AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: SERÁ O FIM DOS ABUSOS COMETIDOS PELA POLÍCIA?

1. RESUMO

Trata a audiência de custódia de direito fundamental do preso em flagrante ser apresentado, sem demora, à presença de uma autoridade judiciária para que esta, de forma imediata, avalie a necessidade ou não da manutenção da prisão, em observância a legalidade ou ilegalidade da medida cautelar imposta. De acordo com a conclusão de Guilherme Madeira (2015, p. 600), “é a audiência entendida como de realização obrigatória pela Corte Internacional de Direitos Humanos e que ocorre nas hipóteses de prisão. Efetivada a prisão, deve o preso ser apresentado ao juiz para que este possa analisar uma série de fatores”. De fato, possui, a citada audiência, o viés de prevenir a prática de tortura e de coações morais ou ilegais contra o preso. Nesse contexto, visa o presente projeto de monografia apresentar uma breve perspectiva sobre a audiência de custódia, com ênfase na aptidão do mecanismo para diminuir os altos índices de prisões desnecessárias e ilegais.

PALAVRAS-CHAVE: Audiência de Custódia – Prisões Ilegais – Crescimento da População Carcerária – Encarceramento em Massa - Prisões desnecessárias – Direitos Fundamentais - Mecanismos de Custódia.

ABSTRACT

Treats the custody hearing of a fundamental right of the inmate in flagrante to be presented without delay to the presence of a judicial authority so that it immediately assesses the necessity or not of maintaining the prison in compliance with the legality or illegality of the measure precautionary measure. According to the conclusion of Guilherme Madeira (2015, p.600), "it is the audience understood as a mandatory fulfillment by the International Court of Human Rights and that occurs in the hypotheses of arrest. After the arrest has taken place, the prisoner must be presented to the judge so that he can analyze a number of factors. " In fact, it has, the aforementioned hearing, the bias of preventing the practice of torture and of moral or illegal coercion against the prisoner. In this context, this monograph project aims to present a brief perspective on the custody hearing, with an emphasis on the ability of the mechanism to reduce the high rates of unnecessary and illegal detention

KEY WORDS: Custody Hearing - Illegal Prisons - Prison Population Growth - Mass Imprisonment - Unnecessary Prisons - Fundamental Rights - Custody Mechanisms.

RESUMEN

La audiencia de custodia de derecho fundamental del preso en flagrante se presenta sin demora a la presencia de una autoridad judicial para que ésta, de forma inmediata, evalúe la necesidad o no del mantenimiento de la prisión, en cumplimiento de la legalidad o ilegalidad de la medida cautelar impuesta. De acuerdo con la conclusión de Guillermo Madeira (2015, 600), "es la audiencia entendida como de realización obligatoria por la Corte Internacional de Derechos Humanos y que ocurre en las hipótesis de prisión. "Efectiva la prisión, debe el preso ser presentado al juez para que éste pueda analizar una serie de factores". De hecho, posee, la citada audiencia, el sesgo de prevenir la práctica de tortura y de coacciones morales o ilegales contra el preso. En este contexto, el presente proyecto de monografía presenta una breve perspectiva sobre la audiencia de custodia, con énfasis en la aptitud del mecanismo para disminuir los altos índices de prisiones innecesarias e ilegales

PALABRAS CLAVE: Audiencia de Custodia - Prisiones Ilegales - Crecimiento de la Población Carcelaria - Encarcelamiento en Masa - Prisiones innecesarias - Derechos Fundamentales - Mecanismos de Custodia.

2. INTRODUÇÃO

Trata a audiência de custódia de evidente avanço no Direito Processual Penal, cuja finalidade consiste em assegurar a observância dos Direitos Fundamentais do preso. Instrumentalizada expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil e em pactos e tratados internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, a audiência de custódia passa a ocupar posição de destaque na área penal.

Tal medida tem o objetivo de evitar prisões ilegais, feitas de maneira arbitrária ou desnecessária, oferecendo aos indivíduos uma chance de revisão da prisão. Em tais audiências, realizadas, em média, até 24 (vinte e quatro) horas após o flagrante, o juiz competente avalia a necessidade de manutenção da restrição de liberdade do indivíduo, sendo o mecanismo considerado apto a diminuir os altos índices de prisões desnecessárias e ilegais.

As recentes decisões e discussões atinentes a instrumentalização da citada audiência no ordenamento processual penal tem sido alvo de diversos debates no âmbito jurídico, sendo a análise crítica e o estudo do presente trabalho de suma importância no ordenamento processual penal.  

Com efeito, frise-se que o tema, padece, ainda, de minuciosa previsão no ordenamento processual penal, razão pela qual o presente estudo buscará ir além do dispositivo, a fim de explicitar os elementares do mecanismo.

Frise-se, nesse sentido, que em meados de fevereiro de 2015, o Conselho Nacional de Justiça, em parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo, lançou o projeto Audiência de Custódia, que consiste na garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante.

Ainda nesse diapasão, analisará o trabalho a consequente divergência de posicionamentos dos doutrinadores quanto a necessidade de utilização da audiência objeto de estudo.

Em perfeita consonância com o texto da Constituição Federal, destacam-se como as principais finalidades do instrumento de custódia: observância do direito do preso ter uma avaliação, sem demora, acerca da manutenção de sua prisão; e prevenção à prática de tortura ou coação ilegal contra pessoa presa.

Considerando a situação deplorável da justiça criminal brasileira, no que concerne ao aumento da população carcerária, bem como a submissão dos presos a condições degradantes, insalubres e de superlotação, o tema reúne aspectos do Direito Internacional e Constitucional combinado com o Direito Penal e Processual Penal.

Isto porque o juiz, no caso concreto, como garantidor das promessas constitucionais, irá ter com o preso, a avaliação sobre eventuais abusos que contra ele tenham sido cometidos. Nesse contexto, o conceito de custódia relaciona-se com o ato de guardar e proteger, elemento que será exposto exaustivamente no decorrer da monografia, visto tratar a audiência de custódia de relevante hipótese de acesso à jurisdição penal.

In fine, ressalte-se o elemento principal cuja disposição versará sobre a descrição da instrumentalização das audiências de custódias, abordando a aptidão do mecanismo para superar a situação que assola o sistema penitenciário brasileiro, bem como a prevenção da prática de tortura e de coações morais ou ilegais contra o preso por parte das autoridades policiais.

Com enfoque nos aspectos jurídicos relevantes da audiência de custódia, analisar-se-á todos aspectos recorrentes no mecanismo, de forma detalhada, quais sejam, o aspecto temporal (ausência de demora); subjetivo (competência para apreciação em audiência) e procedimental (instrumentalização das audiências em todas as comarcas).

Os Tribunais brasileiros iniciaram a implantação gradual da audiência de custódia ou de apresentação do preso, visando garantir o cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos, inibindo a arbitrariedade ou a ilegalidade das detenções e se reservando a imposição de prisão cautelar somente para as hipóteses estritamente necessárias. 

Nesse diapasão, discorrer-se-á, outrossim, acerca do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que através da análise da situação do sistema carcerário brasileiro, importou da Corte Constitucional Colombiana o mecanismo, indicando a audiência de custódia como uma das medidas aptas a serem tomadas para amenizar o estado de coisas inconstitucionais que assolam o nosso sistema penitenciário, em razão das frequentes violações dos direitos dos presos.

Dessa forma, em suma, visará a monografia abordar os pontos que envolvem a polêmica e atualizada questão da audiência de custódia, com estudo das doutrinas e jurisprudências que explicitam situações atuais concernentes ao tema.

3. DAS PRISÕES CAUTELARES

3.1. Breves considerações

Ao longo da história, a titularidade do direito de punir foi demarcada por três fases processuais: a vingança privada, a justiça privada e o processo penal. Em princípio, o direito de punir pertencia única e exclusivamente ao ente privado, sem que houvesse qualquer tipo de interferência estatal.

Nesta fase, vigorou a máxima “olho por olho, dente por dente”, prevista na Lei de Talião, sendo a própria civilização competente para impor o castigo ao ofensor, com a devida proporcionalidade ao dano causado.

Em contrapartida, a justiça privada, marcada pelo apogeu da vítima, conferia a esta o poder de decisão. Assim, caso o ofendido manifestasse a vontade de punir o seu ofensor, deveria externalizar tal pretensão ao poder público, a fim de que fossem tomadas as medidas cabíveis.

Com o decurso do lapso temporal e a consequente evolução da sociedade, as punições praticadas somente por particulares foram vedadas, surgindo o Estado de Direito, no qual o detentor legítimo do jus puniendi passou a ser o Estado, ditador de regras de convivência social e competente para solucionar litígios.

Desta forma, com a prática de um fato previamente disposto em lei como crime ou contravenção, nasce para o Estado o direito de punir. Nos dizeres de Mirabete (2000, p. 20), “uma das tarefas essenciais do Estado consiste em regular a conduta dos cidadãos por meio de normas objetivas sem as quais a vida em sociedade seria praticamente impossível”.

