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CARGOS PÚBLICOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO: PATRIMONIALISMO E INCONSTITUCIONALIDADES

Direito

Análise sobre a administração pública, as concepções teóricas sobre princípios constitucionais administrativos bem como a noção de servidores públicos, o serviço público, as formas de acesso a esse serviço público e as formas de provimento a cargo público, em especial aos cargos de livre nomeação e exoneração e análise do corpus.

índice

1. RESUMO

O presente trabalho de conclusão de curso teve como objetivo analisar, sobretudo sob a luz da teoria patrimonialista, os cargos públicos de livre nomeação e exoneração previstos na exceção Constitucional do art. 37, II onde a manifestação dessa prática nos dias atuais origina legislações inconstitucionais que, neste presente trabalho, debruçou-se sob a legislação do município de Mirabela/MG que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos autos da ADI-TJMG100001401034740002015354339. Esta análise expõe a existência de cargos que ao serem criados não preenchem adequadamente o previsto na Constituição Federal perdendo assim, as obrigatórias características necessárias e que externam assim, a existência de resquícios Patrimonialistas na administração pública brasileira. Utilizou-se também neste presente trabalho viés teóricos que dessem conta de abraçar as praticas patrimonialistas desde as origens Portuguesas, passando pela formação do Brasil Colonial e chegando por fim, ao estudo pormenorizado de uma legislação, declarada como inconstitucional, no município de Mirabela/MG justamente por que esta havia criado vários cargos de livre nomeação e exoneração mas que eram, alarmantemente, desprovidas de legalidade.Norteados pelas várias facetas do que é a rés pública, enfatizou-se o campo da administração públicas através dos princípios constitucionais trazendo a luz conceitos e aspectos gerais da administração pública ainda, abordaram-se a forma conceitual de agentes públicos, e as formas de ingresso no serviço público no Brasil. Outro sim, tratou-se da ocupação patrimonialista destes cargos, empregos e funções públicas, evidenciando a relação patrimonial com a relação de poder entre o administrador e a coisa pública, de modo que o acesso a alguns cargos ocorrem inclusive pelo grau de parentesco existente entre o gestor público e o servidor nomeado. Por fim, analisou-se a ADI-TJMG100001401034740002015354339 justamente porque esta demonstra que apesar da discricionariedade na criação de cargos, típica do gestor público, este ainda o faz sem a observação das características necessárias prevista no art. 37, II da Constituição Federal, o que em última análise, evidencia que de fato a pratica patrimonialista manifesta-se no meio público.Para o desenvolvimento do presente estudo utilizou-se do método de abordagem dedutivo e de procedimento monográfico a partir de uma pesquisa bibliográfica e documental, que permitiu concluir que a maneira mais eficaz para cessar com essa prática imoral de criação de cargos para acomodar interesses particulares e não públicos seria a efetivação de concursos públicos para o acesso a qualquer cargo da administração pública brasileira.

Palavras-Chave: Administração pública, Patrimonialismo, Cargos de livre nomeação e exoneração; ADI Mirabela/MG

ABSTRACT

The present work of course conclusion had as objective to analyse, above all under the light of the patrimonialista theory, the public offices of free foreseen nomination and exoneration in the Constitutional exception of art. 37, II where the manifestation of this practice in the current days originates unconstitutional legislations that, in this present work, were leaned over under the legislation of the city of Mirabela/MG that was declared unconstitutional by the Court of Justice of Minas Gerais in files of legal documents of the ADI-TJMG100001401034740002015354339. This analysis displays the existence of positions that when being bred adequately do not fill the foreseen one in the Federal Constitution thus losing, the obligatory necessary characteristics and that they externam thus, the existence of Patrimonialist signals in the Brazilian public administration. Theoretical biases were also used in this present work that gave account to hug the patrimonialist practices since the Portuguese origins, passing for the training of Colonial Brazil and arriving finally, at the detailed study of a legislation, declared as unconstitutional, in the city of Mirabela/MG exactly why this had created some positions of free nomination and exoneration but that they were, alarmingly, unprovided of legality. Guided for some facets of what it is the reverse speeds public, the public field of the administration through the constitutional beginnings was emphasized bringing light concepts and general aspects is of the public administration, they had approached it conceptual form of public agents, and the forms of entrance inthe public service in Brazil. Another one yes, was about the patrimonialist occupation of these positions, employment and civil services, evidencing the patrimonial relation with the relation of being able between the administrator and the public thing, so that the access to some positions also occurs for the existing degree of kindred between the public manager and the nominated server. Finally, she was analysed exactly ADI-TJMG100001401034740002015354339 because this demonstrates that although the discretionary power in the creation of positions, typical of the public manager, this still makes it without the comment of the necessary characteristics foreseen in art. 37, II of the Federal Constitution, what in last analysis, evidence that in fact the manifest patrimonialist practice in the half public. For the development of the present study it was used of the deductive method of boarding and monographic procedure from a bibliographical and documental research, that allowed to conclude that the way most effective to cease with this immoral practice of creation of positions to accomodate particular and not public interests would be the efetivation of public competitions for the access to any position of the Brazilian public administration.

Word-Key: Public administration, Patrimonialism, Positions of free nomination and exoneration; ADI Mirabela /MG

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho de conclusão de curso teve por objetivo analisar, à luz da teoria patrimonialista, a existência de legislação inconstitucional no Município de Mirabela/MG onde pode-se aferir que os resquícios do patrimonialismo persistem ainda no nosso meio apresentando-se inclusive como mecanismo cultural e mantenedor do poder estamental que, consequentemente, são utilizados por gestores públicos de forma equivocada pois tentam burlar a exceção constitucional da obrigatoriedade do concurso público presente no artigo 37 da CRFB/1988.

Desta maneira, buscou-se identificar a origem do patrimonialismo como um meio de dominação legal, fazendo inclusive uma breve reflexão que seria a mola propulsora que deu origem a exceção à regra da impessoalidade descrita no artigo 37 da CRFB/1988, abordando ainda os desmembramentos possíveis pela sua presença como agente cultural nas administrações pública.

Empregou-se, para o desenvolvimento desta análise, o método de abordagem dedutivo e de procedimento monográfico, de modo que se partiu de proposições amplas para identificação lógica de proposições específicas, na busca de resposta ao problema proposto. Utilizou-se de pesquisa bibliográfica e documental que se realizou sobre doutrinas, artigos buscados na rede mundial de computadores, análises da legislação pátria e de jurisprudências dos Tribunais Nacionais disponibilizados em sítios oficiais.

O presente trabalho foi construído sob as bases teóricas dos conceitos e fundamentos da administração pública, trazendo à luz definições, princípios constitucionais e, de forma especial, a análise da ADI-TJMG100001401034740002015354339 que evidencia a presença da prática patrimonialista e sua relação de poder, dentre outros conceitos chave.

Por questões didáticas a presente monografia apresentar-se-á em três capítulos.

O primeiro capítulo trabalhará uma abordagem geral sobre a administração pública, as concepções teóricas sobre princípios constitucionais administrativos bem como a noção de servidores públicos.

O capítulo segundo estudará sobre o serviço público, as formas de acesso a esse serviço público e as formas de provimento a cargo público, em especial aos cargos de livre nomeação e exoneração.

Por fim, o terceiro capítulo, direcionará o trabalho mais especificamente para a análise do corpus. Abordar-se-á, a já referida, ocupação patrimonialista de cargos, empregos e funções públicas no Brasil, desvelando como é se dá o acesso a tais cargos tratando de analisar a criação irregular de cargos de livre nomeação ocorrido no município de Mirabela/MG discutidos nos autos da ADI Nº 1.0000.14.010347-4/000 – TJMG.

CAPÍTULO I

3. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

3.1. Aspectos gerais da Administração Pública

Buscando garantir a realização plena dos fins almejados pelo Estado, a Administração Pública exerce suas funções por meio de seus agentes, órgãos, entes e atividades públicas.

Sobre a origem etimológica do vocábulo Administração, há duas versões: ad (preposição) e ministro, as, are (verbo), significando servir ou executar; e ad manus trahere , que envolve a noção de direção ou gestão. Ambas remetem ao sentido de relação de subordinação ou hierarquia (DI PIETRO, 2010)

De início se faz necessário criar a distinção em relação a grafia deste termo e seu consequente significado para este trabalho. Neste sentido, Meireles (2011, p.60) aduz que

[...] para evitar confusão escreveremos sempre com maiúscula a expressão Administração Pública, quando nos referimos a entidades e órgãos administrativos e, com minúsculas – administração pública – quando aludimos à função ou atividade administrativa.

O objeto da Administração Pública é a função administrativa, que abrange o fomento, a polícia administrativa e o serviço público (DI PIETRO, 2010). Logo, “[...] numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletiva.” (MEIRELLES, 2010, p.66)

Nesse sentido, corrobora, também, com esta definição de Administração Pública Figueiredo (2006, p.34) ao dizer que

A função administrativa consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos estes, revisíveis pelo Judiciário.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - CRFB/88 disciplinou que a instituição, alteração, estruturação e atribuição de competência dos órgãos da Administração Pública devem ser norteados por lei ou normas regulamentadoras. No desempenho da atividade administrativa o papel dos órgãos e entes assume destaque. A Administração Pública sempre será exercida em harmonia com os princípios que regem o Direito Administrativo, sendo que as ações que os contrariem serão invalidadas.(MELLO, 2011)

A Administração pode ser vista ainda de duas formas: uma sob o viés de servir e executar e, também, sob o viés de direção e gestão onde, ambas, trazem intrinsecamente uma relação de hierarquia, subordinação e harmonia. (MELLO, 2011).

Figura na Administração Pública assim como na Administração Privada as atividades que dependem de vontade externa, individual ou coletiva, sempre vinculada ao princípio da finalidade.

Assim, administrar envolve tanto a atividade de planejamento, comando, e direção quanto a de execução. Porém, quer seja no direito privado, quer no direito público, administrar abarca uma atividade dependente de uma vontade externa, individual ou coletiva, e que, no caso da Administração Pública, consubstancia-se na vontade da lei que estipula quais finalidades devem ser objetivadas pelo administrador. (SILVA, C., 2013)

A Administração Pública, vista em seu sentido estrito, pode ser analisada sob dois aspectos: objetivo (ou material, que tem como foco a atividade) e subjetivo (orgânico ou formal).

No que tange ao seu aspecto subjetivo, “[...] pode-se definir Administração Pública como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2010, p.57), ou seja, a Administração Pública é uma “máquina” composta por órgãos e entidades, organizados de forma hierárquica sob a direção de um chefe de Estado (ARAÚJO, 2005).

Caminhando ainda no campo conceitual, Meirelles (2011, p.65) conceitua Administração Pública como sendo

[...] um conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, e o desempenho perene e sistemático, leal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefícios da coletividade. Numa visão global é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.

Fundamenta Faria (2007, p.41) que a Administração Pública aborda os três órgãos ou poderes do Estado:

[...] a Administração pública, em sentido amplo e do ponto de vista subjetivo, formal e orgânico, compreende os três órgãos do Estado: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Nessa macrovisão da Administração Pública, pode-se dizer que o Estado é administrado pelos aludidos Poderes, sendo que o Executivo detém a primazia dessa atividade.

Necessário trazer à análise uma importante distinção dos dois sentidos possíveis da expressão Administração Pública, onde há um sentido um material e o outro formal, quanto ao primeiro. Pode-se aduzir que

[...] para bem entender-se a distinção entre Administração pública (em sentido estrito) e Governo, é mister partir da diferença entre as três funções do Estado. Embora o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável, ele desdobra-se em três funções: a legislativa, a executiva e a jurisdicional. A primeira estabelece regras gerais e abstratas, denominadas leis; as duas outras aplicam as leis ao caso concreto: a função jurisdicional, mediante solução de conflito de interesses e aplicação coativa da lei, quando as partes não o façam espontaneamente; a função executiva, mediante atos concretos voltados para a realização dos fins estatais, de satisfação das necessidades coletivas. (DI PIETRO, 2010, p.50)

Noutro giro, tem-se a existência de outro sentido, sendo este subjetivo, seja, o sentido formal ou chamado também de orgânico e que tem como designação os entes que exercem a atividade administrativa quer seja, as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que estão incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa. Logo,

[...] é sabido que não há uma separação absoluta de poderes; a Constituição, no artigo 2º, diz que “são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Mas, quando define as respectivas atribuições, confere predominantemente a cada um dos Poderes um das três funções básicas, prevendo algumas interferências, de modo a assegurar um sistema de freios e contrapesos. (DI PIETRO, 2010, p.52)

Assim, administração pública aqui não se refere aos órgãos ou instituições estatais especificas, mas a uma das funções do Estado que, classificadas de acordo com um critério material, podem ser divididas em legislação, administração e jurisdição. Embora a administração seja, no Brasil, função típica do Poder Executivo, há também a possibilidade desta função ser desempenhada extraordinariamente pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário, com bem lembrado por Mello (2011, p.36):

Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquico e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade do Poder Judiciário.

Uma vez já trazidas à luz a distinção entre planejar e executar, pode-se dizer seguramente que a Administração Pública, em lato sensu, contém órgãos governamentais, sendo este os que dirigem e comandam; também órgãos administrativos, que são os que executam os planos traçados por aqueles órgãos, considerando o campo subjetivo. Já no campo objetivo, pode-se abordá-lo pelo desempenho das funções políticas, que são as localizadas nesta atividade de planejamento bem como no exercício da função administrativa, quer seja a execução (DI PIETRO, 2010).

Dessa forma, somente por meio do estudo dos princípios constitucionais norteadores da administração pública, princípios estes previstos no caput do art. 37 da CFRB/88 bem como nas demais normas contidas no Capítulo VII do título III do referido texto legal, a construção teórica acerca da administração pública se torna mais definida. (SILVA, C., 2013)

3.2. Princípios constitucionais pertinentes à Administração Pública

Antes de adentrar ao tema propriamente dito, se faz mister tecer algumas poucas observações a cerca da diferenciação entre norma e princípios constitucionais.

Ensina Canotilho(2003) que:

A norma distingue-se do princípio porque contém uma regra, instrução, ou imposição imediatamente vinculante para certos tipos de questões. Todavia os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio, constituindo preceitos básicos da organização constitucional. Os princípios são núcleos de condensação nos quais confluem bens e valores constitucionais, i.e., são expressão do ordenamento constitucional e não fórmulas apriorísticas contraposta às normas. (CANOTILHO, 2003, p.97)

A Constituição Federal é um conjunto de normas fundamentais, que segundo Canotilho (2003) devem ser distinguidas no âmbito de um superconceito norma, entre Regras e Princípios, e devem levar em consideração alguns critérios:

a)Grau de abstração: os princípios são normas com grau de abstração relativamente elevado, (...) de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida;

b)Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? Do juiz?), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;

c)Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido a sua imposição hierárquica no sistema das fontes (ex:princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do estado de direito);

d)proximidade da idéia de direito: os princípios são “standards” juridicamente vinculantes radicados nas exigências de “Justiça”(Dworkin) ou na ‘idéia de direito’(Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com o conteúdo meramente funcional; e)Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando por isso, uma função normogenética fundamentante.

Ainda, nas precisas palavras de Canotilho:

Anote-se ainda que os princípios, de acordo com a mais moderna teoria jurídica, oferecem maior flexibilidade do que as normas na solução das antinomias normativas (...). Enquanto os princípios postulam uma otimização recíproca, que é irreconduzível a soluções de “tudo ou nada” (...), as normas conflituantes podem exigir instrumentos mais radicais de solução (exemplos:”a lei posterior revoga a anterior”, “a lei superior prevalece sobre a lei inferior”)”.

Feita tais observações, fica evidente que o cerne da discussão em torno dos princípios trazidos pela nossa Constituição Federal destacam-se no processo de interpretação das normas constitucionais, bem como ordinárias, coadunando-se com o sentido geral.. Ainda, a Constituição Federal do Brasil apresenta-se como um conjunto de Princípios e Regras orientados para determinados fins e valores eleitos pela coletividade e expressos por seus representantes no texto constitucional. Este conjunto possui unidade e coerência de sentido dada pelos Princípios, que norteiam a aplicação das normas e as decisões judiciais.

A CRFB/88, no caput do art. 37, dispõe sobre os princípios inerentes à

Administração Pública:

Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência". (BRASIL,1988).

