instrução e julgamento, cujo roteiro vem perfeitamente delineado no art. 95 da lei falimentar.

Se houver um só embargante, deverá o mesmo pagar as custas e despesas devidas para desistir da impugnação. Não havendo outros embargantes, o escrivão fará publicar, por conta do desistente, aviso aos interessados, de que, no prazo de 5 dias, poderão prosseguir na impugnação (art. 145, § 2º).

Se não houver embargos, ou se os embargos apresentados forem julgados improcedentes, e o pedido contiver os requisitos legais, o juiz concederá a concordata. Caso contrário, decretará a falência (art. 176).

EXPLANAÇÃO

A concordata, tem sido utilizada como meio de enriquecimento do concordatário, com prejuízo para seus credores e para o comércio em geral. Uma urgente reforma da lei é, há tempos, reclamada, de sorte a conceder-se concordata apenas ao comerciante que prove, em juízo, ter um efetivo plano de recuperação econômica da empresa. Este aspecto, que a doutrina mais atenta já apontou como merecedor de alteração legislativa, não é, contudo, o único responsável pela desmobilização do instituto. Um certo entendimento jurisprudencial tem-se curvado à chamada chantagem do concordatário.

Consiste esta na peculiar situação em que se encontra o comerciante que, mesmo sem preencher todos os requisitos necessários à concessão da concordata, comparece perante o Poder Judiciário para requerer a concordata. Manda o legislador, nesta caso, que se decrete a falência do requerente, posto Ter ele admitido que se encontra insolvente. No entanto, essa solução não atende aos interesses dos credores, nem aos dos empregados, nem, em certa medida, aos da própria comunidade, que seriam, todos, atingidos pela interrupção da atividade econômica desenvolvida pelo requerente da concordata.

Encurralado entre a opção de decretar a falência do comerciante, com prejuízos para todos, ou conceder-lhe a concordata a despeito do não preenchimento dos requisitos legais, o juiz acaba seguindo por esta última via. O melhor seria possibilitar ao juiz o simples indeferimento do pedido de concordata, na hipótese, sem a necessária decretação da falência.

Diferentemente do que ocorre na falência o concordatário não perde, a administração e a disponibilidade de seus bens. Ao contrário, continua a geri-los livremente com vistas à integral recuperação de seus negócios e ao pagamento de seu passivo. A lei (Lei de Falência, arts. 149 e 167) somente condiciona a eficácia de determinados negócios jurídicos à observância de alguns pressupostos. Assim, para alienar ou onerar bens imóveis, é necessária a autorização judicial, enquanto a alienação do estabelecimento comercial depende de consentimento expresso de todos os credores admitidos à concordata.

A realização desses negócios sem tais pressupostos importa em ineficácia perante a massa falida, caso seja decretada ou reaberta a falência. A autorização judicial para a alienação de bens imóveis, por seu turno, depende da prova de quitação da dívida ativa ou da concordância da fazenda pública (Lei das Execuções Fiscais, art.31).

O CUMPRIMENTO DA CONCORDATA PREVENTIVA

O prazo para o cumprimento da concordata preventiva inicia-se na data em que o devedor ingressa com o pedido em juízo. Deve o concordatário, sob pena de decretação da falência, depositar em dinheiro as quantias correspondentes às prestações que se vencerem antes da sentença que conceder a concordata, até o dia imediato ao dos respectivos vencimentos (art. 175).

Os depósitos devem ser feitos em dinheiro, não cabendo mais a caução em espécie.

Os depósitos independem do quadro geral de credores e de cálculo do juízo, cabendo ao concordatário efetuá-los atendendo à soma das seguintes parcelas:

créditos constantes da lista nominativa de credores quirografários (art. 159, § 1º, VI), ainda que pendente procedimento de impugnação;
outros créditos quirografários aprovados por sentença mesmo sujeita a recurso.