Nas palavras de Fernando Capez (2012, p. 74):

A punição do delinquente passou à esfera privativa do Estado. O direito de punir decorre do ordenamento legal e consiste no poder genérico e impessoal de punir qualquer pessoa culpável que venha a cometer um ilícito penal. Trata-se do jus puniendi in abstracto.

Segundo o doutrinador supracitado, a partir do momento em que ocorre o delito, o direito abstrato de punir se concretiza e individualiza-se no autor do fato. Assim, surge o jus puniendi in concreto. A despeito disso, a pretensão punitiva do Estado depende de um processo para ser exercida.

Assim, àquele que transgredir determinada norma deve ser submetido à coação estatal, exercitada por meio do processo penal, que possui como finalidade aplicar as medidas adequadas aos indivíduos transgressores dos preceitos legais.

As punições que merecem destaque, de fato, são aquelas em que ocasionam a restrição de liberdade do eventual ofensor como forma de imposição de uma pena, destacando-se as prisões provisória ou definitivas.

A sujeição de todos às normas estabelecidas pelo Estado somente pode ser obtida com a cominação, aplicação e execução das sanções previstas para as transgressões cometidas, denominadas ilícitos jurídicos. Sucede que, nesse contexto, as sanções, no que concerne as prisões cautelares, por vezes demonstram-se arbitrárias e ilegais.

De acordo com o entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, privar a liberdade do indivíduo cautelarmente constitui-se como medida excepcional. Assim, a privação deverá ocorrer tão somente nos casos em que subsista evidente necessidade. Nesse sentido, conclui o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal:

Tratando-se de privação cautelar da liberdade individual — qualquer que seja a modalidade de que se revista (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva, prisão decorrente de sentença de pronúncia e prisão resultante de condenação penal recorrível) —, tem advertido que é excepcional esse ato de constrição do status libertatis, somente se legitimando se e quando existirem razões de real necessidade. (HC 94.157 STF).

No entanto, a realidade se mostra contraditória, tendo em vista os inúmeros e alarmantes números de prisões cautelares e, consequentemente, a superlotação da população carcerária.

Com este escopo principal, considerando-se os abusos e ilegalidades cometidos pelo Estado por meio dos agentes policiais nas prisões e o crescimento evidente das prisões cautelares desnecessárias, surge a contextualização de audiência de custódia, mecanismo apto a diminuir tais arbitrariedades.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o “Projeto Audiência de Custódia, atualmente em vigência, consiste na criação de uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justiça que receberá presos em flagrante para uma primeira análise sobre o cabimento e a necessidade de manutenção de sua prisão ou a imposição de medidas alternativas ao cárcere”.

Assim, a audiência de custódia possibilita ao magistrado uma melhor análise da situação concreta do indivíduo preso, evitando torturas, desaparecimentos forçados, submissão a tratamento cruel e degradante durante e após a prisão etc. Nesse sentido, necessário se faz externar no presente trabalho o direito do preso ser submetido a contato pessoal com o magistrado para análise do cabimento/necessidade de manutenção da privação de liberdade.

3.2. Medidas Cautelares 

O Código de Processo Penal, segundo a Redação dada pela Lei nº 12.403 de 2011, discorre acerca das medidas cautelares e suas elementares, dispondo sobre a aplicação da lei nos casos em concreto.

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:            

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;    (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.          (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Assim, via de regra, aplicam-se as medidas cautelares, desde que observadas a adequação da medida à gravidade do delito, condições pessoais do indiciado ou acusado e circunstâncias do fato.

Tais medidas se justificam pois, no decurso dos atos processuais, poderão ocorrer circunstâncias capazes de comprometer a atuação jurisdicional, tornando-a ineficaz perante o ordenamento jurídico e a sociedade.

Dessa forma, as medidas cautelares visam garantir a defesa de determinados direitos enquanto em fase de investigação, ou seja, garantem o funcionamento da jurisdição estatal, como, por exemplo, privando a liberdade de determinado indivíduo investigado por delito de extrema gravidade.

Tais medidas poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente e, nos termos do §2º do artigo 282, serão decretadas pelo juiz, “de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”.       

§ 3º. Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.        (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Discorre, ainda, o §4º do citado artigo que, no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, in verbis, “o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva”. Nesse contexto, preleciona Nucci (2013, p. 118):

O novo art. 319 traz o rol das medidas cautelares, alternativas à prisão, podendo significar uma mudança de mentalidade dos operadores do Direito e também no quadro prisional brasileiro. Muitos acusados, que merecem algum tipo de restrição em sua liberdade, pelo fato de estarem respondendo a processo-crime, em virtude da prática de crime grave, não precisam, necessariamente, seguir para o cárcere fechado. Por vezes, medidas alternativas serão suficientes para atingir o desiderato de mantê-lo sob controle e vigilância.

Segundo a conclusão doutrinária, as medidas cautelares previstas no Código de Processo Penal dividem-se em medidas cautelares pessoais (prisão temporária, flagrante, preventiva, prisão em decorrência de sentença condenatória recorrível, prisão em decorrência de pronúncia e medidas cautelares probatórias (busca e apreensão e depoimento ad perpetuam reimemoriam); e, por fim, em medidas cautelares reais (seqüestro e arresto e hipoteca legal de bens).

Ressalte-se que a medida cautelar da prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar. As modalidades de medidas cautelares diversas da prisão, consideradas um rol taxativo, possuem previsão expressa no artigo 319 do Código de Processo Penal, com a seguinte redação:

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - Comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - Proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - Proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - Proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - Recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - Suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;

VII - Internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - Fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX – Monitoração eletrônica.

De fato, em clara observância ao princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, as medidas cautelares concernentes à prisão, via de regra, possuem aplicabilidade mediante real necessidade.

De acordo com a Constituição Federal Brasileira de 1988, a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político.

Dessa forma, o texto magno determina em sua disposição acerca do princípio da dignidade da pessoa humana, que merece destaque, tendo em vista tratar-se de fundamento do Estado Democrático de Direito.

Sobressalta José Afonso da Silva (2007, p. 112), que o Estado Democrático de Direito agrupa uma série de princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, não como simples reunião formal dos respectivos elementos, porque, em verdade, revela um conceito novo que os supera. Para o renomado autor Ingo Sarlet (2007, p. 62):

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Em que pese as prisões cautelares possuírem como objetivo a garantia da efetividade da administração da justiça, devem zelar pelo caráter excepcional, somente sendo aplicadas para proteção dos direitos individuais da coletividade.

A atual situação do sistema prisional brasileiro, no entanto, demarcada por um crescimento alto, o qual leva os indivíduos submetidos ao cárcere a serem colocados em condições degradantes, insalubres e de superlotação, nos remete a inobservância das disposições acerca da excepcionalidade das medidas prisionais.

De fato, o sistema carcerário na atualidade brasileira, tendo em vista o enorme aumento da população carcerária e o espaço colocado à disposição para cumprimento das medidas, evidencia as condições degradantes aos quais os presos são submetidos, o que dilacera o princípio da dignidade da pessoa humana.

Com isso, surge no âmbito brasileiro, a audiência de custódia, que visa permitir ao preso em situação de prisão em flagrante, o comparecimento diante de uma autoridade judiciária em período pré-estabelecido e mínimo, a fim de que seja ouvido e a autoridade avalie a legalidade e necessidade de manutenção da prisão.

3.3. Evolução histórica

No curso da história, as prisões cautelares passaram por diversas alterações, que predominam até os tempos atuais em razão de suas disposições anteriores. Na antiguidade, a prisão cautelar já traçava seus parâmetros, a fim de garantir a execução da pena. Conforme preleciona Cruz (2011, p. 7), na época, a medida cautelar:

Era frequentemente substituída por outras medidas, como a garantia fidejussória, admitida, entre os homens livres, para os que houvessem confessado o crime. Era considerado, para a decretação da custódia, o grau de probabilidade de uma condenação, pois o segregamento do réu antes da sentença tinha o objetivo de garantir eventual aplicação de pena. Não tinha, porém, qualquer caráter aflitivo ou punitivo, como o comprova a célebre máxima de ULPIANO: carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet.

Em tal época, como meio de se garantir a punição por determinado delito, determinava-se o encarceramento dos indivíduos. Assim, uma vez mantidos sob o cárcere, que por vezes eram tidos como calabouços dos castelos, maior a probabilidade de punição do crime.

Segundo Carvalho Filho (2002, p. 33), a descrição que se tem daqueles locais revela sempre lugares insalubres, sem iluminação, sem condições de higiene e “inexpurgáveis”.

As masmorras são exemplos destes modelos de cárcere infectos nos quais os presos adoeciam e podiam morrer antes mesmo de seu julgamento e condenação, isso porque, as prisões, quando de seu surgimento, se caracterizavam apenas como um acessório de um processo punitivo que se baseava no tormento físico.