Sobre tais princípios Faria (2007, p.44) pontua que

Na administração pública, existem princípios cuja observância é dever do agente público, sob pena de incorrer em sanções administrativas e, conforme o caso, judiciais. Esses princípios são constitucionais, legais e alguns doutrinários. A Constituição Federal de 1988, no art. 37, arrola quatro princípios da Administração nas esferas federal, estadual, distrital e municipal. São eles: princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. A esses princípios foi acrescentado o da eficiência, pela Emenda Constitucional nº 19/98.

Importante se faz lembrar que existem outros princípios insertos implicitamente na CRFB/88, como a supremacia do interesse público sobre o privado, da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, afinal,

[...] embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei Federal 9.784, de 29.1.99. Essa mesma norma diz que a Administração Pública deve obedecer aos princípios acima referidos. Pelo eu nela se contém, tal norma, muito embora de natureza federal, tem verdadeiro conteúdo de normas gerais da atividade administrativa não só da União, mas também dos Estados e Municípios. Convém observar que a Constituição de 1988 não se referiu expressamente ao princípio da finalidade, mas o admitiu sob a denominação de princípio da impessoalidade (art.37). (MELLO, 2011, p.88)

Sistematizando, aqui, a presente abordagem e sem a intenção de esgotar o tema, podemos detalhar um pouco mais o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, de forma que “[...] esse princípio está presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento de sua execução em concreto pela administração pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade em toda a sua atuação”.(DI PIETRO, 2010, p.64)

O princípio da supremacia do interesse público está sobreposto sobre o privado, via de regra e coloca, assim, os interesses da Administração Pública em sobreposição aos interesses particulares onde, porventura, venha encontrar-se antagonicamente. Por esse princípio é que se estabelece a auto-tutela administrativa que nada mais é do que o poder da administração de anular os atos praticados em desrespeito à lei ou ainda, a prerrogativa administrativa de rever ou revogação seus atos administrativos, consoante o poder discricionário que lhe é inerente pela conveniência ou até mesmo pela oportunidade (MELLO, 2010).

Outro princípio a ser tratado é o da legalidade. Citado no inciso II do art. 5º da CRFB/88, esse se trata de dispositivo que declara que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" (BRASIL, 1988). Claro é o entendimento de que o administrador só poderá atuar nos termos estabelecidos pela lei. Nesse mesmo tom, aduz Di Pietro (2010) que “é aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Púbica é a que decorre da lei”.

Destarte, como menciona Faria (2007, p.45):

[...]A administração, sujeita está ao princípio da legalidade, não tem o poder ou a competência para praticar atos em desconformidade com a lei. Dessa forma, a sua vontade ou a de seu agente é a da lei. O administrador público, agindo nessa condição, não deve ter vontade própria, nem quando atuar no exercício da faculdade discricionária. A manifestação da vontade do agente deve espelhar a vontade estatal.

Outro importante princípio é o da impessoalidade. Mello (2011, p.68) sustenta que:

[...] No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.

Ainda segundo Mello (2011, p. 67),

Este é o princípio capital do regime jurídico-administrativo. É fruto da submissão do Estado à lei. O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos

Dando mais ênfase ainda, continua Mello (2011,p.71)

No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts.52, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem, ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris - cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes.

Na mesma esteira, corrobora Faria (2007, p. 46) que

O princípio da impessoalidade decorre do fato de que o agente público é administrador de bens alheios. Por essa razão deve atuar sempre voltado para o coletivo, evitando favoritismo ou descriminação. O Programa de governo não pode levar em consideração amigos ou inimigos.

Por fim, Barroso tratando do mesmo tema ainda, diz existir duas maneiras em que se apresenta este princípio. Vejamos.

a) princípio da preeminência da lei, significando que todo e qualquer ato infralegal que não esteja de acordo com a lei será considerado invalido, por ser a lei a fonte suprema do direito;

b) princípio da reserva da lei: aqui, significa que determinadas matérias somente podem ser reguladas por lei, afastando-se quaisquer regulamentações por outras espécies de atos normativos.(BARROSO, 1997, p.15)

Posto isso, verifica-se que tratando-se de Administração Pública, a incidência do Princípio da legalidade tem a dimensão dada pela própria indisponibilidade dos interesses públicos onde por sua vez, o administrador, em cumprimento ao Princípio da legalidade, só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei.

Quanto ao princípio da moralidade, Meirelles (2011, p.80) aduz que “a moral administrativa, juntamente com a sua legalidade e a finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda a atividade pública será ilegítima”. Assim, não basta ao administrador público cumprir os estritos termos da lei, ele tem que agir de forma a se encaixar dentro dos limites impostos pela moralidade administrativa onde necessariamente suas ações devem ser carregadas de ética e sob pena de serem consideradas inválidas no âmbito jurídico.

Uma vez inserida na Constituição Federal, o Princípio da moralidade no caput do art. 37 da CF, externa que a ninguém será dado sustentar, em boa razão, sua não incidência vinculante sobre todos os atos da Administração Pública. Ao administrador público brasileiro, por conseguinte, não basta apenas cumprir os “estritos termos da lei” mas ainda se faz necessário que todos os atos administrativos estejam adequados à moralidade administrativa guardando-se assim os padrões éticos de conduta para que estes sejam seus balizadores , evitando-se assim que estes sejam tomados com atos imorais e inválidos para todos os fins de direito.

Ainda, a CF tratou da figura da improbidade administrativa: dizendo o seguinte:

Art. 37 (...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. (BRASIL,1988)

Dessa forma, pode extrair que a probidade administrativa é uma das formas de moralidade administrativa que mereceu tal tratamento dentro do texto do diploma legal onde, prevê ao ímprobo a suspensão de seus direitos políticos.

Por fim, Carlin (2005, p. 364) sendo mais objetivo sobre o assunto, afirma que :

Probidade, na linguagem coloquial, é sinônimo de honestidade,decência. O dever e ser probo impõe ao administrador lato sensu a prática de seu labor de forma reta, leal, justa e honesta, deforma a demonstrar integridade de caráter e conduta impecável, buscando, sempre, o melhor para o interesse pública. A moralidade, por outro lado, apresenta sentido mais amplo, podendo ser compreendida como gênero da qual a probidade seria espécie.

Outro importante princípio que faz parte do cerne da Administração Pública, e também elencado pela CRFB/88, é o princípio da publicidade que, destaca-se por considerar o que é público como algo necessário de ser tratado com transparência para que a sociedade possa estar ciente das ações dos administradores. Assim, de acordo com tal princípio, o administrador deve dar publicidade a todos os seus atos, observando seu dever de publicá-los por meio de órgãos de imprensa escritos e não escritos quer seja em relação à existência, quer seja em relação ao próprio conteúdo de tais atos. Nesta perspectiva, Mello (2011, p.102) sustenta que

[...] consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.

Ainda, sustenta Mello ( 2011, p.134)

O conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade, sendo juridicamente desnecessário para que este se repute como existente (...). Quando prevista a publicação do ato (em Diário Oficial), na porta das repartições (por afixação no local de costume), pode ocorrer que o destinatário não o leia, não o veja ou, por qualquer razão, dele não tome efetiva ciência. Não importa. Ter-se-á cumprido o que de direito se exigia para a publicidade, ou seja, para a revelação do ato.

Não há dúvida de que este mecanismo criado pela própria Constituição Federal visa dar a máxima clareza das ações promovidas pelo entre público onde torna-se obrigatório a divulgação de seus atos da forma mais abrangente possível.

Introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/1998, o princípio da eficiência está desde então, entre os princípios constitucionais da Administração Pública. Salienta Di Pietro (2010) que este princípio impõe ao agente público um modo de atuar que produza resultados favoráveis à consecução dos fins que cabe ao Estado alcançar. Sobre o tema Faria (2007, p.51) sustenta que:

[...] o atendimento tardio, pela Administração Pública, aos reclames individuais ou coletivos, ou a má qualidade dos serviços ou de outros benefícios sociais, sem justificado motivo, pode levar o agente competente a responder por crime de responsabilidade, com as consequências pecuniárias, decorrentes da responsabilidade civil, art.37, § 6 da Constituição Federal.

Figueiredo (2001, p.63) explica que:

É de se perquirir o que muda com a inclusão do princípio da eficiência, pois, ao que se infere, com segurança, à Administração Pública sempre coube agir com eficiência em seus cometimentos. Na verdade, no novo conceito instaurado de Administração Gerencial, de “cliente”, em lugar de administrado, o novo “clichê” produzido pelos reformadores, fazia-se importante, até para justificar perante o país as mudanças constitucionais pretendidas, trazer ao texto o princípio da eficiência. Em suma, esse princípio busca racionalizar os atos oriundo da Administração Pública, ou seja, prima por melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo. Tais mudanças, na verdade, redundaram em muito pouco de substancialmente novo, e em muito trabalho aos juristas para tentar compreender figuras emprestadas sobretudo do Direito Americano, absolutamente diferente do Direito brasileiro.

Meirelles (2003, p.90), na mesma senda afirma ainda que,

Dever de eficiência é o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa,que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Corroborando com o mesmo entendimento de Meirelles, faz uma pertinente colocação Moraes (2011, p.150),

Ser eficiente, portanto, exige primeiro da Administração Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que consideramos correta, também deve abarcar a idéia de eficácia da prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o universo possível de atendimento das necessidades existentes e os meios disponíveis.

e completa ainda o mesmo Moraes (2011, p.166), finalizando seu raciocínio de que,

Desse modo, pode-se definir esse princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e racional dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em face das necessidades públicas existentes.

Assim, conclui-se que ser eficiente é requisito constitucional e deve-se interpreta-lo da forma mais ampla possível onde todos os recursos devem ser aproveitados visando resultados melhores ao cidadão como um todo.

3.3. Agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público

Insta salientar preliminarmente que, os vocábulos utilizados para caracterizar, singularizar as pessoas que possuem algum tipo de vínculo com entes estatais não são pacíficos e tão pouco claros, é o que afirma Meudar (1998, p.285)

Mas, buscando uma forma de melhor explanar o que é um agente público, Di Pietro (2010, p.511) diz que “[...] é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta”.

Dessa forma, e seguindo o raciocínio de Di Pietro, deduz-se que agente público é um gênero que engloba qualquer pessoa física que preste, sob as diversas formas de relação existente (estatutária, contratual, entre outros), um serviço ao Estado, ressaltando-se que conforme a natureza dessa relação jurídica se tipificarão as diversas espécies existentes. (DI PIETRO, 2010)

Ainda, para Di Pietro (2010) a alteração constitucional promovida pela EC 18/98, trouxe nova classificação aos ditos agentes onde, passou-se a classificar em quatro categorias que ora são: Agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público.

Neste diapasão, Faria (2007, p.97) menciona sobre Agentes Público o seguinte:

As pessoas jurídicas e os órgãos dependem de pessoas físicas para se manifestarem ou realizarem as atividades de suas competências. Na Administração Pública, essas pessoas, encarregadas de imprimir dinâmica e dar vida ativas às entidades e aos órgãos públicos, são chamadas de agentes públicos. Esses agentes, segundo a classificação mais comumente aceita, compreendem três categorias distintas: agentes políticos, servidores públicos, e particulares em atuação colaborada com o Poder Público.

Como dito alhures, o conceito de agente público ainda é obscuro em toda a doutrina e vem sendo sabatinado a muito tempo. Carvalho Filho (2009) atesta que tais agentes,

[...]caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere o direto a um mandato, e os mandatos eletivos caracterizam-se pela transitoriedade do exercício das funções, como deflui dos postulados básicos das teorias democráticas e republicanas. Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política”.

Comprovando ainda mais a dificuldade de um conceito robusto e definitivo sobre o tema, discorre Meireles (2010, p.77) afirmando que

agentes políticos são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Entretanto Mello (2011, p.247) adotou um conceito mais restrito dizendo que os agentes políticos,

[...] são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, ocupantes dos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. São agentes políticos apenas o Presidente da República, os Governadores, prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos Chefes do Executivo, isto é, Ministros e Secretários das diversas pastas, bem como os Senadores, Deputados federais e estaduais e os Vereadores.

Categoria não menos complexa de conceituação é a de servidores públicos que possui grande controvérsia doutrinária de modo que, para a presente pesquisa usar-se-á o conceito de Di Pietro (2010, p.513), cuja definição de servidores públicos é,

[...] em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem:

1.Os servidores estatutários, sujeitos ao regime estatutário e ocupante de cargos públicos;

2.Os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público.

3.Os servidores temporários, contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público( art.37, IX, da Constituição); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou emprego público.

Mello (2011, p.248) faz alusão sobre o tema dizendo que,

Com efeito, a designação “servidor público”, já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, por quanto sob a rubrica constitucional “Dos Servidores Públicos”( que substituiu, desde o “Emendão”, Emenda Constitucional 19, de 4.6.98, a rubrica “Dos Servidores Públicos Civis”) é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomem juris “servidor público” é uma espécie do gênero “servidores estatais.

Ainda, Mello, (2011. p.179), faz a seguinte distinção quanto aos Servidores Público;

a) Servidores titulares de cargos públicos no Estado (anteriormente denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de direito público da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera administrativa do Legislativo;

b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. Aí se incluem servidores que se encontram sob vínculo empregatício por uma das seguintes razões:

b.1) Foram admitidos sob o vínculo de emprego anteriormente à EC 19/98, quando haviam sido admitidos para a realização de funções materiais subalternas e, após a reforma administrativa, para inúmeras outras funções, desde que não há mais a exigência de regime jurídico único.

b.2) Contratados para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme dispõe o art. 37, IX, da CF.

b.3) Remanescentes do regime anterior que foram estabilizados pelo art. 19 do ADCT, que deveriam pertencer a um quadro em extinção, mas foram transformados em servidores públicos.

Cada ente Federado (União, Estado e Municípios) possui plena autonomia para criar ou modificar seu estatuto desde que, sejam observadas as garantias constitucionais e os direitos já adquiridos pelo servidor público. (DI PIETRO, 2010).

O regime estatutário somente pode ser instituído por lei específica e jamais pode ser alterado por mera vontade do administrador já que todos os direitos e obrigações que incidem sobre os servidores submetidos a este regime são oriundos de lei.

Têm-se ainda os contratados que, segundo Meirelles (2010, p.455)

[...] são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art.37, da Carta magna, bem como ao regime geral de previdência social. A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional.

Sendo assim, define Mello (2011, p.248) os ditos “servidores estatais” como sendo

[..] todos aqueles que entretêm com o Estado e suas entidades da Administração indireta, independentemente de sua natureza pública ou privada (autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista), relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.

Di Pietro (2010, p.517) considera ainda os Militares, como sendo agentes públicos,

[...] abrangem pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas – Marinha, Exercito e Aeronáutica (art.42, caput, e §3º, da Constituição)- e às Policias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos territórios (art.42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da "Constituição inserido em seção denominada” servidores públicos Militares”

Noutra subcategoria de agente públicos inserida dentro dos servidores das pessoas governamentais de Direito Privado estão os particulares em colaboração com a administração. Segundo Mello (2010, p.250), estes tais são compostos,

[...]por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares – portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos recrutados para serviço militar) -, exercem função pública, ainda que às vezes apenas em caráter episódico. Na tipologia em apreço reconhecem-se: a)requisitados para prestação de atividades pública, quais os jurados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quando das eleições, recrutados para o serviço Militar obrigatório etc. Estes agentes exercem um múnus público;

b) os que aponte própria assumem a gestão pública da coisa pública como “gestores de negócios públicos”, perante situações anômalas, para acudir a necessidade pública prementes;

c)contratados por locação civil de serviços ( como por exemplo, um advogado ilustre contratado para sustentação oral perante um Tribunais);d) concessionários e permissionários de serviços públicos(...);

d) delegados de função ou oficio público, que se distinguem de concessionários e permissionário em que a atividade que desempenha não é material, como a daqueles, mas é jurídica. É pois , o caso dos titulares de serventias da Justiça não oficializadas, como notários e registradores, ex vi do art. 236 da Constituição(...).

Corrobora ainda Di Pietro (2010, p.518) dizendo que neste rol “[...] entram todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado sem vínculo empregatício, com ou sem remuneração”, podendo aqui, serem ilustrados como verbi gratia, os jurados, as pessoas convocadas para serviços eleitorais, os mesários, os empregados das empresas concessionárias e permissionárias do serviço público dentre outros.