O art. 175, § 2º, I, diz que devem também ser depositados as parcelas referentes aos credores não sujeitos à concordata, constantes da lista prevista nos incisos V e VI do § 1º do art. 159. Tal referência, porém, deve-se a um erro material, pois a concordata só diz respeito aos credores quirografários (arts. 147 e 173, § 4º). O depósito, portanto, só deve abranger essa parcela, dos credores quirografários. Na concordata preventiva incide correção monetária.

O CUMPRIMENTO DA CONCORDATA SUSPENSIVA

O prazo para o cumprimento da concordata suspensiva inicia-se na data em que passar em julgado a sentença que a concedeu (art. 183, § único). Pagos os credores e cumpridas as outras obrigações assumidas pelo concordatário, deve este requerer ao juiz seja julgada cumprida a concordata, instruindo o seu requerimento com as respectivas provas (art. 155).

FALÊNCIA X CONCORDATA

ALGUNS ASPECTOS SOBRE A NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DO SÍNDICO E COMISSÁRIO

(Publicada na RJ nº 216, pág. 14)
Cláudio Amauri Bárrios - FALÊNCIA - CONCORDATA - ALGUNS ASPECTOS SOBRE A NOMEAÇÃO E DESTITUIÇÃO DO SÍNDICO E COMISSÁRIO
Advogado Empresarial em Salto-SP,
com Mestrado em Direito Comercial PUC-SP
É conselheiro da ABCT -
Assoc. Bras. Consultores Tributários

A nomeação do Síndico ou Comissário é das questões mais controversas em nosso Direito, quer pela responsabilidade da função, quer pelos efeitos que o seu exercício pode gerar, impondo ao Magistrado, além da observação atenta e precisa sobre o andamento do feito, a nomeação de pessoa, física ou jurídica, domiciliada ou não na sede do feito, preferencialmente neste, possuidora de idoneidade moral e competência técnica. Trata-se de um dos elementos vitais ao bom andamento dos feitos falitários, notoriamente complexos.

É em verdade, momento crucial para o Juiz, pois a lei atribui-lhe papel e poder preponderantes nessa escolha, a tal ponto que, na Exposição de Motivos da Lei de Falências, consigna-se: "o êxito do sistema é confiado ao critério e zelo dos juizes, na escolha do titular".

Decretada a quebra, por sentença, há nomeação do Síndico, ex vi o art. 14, IV da lei. Já em sede de Concordata Preventiva a nomeação do Comissário opera-se ante o comando do art. 161, IV, analogicamente aplicado à Concordata Suspensiva. Estes atos não se vinculam a qualquer forma ou restrição, isto é, o Juiz não é obrigado a efetivar a nomeação entre os credores ou ouvir o MP, ante a existência de outros requisitos, muito mais sérios e vitais, estes diretamente ligados e avaliados pelo juízo, conhecedor dos problemas e questões postas na lide.

A peculiaridade de estar entre os maiores credores da lide não implica em qualquer pretensão, privilégio ou mesmo confere o direito a exigir a nomeação ao cargo, isto porque a função, por não ser um ônus, no sentido de munus público, mas um atributo especial, fruto da competência e confiança do juízo no nomeado para o exercício da atividade, bem como na aceitação deste para com o encargo, pois ninguém pode fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei e não há disposição legal que imponha a obrigação de aceitação do encargo.

É atividade cujo objetivo primeiro é agir no interesse da realização da justiça, indelegável, embora possa constituir Advogado, cujos honorários serão de responsabilidade exclusiva deste (art. 61, § único).

Tanto é assim que a nomeação, embora de primeira vista deva obedecer aos comandos legais, não exige o seu cumprimento formal, embora o objetivo dos arts. 60 caput e 161, IV da lei, quanto a residência ou domicílio do nomeado seja preciso, isto é, facilitar o exercício das funções, integrar-se as realidades do feito, o acesso ao Judiciário e ao próprio controle do juízo, tal comando não é absoluto, pois o requisito da idoneidade moral e financeira, a par da confiança que o juízo possua em relação ao nomeado prepondera, sendo possível nomeação de pessoa com domicílio diverso daquele da quebra.