Já na Idade Média, especificamente no período feudal, cuja supremacia da Igreja Católica predominava à época, os indivíduos continuavam mantidos em condições de privação de liberdade como forma de custódia para conservá-los aos eventuais castigos corporais ou a futura determinação de pena de morte. Nesse diapasão, para Carvalho Filho (2002, p. 41):

As punições no período medieval eram: a amputação dos braços, a degola, a forca, o suplício na fogueira, queimaduras a ferro em brasa, a roda e a guilhotina eram as formas de punição que causavam dor extrema e que proporcionavam espetáculos à população.

Merece atenção tal período, uma vez que conduziu o surgimento de amplos encarceramentos, quais sejam, o cárcere eclesiástico e o cárcere do Estado, momento no qual nasce o termo “penitenciária”, com denominação no Direito Penal, sendo fonte primária das prisões.

Com tais elementares, as prisões cautelares, de acordo com o contexto histórico, sempre tiveram a precípua finalidade de privar o indivíduo de liberdade, a fim de zelar pelo cumprimento do eventual castigo a ser determinado ou para levá-lo a refletir sobre o ato criminoso praticado.

4. DA CONSTITUCIONALIDADE DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA

4.1. Do acesso à justiça

O Estado, ao afastar o exercício da vingança privada, obrigou-se, de forma inexorável, a prestação da tutela jurisdicional, com a função de dirimir conflitos preexistentes no seu âmbito de atuação, mediante a aplicação de decisões justas e razoáveis aos casos concretos.

No tocante ao dever do Estado, Magalhães Noronha (2002, p. 3) preleciona a seguinte conclusão:

Incumbe ao Estado – que é um meio e não um fim – a consecução do bem comum, que não conseguiria alcançar se não estivesse investido do jus puniendi, do direito de punir o crime, que é o fato mais grave que o empece na consecução daquela finalidade.

Além disso, segundo a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional, também conhecida como princípio do acesso à justiça, prevista no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil, ex vi legis, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

 Desta forma, subsiste para todos indivíduos a expressa possibilidade de acionar a prestação jurisdicional sempre que houver ameaça ou lesão a determinado direito, devendo o serviço ser prestado de forma plena, uma vez que é dever do Estado a prestação jurisdicional, conforme assegura a Constituição da República Federativa do Brasil.

Outrossim, deve-se também aludir a Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica que, em seu artigo 8º, 1, dispõe:

Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Nesse contexto, Cappeletti e Garth (1988, p. 12), esclarecem que “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Assim, face à dinâmica societária, o acesso à justiça atenta-se também a uma série de valores fundamentais para o ser humano, e não tão somente aos elencados no sistema jurídico processual.

Desta forma, busca-se, através das audiências de custódia, que o preso em flagrante, além de ter direito a ampla defesa e o contraditório, obtenha uma ordem jurídica efetiva e justa, no que concerne as finalidades próprias do processo penal. 

4.2. Das finalidades

Trata-se de direito fundamental do preso em flagrante ser apresentado, sem demora, à presença de uma autoridade judiciária para que esta, de forma imediata, avalie a necessidade ou não da manutenção da prisão, em observância a legalidade ou ilegalidade da medida cautelar imposta.

O assunto é alvo de diversos debates no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista o crescente aumento da população carcerária, submetida a condições degradantes, insalubres e de superlotação, denotando a necessidade de instrumentalização de mecanismos aptos a diminuírem os altos índices de prisões desnecessárias e ilegais.

De acordo com Guilherme Madeira, “a audiência de custódia é a audiência entendida como de realização obrigatória pela CIDH e que ocorre nas hipóteses de prisão. Efetivada a prisão, deve o preso ser apresentado ao juiz para que este possa analisar uma série de fatores”.

Possui, assim, a citada audiência, o viés de prevenir a prática de tortura e de coações morais ou ilegais contra o preso. Isto porque o instituto denota uma visão mais ampla e humanitária acerca da prisão, conforme bem esclarecem Badaró e Madeira (2014, p. 116):

O pronto contato pessoal do preso com um juiz é o mínimo que um Estado de Direito deve assegurar a quem está sendo privado de sua liberdade. Mais do que obedecer uma norma de direitos humanos, a audiência de custódia humanizará o juiz. Hoje, em seu gabinete, ele decide lendo folhas de papel, da forma mais impessoal possível. Com a audiência de custódia o juiz não decidirá apenas se uma prisão em flagrante, que foi documentada em um auto, deve ser mantida ou reformada. Ele terá contato com um preso de carne e osso, olhará nos olhos de alguém que, por mais que lhe custe acreditar, é uma pessoa e não um número de auto de prisão em flagrante. E o preso terá a chance de, prontamente, expor seus argumentos para um juiz que, se convencido que a prisão é a única medida adequada, terá que justificar, de viva voz, que o cárcere é o seu lugar.

Outrossim, discorre Guilherme Madeira (2016, p. 600) que “a finalidade da audiência de custódia é a de evitar torturas, desaparecimentos forçados, e também, (...), que o juiz possa melhor analisar a situação concreta para melhor decidir”.

Em primeiro lugar, o juiz como garantidor das promessas constitucionais, irá ter com o preso, a avaliação sobre eventuais abusos que contra ele tenham sido cometidos. Assim, a CIDH reconhece que uma das finalidades da audiência de custódia é a de limitar os chamados desaparecimentos forçados.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o “Projeto Audiência de Custódia” consiste na criação de uma estrutura multidisciplinar nos Tribunais de Justiça que receberá presos em flagrante para uma primeira análise sobre o cabimento e a necessidade de manutenção de sua prisão ou a imposição de medidas alternativas ao cárcere.

Tal mecanismo não poderá ser usado como prova contra o depoente, e deve tratar apenas da legalidade e da necessidade da prisão, da prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos e do esclarecimento dos direitos assegurados ao preso. Segundo Caio Paiva, o conceito de custódia se relaciona com o ato de guardar, de proteger. Nesse sentido, conclui o autor:

A audiência de custódia consiste, portanto, na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do cidadão conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal. (PAIVA, Caio. Na Série “Audiência de Custódia”).

Tal entendimento também é resguardado pelo entendimento doutrinário, conforme se depreende das palavras de Guilherme Madeira (2016, p. 600):   

A audiência de custódia permite portanto que o magistrado profira decisões de melhor qualidade do que as que iria proferir sem ela. Insista-se, não se pode, sem ser leviano, dizer que a qualidade da decisão judicial sem a audiência de custódia é ruim. O que se está a sustentar é que a qualidade da decisão judicial é melhor com a audiência de custódia e por melhor entendermos a decisão mais adequada ao caso concreto, segundo os parâmetros dados pelo art. 282, I e II do CPP.

Conforme se observa através da leitura dos artigos 306 e 310 do Código de Processo Penal, em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente tão somente o auto de prisão em flagrante para análise da legalidade e manutenção da medida cautelar.          

Assim, verifica-se que o atual dispositivo processual penal prevê que o contato físico entre o preso e o juiz não ocorrerá de imediato, ocorrendo, na maioria dos casos, meses após a sua prisão, somente na audiência de instrução e julgamento (especificamente no interrogatório do réu).

Art. 306.  A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.          

§1º. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.           

§2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.        

Art. 310.  Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.          

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.           (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

5. DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

5.1. Audiência de custódia e Código de Processo Penal  

Com efeito, a audiência de custódia, padece, ainda, de previsão no ordenamento processual penal. Contudo, pode ser observada e, consequentemente, instrumentalizada, baseando-se expressamente em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica.

Em ambos os diplomas há previsão expressa concernente a apresentação da pessoa presa ao juiz ou autoridade com funções judicias, sem demora, para que o juiz decida acerca da manutenção ou não da prisão. Tais normas são obrigatórias para aplicação em relação no âmbito do direito interno, uma vez que ratificadas e assinadas pelo Brasil. O art. 7º., 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos dispõe que:

Artigo 7.  Direito à liberdade pessoal

5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.  Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Igualmente, dispõe o art. 9º., 3 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos:

Artigo 9. 3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

Nesse sentido, vale salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona quanto a prevalência das normas internacionais sobre direitos humanos nos casos de contraposição com leis ordinárias, prevalecendo a norma internacional, dado o caráter supralegal. Nesse sentido:

Direito Processual. Habeas Corpus. Prisão civil do depositário infiel. Pacto de São José da Costa Rica. Alteração de orientação da jurisprudência do STF. Concessão da ordem. 1. A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do Pacto Internacional dos Direitos Civis Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7°, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do devedor de alimentos. O art. 5°, §2°, da Carta Magna, expressamente estabeleceu que os direitos e garantias expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, conseqüentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido." (HC 95967, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgamento em 11.11.2008, DJe de 28.11.2008).