Importante salientar que a CRFB/88 não usa o termo funcionário público já que, por sua vez, trata-se de uma espécie de servidores submetidos ao regime estatutário, o que é bem distinto do chamado empregado público que é vinculado à legislação trabalhista vigente na CLT (consolidação das leis trabalhistas) e ocupante de um emprego público. Os servidores temporários são aqueles contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da Constituição), sendo que eles exercem uma função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público e que em apertada síntese, designa servidores públicos todas as nuances de servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários. (DI PIETRO, 2010).

CAPÍTULO II

4. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL

4.1. O serviço público no Brasil

O serviço público não possui um conceito único e tem sofrido mudanças através do tempo. As primeiras noções de Serviço Público surgiram na França com a Escola de Serviço Público onde consideravam que este serviço abrangia todas as funções do Estado (DI PIETRO, 2010).

Para Meireles (2010, p.290) o serviço público é “[...] todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniências do Estado”, ou seja, está envolvido todas as atividades prestadas pela Administração e não pelo Estado, ficando excluídas as atividades jurisdicionais e legislativas.

Ainda, enfatiza Meireles (2010, p.365) que

[...]fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, por que variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado como serviço público.”

Outra abordagem sobre o conceito de serviço público é feito por Mello (2011, p. 635), na sua perspectiva o serviço público pode ser entendido como toda atividade de

[...] oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por que lhe faça às vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativa de supremacia e de restrições especiais -, instituídos em favor dos interesses definidos como público nos sistemas normativo.

Ainda, na tentativa de conceituar o que vem a ser serviço público Di Pietro (2010, p.98) informa que

Não é tarefa fácil definir o serviço público, pois a sua noção sofreu consideráveis transformações no decurso do tempo, quer no que diz respeito aos seus elementos constitutivos, quer no que concerne à sua abrangência. Além disso alguns autores adotam conceito amplo, enquanto outros preferem um conceito restrito. Nas duas hipóteses, combinam-se, em geral, três elementos para a definição: o material (atividade de interesse coletivo), o subjetivo (presença do Estado) e o formal (procedimento de direito público)”

Em abordagem criteriosa, Mello (2011, p.679) conclui que

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados que o Estado assume como pertinentes a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público.

A lei dispõe, conforme artigo 175, inciso III da CRFB/88 os direitos dos usuários e sempre depende do poder público:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único - A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; II política tarifária ;IV - a obrigação de manter serviço adequado (BRASIL, 1988)

Ao corroborar com o dito constitucional, Di Pietro (2010,p.107) menciona que “[...]existem determinados princípios que são inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos [...] o da continuidade do serviço público, o da mutabilidade do regime jurídico e o da igualdade dos usuários.”

O primeiro princípio, o da continuidade, assume papel de extrema importância já que os contratos administrativos e o exercício da função pública tem caráter especial (DI PIETRO, 2010).

Na mesma linha, afirma Faria (2007, p.436) que

[...] os serviços públicos devem ser prestados continuamente e, em casos, ininterruptamente, como, por exemplo, o fornecimento de energia e água tratada e o serviço de telecomunicação, a preços módicos ou gratuitamente. Em virtude do dever da administração de prestar, direta ou indiretamente, serviços ininterruptos ou continuados, o Direito lhe confere prerrogativas para que possa cumprir esse desiderato.

Outro, e não menos importante principio, é o da mutabilidade do regime jurídico pelo qual segundo Di Pietro (2010, p.108)

[...] autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adapta-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo. Em decorrência disso , nem os servidores públicos, nem os usuários dos serviços públicos, nem os contratados pela Administração tem direito adquirido à manutenção de determinado regime jurídico; o estatuto dos funcionários pode ser alterado, os contratos também podem ser alterados ou mesmo rescindidos unilateralmente para atender interesse público”

Por fim, o último princípio a se mencionar é o principio da igualdade dos usuários perante o serviço público, por ele “[...] desde que a pessoa satisfaça as condições legais, ela faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal.”

Mello (2011) já classifica o serviço público em dois grandes núcleos, o formal e o material. No aspecto material o serviço público se caracteriza como uma atividade de prestação de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, que o Estado assume como próprias por se tratarem de atividades necessárias ao interesse social. Ainda neste aspecto, consideram-se atividades que a Constituição determina como sendo serviços públicos que podem ser assim consideradas imediatamente.

Afirma, ainda, Mello (2011, p.642) que "de nada adiantaria qualificar como serviços públicos determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada”. Todavia, as atividades que não estejam previstas na CRFB/88 podem vir a serem serviços públicos desde que, o legislador respeite a natureza da atividade, confrontando a mesma com o substrato material do serviço público que é aquele previsto implicitamente na CRFB/88.

No que se refere ao aspecto formal, este diz respeito ao regime jurídico a que se submete o serviço, aspecto este determinante para o serviço público. Nas precisas palavras de Mello (2011, p.639) “[...] o regime jurídico-administrativo, é o que confere caráter jurídico à noção de serviço público. Sua importância, pois, é decisiva”. Em apertada síntese, Mello (2011) afirma que de nada adiantaria qualificar como serviços públicos determinadas atividades se algumas fossem regidas por princípios de Direito Público e outras prestadas em regime de economia privada.

Noutro giro, Di Pietro (2010, p.98) traz o conceito de vários outros autores que defendem a ideia da conceituação de serviço público em seu sentido amplo e no sentido restrito;

[...] exemplo de conceito amplo é o adotado por Mário Masagão. Levando em consideração os fins do Estado, ele considera como serviço público “toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins”(1968:252) (...) Amplo também é o conceito de José Cretella Júnior(1980:55-60), para quem serviço públicos é “toda atividade que o Estado exerce direta ou indiretamente, para a satisfação das necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público”. Helly Lopes Meirelles (2003:319) define serviço público com “todo aquele prestado pela Adminstração ou por seus delegados, sob normas e controles Estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade, ou simples conveniência do Estado.

Em linhas gerais, as atividades que a CRFB/88 trouxe como sendo serviço público não podem ser caracterizadas de outra forma e as demais, por ela não tratadas, somente poderão ser consideradas como serviço público quando o legislador atender ao caráter da natureza da mesma com a devida atenção de não extrapolar para a área da iniciativa privada que, é facilmente vista, por meio da separação entre o interesse público e o interesse privado. (Mello,2011)

No entanto, devido às várias nuances e necessidades que se apresentam ao Estado, o elemento formal do conceito de serviço público tem sido afetado. É o que explica Di Pietro (2010):

[...] o Estado percebeu que não dispunha de organização adequada realização desse tipo de atividade; em consequência, passou a delegar a sua execução a particulares, por meio dos contratos de concessão de serviços públicos e, posteriormente, por meio de pessoas jurídicas de direito privado criadas para este fim (empresas públicas e sociedades de economia mista), para execução sob regime jurídico predominantemente privado.

A partir daí, dois elementos foram afetados; o elemento subjetivo, por que não mais se pode considerar que as pessoas jurídicas publicas são as únicas que prestam serviço publico; os particulares podem fazê-lo por delegação do poder público. E o elemento formal, uma vez que nem todo serviço público é prestado sob regime jurídico exclusivamente público”

Finalmente, é definido como serviço público no Brasil, por Di Pietro (2010, p.102), “[...] toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”

4.2. Brasil: as formas de ingresso no serviço público

No Brasil, o ingresso de cidadãos no serviço público está determinado no art. 37, incisos I, II e V da CRFB/88, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.(BRASIL, 1988)

Como externado acima, a questão do acesso e recrutamento para o ingresso no serviço público é apresentado como item de primordial importância pelo texto constitucional.

A CRFB/88 estabeleceu o concurso público como regra para o ingresso no Serviço Público, ressalvadas apenas as nomeações para cargos em comissão conforme previsão do próprio dispositivo, as contratações temporárias fundadas em excepcional interesse público (art. 37, IX), as nomeações para os tribunais judiciários e de contas, o processo seletivo público (art. 198, § 4º) e os cargos eletivos. Em sendo assim, não se pode negar àqueles que atendam as exigências da lei a possibilidade de ingresso no Serviço Público, como meio de participação ativa na condução da esfera estatal. (DI PIETRO, 2010)

Meireles, (2010, p 478) ainda sobre o tema pondera:

[...] Os concursos não tem forma ou procedimento estabelecido na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas. Suas normas ou seu edital, desde que conformes com a Constituição Federal e a lei, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração. Como atos administrativos, devem ser realizados através de bancas ou comissões examinadoras, regularmente constituídas com elementos capazes e idôneos dos quadros do funcionalismo ou não, e com recursos para órgãos superiores, visto que o regime democrático é contrário a decisões únicas, soberanas e irrecorríveis. De qualquer forma, caberá sempre reapreciação judicial do resultado dos concursos, limitada ao aspecto da legalidade da constituição das bancas ou comissões examinadoras, dos critérios adotados para o julgamento e classificação dos candidatos. Isso porque nenhuma lesão ou ameaça a direito individual poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciario (CF, art 5º, XXXV).

Meirelles (2011,p.477) trata ainda que, o concurso público:

[...] é o meio técnico posto a disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.

Como visto, a regra é o concurso público. Entretanto, existem formas excepcionais para este ingresso como, verbi gratia, o exercício do cargo ou emprego público que está consubstanciada na regra contida no art. 37, IX da CRFB/88, que diz em seu art. 37 “[...] IX – A Lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”; (SILVA, C., 2013)

Di Pietro (2010, p.524) observa ainda que

Para os cargos em comissão, o artigo37, II, dispensa o concurso público, o que não significa ser inteiramente livre a escolha dos seus ocupantes, consoante decorre do inciso V do mesmo dispositivo da Constituição. A lei é que definirá os “casos, condições e percentuais mínimos” a serem observados no provimento de cargos em comissão. Além disso, existe a restrição ao nepotismo, prevista na Súmula vinculante nº 13, do Supremo Tribunal Federal: “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. “Viola, com certeza, o principio da moralidade administrativa previsto no artigo 37, I, da Constituição.”

No mesmo viés, afirma Meirelles (2011, p.482) que tal contratação deve ser sempre tratada como de caráter excepcional;

[...] além dos servidores públicos concursados ou nomeados em comissão, a Constituição Federal permite a união, os Estados e os Municípios editem leis que estabeleçam “os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (art.37, IX). É imprescindível que o serviço se revista do caráter da temporariedade, o que afasta aqueles que devem ser destinados aos cargos efetivos. O STF entende não cabível a contratação temporária para a execução de serviços meramente burocráticos, por ausência de relevância e interesse social. Por tudo, essas leis deverão atender os princípios da razoabilidade e da moralidade. Não podem prever hipóteses abrangentes e genéricas, nem deixar sem definição, ou em aberto, os casos de contratação. Dessa forma,só podem prever casos que efetivamente justifiquem a contratação, mesmo porque essa contratação sem concurso público é exceção.

Outras situações em que o concurso público é dispensado são as nomeações para os tribunais e a contratação temporária por tempo determinado para atender necessidade excepcional de interesse público, como afirma Di Pietro (2010, p.254) exceção é a “[...] nomeação dos membros dos Tribunais (art.73, § 2º, 94, 101,104, parágrafo único, II, 107, 111-A, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004, 119, II, 120, III, e 123).”(2010, p.624)”. Noutro giro, os servidores temporários são contratados na forma do inciso IX do artigo 37 da CRFB/88, pelo qual

[...] somente [é] possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pública.(DI PIETRO, 2010, p. 524)

Por este motivo torna-se evidente que há a necessidade de um meio de concurso/recrutamento mais célere. A CRFB/88 esclarece que só se admite a admissão temporária no serviço público se houver uma necessidade excepcional de interesse público, não havendo discricionariedade para o legislador. Logo, a necessidade de contratação e prorrogação do contrato de trabalho por tempo determinado deve estar de acordo com o principio da Supremacia do Interesse Publico sobre o interesse particular. (SILVA, C., 2013)

Outra, e agora última, forma de contratação também tratada como exceção à regra do concurso público, é a contratação de pessoal feita nos casos de urgência o que obviamente, deve ser fundamenta e justificada de forma clara, logo que, não se apresentando dessa forma, estará o administrador público infringindo a regra geral que é o concurso público. Essa urgência deve encontrar-se devidamente justificada, sem o que, se estará, tão-só, violando a regra geral de ingresso no serviço público que é o concurso público.

Di Pietro (2010, p.526) salienta que

[...] é preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível.

Na esfera federal, a Lei nº 8.745, de 21-5-93, alterada pelas Leis nº 9.849, de 26-10-99, 10.667, de 14-5-03, 11.123, de 7-6-05, 11.204, de 5-12-05 e 11.784, de 22-9-08, indica quais são as possibilidades de contratação temporária: assistência a situações de calamidade pública,combate a surtos endêmicos, realização de recenseamentos e ouras pesquisas de natureza estatística, admissão de professor substituto e professor visitante, atividade de identificação e demarcação desenvolvidas pela FUNAI entre outros, sempre buscando atender necessidades temporárias e possuindo indispensável comprovação de excepcional interesse público.

4.3. Formas de provimento aos cargos públicos

A ocupação de cargo público somente se dará após aprovação prévia em concurso público (BRASIL, 1988), entretanto, conforme exceção contida na parte final do inciso II do artigo 37 da CRFB/88, existe uma forma excepcional para a ocupação deste cargo. in verbis;

A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (Grifo nosso) (BRASIL, 1988)

Este artigo traz consigo uma forma excepcional para o ingresso no serviço público sem a necessidade de passar pelo crivo do concurso público. Quando o texto constitucional prevê o concurso público, ela está exigindo procedimento aberto a todos os interessados (DI PIETRO, 2010). Ocorre que, para o provimento em cargos em comissão, o artigo 37, II dispensa o concurso público, forma essa usada por gestores públicos de forma sistematizada servindo como um canal de fácil acesso para a prática de seus interesses particulares e discricionários onde, por meio desta pesquisa buscará demonstrar que esse é um arranjo de cunho patrimonialista que fora deixado pelo constituinte de 1988 não por mero acaso.

Utilizando aqui a definição de cargo público elaborada por Mello (2011.p, 254) tem-se que:

Cargos são as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, prevista em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outra destas Casas.

Meireles (2010, p.465) afirma que provimento é “[...] o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, com a designação de seu titular”. Por seu turno Mello (2011, p. 308) sobre o provimento em cargo público aduz que:

[...] o ato de designação de alguém para titularizar cargo público denomina-se provimento. O provimento dos cargos – com a ressalva adiante feita, ao se tratar da nomeação – é sempre da alçada do Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário) em que estejam integrados. (87) A Lei Federal 8.112, de 11.12.90, que dispões sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, em seu art. 8º, relaciona as seguintes formas de provimento de cargo:

(a) nomeação; (b) promoção; (c) readaptação; (d) reversão; (e) aproveitamento; (f) reintegração; e (g) recondução. A lei 9.527, de 10.12.97, extinguiu as figuras da “transferência" e da “ascensão.

Di Pietro (2010, p. 603) é mais simplista e conceitua como sendo o “ato pelo qual o servidor público é investido no exercício de cargo, emprego ou função”.

Meireles (2010, p.465) afirma que:

[...] provimento é o ato pelo qual se efetua o preenchimento do cargo público, como a designação de seu titular. O provimento pode ser originário ou inicial e derivado. Provimento inicial é o que faz através de nomeação, que pressupões a inexistência de vinculação entre a situação de serviço anterior do nomeado e o preenchimento do cargo. [...] já o provimento derivado, que se faz por transferência, promoção ou reversão, é sempre uma alteração na situação de serviço do provido.

O provimento ao cargo público pode ainda ser autônomo ou originário. Mello (2011,p.308) explica estas situações quando diz que

[...] provimento autônomo ou originário é aquele em que alguém é preposto no cargo independentemente do fato de ter, não ter, haver ou não tido algum vínculo com cargo (...) a única forma de provimento originário é a nomeação, a qual se define, pois, como o provimento autônomo de um servidor em cargo público.

Sobre o provimento originário e derivado salienta Di Pietro (2010, p.603):

[...] o primeiro (derivado) é o que vincula inicialmente o servidor ao cargo, emprego ou função; pode ser tanto a nomeação como a contratação, dependendo do regime jurídico de que se trate. Provimento derivado é o que depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à a atual Constituição compreendida (com pequenas variações de um Estatuto funcional para outro) a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.