Muitas vezes o nomeado é pessoa idônea, revestida de todas as características de honestidade, mas, faltando a competência técnica, seja jurídica seja administrativa, os riscos em condução desastrada e prejudicial aos interesses envolvidos se avolumam.

Ressalto as características de idoneidade e competência técnica. Estes fatores são vitais, sempre em conjunto. Certo que é preferível uma pessoa honesta, ainda que sem os atributos do conhecimento técnico do que o técnico destituído da honestidade, pois o primeiro poderá praticar atos incorretos, mas sem o ânimo da fraude, enquanto que o segundo, certamente, praticará atos tecnicamente corretos, embora essencialmente indevidos e desonestos.

A questão da destituição ou substituição é conseqüência efetiva do comportamento do nomeado. Primeiramente é de rigor observar-se que a destituição somente ocorre nas hipóteses de nomeação na forma e condição dos arts. 60 caput e 161, § 1º, IV, isto é, entre os maiores credores, pois se ocorrerem as hipóteses do art. 65 ou se dativo for (§ 2º, art. 60), haverá a substituição (RJTJSP 84/279).

As condições procedimentais para o afastamento do nomeado emergem de formas variadas. Inicia-se com o próprio ato de nomeação, seja para a função de Síndico ou de Comissário, (art. 60, § 4º, ou art. 161, IV), isto é, o nomeado, tendo aceito o encargo, assinará o termo de compromisso (arts. 62 ou 168), expedindo o aviso (art. 63, I ou 169, I) a partir do qual iniciar-se-á o prazo de 48 horas para que qualquer interessado possa impugnar a sua nomeação. Suplantado o prazo, in casu, contado da publicação no órgão de imprensa e não da juntada aos autos do comprovante da publicação do aviso, estará precluso o direito de reclamação.

Os fundamentos para a reclamação devem ser embasados na lei, qual seja, a ocorrência de qualquer dos impedimentos previstos no § 3º do art. 60, a par daqueles previstos no CPC, para fins de impedimento (art. 134) e suspeição (135).
No entanto, pela natureza da ação, certamente será motivo para reclamação o fato do nomeado estar respondendo ou haver sofrido condenação definitiva por qualquer daqueles crimes previstos como ensejadores de impedimento para processamento de concordata preventiva (art. 140, III), pois, embora não exista a expressa previsão legal, a evidência que o nomeado, respondendo ação penal, condenado ou não, por aqueles delitos certamente não está revestido da condição de idoneidade moral, elementar da norma falencial, posta no caput do art. 60, em sua parte final.

Conquanto aos processos de natureza civil que o nomeado esteja respondendo, embora passível de serem motivo para a reclamação, sob o manto da violação da postura ética, análise individual é vital, pois, é quase impossível que uma pessoa, jurídica em especial, não responda ou tenha respondido a algum processo. Destaque-se que não é a ocorrência pura e simples do processo, seja ele cível ou criminal, que gera a quebra da confiança, mas sim a sua natureza, essência e conclusão.

A possibilidade de questionamento acerca da conveniência da manutenção do nomeado permanece em aberto aos interessados, ainda que suplantado o prazo do art. 60, § 4º ou 169, I, pois a condição decorre da não quebra de confiança.

Os arts. 65, 66, 110 e 171 elencam rol objetivo de situações na qual o nomeado deixará a função, não sendo as hipóteses consagradas absolutas, admitindo-se ampliações.