Frise-se que a audiência de custódia, segundo os termos da Resolução 213 do Conselho Nacional de Justiça, não poderá ser presenciada/acompanhada pelos agentes policiais responsáveis pela investigação do delito ou pela prisão. Nesse sentido, deverá ser observado o que se dispõe no artigo 8º da citada Resolução, in verbis:

Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:

I – esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;

II – assegurar que a pessoa presa não esteja algemada, salvo em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, devendo a excepcionalidade ser justificada por escrito;

III – dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio;

IV – questionar se lhe foi dada ciência e efetiva oportunidade de exercício dos direitos constitucionais inerentes à sua condição, particularmente o direito de consultar-se com advogado ou defensor público, o de ser atendido por médico e o de comunicar-se com seus familiares;

V – indagar sobre as circunstâncias de sua prisão ou apreensão;

VI – perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;

VII – verificar se houve a realização de exame de corpo de delito, determinando sua realização nos casos em que:

a) não tiver sido realizado;

b) os registros se mostrarem insuficientes;

c) a alegação de tortura e maus tratos referir-se a momento posterior ao exame realizado;

d) o exame tiver sido realizado na presença de agente policial, observando-se a Recomendação CNJ 49/201411 quanto à formulação de quesitos ao perito;

VIII – abster-se de formular perguntas com finalidade de produzir prova para a investigação ou ação penal relativas aos fatos objeto do auto de prisão em flagrante;

IX – adotar as providências a seu cargo para sanar possíveis irregularidades;

X – averiguar, por perguntas e visualmente, hipóteses de gravidez, existência de filhos ou dependentes sob cuidados da pessoa presa em flagrante delito, histórico de doença grave, incluídos os transtornos mentais e a dependência química, para analisar o cabimento de encaminhamento assistencial e da concessão da liberdade provisória, sem ou com a imposição de medida cautelar.

Outrossim, ao final da audiência de apresentação/custódia, nos precisos termos do art. 8º, §§ 3º, 4º e 5º, da Resolução do Conselho Nacional de Justiça, o magistrado deverá fundamentar sua decisão acerca da medida: 

§ 3º A ata da audiência conterá, apenas e resumidamente, a deliberação fundamentada do magistrado quanto à legalidade e manutenção da prisão, cabimento de liberdade provisória sem ou com a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, considerando-se o pedido de cada parte, como também as providências tomadas, em caso da constatação de indícios de tortura e maus tratos.

§ 4º Concluída a audiência de custódia, cópia da sua ata será entregue à pessoa presa em flagrante delito, ao Defensor e ao Ministério Público, tomando-se a ciência de todos, e apenas o auto de prisão em flagrante, com antecedentes e cópia da ata, seguirá para livre distribuição.

§ 5º Proferida a decisão que resultar no relaxamento da prisão em flagrante, na concessão da liberdade provisória sem ou com a imposição de medida cautelar alternativa à prisão, ou quando determinado o imediato arquivamento do inquérito, a pessoa presa em flagrante delito será prontamente colocada em liberdade, mediante a expedição de alvará de soltura, e será informada sobre seus direitos e obrigações, salvo se por outro motivo tenha que continuar presa.

 Por fim, determina o art. 12 da Resolução CNJ 2013, que o termo da audiência de custódia deverá ser apensado ao inquérito ou à ação penal.

5.2. Garantias Constitucionais

Frise-se que audiência de custódia se encontra em perfeita consonância com o texto da Constituição Federal. Nesse sentido, ressalte-se as principais finalidades do instrumento, quais sejam: observância do direito do preso ter uma avaliação, sem demora, acerca da manutenção de sua prisão; e prevenção à prática de tortura ou coação ilegal contra pessoa presa, em conformidade com o seguinte artigo e seus incisos da Carta Magna:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

 XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.

Considerando-se como garantia constitucional, três aspectos jurídicos relevantes merecem análise detalhada em relação à audiência de custódia, destacando-se os seguintes elementos:  temporal, subjetivo e procedimental.

O primeiro aspecto, denominado temporal, define a expressão “sem demora” como lapso temporal razoável para a apresentação do preso à audiência de custódia. Em nosso ordenamento jurídico, os Tribunais têm adotado o prazo para encaminhamento do preso é de 24h (vinte e quatro horas). Considerando toda a burocracia para a lavratura do auto da prisão em flagrante, tal prazo é de extrema razoabilidade.

Define-se o segundo aspecto como requisito subjetivo da audiência de custódia. Busca-se, nesse caso, analisar previamente a autoridade competente para manutenção ou não da prisão. Conforme as disposições das Convenções Internacionais, compete ao juiz ou alguma autoridade que exerça alguma função judicial. Vale lembrar que, no ordenamento jurídico brasileiro, o detentor do exercício da função judicial sempre será o magistrado.

Por último, evidencia-se o aspecto procedimental, que visa a instrumentalização da audiência de custódia. Dispõe sobre a necessidade de adoção de medidas pelo Poder Judiciário e Executivo para a eficácia das finalidades das audiências.

Isto ocorre dada a necessidade de estrutura, agentes suficientes para escolta dos presos, bem como participação de magistrados, membros do Ministério Público e Defensoria Pública estruturada em todas comarcas, considerando a obrigatoriedade de defesa em audiência para viabilização da medida e necessidade de oitiva do órgão ministerial, bem como juiz competente para análise dos casos. Nesse sentido, conclui Gustavo Badaró (2014, p. 115):

Na audiência de custódia serão ouvidas as manifestações do Ministério Público, do preso e de seu advogado ou da Defensoria Pública. Caberá ao juiz, então decidir sobre a legalidade ou ilegalidade da prisão. Se ilegal, será relaxada. Se legal, o juiz deverá analisar a necessidade e adequação de manter na prisão quem foi colhido em flagrante. A prisão, como medida cautelar, é a medida mais drástica e só deve ser mantida caso nenhuma medida cautelar alternativa à prisão seja suficiente. Portanto, o juiz poderá converter a prisão em medidas como recolhimento domiciliar noturno, proibição de contato com determinadas pessoas, proibição de frequentar determinados locais, monitoramento eletrônico, proibição de ausentar-se da comarca ou do país, entre outras.

Dessa forma, resumidamente, como aspectos jurídicos relevantes da audiência de custódia, destacam-se os aspectos: temporal (ausência de demora); subjetivo (competência para apreciação em audiência) e procedimental (instrumentalização das audiências em todas as comarcas).

Os Tribunais brasileiros iniciaram a implantação gradual da audiência de custódia ou de apresentação do preso, visando garantir o cumprimento dos tratados internacionais de direitos humanos, inibindo a arbitrariedade ou a ilegalidade das detenções e se reservando a imposição de prisão cautelar somente para as hipóteses estritamente necessárias.  Vale ressaltar, nesse sentido, que o Conselho Nacional de Justiça – CNJ, por meio da Resolução 213/2015, tem adotado medidas aptas para colocar a audiência de custódia em prática.

Assim como conclui Guilherme Madeira (2016, p. 601), a solução adequada, nos casos de ausência de escolta suficiente para encaminhamento do preso para o fórum, a fim de que seja consumada a audiência de custódia, seria a utilização de videoconferência. Preleciona o autor em conclusão:

O magistrado poderia até mesmo reservar determinada hora de sua tarde para a realização de tais audiências. Inclusive, esta videoconferência não precisa, necessariamente, utilizar-se do sistema governamental. Poderá ser feita entre o computador (ou outro gadget qualquer) do magistrado e da autoridade policial.

Nesse sentido, ressalva-se que o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, promovido pela Defensoria Pública da União e pela Associação dos Juízes pela Democracia, bem como o Conselho Nacional de Justiça, em parceria com o Ministério da Justiça e o Tribunal de Justiça de São Paulo, disseminaram o “Projeto Audiência de Custódia“, com os seguintes objetivos:

a) adequar o ordenamento jurídico interno para o cumprimento de obrigações decorrentes da ratificação de tratados internacionais, reforçando o compromisso do Brasil com a proteção dos direitos humanos;

b) garantir o controle judicial mais humano, efetivo e preciso das prisões cautelares, refletindo-se sobre o alto índice de encarceramento penal provisório e sobre a superlotação carcerária no país;

c) inibir ou prevenir a prática de atos de violência policial contra presos e investigados; e

d) viabilizar o respeito às garantias constitucionais, sobretudo às do contraditório e da ampla defesa.

Sobre o tema, tramita no Congresso Nacional a PLS 554/11, de autoria do Senador Antônio Carlos Valadares, atribuindo nova redação ao artigo 306 do Código de Processo Penal para incluir a obrigatoriedade de apresentação do preso a uma autoridade judicial competente, sem demora, a fim de que possa ter a análise de sua prisão efetuada.

Dada à nova redação, haverá a necessidade de participação da Defensoria Pública, conforme se observa:

Art. 306. (…) §1.º No prazo máximo de vinte e quatro horas após a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventual violação.

§2.º A oitiva a que se refere o §1.º não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§3.º A apresentação do preso em juízo deverá ser acompanhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas.

§4.º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no § 2.º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310 deste Código.

Segundo Alexandre Morais da Rosa, a previsão constante do art. 9º, “3”, do Pacto Internacional de Direito Civis e Políticos das Nações Unidas e art. 7º, “5”, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, obtiveram caráter obrigatório e vinculante após as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (Adin 5240 e ADPF 347), nas quais sobrevieram reconhecimento quanto a eficácia normativa da determinação em território brasileiro.

