AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E SUA IMPLEMENTAÇÃO DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

1. RESUMO

Os direitos fundamentais são garantias previstas não somente pelas normas internas, mas também, por tratados e convenções ratificados pelo Brasil, que são internalizados no ordenamento jurídico pátrio, nos trâmites pré-estabelecidos pela Constituição Federal. A grande dificuldade se dá na harmonização dessas normas internacionais com ordenamento jurídico interno, especialmente quando se referem a direitos humanos. Por vezes, essa dificuldade resulta em interpretações equivocadas, ou até mesmo, super-valoradas, quando o hermeneuta tem mais do que a intenção de interpretar a norma em si, mas tem o objetivo de satisfazer o que lhe parece conveniente, comprometendo a nacionalização adequada das normas internacionais. Frente a isto, muitos estudiosos na esfera processual penal, buscando fundamentos para sustentar suas opiniões, mostram-se descompromissados com a hermenêutica e coerência jurídica, oferecendo interpretações consideravelmente equivocadas a normas internacionais. Nesse cenário, exsurge a audiência de custódia, que determina a apresentação de qualquer pessoa presa em flagrante, no prazo máximo de 24 horas, a um juiz para que este resolva sobre a legalidade de sua prisão e/ou sua necessidade, bem como identifique eventuais lesões ou torturas ocorridas no momento da captura ao individuo encarcerado, funcionando, sobretudo, como um controle ao exercício da policia judiciária. Diante disso, o presente trabalho visa um estudo sério quanto à natureza das normas internacionais de direitos humanos e a compatibilização da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica) com o ordenamento jurídico pátrio e suas garantias constitucionais, sobretudo, no que se refere à implantação imediata das audiências de custódia e a evidente violação ao processo legislativo.

Palavras-chave: Convenção Americana de Direitos Humanos; Constituição Federal; Audiências de Custódia; Críticas; Polícia Judiciária.

2. INTRODUÇÃO

O grande entusiasmo para a implantação das Audiências de Custódia no ordenamento jurídico brasileiro se dá, precipuamente, por constituir uma alternativa ao controle do sistema penitenciário brasileiro, auxiliando no combate do encarceramento em massa, e ainda, operando, como instrumento capaz de resguardar direitos e garantias constitucionais e infraconstitucionais do preso. Diante de dados alarmantes, temos que o sistema penitenciário brasileiro encontra-se falido, tanto quanto o país, que enfrenta uma crise financeira incalculável, fator esse que impulsionou a adoção governamental do instituto das audiências de custódia, considerando que o gasto financeiro do Estado com sujeitos encarcerados, supera qualquer meio de beneficio concedido aos cidadãos de boa índole, o que caracteriza absurda inversão de valores no país.

Dentre os argumentos para implantar, a qualquer custo, esse novel instituto, está suposta necessidade de adequação do ordenamento jurídico interno com as normas internacionais, constantes em tratados e convenções ratificados pelo Brasil, especialmente a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica). Por uma interpretação distorcida do artigo 7, item 5 da referida convenção sustentam que vigora no país constante violação ao artigo supramencionado, - que prevê a apresentação do preso “sem demora” a presença de um juiz ou outra autoridade judicial - enquanto da não implantação das audiências de custódia.

Tese essa que não merece prosperar, afinal, o Brasil é um dos poucos países que contam com a figura do delegado de policia, autoridade que dispõe formação jurídica, e, exerce o primeiro juízo de legalidade das prisões, suprindo inteiramente o disposto na Convenção, o que, inclusive, configura grande avanço perante aos demais sistemas.

Outro ponto relevante atine à regulamentação das audiências de custódia, que em nome da eficiência e da conveniência, são editadas por atos administrativos em notório confronto as normas constitucionais. Para tanto, sustentam que as normas internacionais em pauta, tratam de matéria em direitos humanos, tendo, portanto, força de norma constitucional, invocando as considerações trazidas pelo advento da emenda n° 45, em desprezo ao entendimento firmado do Supremo Tribunal Federal, que confere status supralegal as normas constantes nas convenções e tratados ratificados pelo Brasil antes da referida emenda.