Entre as ampliações emerge a questão da quebra de confiança. Inconteste que a relação de confiança não se integra no rol legal, o que, a priori, ensejaria a impossibilidade de destituição por esta condição. Em prol da tese pode-se elencar alguns julgados, oriundos do TJSP, como o encontrado na RT 502/109 ou nos AI 50.212-1 (7ª C. Civil - rel. Des. EULER BUENO); 73.319-1 (8ª C. Civil - rel. Des. GERALDO ROBERTO); 123.191-1 (4ª C. Civil - rel. Des. FREITAS CAMARGO), enquanto que na doutrina tal posição é amparada por TRAJANO DE MIRANDA VALVERDE, "Comentários à Lei de Falências", v. II/16; JOSÉ DA SILVA PACHECO, "Processo de Falência e Concordata", pp. 467/477, entre outros.

A realidade efetiva é outra. A quebra da confiança não é de ser ato gratuito, movido pelo critério pessoal do Juiz. Em verdade, somente há quebra de confiança pela prática de atos que assim ensejem, pois a desmotivação demonstra, a rigor, uma posição conflituosa e de natureza pessoal entre Juiz-Nomeado, o que é incorreto.

Para se evitar tal situação, a decisão que destituir o nomeado será sempre fundamentada, seja por força do comando constitucional que exige que as decisões judiciais assim o sejam (art. 93, IX), seja pela própria condição da lide.

É o comportamento do nomeado que enseja a ruptura da relação de confiança, pois fatos aleatórios não o fariam. Aliás, a posição jurisprudencial não é diversa, como se observa in RJTJSP 20/188; 84/279; 106/299; RT 664/67, entre outras, todas no sentido de que a incúria, a condução ruinosa, a desídia, a inidoneidade no comportamento, a desatenção e o descumprimento das obrigações legais mínimas (art. 63 e 64), são fatores que rompem a relação de confiança (art. 66 c.c. 171). Portanto, são os atos efetivos que implicam em sua manutenção ou não.

Na mesma toada se tem o disposto no art. 110, pois a omissão na exposição do Síndico deve ser grave e evidente, até pelo teor da norma ("simples inspeção"), demonstrando o comportamento incorreto. Analogicamente pode-se aplicar tal dispositivo em relação ao Comissário, ex vi o art. 169.

Entre os atos efetivos do nomeado estão àqueles relacionados com o comportamento de seus auxiliares (art. 63, V a VII e 169, VI), pois a idoneidade destes é vital, seja no âmbito civil, profissional ou penal, sob pena de gerar situação preocupante, na medida em que, ou houve desídia da parte do nomeado em relação aos seus auxiliares ou há algum vínculo suspeito entre estes, eis que de rigor que o honesto não se alia ao desonesto. Anote-se que a avaliação deve ser atenta, pois a situação há de ser vista na prática do ato processual de indicação, admitindo-se a ocorrência de fato superveniente como um dos fatores a elidir a dúvida, ou mesmo a pronta reação do nomeado diante da notícia posta.

Neste quadro, por ato preliminar do juízo, concomitante ao compromisso e sem prejuízo das demais obrigações do nomeado, é de ser determinado a juntada aos autos de certidões da esfera civil, penal e profissional do nomeado e daqueles indicados como auxiliares. Em sendo pessoa jurídica, que se amplie a prova da idoneidade em direção dos representantes legais, em especial dos que intervém no feito, até por analogia ao art. 174, I.

A questão do excesso de prazo é de ser vista em cotejo com a situação processual, pois não se pode imputar ao nomeado culpa pela demora na concretização do ato processual. Ou seja, por hipótese, se não concluída a avaliação dos bens é de ser, de plano, indagado se a nomeação foi a tempo; se houve requerimentos exigindo solução rápida; se providências foram tomadas para o deslinde da questão, entre outros. Note-se não ser a demora da concretização do ato, mas a desídia, a incúria, o desleixo na busca de sua efetivação, que embasam a perda da função.