Em relação aos julgados, saliente-se que o Supremo Tribunal Federal, em evidente observância a implementação das audiências de custódia, ampliou debate acerca do tema no que diz respeito ao termo “sem demora”. De acordo com a ADI 5240/SP, entende-se que o prazo para realização da citada audiência é de 24h (vinte e quatro horas). Destaca-se o entendimento do Supremo sobre o tema:

O Plenário, por maioria, conheceu em parte da ação e, na parte conhecida, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face do Provimento Conjunto 3/2015 da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que determina a apresentação de pessoa detida, até 24 horas após a sua prisão, ao juiz competente, para participar de audiência de custódia no âmbito daquele tribunal. A Corte afirmou que o art. 7º, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, ao dispor que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”, teria sustado os 42 efeitos de toda a legislação ordinária conflitante com esse preceito convencional. Isso em decorrência do caráter supralegal que os tratados sobre direitos humanos possuiriam no ordenamento jurídico brasileiro, como ficara assentado pelo STF, no julgamento do RE 349.703/RS (DJe de 5.6.2009). Ademais, a apresentação do preso ao juiz no referido prazo estaria intimamente ligada à ideia da garantia fundamental de liberdade, qual seja, o “habeas corpus”. A essência desse remédio constitucional, portanto, estaria justamente no contato direto do juiz com o preso, para que o julgador pudesse, assim, saber do próprio detido a razão pela qual fora preso e em que condições se encontram encarcerado. Não seria por acaso, destarte, que o CPP consagraria regra de pouco uso na prática forense, mas ainda assim fundamental, no seu art. 656, segundo o qual “recebida a petição de ‘habeas corpus’, o juiz, se julgar necessário, e estiver preso o paciente, mandará que este lhe seja imediatamente apresentado em dia e hora que designar”. Então, não teria havido por parte da norma em comento nenhuma extrapolação daquilo que já constaria da referida convenção internacional — ordem supralegal —, e do próprio CPP, numa interpretação teleológica dos seus dispositivos. (ADI 5240/SP, rel. Min. Luiz Fux, 20.8.2015).

Por fim, decisão que merece atenção em relação ao tema diz respeito a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 347 (ADPF 347/MC-DF), que dispõe sobre o sistema carcerário brasileiro e o Estado das Coisas Inconstitucionais. Para Carlos Alexandre de Azevedo Campos, o Estado das Coisas Inconstitucionais, originário da Corte Constitucional da Colômbia, ocorre:

Quando declara o Estado de Coisas Inconstitucional, a corte afirma existir quadro insuportável de violação massiva de direitos fundamentais, decorrente de atos comissivos e omissivos praticados por diferentes autoridades públicas, agravado pela inércia continuada dessas mesmas autoridades, de modo que apenas transformações estruturais da atuação do Poder Público podem modificar a situação inconstitucional. Ante a gravidade excepcional do quadro, a corte se afirma legitimada a interferir na formulação e implementação de políticas públicas e em alocações de recursos orçamentários e a coordenar as medidas concretas necessárias para superação do estado de inconstitucionalidades. (Carlos Alexandre de Azevedo Campos - O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural).

Nesse diapasão, o Supremo Tribunal Federal, em análise a situação do sistema carcerário brasileiro, importou da Corte Constitucional Colombiana o instituto supracitado, indicando a audiência de custódia como uma das medidas aptas a serem tomadas para amenizar o estado de coisas inconstitucionais que assolam o nosso sistema penitenciário, em razão das frequentes violações dos direitos dos presos.

Sistema carcerário: estado de coisas inconstitucional e violação a direito fundamental.                                            

O Plenário concluiu o julgamento de medida cautelar em arguição de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a configuração do chamado “estado de coisas inconstitucional” relativamente ao sistema penitenciário brasileiro. Nessa mesma ação também se debate a adoção de providências estruturais com objetivo de sanar as lesões a preceitos fundamentais sofridas pelos presos em decorrência de ações e omissões dos Poderes da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. No caso, alegava-se estar configurado o denominado, pela Corte Constitucional da Colômbia, “estado de coisas inconstitucional”, diante da seguinte situação: violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais; inércia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades públicas em modificar a conjuntura; transgressões a exigir a atuação não apenas de um órgão, mas sim de uma pluralidade de autoridades. Postulava-se o deferimento de liminar para que fosse determinado aos juízes e tribunais: a) que lançassem, em casos de decretação ou manutenção de prisão provisória, a motivação expressa pela qual não se aplicam medidas cautelares alternativas à privação de liberdade, estabelecidas no art. 319 do CPP; b) que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizassem, em até 90 dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contadas do momento da prisão; v. Informativos 796 e 797. ADPF 347 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.9.2015. (ADPF-347).

As penas privativas de liberdade aplicadas nos presídios acabam sendo penas cruéis e desumanas. Vale ressaltar que a responsabilidade por essa situação deve ser atribuída aos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário), tanto da União como dos Estados-Membros e do Distrito Federal. A ausência de medidas legislativas, administrativas e orçamentárias eficazes representa uma verdadeira "falha estrutural" que gera ofensa aos direitos dos presos, além da perpetuação e do agravamento da situação. 2. Assim, cabe ao STF o papel de retirar os demais poderes da inércia, coordenar ações visando a resolver o problema e monitorar os resultados alcançados. Diante disso, o STF, em ADPF, concedeu parcialmente medida cautelar determinando que: juízes e Tribunais de todo o país implementem, no prazo máximo de 90 dias, a audiência de custódia; a União libere, sem qualquer tipo de limitação, o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização na finalidade para a qual foi criado, proibindo a realização de novos contingenciamentos. Na ADPF havia outros pedidos, mas estes foram indeferidos, pelo menos na análise da medida cautelar. (STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015) (Info 798).

Assim sendo, declarou o Supremo Tribunal Federal, através do julgado supracitado, que diversos dispositivos constitucionais, documentos internacionais (Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, Convenção contra a Tortura e outros tratamentos e Penas Cruéis e Degradantes e a Convenção Americana de Direitos Humanos), bem como normas infraconstitucionais, estão sendo inobservadas perante o atual sistema carcerário brasileiro.

Destarte, a Corte Suprema concedeu, de forma parcial e liminar, deferimento aos pedidos de audiência de custódia, bem como liberação das verbas ao FUNPEN (Fundo Penitenciário Nacional), em razão da violação generalizada de direitos fundamentais dos presos, submetidos a penas cruéis e desumanas.

Com esse julgado da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, portanto, resta demonstrado pelo Supremo Tribunal Federal que, além de constitucional, a audiência de custódia é um dos mecanismos aptos a superar a situação que assola o sistema penitenciário brasileiro.

5.3. Extensão aos menores infratores

Segundo o Conselho Nacional de Justiça, o projeto Audiência de Custódia, atualmente, coloca-se a disposição dos menores infratores. Contudo, tal fator vem ocorrendo somente em alguns estados brasileiros.

De acordo com portaria editada pela 2ª Vara da Infância e Juventude de São Luís/MA, deferiu-se a audiência de custódia de adolescente apreendido em flagrante, para que no prazo de 24 horas fosse levado à presença se um juiz.

Da mesma forma, a Coordenadoria da Infância e da Juventude (CIJ) do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul (TJMS) criou um projeto, com o aval da Corregedoria-Geral de Justiça, para implantação da audiência de custódia juvenil no Estado.

Também no Estado de São Paulo, determinadas comarcas passaram a utilizar o projeto com menores infratores. Conforme consta na 2ª Vara de Infância e Juventude de Itapevi – em um dos casos, a audiência de custódia evitou a prisão de um jovem que já havia cumprido a medida socioeducativa pelo ato cometido.

Assim, considerando que as audiências de custódia possuem instrumentalização fática em diversas capitais brasileiras, o mesmo ocorre com os menores em determinados Estados, que são levados à presença do magistrado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a fim de que se analise a possibilidade de responder a medida em liberdade, além de possibilitar que o juiz analise a ocorrência de eventuais torturas, maus tratos, dentre outros.

6. DA EFICÁCIA DAS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA

O presente capítulo busca realizar uma prévia análise jurisprudencial sobre as audiências de custódia, principalmente na esfera do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, com ênfase nas inúmeras decisões realizadas pelos Tribunais, em conformidade com as disposições do Código de Processo Penal. 

Como mencionado, a atual situação do sistema carcerário brasileiro encontra-se em estado de calamidade, diante das degradantes condições a que são submetidos os encarcerados, em ambientes insalubres e de superlotação.

Diante de tal circunstância, que vem crescendo com o passar do tempo, surge o mecanismo da audiência de custódia, que visa permitir ao preso em flagrantes o comparecimento diante do magistrado, no menor prazo possível, a fim de que seja ouvido.