Salienta que, está banida do ordenamento jurídico brasileiro a figura da ascensão desde a promulgação da CRFB/88. (DI PIETRO, 2010)

Continuando em seu analítico estudo, Di Pietro (2010, p. 605) classifica o provimento quanto a sua durabilidade;

[...] o provimento pode ainda ser classificado, quanto a sua durabilidade, em efetivo, vitalício e em comissão, classificação esta somente aplicável aos cargos. Provimento efetivo é o que se faz em cargo público, mediante nomeação por concurso público, assegurando ao servidor, após três anos de exercício, o direito de permanência no cargo(...) Provimento vitalício é o que se faz em cargo público, mediante nomeação assegurando ao funcionário o direito à permanência no cargo(...) uma vez que a vitaliciedade constitui exceção à regra geral da estabilidade, definida no artigo 41. A lei ordinária não pode ampliar os cargos dessa natureza.

Outro importante modo de provimento é a posse. Que, nas palavras de Meireles (2010, p.480) “[...] é a conditio juris da função pública. Por ela se conferem ao servidor ou ao agente político as prerrogativas, os direitos e os deveres do cargo ou do mandato. Sem a posse, o provimento não se completa, nem pode haver exercício da função pública”.

Tratando-se de provimentos derivados, leciona Mello (2011, p.311)

[...]como o nome indica, são aqueles que derivam, ou seja, que se relacionam com o fato de o servidor ter ou haver tido algum vínculo anterior com cargo público. Nele se radica a causa do ulterior provimento. O provimento derivado, consoante dito, pode ser vertical, horizontal ou por reingresso.

O provimento derivado vertical, também chamado de promoção é aquele que o servidor é levado para um cargo mais elevado dentro da própria carreira. Na mesma esteira, o provimento derivado horizontal (readaptação) é tido como aquele em que o servidor não sofre alteração em sua posição funcional, já que está extinto a transferência. Salutar é informar que a readaptação somente poderá ser aplicada com superveniente alguma limitação física e mental, apurado por laudo médico. (MELLO, 2011)

O provimento derivado por reingresso é, segundo Mello (2011, p.312), “[...] aquele em que o servidor retorna ao serviço ativo do qual estava desligado.” Compreende as seguintes modalidades: a) reversão; b) aproveitamento ; c) reintegração; e d) recondução.

O dito provimento derivado por reingresso chamado também de reversão é;

[...] o reingresso do aposentado no serviço ativo, ex officio ou “a pedido” por não subsistirem, ou não mais subsistirem, as razões que lhe determinaram a aposentação; ou seja, por ter sido erroneamente decidida ou porque, em inspeção médica, apurou-se a ulterior superação das razões de saúde que a estribavam.”(MELLO, 2011, p.312)

Já o aproveitamento é, segundo Mello (2011, p.312) “[...] o reingresso do servidor estável, que se encontrava em disponibilidade, no mesmo cargo dantes ocupado ou em cargo de equivalentes atribuições e vencimentos compatíveis.”

Ainda, segundo o artigo 41 §2 da CRFB/88, existe outra forma de provimento, a recondução. Segundo Di Pietro (2010, p.606) a recondução ocorre;

[...] como consequência da reintegração, hipótese em que o servidor que ocupava o cargo do reintegrando tem o direito de ser reconduzido a seu cargo de origem. O artigo 29 do Lei nº 8.112/90 prevê também a recondução no caso de inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo.

Importante ressalvar sobre o provimento em comissão, pois este só é possível com relação aos cargos em que a lei declara de provimento em comissão, sendo em regra ato do poder executivo, e que por sua vez a CRFB/88 estabeleceu algumas competências especiais distribuídas em vários órgãos, conforme assimila Di Pietro (2010, p.607)

1.o poder Executivo tem competência para nomear os seus próprios funcionários (art. 84, XIV, da Constituição) e mais: os Ministros do STF e dos tribunais Superiores, os Governadores de Territórios, o Procurador-Geral da República, o Presidente e os Diretores do Banco Central, todos eles após aprovação do Senado (art.84,XIV); os Ministros do Tribunal de Contas, sendo 1/3 de sua própria escolha, mediante aprovação pelo Senado, e 2/3 de escolha do Congresso Nacional (art. 84 XV, e art 73, §2); os magistrados não nomeados por concurso (art.84, XVI, e 94) e o Advogado-geral da União (art.84, XVI); os membros do Conselho da República indicados no art. 89, VII; 2. aos Tribunais foi conferida competência para prover os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição e os cargos necessários á administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei (art. 96, I, c e e); o Ministério Público é competente para prover os cargos de seus membros e os dos serviços auxiliares (art.127, §2º).

Como dito alhures, o serviço publico comporta vários tipos de cargos dos quais são providos de varias formas. Dentre estas nuances, merece destaque a forma de acesso ao serviço público denominada cargo em comissão que é um cargo transitório dentro da esfera do serviço público estando previsto no art.37,II da CRFB/88.

Di Pietro (2010, p. 604) conceitua provimento em comissão como sendo “o que se faz mediante nomeação para o cargo público, independentemente de concurso e em caráter transitório”.

Mello (2011, p. 305), traz que cargos em comissão

são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando.

O preenchimento dos cargos em comissão deve atender às exigências valorativas contidas nos princípios constitucionais da administração pública contemplados no caput do artigo da CRFB/88: legalidade, publicidade, eficiência, moralidade e impessoalidade. Meirelles (2011, p. 461) define os cargos de comissão e livre nomeação como aquele,

[...] que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (ar.37,V), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento [...] a instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois quem os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico: daí a livre nomeação e exoneração.

Entretanto, as ditas nomeações para cargos de comissão em sua imensa maioria ferem o principio da impessoalidade, logo, por que não são raras as nomeação para o cargo em comissão que são preenchidos por parente próximo da autoridade nomeante, ou até mesmo quando a grande quantidade de cargos comissionados em uma determinada esfera de governo ocasione uma personalização da Administração Pública. (SILVA, C., 2013)

Na tentativa de parar essa prática dentro do serviço público, em 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 13, que expandiu a proibição do nepotismo para todos os poderes, que assim dispõe:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (STF, 2008)

Assim, sempre existirá um mínimo de discricionariedade na indicação do agente público para ocupação do cargo em comissão, uma vez que tal relação de indicação é de confiança do gestor, dando dessa forma ao Administrador a opção de livre nomeação e exoneração do cargo em comissão que, por sua vez, somente ele poderá avaliar seus critérios de confiança e que pretendemos demonstrar desde a origem no próximo capitulo deste trabalho.

CAPITULO III

5. AS FACETAS PATRIMONIALISTAS NO BRASIL

5.1. Patrimonialismo e poder no Brasil

Das muitas heranças do Estado Português desde o início da colonização brasileira, destaca-se aqui a figura icônica do patrimonialismo. Tratando aqui o termo patrimonialismo pela visão Weberiana, tem-se que o mesmo pode ser entendido como a caracterização de uma forma específica de dominação política tradicional, onde a administração pública é exercida como patrimônio privado do chefe político. (WEBER, 1991).

Para Weber (1982, p.50) o patrimonialismo

[...]é a substantivação de um termo de origem adjetiva: patrimonial, que qualifica e define um tipo específico de dominação. Sendo a dominação um tipo específico de poder, representado por uma vontade do dominador que faz com que os dominados ajam, em grau socialmente relevante, como se eles próprios fossem portadores de tal vontade.

Para Weber (1991) esta mesma dominação, ou seja, a probabilidade de encontrar obediência a um determinado mandato, tem como basilar diversos motivos de submissão. Esta submissão para Weber apresenta-se em três formas: a dominação legal, a tradicional e a carismática.

É Campante (2003, p.155), afirma que:

Dominação e administração, uma requer a outra, e ambas são necessárias sempre que, minimamente:a) uma organização social se expanda; b) seus membros se diferenciem em termos de poder; c) as tarefas administrativas se tornem complexas.

Daí a importância do estudo dos "meios administrativos". Estudar a administração é estudar a dominação. No estudo da administração, há que prestar atenção em três fatores intimamente relacionados:

a) como se organiza, isto é, como são distribuídos os poderes de mando e obediência, tanto entre os dirigentes e seu pessoal administrativo quanto entre o conjunto dirigentes-quadro administrativo, de um lado, e os dominados em geral, de outro;

b) que tipos específicos de tensões e lutas pelo poder uma determinada administração engendra; e, finalmente, o mais importante e influente deles,

c) em que princípios últimos repousa a validez das relações de autoridade - a legitimidade.

A dominação legal é a de caráter racional e impessoal. Baseia-se em regras onde o que vale são as ordens pré-estabelecidas por um estatuto que determina as ações daquele grupo ou associação. Weber (1991, p.129) diz ainda que “[...] O dever de obediência está graduado numa hierarquia de cargos, com subordinação dos inferiores aos superiores, e dispõe de um direito de queixa regulamento.”

Outra forma abordada por Weber é a dominação tradicional. Está fundada em virtudes, crenças em santidades das ordenações e dos poderes senhoriais de há muito existentes. Seu tipo mais puro é o da dominação patriarcal. Weber (1991, p.131, 132) sustenta que ‘[...] Obedece-se à pessoa em virtude de sua dignidade própria, santificada pela tradição: por fidelidade.” e que “[...] Dominam as relações do quadro administrativo não o dever ou a disciplina objetivamente ligados ao cargo, mas a fidelidade pessoal do servidor”.

A terceira forma weberiana de dominação é a chamada carismática que

nasce da devoção afetiva à pessoa do senhor e a seus dotes sobrenaturais (carisma) e, particularmente: a faculdades mágicas, revelações ou heroísmo, poder intelectual ou de oratória. [...] Seus tipos mais puros são a dominação do profeta, do herói guerreiro e do grande demagogo. [...] O tipo que manda é o líder. O tipo que obedece é o “apóstolo”. Obedece-se exclusivamente à pessoa do líder por suas qualidades excepcionais e não em virtude de sua posição estatuída ou de sua dignidade tradicional; e, portanto, também somente enquanto essas qualidades lhe são atribuídas, ou seja, enquanto seu carisma subsiste. (WEBER, 1991,p.135)

Weber (1991, p.33) conceitua poder como “toda probabilidade de se impor a vontade numa relação social, mesmo contra resistências, seja qual for o fundamento dessa probabilidade”. Ou melhor, é a probabilidade de que uma ordem com um determinado conteúdo específico seja seguida por um dado grupo de pessoas.

Tendo como norte, a conceituação de patrimonialismo trazida por Weber e que será melhor tratada ao caso brasileiro por Faoro (2003), é possível afirmar que este modo peculiar de dominação foi utilizado para caracterizar uma forma específica de dominação política tradicional, em que a administração pública é exercida como patrimônio privado do chefe político.

Como pontua Faoro (2003), o patrimonialismo no Brasil tem origens no Estado colonial português, quando o território ainda estava sob a égide do sistema de capitanias hereditárias. Este Estado colonial “estava certo de que a colonização, empreendida sob seu comando, traria maiores rendas, além de cargos públicos para os fiéis vassalos” (FAORO, 2003, p.166).

Faoro, grafou que:

Na monarquia patrimonial, o rei se eleva sobre todos os súditos, senhor da riqueza territorial, dono do comércio – o reino tem um dominus, um titular da riqueza eminente e perpétua, capaz de gerir as maiores propriedades do país, dirigir o comércio, conduzir a economia como se fosse empresa sua. (FAORO, 2003, p 45)

Ao longo da história do Brasil, é evidente a dificuldade dos governantes em separar a coisa privada da res pública. Nesse sentido, Holanda (2005, p.146) preleciona que

Não era fácil aos detentores de posições públicas de responsabilidade, formados por tal ambiente, compreenderem a distinção fundamental entre os domínios do privado e do público. Assim, eles se caracterizam justamente pelo que separa o funcionário ‘patrimonial’ do puro burocrata conforme a definição de Max Weber. Para o funcionário patrimonial, a própria gestão política apresenta-se como assunto de seu interesse particular; as funções, os empregos e os benefícios que deles aufere relacionam-se a direitos pessoais do funcionário e não a interesses objetivos, como sucede no verdadeiro Estado burocrático, em que prevalecem a especialização das funções e o esforço para se assegurarem garantias jurídicas aos cidadãos. A escolha dos homens que irão exercer funções publicas faz-se de acordo com a confiança pessoal que mereçam os candidatos, e muito menos de acordo com as suas capacidades próprias. Falta a tudo a ordenação impessoal que caracteriza a vida no Estado burocrático.

Assim,  torna-se  "natural"  desde  o período  colonial (1500  -  1822), perpassando pelo período Imperial (1822 - 1889) e chegando mesmo à República Velha (1889 - 1930) a confusão entre o público e o privado. (HOLANDA, 2005) Faoro (2003, p.823) corrobora com Holanda (2005) ao afirmar que:

O domínio tradicional se configura no patrimonialismo, quando aparece o estado-maior de comando do chefe, junto a casa real, que se estende sobro largo território, subordinando muitas unidades políticas. Sem o quadro administrativo, a chefia dispersa assume caráter patriarcal, identificável no mando do fazendeiro, do senhor de engenho e nos coronéis. Num estágio inicial, o domínio ´patrimonial, dessa forma constituído pelo estamento, apropria as oportunidades econômicas de desfrute dos bens, das concessões, dos cargos, numa confusão entre o setor público e o privado.

inegável a idéia de que a discricionariedade herdada pelos atuais gestores públicos tenha sido fruto dessa formação colonial portuguesa em nosso território. Pois, “[...]é muito difícil que nós, tendo saído de um tipo de regime como saímos, acreditemos que tenhamos entrado num outro tipo de regime sem nenhum resquício daquele”. (FAORO, 2003 p.498.)

Dessa forma e sob este padrão de dominação patriarcal-legal, o serviço público parece sempre estar carregado de interesses pessoais e, quando da promulgação da Constituição em 1988, nos precisos termos do art.37, II, este modelo neo-português se viu constitucionalizado e que, na pratica ocorre a contratação de correligionários e apadrinhados políticos dentre outros, manifestando aqui as origens históricas que passam necessariamente pela origem do Estado Brasileiro. (SILVA, C., 2013)

Este dado modo da construção da identidade do Estado Brasileiro tem intrinsecamente os traços típicos da administração do Império Português. Faoro (2003) utiliza-se do conceito de patrimonialismo que é, maiormente, teorizado por Weber (1999) ao dizer ser o patrimonialismo uma dominação exercida com base em um direito pessoal, embora decorrente de laços tradicionais, obedecendo-se ao chefe por uma sujeição instável e íntima derivada do direito consuetudinário. O Patrimonialismo é uma forma de exercício da dominação por uma autoridade, “[...]a qual esta legitimada pela roupagem da tradição, cujas características principais repousam no poder individual do governante que, amparado por seu aparato administrativo recrutado com base em critérios unicamente pessoais, exerce o poder político sob um determinado território”. (WEBER, 1999, p.239)

Canotilho (2002, p.123) pontua que

[...]A administração pública – ou melhor, a construção ou reconstrução da administração pública – constitui um outro momento fundamental do programa constitucional revolucionário. Tratava-se de uma reação contra a hereditariedade e venalidade dos cargos públicos e da afirmação do princípio de acesso aos cargos públicos segunda a capacidade dos indivíduos e sem outra distinção qual não fossem as virtudes e talentos dos indivíduos (cfr. Constituição de 1922, art. 12/] e 13ª). Se os códigos civis ( a começar no Código de Napoleão de 1807, que influenciou o nosso Código Civil de 1867, também chamado Código Seabra) afirmavam o princípio da igualdade nas relações jurídicas civis, também a legislação administrativa (embora não codificada)deveria erguer-se sobre um modelo de relações jurídico-funcionais assente na igualdade dos sujeito de direitos. Em termos práticos, isto significava que o exercícios de cargos e funções públicas não poderia radicar em condições particularísticas de privilégios.

Usando aqui o conceito de estamento proferido por Weber (1999), tem-se que trata-se de estratos sociais referentes a sociedades sem mobilidade social e que tem sua divisão social baseada em honras, status e prestígios. Nestas sociedades, pertencer a determinado estrato social significa ter determinados privilégios em relação a outro estamento.