No entanto, as indagações descritas acima configuram apenas algumas das inúmeras perplexidades e incoerências que norteiam o presente tema.

Diante disso, para o adequado desenvolvimento do tema, o presente trabalho fora dividido em três capítulos, nos quais buscamos, a priori, ressaltar a natureza jurídica dos tratados internacionais de proteção aos direitos humanos e o posicionamento destes no ordenamento jurídico interno, a posteriori, de uma forma geral, conceituar as audiências de custódia, apurando questões pertinentes à sua finalidade e as peculiaridades quanto à implantação no ordenamento jurídico pátrio, trazendo à baila as jurisprudências da Corte internacional de Direitos humanos, relacionadas ao tema em comento. Por fim, especialmente no último capítulo, serão averiguadas incoerências que norteiam o tema, seguindo para uma abordagem crítica e culminando em breve análise a respeito da função do Delegado de Policia na sistemática processual penal brasileira.

3. OS TRATADOS INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

3.1. NATUREZA JURÍDICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O Estado Constitucional e Humanista de Direito tem como característica mais marcante a pluralidade de fontes normativas. Tal pluralidade de fontes torna-se mais evidente quando o contexto interno e o internacional se aliam em prol da salvaguarda dos direitos humanos. Assim, os direitos humanos encontram proteção em diversos contextos (sistemas de proteção) e em diversos instrumentos (mecanismos de proteção).¹

A Carta de 1988 idealiza a construção de um Estado Democrático de Direito, desde o seu preâmbulo:

[...] destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. [...]²

Compreende-se que a Constituição, lato sensu, deve ser única e constituir um sistema que privilegie determinados valores sociais. Juridicamente, deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado soberano³.

O principio democrático manifesta, precipualmente, a necessidade da participação integral de todos os cidadãos na vida política do país, garantindo desta forma o respeito à soberania popular. Em breve síntese, um Estado Democrático visa afastar a tendência humana ao autoritarismo e à concentração de poder.

Analisando a área de abrangência da Constituição, Virgílio de Jesus Miranda Carvalho entende:

[...] que melhor se definirá a Constituição como o estatuto jurídico fundamental da comunidade, isto é, abrangendo, mas não se restringindo estritamente ao político e porque suposto este, não obstante a sua hoje reconhecida aptidão potencial para uma tendencial totalização, como tendo, apesar de tudo, uma especificidade e conteúdo material próprios, o que não autoriza a que por ele (ou exclusivamente por ele) se defina toda a vida de relação e todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do normativo-jurídico específico (neste sentido, total – e não apenas tendencialmente – é o Direito), bem como à distinção, no seio da própria Constituição, entre a sua intenção ideológica-política e a intenção jurídica stricto sensu. Com este sentido também poderemos, então, definir a Constituição como a lei fundamental da sociedade.⁴

Conquanto aos valores sociais privilegiados no texto constitucional, podemos afirmar que a Constituição brasileira de 1988 elege como valor essencial a dignidade da pessoa humana, que lhe dá unidade de sentido. A partir deste principio, a ordem jurídica encontra fundamentos e orientações para uma atuação adequada, seja no âmbito interno ou internacional.

Nesse sentido, aduz a ilustre magistéria Flávia Piovesan:

[...] o valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional. ⁵

Os Estados devem manter no direito interno um sistema de integração das normas internacionais por eles subscritas, que pode ser disciplinada em lei ou regulada pelo texto constitucional, sendo este último o caso do Brasil.

Devido a crescente universalização dos direitos humanos, surge o sistema internacional de proteção destes direitos, composto por tratados internacionais de proteção que refletem a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, formando-se um sistema normativo global no âmbito das Nações Unidas.