Nos termos do decidido liminarmente na ADPF 347/DF (Relator(a): Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 9-9-2015), por força do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, da Convenção Interamericana de Direitos Humanos e como decorrência da cláusula do devido processo legal, “a realização de audiência de apresentação é de observância obrigatória”

Descabe, nessa ótica, a dispensa de referido ato sob a justificativa de que o convencimento do julgador quanto às providências do art. 310 do CPP encontra-se previamente consolidado. A conversão da prisão em flagrante em preventiva não traduz, por si, a superação da flagrante irregularidade, na medida em que se trata de vício que alcança a formação e legitimação do ato constritivo (STF, HC 133.992/DF, 1ª T., rel. Min. Edson Fachin, j. 11-10-2016, DJe 257, de 2-12-2016).

Em sentido contrário, segue firme o entendimento do STJ – 5ª e 6ª Turmas –, conforme demostram as ementas que seguem transcritas:

A ausência de audiência de custódia não constitui irregularidade suficiente para ensejar a ilegalidade da prisão cautelar, se observados os direitos e garantias previstos na Constituição Federal e no Código de Processo Penal (STJ, RHC 76.100/AC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 8-11-2016, DJe de 2-12-2016).

A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de não reconhecer a nulidade da prisão apenas em razão da ausência da audiência de custódia, se não demonstrada inobservância aos direitos e garantias constitucionais do acusado, como no caso concreto (STJ, RHC 76.734/MG, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22-11-2016, DJe de 2-12-2016).

Conforme orientação firmada no âmbito da Sexta Turma desta Corte, ‘a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais’ (AgRg no HC 353.887/SP, rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19-5-2016, DJe 7-6-2016) (STJ, RHC 76.906/SP, 6ª T., rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10-11-2016, DJe de 24-11-2016).

A não realização de audiência de custódia não induz a ilegalidade do decreto preventivo, cujos fundamentos e requisitos de validade não incluem a prévia realização daquele ato, vinculados, por força de lei, ao que dispõem os artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal (Precedentes) (STJ, RHC 76.653/PR, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 22-11-2016, DJe de 7-12-2016).

Nesse contexto, eis o entendimento jurisprudencial acerca do exposto em disposições dos Tribunais de Justiça relativos a obrigatoriedade da audiência de custódia quando reunidos os requisitos necessários:

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LIMINAR DEFERIDA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. PRESOS NÃO APRESENTADOS. LIBERAÇÃO DOS PACIENTES. De acordo com a Resolução n.º 213, de 15 de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justiça, toda pessoa presa, seja em flagrante ou em razão de prisão preventiva, deve ser obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. Existência de direito líquido e certo. Supremo Tribunal Federal que já se manifestou no sentido de que a realização da audiência de apresentação do preso não é facultativa, mas medida obrigatória, nos termos do que foi decidido nos autos da ADPF 347. HC n.º 133992. Entendimento do STF que nada mais é do que a aplicação concreta daquilo que foi decidido no julgamento da ADPF 347 - "estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão". Liberdade concedida aos impetrantes, também em razão da não realização da audiência de custódia, nos autos dos... Habeas Corpus n.ºs 70074734708 e 70074734716. SEGURANÇA CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Mandado de Segurança Nº 70074591108, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 23/08/2017). (TJ-RS - Mandado de Segurança MS 70074591108 RS (TJ-RS)). Data de publicação: 29/08/2017.

Ementa: HABEAS CORPUS. TORTURA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. LIBERDADE CONCEDIDA. Paciente primário, preso em 7 de julho de 2017, pela suposta prática do delito de tortura. Realização de audiência de custódia determinada nos autos do Mandado de Segurança n.º 70074591108. Paciente que não foi conduzido à solenidade pela SUSEPE. Audiência de custódia não realizada. Prisão preventiva que, à época da concessão liminar da ordem, perdurava há 30 dias sem que houvesse sido oferecida a denúncia. Paciente que é absolutamente primário, não possuindo contra si qualquer registro em sua certidão de antecedentes policiais. Resolução n.º 213/2015 do Conselho Nacional de Justiça que prevê que toda pessoa presa em flagrante deve ser obrigatoriamente apresentada à autoridade judicial competente. Realização de audiência de apresentação que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não é facultativa, mas medida obrigatória, nos termos do que foi decidido nos autos da ADPF 347, e a sua não realização torna irregular a prisão, alcançando a "formação e legitimação do ato constritivo". Entendimento da Corte Suprema que nada mais é do que a aplicação concreta daquilo que foi decidido no julgamento da ADPF n.º 347, ocasião na qual restou afirmado que "estão obrigados juízes e tribunais,... (...), a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão". Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e Governo do Estado que, não divergindo dos outros Estados, assinaram Termo de Adesão ao Termo de Cooperação Técnica entre Conselho Nacional de Justiça, Ministério da Justiça e Instituto da Defesa do Direito de Defesa para implantação do "Projeto Audiência de Custódia". Audiência de apresentação que deve ser obrigatoriamente observada. TJ-PR - Habeas Corpus HC 16288032 PR 1628803-2 (Acórdão) (TJ-PR). Data de publicação: 20/02/2017.

Ementa: DECISÃO: ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em denegar a ordem de habeas corpus, nos termos da fundamentação. EMENTA: VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Habeas Corpus nº 1.628.803-2, do Centro de Audiências de Custódia do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba, neste Estado, em que figuram como impetrantes ALESSANDRO MAURICI e GUILHERME DE OLIVEIRA DE ANDRADE, pacientes HOCHAILE LUCIANO DE Habeas Corpus nº 1.628.803-2 2 LIMA e JULIANO FIUZA DE MATOS e, impetrado, o JUÍZO DO CENTRO DE AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA DA COMARCA DE CURITIBA/PR. 1. Trata-se de habeas corpus impetrado pelos advogados Alessandro Maurici e Guilherme de Oliveira de Andrade, em favor dos pacientes HOCHAILE LUCIANO DE LIMA e JULIANO FIUZA DE MATOS - presos em flagrante delito em 22/12/2016 e denunciados pela prática, em tese, dos crimes de furto qualificado tentado e receptação, previstos no artigo 155, §4º, inciso IV, e artigo 14, inciso II, e artigo 180, caput, todos do Código Penal -, contra ato do Juiz do Centro de Audiências de Custódia da Comarca de Curitiba, neste Estado, que lhe decretou a prisão preventiva. Em breve síntese, aduzem que os pacientes estão a suportar constrangimento ilegal, ao argumento de que não se verificam presentes pressupostos autorizadores da decretação da prisão preventiva contidos no art. 312, do Código de Processo Penal. Sustentam que a decisão guerreada se mostra carente de fundamentação idônea, sendo genérica, pautando-se na gravidade abstrata do delito e não indicando circunstâncias concretas que pudessem justificar as custódias cautelares, havendo mera presunção de periculosidade. Alegam, ainda, que o Auto de Prisão em Flagrante encontra-se eivado de nulidade diante da ausência da assinatura das testemunhas que presenciaram os interrogatórios dos pacientes na Delegacia de Polícia. Subsidiariamente, requerem a aplicação...00000448420178060000 CE 0000044-84.2017.8.06.0000 (TJ-CE). Data de publicação: 09/03/2017.

Ementa: Processo: 0000044-84.2017.8.06.0000 - Habeas Corpus Impetrante: João Paulo Chagas da Silva Paciente: Washington da Silva Borges Impetrado: Juiz de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza - Vara de Audiências de Custódia EMENTA: PROCESSUAL PENAL – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR – PRISÃO PREVENTIVA – PLEITO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE CONCEDEU A LIBERDADE A CORRÉU, MEDIANTE A APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – DESCABIMENTO – SITUAÇÕES FÁTICO-JURÍDICAS DIVERSAS – PACIENTE QUE, DIFERENTE DO CORRÉU, JÁ RESPONDE A OUTRA AÇÃO CRIMINAL ALÉM DE OSTENTAR CONDENAÇÃO PENAL PELO MESMO DELITO DE ROUBO – RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA – GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇão ANALÓGICA DO ART. 580, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – parecer da procuradoria geral de justiça PELA DENEGAÇÃO da ordem – habeas corpus CONHECIDO E DENEGADO. 1. O impetrante alega, unicamente, que devem ser estendidos ao paciente os efeitos da decisão do Juiz de piso que concedeu a liberdade ao corréu Daniel Lourenço da Silva, considerando o disposto no art. 580, do Código de Processo Penal, e por serem idênticas as prisões preventivas de ambos. 2. Na decisão impugnada, o Juízo monocrático referiu o fato de o paciente responder a outra ação criminal por infração ao art. 157, inciso II, do Código Penal (processo nº 0777827-16.2014.8.06.0001), bem como de já ostentar condenação penal pelo crime de roubo (execução penal nº 0004363-89.2016.8.06.0078), divisando a necessidade de sua segregação cautelar para a garantia da ordem pública, porque "o requerente tem comportamento voltado para o cometimento de crimes contra o patrimônio alheio," de modo que a manutenção de sua prisão "é medida que se impõe de maneira a desencorajá-lo a continuar praticando crime". 3. De igual forma, na decisão que converteu a prisão em flagrante do paciente para preventiva e aplicou ao acusado Daniel Lourenço da Silva medidas cautelares. TJ-PA - Habeas Corpus HC 00039271720178140000 BELÉM (TJ-PA). Data de publicação: 10/05/2017.