O direito de defesa, como essência máxima da vida democrática, está configurado no procedimento que visa afastar o nomeado, pois, criado o incidente, o nomeado e o MP serão ouvidos (art. 66, caput). É de bom alvitre que sejam ouvidos, ainda que a norma cogente fixe a simples constatação do excesso de prazo como fator de destituição (§ 1º, art. 66), isto porque, infelizmente, a estrutura do Judiciário enfrenta problemas complexos e a celeridade, em que pese os esforços existentes, não é plena. A relevância dos serviços efetivados, a ausência de dolo são fatores que ensejam a manutenção do nomeado, ainda que excedido o prazo (RT 569/77), bem como a eventual necessidade de coleta de provas ainda em curso.

A possibilidade de haver a instauração de incidentes de impedimento suspeição contra o nomeado é permanente, aplicando-se, aqui, subsidiariamente, a norma processual civil, posto que as condições de procedibilidade são equivalentes. Não se incide a suspensão do processo (art. 265, III), eis que o possível impedimento ou suspeição do agente auxiliar da justiça, não tem o condão de fazer suspender o andamento do feito, até porque estar-se-ia criando um caminho para a conturbação processual, bastando a criação de incidentes, protelatórios, para a suspensão do rito falitário, ensejando prejuízos incomensuráveis aos credores.

É importante destacar que a relação de impedimento e suspeição se opera entre o nomeado e a parte, não entre este e o advogado da parte, ante a interpretação analógica do art. 135, I do CPC, pois a relação é entre as partes. A melhor doutrina e jurisprudência já se postaram a este respeito, como se pode observar in RT 631/270 e no REsp. 4.509 - MG - STJ, 3ª T., rel. Min. WALDEMAR ZWEITER - RTFR 147/191 e RF 246/387, entre outros.

A própria situação de suspeição é de ser analisada com cautela, pois seus comandos específicos devem, em sede falitária, ser observados com reservas, pelos interesses usualmente envolvidos.

Muitas vezes o comportamento do Síndico/Comissário pode implicar em realidades das mais interessantes, pois na gestão/fiscalização dos interesses, aspectos peculiares emergem, entre estes aqueles que dizem respeito a natureza individual dos fatos concorrentes ao feito, pois, se de um lado corre-se o risco de desvirtuamento da função, implicando em comportamento que venha a contrariar os interesses da massa, de outro, por vezes, a apuração do comportamento do comerciante, visando averiguar prática de atos passíveis de revogação e/ou tipificação penal, poderá implicar na obrigação de se imiscuir em interesses concorrentes ao feito, correndo-se o risco de desvirtuamento de suas funções, atingindo, até mesmo os próprios interesses postos na lide (RT 565/94).

Uma coisa é certa. A preclusão atinge a decisão de nomeação e de destituição. Aliás, em sede de preclusão é de ser destacado que tal situação é pacífica, pois não é a condição ou peculiaridade do caso que impediriam a ocorrência, atingindo tanto da decisão que nomear quanto substituir/destituir o nomeado, dativo ou não, se não houver recurso, no prazo legal.

Recorde-se que os prazos são diversos, pois para a impugnação da nomeação o prazo é de 48 horas, contados da publicação do Aviso do art. 63, I ou 169, I, enquanto que para fins de impugnar a destituição ou substituição o prazo é de cinco dias, via Agravo de Instrumento (§ 2º, art. 66), pois às partes, é conferida a faculdade de tomar todas as medidas legais, incluso o nomeado, este na defesa de sua posição de agente auxiliar da justiça.

A possibilidade de ser interposto MS buscando efeito suspensivo ao Agravo eventualmente tirado é perfeitamente aceita pela jurisprudência dominante, ante o risco de lesão irreparável, como se vê in RT 555/99; 643/81; 658/199; 666/175; 672/197; 677/122; 678/147, entre outras.