Como descrito por Holanda (1998, p. 532), a própria origem do Serviço Público nacional - criado originalmente para a defesa de interesses do colonizador e, posteriormente, do imperador - indica que há muito a aperfeiçoar.

Historicamente, estamento burocrático sempre foi o “senhor” dominante e manipulador dos cargos públicos que sempre o tiveram para a obtenção de alguns privilégios Como bem assevera Holanda (1998, p. 532) dizendo que:

Com o declínio da velha agricultura e com a lenta formação de uma burguesia urbana é que se desenvolvera, com caráter próprio, o nosso aparelho burocrático. As funções públicas constituíram, desde muito cedo, aliás, o apanágio quase exclusivo da mesma casta de homens a que pertenceram os nossos proprietários rurais. Alimentavam, com frequência, a mesma digna ociosidade, que tanto singularizou esses senhores de engenho, de quem dissera Antonil que os escravos eram suas mãos e pés. A constituição de uma burocracia numerosa e próspera, comportando postos cuja remuneração e cuja importância social estavam, muitas vezes, - quase sempre - na razão inversa do trabalho que lhes correspondia, impunha-se como o expediente próprio para assegurar um bem-estar relativo a parte considerável da população que, do contrário, se veria condenada a uma irremediável ruína. E quando não os assegurasse, valeria, ao menos, pelo efeito compensador que garante a um indivíduo maltratado pela sorte a possibilidade de se conceber não somente como cidadão do ‘maior e mais rico país do mundo’ mas, sobretudo, como peça necessária de seu mecanismo administrativo, como parte do estado, de um ‘nós’ poderoso e respeitável

Faoro (2003) na mesma senda afirma ainda que “[...] os cargos serviam então aos seus ocupantes, e não o contrário, os cargos eram criados para os homens e não os homens para os cargos”, o que evidencia a nítida impressão da confusão entre público e privado uma vez que a criação de cargos públicos não decorre do interesse público em si, mas, como o soberano iria se utilizar do mesmo para suas peculiares acomodações.

Assim, Silva. C.,(2013, p 48):

Pode-se sinteticamente concluir que os cargos públicos foram utilizados como instrumento de incentivo à colonização brasileira, concentrando ao mesmo tempo competências públicas e privadas, o que justifica a relativa confusão existente no imaginário popular acerca dos limites entre a esfera pública e a esfera privada expondo assim as raízes do patrimonialismo que são talvez, de tempos quase imemoriais mas que graças ao modo Português de administração pública, deixou esta herança a nós, os colonizados como sendo parte da forma brasileira de manuseio da administração pública.

A verdade é que, quando da constituinte de 1988, não foi possível formatar o novo imaginário republicano sem romper totalmente da herança colonial patrimonialista já que a manutenção de um estamento dentro do serviço público não parece ser mero capricho do destino e sim ato previamente pensado.

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5.2. A discricionariedade na criação de cargos públicos ao longo das constituições do Brasil

Como visto, o acesso a cargos públicos remonta a tempos coloniais da história brasileira quando se deu o início da distribuição destes cargos, quando não se contemplava apenas os filhos da nobreza mas também os integrantes da burguesia. A reunião de classes com aspirações tão diversas (Nobres e Burqueses) tem por ponto central, o comum interesse em fazer parte do grupo de protegidos do soberano e, interesse este que era melhor representado por meio da ocupação de cargos públicos. Os cargos públicos foram assim o instrumento para formação do estamento que unia a burguesia e a nobreza, conforme se deduz da leitura em Faoro (2008, p. 203):

A burguesia, nesse sistema, não subjuga e aniquila a nobreza, senão que a esta se incorpora, aderindo à sua consciência social. A íntima tensão, tecida de zombarias e desdéns, se afrouxa com o curso das gerações, no afidalgamento postiço da ascensão social. A via que atrai todas as classes e as mergulha no estamento é o cargo público, instrumento de amálgama e controle das conquistas por parte do soberano.

Grande parte da problemática do tema gravita em torno do poder discricionário atribuído a estes soberanos que, em termos mais atuais são os gestores públicos. Segundo Di Pietro (2010, p.46), poder discricionário é

(...) a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade.

Conveniência e oportunidade são os elementos nucleares do poder discricionário. A primeira indica em que condições vai se conduzir o agente; a segunda diz respeito ao momento em que a atividade deve ser produzida. Registre-se, porém, que essa liberdade de escolha tem que se conformar com o fim colimado na lei, pena de não ser atendido o objetivo público da ação administrativa.

Dessa forma é possível afirma que o poder discricionário é uma modalidade de poder administrativo conferida ao administrador público que é melhormente caracterizada pela liberdade de avaliação acerca da conveniência e oportunidade, quando da feitura de ato administrativo em prol do interesse da coletividade.

A discricionariedade do gestor para o ato de admissão para o serviço público pode ser contada também por meio dos comandos constitucionais ao longo das Constituições brasileiras. Tomando por base a Constituição de 1824, editada ainda durante a fase imperial no Brasil, já se tratava do acesso ao serviço público e suas formas de provimento.

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidadãos Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Imperio, pela maneira seguinte.

(...)

XIV. Todo o cidadão pode ser admittido aos Cargos Publicos Civis, Politicos, ou Militares, sem outra differença, que não seja dos seus talentos, e virtudes.”Grifo nosso (BRASIL 1824 apud MOTA, s.a, p. 69)

Como visto, desde este período, o desempenho de funções públicas era tratado de forma discricionária pelo Imperador que, admitia e exonerava funcionários conforme sua livre vontade tudo, fundamentado na ideia de que o Estado estava sob a vontade do Imperador e consequentemente o interesse de todos os cidadãos passavam por este julgamento.

Com a promulgação de uma nova constituição nos idos anos de 1891, percebe-se que já fora elaborada com uma “brecha” proposital para a manutenção de exercício pleno da discricionariedade do gestor e ainda eivada do mesmo vício para a contratação para o serviço público “[...] Art. 73 - Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.” (BRASIL, 1891 apud COSTA, 2012, s.p)

Já na era Vargas, em 1932, o Presidente por meio da Assembléia Nacional Constituinte, promulga nova Constituição, no ano de 1934 dando um avanço significativo para o acesso ao serviço público mantendo algumas idéias e aperfeiçoando outras:

[...] Art. 168 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, sem distinção de sexo ou estado civil, observadas as condições que a lei estatuir.

Art. 169 - Os funcionários públicos, depois de dois anos, quando nomeados em virtude de concurso de provas, e, em geral, depois de dez anos de efetivo exercício, só poderão ser destituídos em virtude de sentença judiciária ou mediante processo administrativo, regulado por lei, e, no qual lhes será assegurada plena defesa.

Parágrafo único - Os funcionários que contarem menos de dez anos de serviço efetivo não poderão ser destituídos dos seus cargos, senão por justa causa ou motivo de interesse público.

Art. 170 - O Poder Legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor: 1º) o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos, seja qual for a forma do pagamento;

2º) a primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas ou títulos; (grifo nosso) (BRASIL, 1934 apud COSTA, 2012, s.p)

A Constituição de 1937 pouco trouxe de novidade quanto ao funcionalismo público. Limitou-se a manter algumas normas da legislação anterior.

[...]Art. 156 - O Poder Legislativo organizará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo aos seguintes preceitos desde já em vigor:

a) o quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos criados em lei, seja qual for a forma de pagamento;

b) a primeira investidura nos cargos de carreira far-se-á mediante concurso de provas ou de títulos; (grifo nosso) (BRASIL, 1937)”

Ano fundamental foi o de 1967 que, com a promulgação da nova Constituição do Brasil o concurso público passou a ser obrigatório para todos os cargos públicos, mas, de forma atenuada foi deixado um comando constitucional por meio da figura da “exceção” constitucional para o acesso ao serviço público. O art. 95 da CF/1967 dizia:

Art 95 - Os cargos públicos são acessíveis a todos os brasileiros, preenchidos os requisitos que a lei estabelecer.

§ 1º - A nomeação para cargo público exige aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos.

§ 2º - Prescinde de concurso (grifo nosso) a nomeação para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração. (BRASIL, 1967 apud FRANÇA, 2004, s.p)

Em 1988 a nova Constituição brasileira tenta restringir as formas de acesso ao serviço público e ao mesmo tempo corrigir o texto constitucional, no entanto, já eivado de um vício herdado dos demais textos constitucionais do passado.

Art. 37. A administração pública federal direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte: I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei;

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão (grifo nosso) declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (BRASIL, 1988)

Apesar do avanço no novo texto constitucional, a nova forma explicitada no artigo 37, II da CF/1988 não foi suficiente para barrar a hermenêutica dos gestores públicos que, teimam em usar meramente o poder discricionário para fazer seus “apadrinhamentos” políticos onde tornou-se público e notório os vínculos de parentesco que sempre estão presentes nos atos discricionários dos gestores públicos quando da nomeação para um cargo comissionado.

Na Emenda Constitucional nº 19 (EC 19/1998) o legislador tenta mais uma vez restringir a forma de provimento para o serviço público, dessa vez, restringindo a funções de chefia e assessoramento.

Art. 3º O caput, os incisos I, II, V, VII, X, XI, XIII, XIV, XV, XVI, XVII e XIX e o § 3º do art. 37 da CRFB/88 passam a vigorar com a seguinte redação, acrescendo-se ao artigo os §§ 7º a 9º:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

....................................

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento; (grifo nosso). (BRASIL, 1998)

Tais posições demonstram a constante necessidade que o legislador, ao longo da historia das constituições, precisa ter para limitar o gestor e diminuir a confusão entre confiança e fidelidade, entre o que é público e privado, colocando na esmagadora das vezes em total descaso o princípio da impessoalidade que na perspectiva de Moraes (2008, p.321) “[...] o administrador é um executor do ato, que serve de veículo de manifestação da vontade estatal, e, portanto, as realizações administrativo-governamentais não são do agente político, mas sim da entidade pública em nome da qual atuou”, o que na pratica se vê o cumprimente na forma mitigada.

Os tais cargos comissionados deveriam decorrer somente da profissionalização e da competência do pretendente ao cargo, a inspirar no gestor público encarregado da nomeação a necessária e inafastável segurança de que a atuação do nomeado será feita somente em prol do interesse público o que afasta por princípio a nomeação de pessoas vinculadas a ele quer seja por vínculos sanguíneos ou ainda por afinidade. (SILVA, C., 2013)

Em suma, a ideia não é discriminar e coibir que parentes de gestores públicos sejam impedidos de acessar cargos públicos mas, que estes mesmos ao ocupá - los que o façam através de capacidade para que sejam afastados da res pública a confusão do público e do privado. Uma clássica forma dessa manifestação de extrema discricionariedade de nomeação através desta exceção constitucional tem sido o nepotismo que, como já exposto neste trabalho, o Supremo Tribunal de Justiça tratou do tema quando da publicação da Súmula Vinculante nº 13.

Desta forma, passa-se então a analisar através do caso concreto onde o município de Mirabela/MG, foi objeto do controle de constitucionalidade exercido pelo órgão Estatal haja vista ter criado cargos de livre nomeação sem a devida observância aos princípios constantes em nossa Constituição Federal, analise este melhor exposto no próximo tópico.

3.3 Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 1.0000.14.010347-4/000 – TJMG: O município de Mirabela/MG e a criação irregular de cargos de provimento em comissão e confiança

Antes de adentrarmos ao cerne da questão, se faz necessário demonstrar as bases da discussão a cerca da origem das ações diretas de Inconstitucionalidade:

A ação direta de inconstitucionalidade encontra assento no art. 102, I, a, da constituição federal,

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (BRASIL, 1988)

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) é um instrumento constitucionalmente utilizado no controle direto da constitucionalidade das leis e atos normativos, exercido perante o Supremo Tribunal Federal - STF.

Esta ação, afirma Moraes ( 2007. p. 734) “(...)tem por fim retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo incompatível com a ordem constitucional, não sendo ela suscetível de desistência”.

Ainda, enfatiza Moraes ( 2002, p.2.293);

“O objeto das ações diretas de inconstitucionalidade genérica, além das espécies normativas previstas no art. 59 da Constituição Federal, engloba a possibilidade de controle de todos os atos revestidos de indiscutível conteúdo normativo”.

Quando tangente ao controle de constitucionalidade aplicável, leciona Moraes (2007, p.726)

Ao passo que, se tramitarem, concomitantemente, duas ações diretas de inconstitucionalidade, sendo uma perante o Tribunal de Justiça para fins de analisar a constitucionalidade de lei municipal em face de lei estadual, e outra perante o Supremo Tribunal Federal, a fim de analisar inconstitucionalidade da mesma lei estadual em face de princípios constitucionais, haverá de suspender-se o curso da ação direta proposta perante o Tribunal estadual até que se finde a ação ajuizada perante a Suprema Corte. Mas não há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, nem mesmo perante o Tribunal local, de leis ou atos normativos municipais contrários, diretamente, à Constituição Federal, pois, o único controle constitucional que se admite nesses casos é o controle difuso, exercido por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso”.

Assim, de acordo com o disposto no art. 125, §2ª da Constituição Federal, de competência do Tribunal de Justiça do Estado o julgamento da ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal por ofensa a norma da Constituição Estadual. Vejamos:

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.

§ 2º Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão (grifo nosso) .(BRASIL, 1988)

Como visto, a ação direta de inconstitucionalidade é o instrumento utilizado no controle da constitucionalidade das leis e atos normativos exercidos perante o Supremo Tribunal Federal –que, a rigor, visa retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo que seja considerado incompatível com a ordem constitucional e dessa forma,      pode-se verificar que a legislação que trata de cargos de livre nomeação no município de Mirabela/MG ( Lei nº 833/2005) restou maculada de inconstitucionalidade já que, a excepcionalidade para o acesso ao serviço público criada através do disposto no Art. 37, II da nossa Constituição Federal ao que se vê, não foi aplicado com as devidas e necessárias cautelas e observâncias, exigíveis pelo texto constitucional.

Como o ingresso aos cargos públicos, a rigor, precedem de obrigatoriedade e submissão ao concurso público estes, por sua vez, são também norteados pelos vários princípios constitucionais dos quais destaca-se o princípio da impessoalidade que, por conseqüente, visa afastar os ineptos e apaniguados que abarrotam as repartições públicas, em um espetáculo degradante de falta de escrúpulos no leilão de funções públicas.(MEIRELLES, 2011, p. 387)

Os registros históricos sobre as formas de provimento das funções públicas, evidenciam que a herança ideológica imperial que outrora norteava tais provimentos não pode mais prosperar e que agora além de retrógadas , são mais que isso, são ilegais. A idéia de que as funções de confiança são ‘de propriedade’ da autoridade nomeante, não mais pode subsistir dentro do nosso ordenamento jurídico haja vista que os princípios da democracia republicana, indicam que a opção discricionária precisa ser exercitada com observância de parâmetros determinados, reprovando-se, assim, atos de investidura fundados em simples preferência subjetiva (JUSTEN FILHO, 2012).

Conforme exposto por Borges (2012, p.47), também entendemos que “embora o art. 37, V, da CF/88, se utilize das expressões funções de confiança e cargos em comissão, sugerimos, no presente trabalho, a uniformização e alteração de nomenclatura proposta, porque entendemos que o núcleo do gênero proposto é o elemento confiança (grifo nosso).

Mais uma vez, corroboramos com o entendimento de BORGES (2012) apud DALLARI ( 1992, p. 39)

Enquanto se pode conceituar função comissionada como o conjunto de atribuições especiais e de maior responsabilidade, cujo volume não justifica a criação de cargo ou emprego e, por isso, há de ser conferida a quem já seja servidor ou empregado público, mediante uma retribuição adicional (DALLARI,1992), cargo em comissão se consubstancia em plexo unitário de competência, efetivas unidades dentro da organização funcional da Administração, instituído na organização do serviço público, com denominação, retribuição e atribuições próprias, para ser provido por titular na forma estabelecida legalmente.

Feita tais considerações, resta evidente que as funções públicas fundadas na confiança devem ser distintas devendo ainda estas serem criadas com parcimônia pelo gestor público pois se faz necessário atribuir as tais as peculiaridades de direção, chefia e assessoramente.