Ementa: a0 HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÕES PREVENTIVAS DECRETADAS A QUANDO DAS CONVERSÕES DAS PRISÕES EM FLAGRANTE EM AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE AUTORIA, RECONHECIMENTO DE PROVA ILÍCITA, AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP E CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. NÃO CONHECIMENTO DA ANÁLISE RELATIVA À NEGATIVA DE AUTORIA E RECONHECIMENTO DE ILICITUDE DA PROVA COLETADA, TENDO EM VISTA SE TRATAREM DE MATÉRIAS QUE DEMANDAM O REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRESENÇA DO REQUISITO DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA EM VIRTUDE DA GRAVIDADE CONCRETA DA PRÁTICA DELITIVA SUPOSTAMENTE PERPETRADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA DO JUIZ DA CAUSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS QUE NÃO SE SOBREPÕEM AOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 08 DESTE TRIBUNAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA NA PARTE CONHECIDA. UNANIMIDADE. 1. Pacientes denunciados como incursos nas sanções punitivas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343 /2006. 2. Alegações de negativa de autoria da paciente Antonia Mirley de Sousa Oliveira e reconhecimento de prova ilícita, ausência dos requisitos do art. 312 do CPP e condições pessoais favoráveis. 3. Não conhecimento das matérias relativas à negativa de autoria da paciente Antonia Mirley de Sousa Oliveira no crime em tela e da prova coletada de forma ilícita, ema1 decorrência da necessidade de revolvimento fático-probatório, o que não é admitido nesta via estreita. 4. Constrangimento ilegal não evidenciado ante à não comprovação da alegação da impetrante acerca da ausência de justa causa na prisão preventiva dos pacientes. Conforme fundamentado pelo Juízo a quo, deve ser preservada a ordem pública ante a gravidade concreta da suposta prática delitiva perpetrada. Deste modo, tal abalo se dá em virtude da gravidade concreta da prática delitiva supostamente perpetrada pelos pacientes, a qual se coaduna, em tese, em tráfico ilícito de entorpecentes. Com efeito, foram apreendidos... TJ-CE - Habeas Corpus HC 00000023520178060000 CE 0000002-35.2017.8.06.0000 (TJ-CE). Data de publicação: 15/02/2017.

Ementa: Processo: 0000002-35.2017.8.06.0000 - Habeas Corpus Impetrante: José de Deus Pereira Martins Filho Paciente: Marcos Pereira dos Santos Impetrado: Juiz de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza - Vara de Audiências de Custódia EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO (ART. 157 DO CÓDIGO PENAL). ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL DO PACIENTE E PEDIDO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. NÃO CONHECIDA. TESE NÃO DECIDIDA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO HÁ PROVA NOS AUTOS DE QUE O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU TENHA SE PRONUNCIADO SOBRE TAIS PLEITOS. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIÁVEL A CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. NENHUMA COAÇÃO ILEGAL IMPOSTA AOS PACIENTES VISUALIZADA DE PLANO. ORDEM DE PRISÃO A PRINCÍPIO ADEQUAdamente FUNDAMENTAda E MOTIVADA, ESPECIALMENTE CONSIDERANDO A REITERAÇÃO CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO QUE JUTIFIQUE A CONCESSÃO DE OFÍCIO DA CUSTÓDIA RESIDENCIAL. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA pELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM, DIANTE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Ordem DE HaBEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. Trata-se de habeas corpus, com pleito de liminar, no qual requer o impetrante a concessão da ordem com expedição de alvará de soltura em favor do paciente alegando ausência de fundamentação na decisão que decretou a prisão, bem como, pleiteando subsidiariamente liberdade provisória em favor do réu com medidas cautelares diversas da prisão e ainda concessão de prisão domiciliar. 2. Paciente preso desde 20 de dezembro de 2016, acusados de prática de delito de roubo (art. 157 do Código Penal) 3. Alegação de ausência de fundamentação idônea do decreto prisional não conhecida, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Má instrumentalização do Writ, não logrando êxito em comprovar que a tese alegada foi analisada e decidida pelo Juízo de Piso, tampouco constatada manifestação do Juízo a quo quando consultada por Sistema de Informações Processuais desta Corte, SAJ/PG5. 4. Registre-se, todavia... TJ-CE - Habeas Corpus HC 06271198320168060000 CE 0627119-83.2016.8.06.0000 (TJ-CE). Data de publicação: 23/11/2016.

Ementa: Processo: 0627119-83.2016.8.06.0000 - Habeas Corpus Impetrante: Paulo César Magalhães Dias Pacientes: Washington da Cunha Gois e Francisco Edilson Ferreira Gois Impetrado: Juiz de Direito da 17ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza - Vara de Audiências de Custódia EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, §1º, E ART. 35, AMBOS DA LEI Nº. 11.343/2006). ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL DOS PACIENTES. NÃO CONHECIDA. TESE NÃO SUSCITADA NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIÁVEL A CONCESSÃO EX OFFICIO DA ORDEM. NENHUMA COAÇÃO ILEGAL IMPOSTA AOS PACIENTES VISUALIZADA DE PLANO. ORDEM DE PRISÃO A PRINCÍPIO ADEQUAdamente FUNDAMENTAda, ESPECIALMENTE CONSIDERANDO A REITERAÇÃO CRIMINOSA. PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA pELO NÃO CONHECIMENTO DA ORDEM, DIANTE MANIFESTA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Ordem DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. 1. Trata-se de habeas corpus, com pleito de liminar, no qual requer o impetrante a concessão da ordem com expedição de alvará de soltura em favor dos pacientes alegando ausência de fundamentação na decisão que decretou a prisão, bem como, pleiteando subsidiariamente liberdade provisória em favor dos réus com medidas cautelares diversas da prisão. 2. Pacientes presos desde 04 de junho de 2016, acusados de prática de delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006). 3. Alegação de ausência de fundamentação idônea do decreto prisional não conhecida, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. Má instrumentalização do Writ, não logrando exito em comprovar que a tese alegada foi levada ao conhecimento do Juízo de Piso, tampouco constatada manifestação do Juízo a quio quando consultada por Sistema de Informações Processuais desta Corte, SAJ/PG5. 4. Registre-se, todavia, que não exsurge do exame da prova pré constituída qualquer coação... TJ-RS - Mandado de Segurança MS 70074591108 RS (TJ-RS). Data de publicação: 29/08/2017.

Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LIMINAR DEFERIDA. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NÃO REALIZADA. PRESOS NÃO APRESENTADOS. LIBERAÇÃO DOS PACIENTES. De acordo com a Resolução n.º 213, de 15 de dezembro de 2015, do Conselho Nacional de Justiça, toda pessoa presa, seja em flagrante ou em razão de prisão preventiva, deve ser obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas, à autoridade judicial competente. Existência de direito líquido e certo. Supremo Tribunal Federal que já se manifestou no sentido de que a realização da audiência de apresentação do preso não é facultativa, mas medida obrigatória, nos termos do que foi decidido nos autos da ADPF 347. HC n.º 133992. Entendimento do STF que nada mais é do que a aplicação concreta daquilo que foi decidido no julgamento da ADPF 347 - "estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão". Liberdade concedida aos impetrantes, também em razão da não realização da audiência de custódia, nos autos dos... Habeas Corpus n.ºs 70074734708 e 70074734716. SEGURANÇA CONCEDIDA. LIMINAR RATIFICADA. (Mandado de Segurança Nº 70074591108, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 23/08/2017). (TJ-RS - Habeas Corpus HC 70074734708 RS (TJ-RS)). Data de publicação: 29/08/2017.

Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA RESOLUÇÃO N.º 154/2011. TRIBUNAL PLENO ADMINISTRATIVO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. COMARCA DE RIO BRANCO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO 1º E 2º JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS. APROVAÇÃO DA PROPOSTA. 1. Toda pessoa presa deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade por lei a exercer funções judiciais, garantindo-se que a prisão será, ou não, mantida. (Art. 7º, item 5, da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos - Pacto de São José da Costa Rica - e Art. 5º, incisos LXV e LXVI, da Constituição Federal) 2. A Audiência de Custódia é objeto da Resolução n.º 213 do CNJ e da Portaria Conjunta n.º 17/2015 do TJAC. 3. Compete privativamente aos tribunais dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos. (Art. 96, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal) 4. O ato administrativo de atribuir aos 1º e 2º Juizados Especiais Criminais, além da competência decorrente da Lei n.º 9.099/95, a função de realizar as audiências de custódia no âmbito da Comarca de Rio Branco, obedece aos preceitos institucionais e constitucionais. TJ-AC - Processo Administrativo PA 01015622920158010000 AC 0101562-29.2015.8.01.0000 (TJ-AC). Data de publicação: 24/08/2017.

Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA. FINALIDADE DE COMPARECIMENTO AOS ATOS PROCESSUAIS. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA À ORDEM JUDICIAL. INDÍCIOS. DIVERSAS PASSAGENS PELA VARA DA INFÂNCIA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. RESTITUIÇÃO. INCABÍVEL NA FASE INICIAL. 1. O Núcleo de Audiências de Custódia (NAC) tem como missão verificar a legalidade do flagrante, a integridade física e psíquica do detido e, se for o caso, o cabimento do relaxamento da prisão em flagrante, da concessão da liberdade provisória, da prisão preventiva ou de outras medidas cautelares diversas da prisão nos termos dos artigos 306 e 310 do Código de Processo Penal . No caso, concedeu-se ao recorrente a liberdade provisória cumulada com a medida cautelar de fiança. 2. A fiança tem por fim garantir o cumprimento das obrigações processuais do acusado para que este, ao menos em tese, tenha o interesse de se apresentar, em caso de absolvição, para obter a devolução da caução. Na espécie, essa medida cautelar revelou-se necessária diante das diversas passagens do acusado pela Vara da Infância e Juventude e registro de condenação transitada em julgado, tudo a indicar possível resistência ao cumprimento de ordem judicial. 3. O valor arbitrado foi razoável, considerando a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento ( CPP art. 326 ). 4. É incabível o pedido de restituição da fiança na fase inicial do processo. Só haverá direito à restituição da fiança na hipótese de o acusado ser absolvido em sentença transitada em julgado, inteligência do art. 337 do Código de Processo Penal. 5. Recurso improvido. (TJ-DF - 20160310174383 0017021-52.2016.8.07.0003 (TJ-DF). Data de publicação: 22/02/2017.

Com a superveniência de absolvição do investigado ou denunciado após a realização da audiência de custódia, vigora em seu favor o princípio constitucional da presunção de inocência, previsto no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Frise-se que, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ausência de realização de audiência de custódia não enseja o relaxamento da segregação do recorrente, conforme se observa da leitura das emendas:

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA QUE NÃO AGREGA FUNDAMENTOS AO DECRETO PRISIONAL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. SEGREGAÇÃO ANTERIOR AO PRAZO ESTABELECIDO PELO STF NA ADPF N. 347/MC-DF E PELO CNJ NA RESOLUÇÃO N. 213/2015. ALEGAÇÃO SUPERADA. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO E REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR. QUESTÃO NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO NO PRESENTE RECURSO. ANÁLISE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM OUTRA IMPETRAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA ALEGADA FLAGRANTE ILEGALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA PRISÃO PREVENTIVA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Esta Quinta Turma possui firme entendimento no sentido de que a manutenção da custódia cautelar por ocasião de sentença superveniente não possui o condão de tornar prejudicado o writ em que se busca sua revogação, quando não agregados novos e diversos fundamentos ao decreto prisional primitivo. Precedentes. 2. A ausência de realização de audiência de custódia não enseja o relaxamento da segregação do recorrente por dois fundamentos. Primeiro, porque ocorrida a prisão em 23/6/2015 - antes dos prazos estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF n. 347 MC/DF) e pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução n. 213/2015) para a institucionalização das audiências de custódia. E segundo, porque a prisão em flagrante do acusado foi convolada em prisão preventiva por autoridade judiciária, o que substitui eventual audiência de custódia, ficando superada a questão. Precedentes. 3. As alegações de ausência de fundamentação idônea da prisão preventiva, bem como de inexistência... STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 67717 MG 2016/0030462-8 (STJ).Data de publicação: 03/05/2017.

Ementa: PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. CUSTÓDIA CAUTELAR FUNDAMENTADA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Apresentada fundamentação válida para a custódia cautelar, consistente na vivência delitiva do paciente, não há que falar em constrangimento ilegal passível de habeas corpus. 2. O entendimento majoritário desta Sexta Turma é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva em que posteriormente convertida, pois observadas as outras garantias processuais e constitucionais, restando então superado o exame desse tema (AgRg no HC 353.887/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 07/06/2016; RHC 76.906/SP, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 24/11/2016; RHC 63632/PR, Rel. Min.ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 18/11/2016). 3. Habeas corpus denegado. (STJ - HABEAS CORPUS HC 403590 RS 2017/0141478-2 (STJ). Data de publicação: 28/08/2017.

Dessa forma, com a incidência dos entendimentos jurisprudenciais consolidados, a audiência de custódia passa a ter instrumentalização cada mais recorrentes no ordenamento processual penal.

7. CONCLUSÃO

Como exposto no decorrer do presente trabalho, constitui função do Estado a prestação da tutela jurisdicional, com a consequente resolução de conflitos que surgem na esfera de sua atuação. Ocorre que a morosidade da prestação jurisdicional, bem como a superlotação carcerária, por vezes, revela-se contrária ao relevante interesse do Estado.

A Constituição da República Federativa do Brasil erigiu, como garantia fundamental de todo indivíduo, o princípio da duração razoável do processo e da dignidade da pessoa humana, conforme previsão expressa no artigo 5° e seus demais incisos da Carta Magna.

Com efeito, torna-se indispensável ao Estado revestir-se de instrumentos viabilizadores da ressocialização dos presos, evitando prisões desnecessárias, a fim de que seja garantida uma prestação jurisdicional e aplicada a lei de forma eficiente, em conformidade com os princípios constitucionais.

Dessa forma, surge no país a implementação das audiências de custódia, aplicadas como uma forma de garantia da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais, uma vez que posiciona o detido a ser submetido, sem demora, ao contraditório, para eventual oitiva acerca da prisão.

Com isso, busca-se reduzir a superlotação carcerária e proteger a integridade física do preso contra a prática de maus tratos e tortura. Consiste consiste, portanto, o citado mecanismo, na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial, que deverá, a partir de prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato da legalidade e da necessidade da prisão.

Outrossim, diante da oitiva do preso, são esclarecidas informações relativas ao indivíduo detido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura. Assim, a audiência de custódia pode ser considerada como uma relevantíssima hipótese de acesso à jurisdição penal.

Conclui-se, dessa forma, que a audiência de custódia surge como um meio essencial para a diminuição da população carcerária, uma vez que garante tanto a análise da prisão quanto as condições do investigado, além de proporcionar uma maior amplitude nas investigações dos abusos cometidos pelas autoridades policiais diante das prisões cautelares.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Carlos Alexandre de Azevedo Campos (O Estado de Coisas Inconstitucional e o litígio estrutural). Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-set-01/carlos-campos-estado-coisas-inconstitucional-litigio-estrutural). Acesso em: 04 de outubro de 2017.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 24ªed. Rio de Janeiro: LUMEN JURIS, 2002.

CARVALHO, FL. A Prisão. Publifolha. São Paulo, 2002.

Conselho Nacional de Justiça – Audiências de Custódia. Disponível em: < http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/80154-projeto-audiencia-de-custodia-podera-servir-de-exemplo-a-outros-paises>. Último acesso em 20/08/2017, 19h24.

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS. San José, Costa Rica, 22 de nov. 1969. Disponível em:.

CRUZ, Rogerio Schietti Machado. Prisão Cautelar - Dramas, Princípios e Alternativas - Com a Lei 12.403/11. 2 ed. São Paulo: Lumen Juris, 2011.

Decreto n° 678. Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). Brasília. 1978.

DEZEM, Guilherme Madeira. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Revista

Diário de Justiça Eletrônico. PROVIMENTO CONJUNTO Nº 03/2015 – Audiência de Custódia. Disponível em:. Acesso em: dos Tribunais, 2016.

ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, v. 2. Campinas: Bookseller, 2000.

FRANCO, Paulo Alves. Roteiro prático do criminalista comentado, 1ª ed. Campo Grande: Contemplar, 2011.

Jurisprudência. Audiências de custódia no Processo Penal. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=Audi%C3%AAncias+de+cust%C3%B3dia&idtopico=T10000001&l=365dias>. Último acesso em 1/11/2017.

LOPES JR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Processo Penal no Limite. Florianópolis: Empório do Direito, 2015.

MADEIRA, Guilherme. Curso de Processo Penal. 2º Ed, revista, atualizada e ampliada. Revista dos Tribunais, 2016.

MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, v. 4. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965.

MICHAELIS Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Ed. Melhoramentos, 2007. Disponível em: . Último acesso em 20/08/2017.

NORONHA, E. Magalhães. Curso de Direito Processual Penal. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal: 4 ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

PAIVA, Caio. Na Série “Audiência de Custódia”: conceito, previsão normativa e finalidades. Disponível em: www.justificando.com/2015/03/03/na-serie-audiencia-de-custodia-conceito-previsao-normativa-e-finalidades/br Acesso em: 27 de outubro de 2017.

Processo Penal - 2ª Ed. 2014. Badaró, Gustavo Henrique. Editora Revista dos Tribunais.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.33.

Sexta Câmara Criminal. Recurso de Habeas Corpus. HC nº 0064910- 46.2014.8.19.0000, 2015. Relator Des. Luiz Noronha Dantas. Rio de Janeiro, 25 jan. 2015. Disponível em: . Acesso em: 17 out. 2017.

STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).