A perda da função impõe ao nomeado conseqüências legais, no âmbito cível e penal. A primeira delas é a imediata substituição processual. O deixar de receber qualquer remuneração pela atividade desempenhada, eis que cessada a titularidade da função é outra das conseqüências, aplicável não somente nas hipóteses de perda da função, mas também ante a julgamento desfavorável de suas contas (§ 4º, art. 67).

Ao depois, a responsabilidade objetiva de natureza civil e penal é prevista (art. 68), ainda que tenha o nomeado julgamento favorável de suas contas (§ único, art. 68), passível de prisão e seqüestro de bens, (§§ 5º e 6º do art. 69).

A evidência que a titularidade para o questionamento das responsabilidades civis é conferida ao falido (art. 36), a qualquer dos credores, ao MP, a massa e até mesmo às Fazendas, na medida que, embora não diretamente afetadas ao processo, sofrem, por via reflexa, as conseqüências, a par do disposto no § 1º do art. 4º da LEF (6.830/80).

Já a responsabilização penal possui duas esferas de abrangência. Inicialmente é a específica, prevista no Título XI - Dos Crimes Falimentares, qual seja, a prática objetiva de atos que, por disposição específica, tem um processamento legal todo peculiar.

Os arts. 189 e 190 consignam as hipóteses em que o síndico sofrerá a responsabilização penal. A tipicidade, no primeiro comando, decorre da inveracidade em informações, pareceres, extratos e relatórios; no segundo é a aquisição de bens da massa ou a especulação destes visando lucro pessoal.

O comportamento doloso é patente ante o princípio de que se o crime é culposo deve ser expressamente previsto (§ único do art. 18 do CP), fato que inocorre.

No entanto, a responsabilização penal também é genérica, não se limitando aos comandos contidos na lei falitária, pois, se o ato praticado pelo nomeado constituir crime autônomo, aplicar-se-ão os comandos do CP (art. 192).

Neste âmbito a questão básica é, em verdade, saber se o síndico pode ser ou não considerado como funcionário público.

A doutrina mais tradicional é no sentido de que o Síndico, embora exercite um munus público, não é equiparado ao funcionário público porque sua atividade não se reveste das características inerentes à Administração Pública, não se confundindo a sua condição com a do exercente da função pública, além de não haver qualquer responsabilização civil solidária do Estado por eventual ato ilícito e/ou danoso ao falido e/ou à Massa que este venha a perpetrar.

Confiram-se os ensinamentos de MIRANDA VALVERDE ("Comentários à Lei de Falências", p. 98); NELSON HUNGRIA ("Comentários ao Código Penal", IX, p. 200); CELSO DELMANTO ("Código Penal", p. 339); MAGALHÃES NORONHA ("Direito Penal", IV, p. 226); e CARVALHO DE MENDONÇA.

No mesmo sentido vamos encontrar a melhor jurisprudência, como se vê in RT 480/315/17, 583/321; RJTJSP 33/307, 85/388, aqui acrescendo a fundamentação da interpretação restritiva do Direito Penal, como garantia constitucional.

Inconteste é que a Lei Falitária anterior (Lei 2.024/08 - art. 172, § 2º) consignava que o síndico era considerado funcionário público.

Em que pese a posição minoritária em sede de doutrina e jurisprudência, é vital ter-se em mente que os defensores de se considerar o Síndico como funcionário público, por equiparação, embasam a pretensão no fato de que a lei falitária apenas limitou-se a definir como crimes as práticas específicas (art. 189, IV e 190), deixando à regra geral os dispositivos penais previstos no art. 327 e segs. do CP, permitindo-se a tipificação penal, eis que são fatos passíveis de ocorrerem e que ficariam impunes em hipótese diversa.

O disposto no art. 192 da Lei de Falências é o único a abranger o comportamento do Comissário, ante as peculiaridades do crime falimentar, mas a prática tem demonstrado que é insuficiente, não coibindo os abusos que maus Comissários, causando prejuízos aos interesses das partes. Recorde-se que, em Concordata, a empresa continua as suas atividades e o empresário é o seu gestor, o que enseja a possibilidade de comportamentos ilegais e imorais.