No município de Mirabela/MG , no norte do Estado de Minas Gerais, o Tribunal de Justiça daquele Estado aferiu que o dito município possuía legislação de criação de cargos de livre nomeação que não possuía as características necessárias para tal eclodindo assim, em declaração de inconstitucionalidade pelo órgão Estatal. Vejamos a ementa da referida ADI, In verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE MIRABELA – CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO TÍPICA DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO – REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA. Os cargos em comissão se legitimam com a relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico e se caracterizam pelo assessoramento, chefia ou direção. Além disso, impõe-se a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Embora seja atribuída à Administração Pública a discricionariedade para criação de tais cargos, cabe ao legislador demonstrar que as atribuições de cada cargo comissionado se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, sob pena de ser a norma considerada inconstitucional.

AÇÃO    DIRETA     INCONST    Nº     1.0000.14.010347-4/000     -

COMARCA  DE  MONTES  CLAROS           -  REQUERENTE(S):

PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS

GERAIS - REQUERIDO(A)(S): PRESIDENTE       CÂMARA MUN

MIRABELA, PREFEITO MUNICIPAL DE MIRABELA

Como visto, a decisão foi tratada pela ADI Nº 1.0000.14.010347-4/000 cujo acórdão foi disponibilizado no DJE de 09/04/2015 e publicado em 10./04/2015, declarando como inconstitucional o Anexo III da Lei municipal nº 833/2005 nos itens que prevê os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos; o Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, nos itens em que prevê os cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa; a Lei nº 1007/2012 que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e a Lei nº 1008/2012 que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; o Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, no tocante às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador. (TJMG/ADIN 1.0000.14.010347-4/000 , fls.2)

A criação de tais cargos, conforme de depreende da leitura acima, feriu vários dispositivos legais, dentre eles os artigos 13 e 23 da Constituição do Estado de Minas Gerais que diz:

Art. 13 – A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.• (Caput com redação dada pelo art. 1º da Emenda à Constituição nº 49, de 13/6/2001.)

§ 1º – A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso.

§ 2º – O agente público motivará o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o fático e a finalidade.

...

Art. 21 – Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

...

Art. 23 – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

§ 1º – Nas entidades da administração indireta, pelo menos um cargo ou função de confiança de direção superior será provido por servidor ou empregado público de carreira da respectiva instituição.

§ 2º – Lei complementar disporá sobre as condições para o provimento de cargos e empregos de direção nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais, vedada a nomeação ou a designação daqueles inelegíveis em razão de atos ilícitos, nos termos da legislação federal. (MINAS GERAIS, Constituição,1989).

Evidente que a Constituição do Estado de Minas Gerais foi construída sob os pilares da Constituição Federal e dessa forma, não poderia tratar do tema de forma diferente ao que preceitua o Art. 37, II da nossa Constituição Federal e, o que se observa da ADI em tela é que o Município de Mirabela/MG criou cargos de provimento em comissão, sem observar que , pela descrição de atribuições dos cargos em comento estes evidentemente, não se assemelham a direção, chefia e assessoramento o que mostra que o município acabou por viabilizar a total liberdade de nomeação, o que resulta em vício material de inconstitucionalidade. (TJMG/ADIN 1.0000.14.010347-4/000 , fls.2)

Outra análise importe e óbvia é quando v.g a criação de cargo de “Engenheiro Cívil” é tratada como cargo comissionado pelo dito município logo por que, trata-se de um tipo de cargo permanente de todo e qualquer município e portanto não passível de estar no rol dos cargos transitórios. BORGES ( 2013. p.50) faz a seguinte observação muito pertinente e cabível ao presente estudo:

A Ministra do STF Cármen Lúcia Antunes Rocha (1994, p. 163) já defendeu que a confiança tem que se firmar em qualificação profissional, em merecimento que se liga às condições para o desempenho da função e não em qualificação patronímica, com base no parentelismo, personalismo e paternalismo do poder. Segundo ela, a República, embora ostentasse a bandeira da objetividade, em reação ao nepotismo que desembarcou no País com as sesmarias e capitanias em sua maioria hereditárias, não logrou êxito em extingui-lo, tendo-se criado um coronelismo, preservando o espírito familiar do provimento de funções públicas, pelo que o provimento atual de funções de confiança, em oposição às raízes do Estado brasileiro, em que os interesses pessoais dos ocupantes do poder eram os definidores do que seria o público, deve, em obediência ao princípio constitucional da impessoalidade, se dar em razão da condição profissional do agente público. E essas considerações são pertinentes porque o vício no ingresso, mediante desvirtuamentos no preenchimento das funções de confiança, pode corromper o exercício da função.

Essas aberrações jurídicas provam que ainda existe uma concepção quase subconsciente de alguns gestores públicos que, tratam as funções de confiança como sendo de propriedade deste nomeante que, a seu bel prazer, pode tirar e colocar este servidor, prejudicando assim em muito, até mesmo a continuidade do serviço público.

Assim, vejamos in verbis, a discussão sobre o mérito da ADIN em

questão:

A Lei nº 833/2005 do Município de Mirabela dispõe sobre a “Organização Geral e Gestão da Prefeitura, sobre o Regime Jurídico e o Plano Geral de Carreira dos Servidores Municipais” e dá outras providências. Através do art. 10, I e II e do Anexo III da Lei nº 833/2005, o legislador municipal criou classes de cargos em provimento em comissão, quais sejam, os de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação e Eventos, impugnados na presente representação. No Anexo VII, no que interessa à presente ação, são especificadas as atribuições dos cargos de Assessor Jurídico (Advogado), Arquiteto, Assistente Social, Engenheiro Civil e Contador, com a indicação expressa da possibilidade de contratação dos referidos servidores por nomeação para cargo em comissão. (grifo nosso)

A Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, em seu Anexo II, traz o quadro geral de pessoal transitório (comissão, confiança, contrato), prevendo como sendo de recrutamento amplo o provimento dos cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa. A Lei nº 1007/2012 cria no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela o cargo denominado de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE. A Lei nº 1008/2012 cria no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela os cargos denominados de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL. Estas as redações dos dispositivos questionados:

LEI N.º 833, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005 [...] Art. 10 – Para executar as suas atribuições o Gabinete dispõe das seguintes Assessorias, estruturas e atribuições:

I - ASSESSORIA JURÍDICA: a) Assistir ao chefe do Poder Executivo em assuntos de natureza técnico-legislativa; b) coordenar e supervisionar a elaboração de Projetos e Lei, Decreto, Editais, etc; c) exercer as funções de consultoria jurídica e assessoramento ao Prefeito e à Administração Pública Municipal, Direta e Indireta; d) representar, em caráter excepcional, entidade da Administração Indireta em qualquer juízo ou tribunal, mediante procuração específica; e) zelar pela legalidade dos Atos da Administração Pública Municipal, direta e indireta.

II - ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO E EVENTOS: a) realizar a divulgação e a publicidade dos serviços e atos da Administração Municipal; b) coordenar às políticas de atenção ao cidadão, facilitando seu acesso às informações sobre a cidade e os serviços municipais, garantindo o princípio da igualdade a todos em sua relação com a Administração Pública; c) facilitar a difusão e promoção das iniciativas sociais, econômicas e culturais da administração; d) coordenar e executar as atividades de Relações Públicas e comunicação dirigida; e) coordenar e executar atividades de cerimonial; f) coordenar a produção de todo o material gráfico e áudio-visual dos órgãos e entidades da prefeitura; g) coordenar ações e campanhas que divulguem a Administração Municipal, a cidade e suas potencialidades em âmbito local, estadual e nacional. (f. 55)

Anexo III - QUADRO GERAL DE PESSOAL TRANSITÓRIO (COMISSÃO, CONFIANÇA, CONTRATO). (...) CLASSE DE GARGOS: ASSESSORIA ÓRGÃOS/SETORES: GABINETE DO PREFEITO NOMENCLATURA DO CARGO: ASSESSOR JURÍDICO E ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO ESCOLARIDADE MÍNIMA: 3º

GRAU RECRUTAMENTO: AMPLO FORMA DE REMUNERAÇÃO: FIXADO EM LEI

Anexo VII - Cargos Especializados ASSESSOR JURÍDICO (Advogado) Atribuições básicas: Prestar assistência jurídica às

questões de direito administrativo, trabalhista, civil, tributário e constitucional. Elaborar, dar parecer em contratos e convênios em que a prefeitura seja parte; estudar, interpretar e propor alterações na legislação básica do município; representar o município em juízo mediante procuração do Prefeito; emitir pareceres jurídicos sempre que for solicitado; presidir comissões de inquérito; examinar previamente projetos de leis encaminhados à Câmara, bem como, as emendas propostas pelo Poder Legislativo; orientar para o veto ou aprovação do Prefeito de Leis transitadas na Câmara Municipal. Executar outras tarefas próprias da função. Servidor nomeado em cargo comissionado, ou contratação para serviços especializados. (f. 155). Arquiteto Descrição sintética: projetar, coordenar e fiscalizar a execução de projetos no aspecto urbanístico, e que estejam de acordo com o plano diretor. Reporta-se ao Gerente de Serviços Urbanos, Rural e Transportes do Município. (...) Servidor nomeado em cargo comissionado, ou contratação para serviços especializados. (f. 156). Assistente Social (Superior) Descrição síntese: Planejar, coordenar, orientar e executar as atividades de serviço social junto a indivíduos, grupos e comunidade, identificando e analisando os problemas ou necessidades, aplicando métodos e processos básicos do serviço social. (...) Servidor concursado ou contratação para serviço especializado, ou nomeação para cargo em comissão. (f. 157). Contador (Ciências Contábeis) Descrição sintética: executar serviços contábeis e interpreta a legislação pertinente a contabilidade pública. (...) Nomeado como servidor de cargo em comissão, ou contratação terceirizada, ou concursado. (f. 159). Engenheiro Civil Descrição sintética: serviços de engenharia em geral. (...) Contratação para prestação de serviços terceirizados ou nomeação para cargo em comissão. (f. 160).

LEI N.º 834, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS Nº 854/2006 E 865/2007: Anexo II - QUADRO GERAL DE PESSOAL TRANSITÓRIO (COMISSÃO, CONFIANÇA, CONTRATO). TESOUREIRO - RECRUTAMENTO AMPLO ASSESSORIA DE GABINETE - RECRUTAMENTO AMPLO CHEFE DE DIVISÃO ADMINISTRATIVA - RECRUTAMENTO AMPLO (f. 44). LEI N.º 1007, DE 30 DE ABRIL DE 2012 Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, o cargo denominado de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE SAÚDE. Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE consistem em: I - Assessorar o Gerente Municipal de Saúde; II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Saúde; III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Saúde; IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de saúde; V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da saúde; VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Saúde; VII

Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Saúde; (...) - f. 46.

LEI N.º 1008, DE 30 DE ABRIL DE 2012 Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, os cargos denominados de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, GERENTE MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE MUNICIPAL. Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL e GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL consistem em: I - Assessorar o Gerente Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; VII - Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; (...) - f. 48/49. (TJMG/ADIN - Nº 1.0000.14.010347-4/000, Fls, 5 – 11)

Não é demais repisar aqui que, os cargos em comissão se legitimam com a relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico e se caracterizam pela assessoramento, chefia ou direção e, é de salutar e imprescindível observação o respeito aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência onde, não poderia o gestor municipal lançar mão de transformar funções rotineira descaracterizadas de chefia ou assessoramento, em cargos de livre nomeação. Aqui reside o patrimonialismo na forma sutil de manutenção de um estamento onde este posso exercer a dominação, disposta pelos modelos Weberainos onde, o seu poder discricionário mantém ou não este servidor. Isso, pelo moldes democráticos da nossa atual república deve ser reprovada.

Destaque-se aqui ainda que, embora seja atribuída à administração pública a discricionariedade para a criação de tais cargos, cabe o legislador demonstrar que as atribuições de cada cargo comissionado se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, sob pena de ser a norma considerada inconstitucional, como ocorrido com este município em comento que, conforme citado alhures, restou cabalmente provado que as descrições dos cargos criados pelos dispositivos das leis municipais analisadas não traziam contornos de que os cargos eram de fato, de assessoramento, chefia ou direção ao contrário, foi constatado que a pretexto de burlar a regra constitucional do concurso público, o legislador municipal criou cargos comissionados que, na verdade, revelaram atividades meramente burocráticas, operacionais e rotineiras da administração, passiveis de serem realizadas por servidores efetivos (TJMG/ADIN -Nº 1.0000.14.010347-4/000, Fls, 12).

Por óbvio, o fato da nomenclatura do cargo possuir titulação de “chefe”, “gerente” “assessor” não implica automaticamente e tão pouco necessariamente que os tais cargos estão cingidos da norma excepcional disposta pela constituição para as livres nomeações pois é preciso mais, os cargos de provimento em comissão devem ser destinados “apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento” comprovadas efetivamente pelas próprias atribuições e descrições do cargo.

Portanto, é inconstitucional criar cargo em comissão para outro tipo de competência que não essas acima referidas, tal como infringe à Constituição dar ao ocupante do cargo em comissão atribuições diversas ( JUSTEN FILHO, 2012).

Dizer ainda que, v.g , como esta disposta na lei municipal nº 833/2005 do município de Mirabela que o cargo de Assistente Social, Contador, Engenheiro Civil dentre outros, são cargos que possuem relação de subordinação entre o nomeante e o nomeado é nada mais que tentar, escandalosamente, prover cargos de forma irregular e portanto inconstitucionais desde o nascedouro.

Assim, resta evidente que o controle de constitucionalidade exercido pelo órgão Estatal foi bastante capaz e eficiente onde, a criação irregular dos cargos tratados na ADIN em questão pós fim a esta aplicação as avessas do poder discricionário quando da criação de cargos evidenciando assim, um autêntico desvio de finalidade pelo uso indiscriminado e abusivo nas suas leis de criação de cargos em comissão e confiança que, como observado , às vezes trata-se de cargos de baixa hierarquia e nenhuma representatividade da autoridade, nem qualquer função de direção, chefia ou assessoramento, e apenas para que a autoridade possa nomear os cidadãos que deseje mostrando assim a grande confusão existente em o público e o privado.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É impossível conceber uma perspectiva de estado patriarcal sem vislumbrar a influência da colonização portuguesa no Brasil já que o preenchimento das referidas funções públicas onde a base é a confiança, são burladas ou forçosamente definidas constantemente em razão do histórico do provimento de funções ocorridas no Brasil ao longo da História.

Para tanto, necessário se fez distinguir as formas de dominação para que se pudessem entender a relações de poder existente na administração pública brasileira, quais sejam: a dominação legal, a tradicional e a carismática.

Porém, a despeito de tais dominações, evidenciou-se que apenas por meio de princípios norteadores da administração pública, eles dispostos no artigo 37 da CRFB/88 e ainda no Capítulo VII do título III, é que se pode moralizar o serviço público. Esses princípios buscam uma racionalização dos atos da própria administração, de modo que traga um resultado na prestação dos serviços de forma justa e legal e com meios escassos de que se dispõe e com menos custo.

Contudo, apesar de a administração ser regidas por tais princípios, no que tange a contratação de servidores comissionados (os que não nomeados por concurso), sempre existirá um mínimo de discricionariedade na indicação do agente público para ocupação do cargo em comissão, visto que é necessário uma confiança do gestor para poder indicá-lo, de forma que pode nomeá-lo e exonerá-lo quando bem o entender na chamada forma “ex-legis”, por sua vez, somente ele poderá avaliar seus critérios de confiança.

A ideia, no entanto, não é a de discriminar e coibir que parentes de gestores públicos sejam impedidos de acessar cargos públicos, porém, que esses ao ocupá-los que o façam por meio de capacidade, de modo que compreendam que a res pública não é extensão de seu patrimônio privado.

Logo, com base, em todo o exposto, perceptível é que o remédio para esta falha leitura do dispositivo constitucional por parte de autoridades nomeantes com o intuito de fazer da coisa pública extensão do seu domínio privado é a institucionalização de que o acesso a qualquer cargo público deveria ser somente através do crivo de concurso público, tanto o é que para evitar que princípios norteadores da administração pública sejam burlados o Estado de Minas Gerais, no analise do caso do Município de Mirabela/MG, exerceu o controle de constitucionalidade corrigindo assim, a criação de cargos de livre nomeação que, após profunda análise pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, foram considerados inconstitucionais analise esta, tratada nos autos da ADIN Nº 1.0000.14.010347-4/000 provando assim, que os resquícios patrimonialistas não foram extintos da rés pública.

7. REFERÊNCIAS

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TJMG. ADI nº 1.0000.14.010347-4/000 . Rel. Des. Silas Rodrigues Vieira. Orgão Especial, julgamento em julgamento em 25/09/2014, publicação da súmula em 10/10/2014. Disponível em http://www8.tjmg.jus.br/themis/verificaAssinatura.do?numVerificador=100001401543 030 0020141085666

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8. ANEXOS

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

 

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE MIRABELA – CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO TÍPICA DE CHEFIA, ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO – REPRESENTAÇÃO ACOLHIDA.

Os cargos em comissão se legitimam com a relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico e se caracterizam pelo assessoramento, chefia ou direção. Além disso, impõe-se a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Embora seja atribuída à Administração Pública a discricionariedade para criação de tais cargos, cabe ao legislador demonstrar que as atribuições de cada cargo comissionado se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, sob pena de ser a norma considerada inconstitucional.

AÇÃO DIRETA INCONST Nº 1.0000.14.010347-4/000 - COMARCA DE MONTES CLAROS - REQUERENTE(S): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - REQUERIDO(A)(S): PRESIDENTE CÂMARA MUN MIRABELA, PREFEITO MUNICIPAL DE MIRABELA

A C Ó R D Ã O

Vistos etc., acorda, em Turma, o ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REJEITAR A PRELIMINAR E JULGAR PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO.

DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA

RELATOR.

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

DES. SILAS RODRIGUES VIEIRA (RELATOR)

V O T O

Trata-se de AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE proposta pelo PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS, por meio da qual se requer que sejam declarados inconstitucionais o Anexo III da Lei nº 833/2005 nos itens em que prevê os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos; o Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, nos itens em que prevê os cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa; a Lei nº 1007/2012 que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e a Lei nº 1008/2012 que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; o Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, no tocante às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador; atos normativos todos do MUNICÍPIO DE MIRABELA.

O requerente afirma que tais dispositivos ferem os artigos 13 e 23 da Constituição do Estado de Minas Gerais, pois os cargos em comissão não se assemelham a direção, chefia e assessoramento. Alega que a municipalidade visa, na verdade, a viabilizar a total liberdade de nomeação, o que resulta em vício material de inconstitucionalidade.

Sem pedido liminar.

Informação da Coordenação de Pesquisa e Orientação Técnica

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às f. 183 informando que não foi encontrada ação sobre os dispositivos questionados nesta arguição.

Informações prestadas pela CÂMARA MUNICIPAL DE MIRABELA às f. 191/197, com preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e, quanto ao mérito, defendendo a constitucionalidade das normas questionadas.

O PREFEITO DO MUNICÍPIO DE MIRABELA, a despeito de devidamente notificado, não prestou informações.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou às f. 243/258 pela rejeição da preliminar e procedência da representação.

É o relato.

Preliminar:

A CÂMARA MUNICIPAL DE MIRABELA argui preliminar de impossibilidade jurídica ao argumento de que a presente ação direta de inconstitucionalidade reclama contrariedade da lei municipal em face de preceitos da Constituição Federal.

Sem razão.

O requerente pede a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos de leis municipais frente a artigos da Constituição do Estado de Minas Gerais (artigos 13 e 23) que, por sua vez, evidenciam repetição de dispositivos da Constituição da República de 1988. Logo, compete ao egrégio TJMG apreciar esta Ação Direta de Inconstitucionalidade.

A questão não é nova neste Órgão Especial que já manifestou em diversos casos pela rejeição da preliminar:

1- De acordo com o previsto no art. 125, § 2.º da Constituição Federal, é da competência do Tribunal de Justiça do Estado o julgamento da

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ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal por ofensa a norma da Constituição Estadual. 2- Não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido por ausência de indicação do parâmetro constitucional, pois, do cotejo da exordial verifica-se que a mesma aponta a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei Municipal nº. 9.064/2005, destacando ofensa aos artigos 10, §1º, I e 142, II, ambos da Constituição Estadual de Minas Gerais e, consequentemente, afronta à Lei Estadual. (Ação Direta Inconst 1.0000.10.062590-4/000. Relator Des. Antônio Armando dos Anjos. Data de Julgamento: 09/11/2011. Data da publicação da súmula: 27/01/2012).

Rejeito a preliminar.

Mérito:

Cinge-se a controvérsia ao exame da constitucionalidade do

Anexo III da Lei nº 833/2005 nos itens em que prevê os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos; do Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, nos itens em que prevê os cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa; da Lei nº 1007/2012 que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e da Lei nº 1008/2012 que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; do Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, no tocante às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador; atos normativos todos do MUNICÍPIO DE MIRABELA.

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Vejamos.

A Lei nº 833/2005 do Município de Mirabela dispõe sobre a “Organização Geral e Gestão da Prefeitura, sobre o Regime Jurídico e o Plano Geral de Carreira dos Servidores Municipais” e dá outras providências.

Através do art. 10, I e II e do Anexo III da Lei nº 833/2005, o legislador municipal criou classes de cargos em provimento em comissão, quais sejam, os de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação e Eventos, impugnados na presente representação.

No Anexo VII, no que interessa à presente ação, são especificadas as atribuições dos cargos de Assessor Jurídico (Advogado), Arquiteto, Assistente Social, Engenheiro Civil e Contador, com a indicação expressa da possibilidade de contratação dos referidos servidores por nomeação para cargo em comissão.

A Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, em seu Anexo II, traz o quadro geral de pessoal transitório (comissão, confiança, contrato), prevendo como sendo de recrutamento amplo o provimento dos cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa.

A Lei nº 1007/2012 cria no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela o cargo denominado de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE.

A Lei nº 1008/2012 cria no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela os cargos denominados de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL.

Estas as redações dos dispositivos questionados:

LEI N.º 833, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005

[...]

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Art. 10 – Para executar as suas atribuições o

Gabinete    dispõe     das     seguintes      Assessorias,

estruturas e atribuições:

I - ASSESSORIA JURÍDICA:

a) Assistir ao chefe do Poder Executivo em assuntos de natureza técnico-legislativa;

b) coordenar e supervisionar a elaboração de Projetos e Lei, Decreto, Editais, etc;

c) exercer as funções de consultoria jurídica e assessoramento ao Prefeito e à Administração Pública Municipal, Direta e Indireta;

d) representar, em caráter excepcional, entidade da Administração Indireta em qualquer juízo ou tribunal, mediante procuração específica;

e) zelar pela legalidade dos Atos da Administração Pública Municipal, direta e indireta.

II - ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO E EVENTOS:

a) realizar a divulgação e a publicidade dos serviços e atos da Administração Municipal;

b) coordenar às políticas de atenção ao cidadão, facilitando seu acesso às informações sobre a cidade e os serviços municipais, garantindo o princípio da igualdade a todos em sua relação com a Administração Pública;

c) facilitar a difusão e promoção das iniciativas sociais, econômicas e culturais da administração;

d) coordenar e executar as atividades de Relações Públicas e comunicação dirigida;

e) coordenar e executar atividades de cerimonial;

f) coordenar a produção de todo o material gráfico e áudio-visual dos órgãos e entidades da prefeitura;

g) coordenar ações e campanhas que divulguem a Administração Municipal, a cidade e suas

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potencialidades em âmbito local, estadual e nacional. (f. 55)

Anexo  III  -  QUADRO  GERAL  DE  PESSOAL

TRANSITÓRIO         (COMISSÃO,         CONFIANÇA,

CONTRATO).

(...)

CLASSE DE GARGOS: ASSESSORIA

ÓRGÃOS/SETORES: GABINETE DO PREFEITO

NOMENCLATURA    DO     CARGO:    ASSESSOR

JURÍDICO E ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO

ESCOLARIDADE MÍNIMA: 3º GRAU

RECRUTAMENTO: AMPLO

FORMA DE REMUNERAÇÃO: FIXADO EM LEI

Anexo VII - Cargos Especializados

ASSESSOR JURÍDICO (Advogado)

Atribuições básicas:

Prestar assistência jurídica às questões de direito administrativo, trabalhista, civil, tributário e constitucional. Elaborar, dar parecer em contratos e convênios em que a prefeitura seja parte; estudar, interpretar e propor alterações na legislação básica do município; representar o município em juízo mediante procuração do Prefeito; emitir pareceres jurídicos sempre que for solicitado; presidir comissões de inquérito; examinar previamente projetos de leis encaminhados à Câmara, bem como, as emendas propostas pelo Poder Legislativo; orientar para o veto ou aprovação do Prefeito de Leis transitadas na Câmara Municipal. Executar outras tarefas próprias da função.

Servidor nomeado em cargo comissionado, ou

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contratação para serviços especializados. (f. 155).

Arquiteto

Descrição sintética: projetar, coordenar e fiscalizar a

execução de projetos no aspecto urbanístico, e que

estejam de acordo com o plano diretor. Reporta-se ao

Gerente de Serviços Urbanos, Rural e Transportes do

Município.

(...)

Servidor nomeado em cargo comissionado, ou contratação para serviços especializados. (f. 156).

Assistente Social (Superior)

Descrição síntese: Planejar, coordenar, orientar e executar as atividades de serviço social junto a indivíduos, grupos e comunidade, identificando e analisando os problemas ou necessidades, aplicando métodos e processos básicos do serviço social. (...)

Servidor concursado ou contratação para serviço especializado, ou nomeação para cargo em comissão. (f. 157).

Contador (Ciências Contábeis)

Descrição sintética: executar serviços contábeis e

interpreta a legislação pertinente a contabilidade

pública.

(...)

Nomeado como servidor de cargo em comissão, ou contratação terceirizada, ou concursado. (f. 159).

Engenheiro Civil

Descrição sintética: serviços de engenharia em geral.

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(...)

Contratação para prestação de serviços terceirizados ou nomeação para cargo em comissão. (f. 160).

LEI N.º 834, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS Nº 854/2006 E 865/2007:

Anexo  II  -  QUADRO  GERAL  DE  PESSOAL

TRANSITÓRIO         (COMISSÃO,         CONFIANÇA,

CONTRATO).

TESOUREIRO - RECRUTAMENTO AMPLO

ASSESSORIA DE GABINETE - RECRUTAMENTO

AMPLO

CHEFE     DE     DIVISÃO     ADMINISTRATIVA    -

RECRUTAMENTO AMPLO (f. 44).

LEI N.º 1007, DE 30 DE ABRIL DE 2012

Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, o cargo denominado de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE SAÚDE.

Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE consistem em: I - Assessorar o Gerente Municipal de Saúde;

II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Saúde;

III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Saúde;

IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de saúde;

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V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da saúde;

VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Saúde;

VII - Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Saúde; (...) - f. 46.

LEI N.º 1008, DE 30 DE ABRIL DE 2012

Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, os cargos denominados de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, GERENTE MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE MUNICIPAL.

Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO    DE     ASSISTÊNCIA    SOCIAL      e GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL consistem em: I - Assessorar o Gerente Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

VII - Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; (...) - f. 48/49.

sabido que o exercício de funções públicas demanda a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, a que alude o artigo 37, II, e §2º, da CF/88 e art. 21, §1º, da CEMG, ressalvadas as hipóteses de nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Como cediço, os cargos em comissão se legitimam com a relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico e se caracterizam pelo assessoramento, chefia ou direção. Além disso, impõe-se a observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Importante também acrescentar que embora seja atribuída à Administração Pública a discricionariedade para criação de tais cargos, cabe ao legislador demonstrar que as atribuições de cada cargo comissionado se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, sob pena de ser a norma considerada inconstitucional.

A propósito, a jurisprudência do STF:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito administrativo. 3. Criação de cargos em comissão por leis municipais. Declaração de inconstitucionalidade pelo TJRS por violação à disposição da Constituição estadual em simetria com

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a Constituição Federal. 3. É necessário que a legislação demonstre, de forma efetiva, que as atribuições dos cargos a serem criados se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração. Caráter de direção, chefia e assessoramento. Precedentes do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 656666 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL.

Relator Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 14/02/2012. Órgão Julgador: Segunda Turma).

No caso, analisando as descrições dos cargos criados pelos dispositivos de lei supra transcritos, não vislumbrei o caráter de assessoramento, chefia ou direção. Ao contrário, constatei que a pretexto de burlar a regra constitucional do concurso público, o legislador municipal criou cargos comissionados que, na verdade, revelam atividades meramente burocráticas, operacionais e rotineiras da Administração, passíveis de serem realizadas por servidores efetivos.

Não é porque estão intitulados como “chefe”, “gerente”, “assessor” que tais cargos se sobressaem como aqueles excepcionados pela Constituição estadual.

Por violar os artigos 21, §1º e 23 da Constituição Estadual, a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados é medida que se impõe.

Cito, na oportunidade, entendimento desta eg. Corte Superior:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS COMPLEMENTARES QUE CRIAM CARGOS EM COMISSÃO - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 21, § 1º E 23, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS GERAIS - ELEIÇÃO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE DIRETORES DE ESCOLAS MUNICIPAIS - ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA DO CHEFE

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DO PODER EXECUTIVO - INCONSTITUCIONALIDADE.

1- Os cargos em comissão, forma excepcional de provimento de cargos da Administração Pública, são utilizados para funções de chefia, direção e assessoramento, sendo vedado ao Município criar cargos comissionados para a realização de atividades meramente técnicas ou burocráticas, sob pena de se ofender aos princípios da moralidade e impessoalidade que norteiam o serviço público. (...)

(AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 1.0000.10.017509-0/000. Relator ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS. Dje 22/07/2011).

Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEIS MUNICIPAIS - REVOGAÇÃO SUPERVENIENTE - PERDA DO OBJETO - ADITAMENTO DA INICIAL - LEI MUNICIPAL - CONTRATO TEMPORÁRIO - FUNÇÕES - EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO - AUSÊNCIA - CARÁTER ESSENCIAL E PERMANENTE - OFENSA AO ART. 22 DA

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - LEI MUNICIPAL - CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO - FUNÇÕES DA ROTINA ADMINISTRATIVA - INEXISTÊNCIA DE CHEFIA,

ASSESSORAMENTO E DIREÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA. A cessação superveniente de algumas normas por auto-revogação, ou seja, pelo exaurimento de seus efeitos jurídicos, faz com que a ação perca parcialmente seu objeto. São inconstitucionais os dispositivos de Lei Municipal que autorizam a celebração de contratos temporários para funções de caráter essencial e permanente na Administração Pública, ofendendo o disposto no art. 22, da Constituição do Estado. Declara-se a inconstitucionalidade dos artigos da Lei Municipal que criam cargos de provimento em comissão para funções da rotina administrativa e que devem ser ocupados por servidores de carreira da Administração. Rejeitadas as preliminares, julga-se parcialmente prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade quanto às Leis Municipais nº 1.203/2003, nº 1.318/2005 e nº 1.377/2007, por revogação. Julga-se procedente os pedidos quanto às Lei Municipais nº 1.434/2009 e nº 1.433/2009.

(AÇÃO DIRETA INCONST 1.0000.08.481432-6/000. Relator: Des. KILDARE CARVALHO. Data de Julgamento: 26/01/2011. Data da publicação da

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súmula: 15/04/2011).

Com tais considerações, rejeito a preliminar e julgo procedente a representação para declarar a inconstitucionalidade do Anexo III da Lei nº 833/2005 nos itens em que prevê os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos; do Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, nos itens em que prevê os cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa; da Lei nº 1007/2012 que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e da Lei nº 1008/2012 que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; do Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, no tocante às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador; todos do Município de Mirabela.

Considerando que as leis ora em análise estão em vigor, com produção de efeitos concretos, a extenso lapso temporal, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, a presente declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos ex nunc, a partir do trânsito em julgado desta decisão, ausente qualquer efeito repristinatório de eventuais leis municipais que tenham idêntico teor.

Façam-se as comunicações pertinentes.

Custas, ex lege.

DES. GERALDO AUGUSTO DE ALMEIDA (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

DES. BELIZÁRIO DE LACERDA

No julgamento do presente feito, acompanho o douto Des.

Relator, aderindo aos argumentos contidos no seu judicioso voto.