Pode-se, portanto, concluir que a atividade de Síndico ou Comissário deve ser conferida às pessoas efetivamente possuidoras de idoneidade moral, devendo todos os interessados, permanentemente, fiscalizar e informar ao Juízo do comportamento do nomeado.

O Juiz, além de seu acompanhamento constante, deve averiguar, com rigor, todas as informações colhidas acerca do comportamento do nomeado, atuando com energia e determinação, pois os interesses jurídico, sociais e econômicos são elevados, exigindo-se determinação e esforços.
Recorde-se, ao final, que sendo o Juiz detentor de um poder imparcial e conhecedor das peculiaridades da Comarca e do feito, conferido lhe fica um elevado poder de discernimento, que deve ser utilizado com cautela e determinação.

JURISPRUDENCIA DO ASSUNTO

202077 – AÇÃO REVOCATÓRIA – VENDA POR CONCORDATÁRIA DE IMÓVEIS INTEGRANTES DO RESPECTIVO ESTABELECIMENTO COMERCIAL/INDUSTRIAL – CONVOLAÇÃO DA CONCORDATA EM FALÊNCIA – TERMO LEGAL FIXADO EM DATA ANTERIOR À ALIENAÇÃO – ADQUIRENTES DE BOA-FÉ – IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE RECONHECIMENTO DA INEFICÁCIA – ARTS. 52 E 149 DO DL. 7661/45 – DIREITOS DE INDENIZAÇÕES E RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – ARTS. 54 DO DL 7661/45 E 516, CC – Convolada concordata preventiva em falência, com fixação do termo legal respectivo em sessenta dias anteriores ao ajuizamento daquela, é de ser havida por ineficaz em relação à massa a venda realizada pela falida, quando ainda concordatária, de bens imóveis integrantes do seu patrimônio comercial/industrial, mesmo que de boa fé os adquirentes. Inteligência dos arts. 52, VIII, e 149, parágrafo único, do DL 7.661/45. Reconhecida essa boa fé, assiste aos referidos adquirentes o direito de indenização pelas benfeitorias úteis necessárias que realizaram, bem como direito de retenção até que tal indenização seja incluída, em caráter definitivo, como dívida da massa (STJ – REsp 23.961 – SP – 4ª T – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo – DJU 07.08.95)

Falência - Concordata - Insolvência Civil - Alteração do Dec-Lei nº 7.661-45 e do Código de Processo Civil - LEI 9462-97

LEI 9462-97
LEI Nº 9.462, DE 19 DE JUNHO DE 1997
(DOU 20.06.97)

Determina seja dada maior publicidade aos editais, avisos, anúncios e quadro geral de credores na falência, na concordata e na insolvência civil.

O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. O caput do art. 205 do Decreto-lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945 (Lei das Falências), passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 205. A publicação dos editais, avisos, anúncios e quadro geral dos credores será feita por duas vezes, no órgão oficial, da União ou dos Estados e, quando for o caso, nos órgãos oficiais dos Estados em que o devedor tenha filiais ou representantes, indicará o juízo e o cartório, e será precedida das epígrafes ‘Falência de...’ ou ‘Concordata Preventiva de...’.”
Art. 2º. A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa a vigorar acrescida, após o art. 786, do seguinte artigo:
“Art. 786-A. Os editais referidos neste Título também serão publicados, quando for o caso, nos órgãos oficiais dos Estados em que o devedor tenha filiais ou representantes.”
Art. 3º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 4º. Revogam-se as disposições em contrário.
Brasília, 1º. de junho de 1997, 176º da Independência e 109º da República.

Marco Antonio De Oliveira Maciel
Iris Rezende

BIBLIOGRAFIA:

Requião, Rubens – Curso de Direito Falimentar – vol. 2 – 14ª edição – Ed. Saraiva,