DES. BITENCOURT MARCONDES

V O T O

Acompanho o voto do em. Relator, com o registro de que, conforme já me manifestei em caso análogo1, quanto ao cargo de Assessor Jurídico, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que o exercício das funções de assessoramento jurídico no âmbito do Poder Executivo deve ser realizado por servidores efetivos, por se tratar de atividade eminentemente técnica, para a qual - à exceção do cargo de Procurador-Geral, este, tipicamente, um cargo de confiança - se exige concurso público:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ANEXO II DA LEI COMPLEMENTAR 500, DE 10 DE MARÇO DE 2009, DO ESTADO DE RONDÔNIA. ERRO MATERIAL NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. PRELIMINAR DE NÃO-CONHECIMENTO PARCIAL REJEITADA. MÉRITO. CRIAÇÃO DE CARGOS DE PROVIMENTO EM COMISSÃO DE ASSESSORAMENTO JURÍDICO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA. INCONSTITUCIONALIDADE.

Conhece-se integralmente da ação direta de inconstitucionalidade se, da leitura do inteiro teor da petição inicial, se infere que o pedido contém manifesto erro material quanto à indicação da norma impugnada.

1 TJMG. ADI nº. 1.0000.14.015430-3/000, Rel. Des. BITENCOURT MARCONDES, ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 24/09/2014, publicação da súmula em 10/10/2014.

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos.

3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes.

4. Ação que se julga procedente.2

É como voto.

DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL

VOTO.

Tenho votado recorrentemente, que a matéria versada não pode ser tratada a nível de inconstitucionalidade porque o art. 37, IX, da CR., dispositivo repetido pela CEMG., permite e autoriza tais contratações.

Assim, a matéria deve ser analisada, caso a caso, sob o aspecto da legalidade, ou seja, se a contratação é de caráter temporário; se não sob o manto do nepotismo; se é essencial ao serviço administrativo do executivo; se de caráter urgente ou emergencial.

Julgo improcedente o pedido contido na inicial.

DES. WANDER MAROTTA

2 STF. ADI nº 4261. Tribunal Pleno. Rel. Min. AYRES BRITTO. DJe 20/08/2010.

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

VOTO – DES. WANDER MAROTTA

O PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ajuizou ADI objetivando obter a declaração de inconstitucionalidade do Anexo III da Lei nº 833/2005, nos itens em que prevê que os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos, contidos no Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007; nos itens em que prevê os cargos de Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa, da Lei nº 1007/2012, que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e da Lei nº 1008/2012, que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; no Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, relativamente às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador, todos atos normativos do MUNICÍPIO DE MIRABELA.

O Exmo. Relator, Silas Vieira, rejeita a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, suscitada pela Câmara Municipal e julga procedente o pedido nos seguintes termos:

“dCom tais considerações, rejeito a preliminar e julgo procedente a representação para declarar a inconstitucionalidade do Anexo III da Lei nº 833/2005 nos itens em que prevê os cargos em comissão de Assessor Jurídico e Assessor de Comunicação de Eventos; do Anexo II da Lei nº 834/2005, com as alterações promovidas pelas Leis nº 854/2006 e 865/2007, nos itens em que prevê os cargos de

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

Tesoureiro, Assessor de Gabinete e Chefe de Divisão Administrativa; da Lei nº 1007/2012 que cria o cargo em comissão de Gerente Executivo de Saúde; e da Lei nº 1008/2012 que cria os cargos em comissão de Gerente Executivo de Educação, Gerente Executivo de Assistência Social e Gerente Executivo Municipal; do Anexo VII, classe especializados, da Lei nº 833/2005, no tocante às expressões “nomeado em cargo comissionado”, relativa aos cargos de Assessor Jurídico (Advogado) e de Arquiteto; “ou nomeação para cargo em comissão”, relativa aos cargos de Assistente Social e de Engenheiro Civil; e “de cargo em comissão”, relativa ao cargo de Contador; todos do Município de Mirabela.

Considerando que as leis ora em análise estão em vigor, com produção de efeitos concretos, a extenso lapso temporal, tendo em vista o princípio da segurança jurídica, a presente declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos ex nunc, a partir do trânsito em julgado desta decisão, ausente qualquer efeito repristinatório de eventuais leis municipais que tenham idêntico teor. Façam-se as comunicações pertinentes”.

Já o Exmo. Des. Antônio Carlos Cruvinel julga improcedente o pedido.

Rejeito a preliminar, invocando as mesmas razões do voto do Des. Relator.

No mérito tem-se que, segundo a Constituição Federal e a

Constituição Mineira:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. (Redação da EC nº 19/98).

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

CONSTITUIÇÃO ESTADUAL:

Art. 13 – A atividade de administração pública dos Poderes do Estado e a de entidade descentralizada se sujeitarão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e razoabilidade.

§ 1º – A moralidade e a razoabilidade dos atos do Poder Público serão apuradas, para efeito de controle e invalidação, em face dos dados objetivos de cada caso.

§ 2º – O agente público motivará o ato administrativo que praticar, explicitando-lhe o fundamento legal, o fático e a finalidade.

...

Art. 21 – Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

...

Art. 23 – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

§ 1º – Nas entidades da administração indireta, pelo menos um cargo ou função de confiança de direção superior será provido por servidor ou empregado público de carreira da respectiva instituição.

§ 2º – Lei complementar disporá sobre as condições para o provimento de cargos e empregos de direção nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais, vedada a nomeação ou a designação daqueles inelegíveis em razão de atos ilícitos, nos termos da legislação federal.

Deve ser aqui ressaltado que o art. 37, V, da CF, é norma reproduzida na Constituição Estadual, o que torna cabível a presente

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

arguição de inconstitucionalidade da lei municipal. Precedentes do STF: Rcl 383/SP, Moreira Alves p/ o acórdão, 'DJ' de 21.5.93; RE 190.985/SC,  Néri  da  Silveira,  Plenário;  RREE  182.576/SP e 191.273/SP, Velloso, 2ª T.

Da leitura dos citados dispositivos legais conclui-se que para que seja constitucional a criação de cargo de provimento em comissão, além do requisito formal da existência da lei, é imprescindível que exista relação de fidúcia entre nomeante e o nomeado relativamente aos referidos cargos. E, especificamente quanto aos dispositivos questionados, não há nenhum cargo que tenha como pressuposto esta relação de fidúcia.

Segundo a Lei em exame::

LEI N.º 833 DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005

[...]

Art. 10 – Para executar as suas atribuições o

Gabinete    dispõe     das     seguintes      Assessorias,

estruturas e atribuições:

I - ASSESSORIA JURÍDICA:

a) Assistir ao chefe do Poder Executivo em assuntos de natureza técnico-legislativa;

b) coordenar e supervisionar a elaboração de Projetos e Lei, Decreto, Editais, etc;

c) exercer as funções de consultoria jurídica e assessoramento ao Prefeito e à Administração Pública Municipal, Direta e Indireta;

d) representar, em caráter excepcional, entidade da Administração Indireta em qualquer juízo ou tribunal, mediante procuração específica;

e) zelar pela legalidade dos Atos da Administração Pública Municipal, direta e indireta.

II - ASSESSORIA DE COMUNICAÇÃO E EVENTOS:

a) realizar a divulgação e a publicidade dos serviços e atos da Administração Municipal;

b) coordenar às políticas de atenção ao cidadão, facilitando seu acesso às informações sobre a cidade e os serviços municipais, garantindo o princípio da igualdade a todos em sua relação com a Administração Pública;

c) acilitar a difusão e promoção das iniciativas sociais, econômicas e culturais da administração;

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Ação Direta Inconst Nº 1.0000.14.010347-4/000

d) coordenar e executar as atividades de Relações Públicas e comunicação dirigida;

e) coordenar e executar atividades de cerimonial;

f) coordenar a produção de todo o material gráfico e áudio-visual dos órgãos e entidades da prefeitura;

g) coordenar ações e campanhas que divulguem a Administração Municipal, a cidade e suas potencialidades em âmbito local, estadual e nacional. (f. 55)

Anexo  III  -  QUADRO  GERAL  DE  PESSOAL

TRANSITÓRIO         (COMISSÃO,         CONFIANÇA,

CONTRATO).

(...)

CLASSE DE GARGOS: ASSESSORIA

ÓRGÃOS/SETORES: GABINETE DO PREFEITO NOMENCLATURA DO CARGO: ASSESSOR JURÍDICO E ASSESSOR DE COMUNICAÇÃO ESCOLARIDADE MÍNIMA: 3º GRAU RECRUTAMENTO: AMPLO

FORMA DE REMUNERAÇÃO: FIXADO EM LEI

Anexo VII - Cargos Especializados

ASSESSOR JURÍDICO (Advogado)

Atribuições básicas:

Prestar assistência jurídica às questões de direito administrativo, trabalhista, civil, tributário e constitucional. Elaborar, dar parecer em contratos e convênios em que a prefeitura seja parte; estudar, interpretar e propor alterações na legislação básica do município; representar o município em juízo mediante procuração do Prefeito; emitir pareceres jurídicos sempre que for solicitado; presidir comissões de inquérito; examinar previamente projetos de leis encaminhados à Câmara, bem como, as emendas propostas pelo Poder Legislativo; orientar para o veto ou aprovação do Prefeito de Leis transitadas na Câmara Municipal. Executar outras tarefas próprias da função.

Servidor nomeado em cargo comissionado, ou contratação para serviços especializados. (f. 155).

Arquiteto

Descrição sintética: projetar, coordenar e fiscalizar a execução de projetos no aspecto urbanístico, e que estejam de acordo com o plano diretor. Reporta-se ao Gerente de Serviços Urbanos, Rural e Transportes do Município.
(...)

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Servidor nomeado em cargo comissionado, ou contratação para serviços especializados. (f. 156).

Assistente Social (Superior)

Descrição síntese: Planejar, coordenar, orientar e executar as atividades de serviço social junto a indivíduos, grupos e comunidade, identificando e analisando os problemas ou necessidades, aplicando métodos e processos básicos do serviço social. (...)

Servidor concursado ou contratação para serviço especializado, ou nomeação para cargo em comissão. (f. 157).

Contador (Ciências Contábeis)

Descrição sintética: executar serviços contábeis e

interpreta a legislação pertinente a contabilidade

pública.

(...)

Nomeado como servidor de cargo em comissão, ou contratação terceirizada, ou concursado. (f. 159).

Engenheiro Civil

Descrição sintética: serviços de engenharia em geral. (...)

Contratação para prestação de serviços terceirizados ou nomeação para cargo em comissão. (f. 160).

LEI N.º 834, DE 21 DE NOVEMBRO DE 2005, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELAS LEIS Nº 854/2006 E 865/2007:

Anexo II - QUADRO GERAL DE PESSOAL TRANSITÓRIO (COMISSÃO, CONFIANÇA, CONTRATO).

TESOUREIRO - RECRUTAMENTO AMPLO ASSESSORIA DE GABINETE - RECRUTAMENTO AMPLO

CHEFE DE DIVISÃO ADMINISTRATIVA - RECRUTAMENTO AMPLO (f. 44).

LEI N.º 1007, DE 30 DE ABRIL DE 2012

Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, o cargo denominado de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE SAÚDE.

Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE SAÚDE consistem em:

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I - Assessorar o Gerente Municipal de Saúde;

II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Saúde;

III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Saúde;

IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de saúde;

V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da saúde;

VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Saúde;

VII - Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Saúde;

(...) - f. 46.

LEI N.º 1008, DE 30 DE ABRIL DE 2012

Art. 1º - Fica criado no quadro de cargos de provimento em comissão da Prefeitura Municipal de Mirabela-MG, os cargos denominados de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL, de recrutamento amplo, com nível salarial equivalente ao cargo de GERENTE MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO, GERENTE MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E GERENTE MUNICIPAL.

Art. 2º - As atribuições dos cargos de GERENTE EXECUTIVO DE EDUCAÇÃO, GERENTE EXECUTIVO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL e GERENTE EXECUTIVO MUNICIPAL consistem em: I - Assessorar o Gerente Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

II - Planejar, organizar, gerenciar e coordenar as atividades da Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

III - Supervisionar as unidades administrativas da Secretaria Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

IV - Analisar e acompanhar os projetos da área de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal; V - Assessorar na elaboração das prestações de contas da Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

VI - Estabelecer rotinas e procedimentos para a Secretaria de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

VII - Preparar relatórios periódicos, encaminhando-os ao Secretário Municipal de Educação, Assistência Social e Gerente Municipal;

(...) - f. 48/49.

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Os textos normativos acima transcritos não exigem, em momento algum, que os nomeados devam obedecer a ordens diretas daquele que nomeia, não havendo relação de fidúcia estabelecida. Nenhum dos servidores está vinculado a quem quer que seja, nem há subordinação quanto aos cargos -- ou entre nomeante e nomeado.

Todas as atividades relatadas integram, em suma, a estrutura rotineira e ordinária da Administração Municipal, sem a atribuição de assessoramento, chefia, direção e fidúcia, atributos característicos dos cargos em comissão e no caso ausentes.

Como vem decidindo, mais recentemente, o Colendo STF:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULAS 279 E 280/STF. “É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico” (ADI 3.602, Rel. Min. Joaquim Barbosa). Para dissentir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à natureza jurídica dos cargos, bem como saber se existe subordinação entre o servidor nomeado para a função criada pela lei e seu respectivo superior hierárquico, faz-se necessário analisar as legislação local impugnadas (Leis nºs 1.786/1998, 1.983/2001, 2.203/2005, 2.267/2005,

2.370/2007, 2.609/2009, 2.675/2010 e 2.843/2011) e reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, providências que não têm lugar neste momento processual, nos termos das Súmulas 279 e 280/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 820442 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO- ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-229 DIVULG 20-11-2014 PUBLIC 21-11-2014).

EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Conversão em agravo regimental,

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conforme pacífica orientação da Corte. Lei distrital que criou cargos em comissão para funções rotineiras da Administração Pública. Impossibilidade. 1. A decisão ora atacada reflete a pacífica jurisprudência da Corte a respeito do tema, a qual reconhece a inconstitucionalidade da criação de cargos em comissão para funções que não exigem o requisito da confiança para seu preenchimento. 2. Esses cargos, ademais, deveriam ser preenchidos por pessoas determinadas, conforme descrição constante da aludida lei. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual é negado provimento. (RE 376440 ED / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI - ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014).

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CRIAÇÃO DE CARGO EM

COMISSÃO SEM CARÁTER DE ASSESSORAMENTO, CHEFIA OU DIREÇÃO. 1. Inconstitucionalidade da Lei Complementar municipal n. 36/2008 e da Lei municipal n. 2.797/2001. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 2. Análise da natureza das atribuições do cargo. Súmulas ns. 279 e 280 do Supremo Tribunal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 801970 AgR / SP - SÃO PAULO - Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA - Segunda Turma- ACÓRDÃO ELETRÔNICO - DJe-114 DIVULG 12-06-2014 PUBLIC 13-06-2014).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. LEI MUNICIPAL. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. ALEGADA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONFIANÇA. PRECEDENTES DO PLENÁRIO.

NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICOPROBATÓRIO. NORMA DE INTERESSE LOCAL. SÚMULAS 279 E 280 DO STF. DESPROVIMENTO.

O Plenário do Supremo, no julgamento da ADI 3.602, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, assentou a inconstitucionalidade da norma municipal por incorrer em criação de cargos de direção, chefia e assessoramento desprovidos da necessária e característica relação de confiança. No mesmo sentido: ADI 1141, Rel. Ministra Ellen Gracie, Dj

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29/08/03, ADI/MC 1269, Rel. Ministro Carlos Velloso, Dj 02/06/95, dentre outros

A Súmula 279/STF dispõe verbis: ‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.

O debate em relação aos efeitos da Lei nº 3.364/10 do município de Cubatão caracterizaria mera ofensa a direito local, cuja análise é vedada nesta instância, nos termos da Súmula nº 280/STF, verbis: ‘Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.’ Agravo regimental desprovido” (RE 710.350-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.2.2013).

Assim, renovando vênias ao eminente Revisor, também julgo

procedente o pedido inicial, nos termos do voto do Exmo. Des.

Relator.>

OS DEMAIS DESEMBARGADORES VOTARAM DE ACORDO COM O RELATOR.

SÚMULA: "REJEITARAM A PRELIMINAR E JULGARAM PROCEDENTE A REPRESENTAÇÃO" 

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Publicado por: CLAUDIMARLEY OLIVEIRA SILVA

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