Em contrapartida, com intuito de ampliar a proteção internacional dos direitos humanos, exsurgem os sistemas regionais de proteção funcionando como uma complementação do sistema global. Consoante entendimento da Ilmo. Professora Flávia Piovesan:

Os sistemas global e regional não são dicotômicos, mas, ao revés, são complementares. Inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal, compõem o universo instrumental de proteção dos direitos humanos no plano internacional.⁶

O sistema interamericano foi desenvolvido no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), tendo como base o trabalho da Comissão Interamericana de Direitos Humanos e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A Convenção Americana constitui base para o sistema interamericano, pela previsão de órgãos e procedimentos específicos, reafirmando, inclusive, propósitos dispostos na Carta da OEA, apesar de ter um círculo menor em ratificação pelos Estados.

Em que pese isto, pode-se afirmar que não existe imposição pela Convenção de um padrão normativo a ser seguido pelos Estados. Porém, são estabelecidos parâmetros para a elaboração de normas internas que busquem a efetivação dos direitos.

Para adequar o direito internacional e o direito interno são utilizados diversos instrumentos que atuam como mecanismos de proteção, o mais conhecido deles denomina-se “tratado”. Por isso, quando ratificado, apresenta-se como base normativa do sistema internacional, o que provoca diversos impactos aos Estados signatários.

A Convenção Americana disciplina e regulariza o processo de formação dos tratados, por isso também conhecida como a “Lei dos Tratados”, apesar de limitar-se a regular apenas os celebrados entre Estados e não aqueles que envolvam organizações internacionais⁷.

Ressalta-se que para regular os tratados em que são parte as organizações internacionais foi designada Conferência para tal fim, na cidade de Viena, que teve seus debates conclusos em 21 de março de 1986. No entanto, a Convenção de Viena sobre Tratados entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais, ainda não entrou em vigor internacional por não ter atingido quórum mínimo de 35 ratificações de Estados, conforme determina seu artigo 85. ⁸

A primeira regra a ser determinada pela Convenção de 1969 é a de que as normas constantes nos tratados são aplicadas somente aos Estados partes - aqueles que consentiram sua adoção - sendo vedada a criação de obrigações a outros Estados. Dessa forma, os Estados que ratificam um tratado se comprometem a respeitar as obrigações nele estabelecidas, e de imediato, devem adotar medidas internas para sua efetivação.

Vê-se, assim, a necessidade de vigorar indubitavelmente entre as partes o principio da boa-fé. Pois, quando da ratificação de um tratado, o Estado contrai obrigações jurídicas no plano internacional, de acordo com o livre exercício de sua soberania, cabendo a ele conferir plena observância ao tratado.

Para melhor ilustrar a responsabilidade estatal na esfera internacional pela ratificação de um tratado, é mister trazer à baila o disposto nos artigos 26 e 27 da Convenção de Viena de 1969:

Artigo 26 - todo tratado em vigor é obrigatório em relação às partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé, “pacta sunt servanda”.
Artigo 27 – Uma parte não pode invocar disposições de seu direito interno como justificativa para o não cumprimento do tratado.⁹

Contudo, podemos afirmar que as leis internas, os textos constitucionais e os tratados internacionais são fontes juridicas heterogêneas, que não se excluem mutualmente, mas se complementam para ao final melhor proteger os direitos humanos¹⁰.

Assim, reiterando a concepção de que os tratados apresentam força jurídica obrigatória e vinculante, resta frisar que a violação de alguma das obrigações disposta no tratado gera responsabilidade internacional do Estado violador.

3.2. INTEGRAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO

Além do procedimento internacional de celebração de tratado existe, ainda, uma processualística interna de conclusão dos atos internacionais, que responsabiliza os Estados a manter dentro de seu Direito interno um sistema de integração de normas internacionais por eles subscritas. ¹¹

A Convenção de Viena estabelece, em linhas gerais que o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante a assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer outro meio acordado. ¹²

As exigências para a formação de um tratado são indetermináveis, pois a sistemática que concerne ao exercício do poder de celebrá-los fica a critério de cada Estado. No entanto, a conduta estatal em assinar um Tratado deve estar intimamente ligada à boa fé por demonstrar a sociedade internacional pretensão em engajar-se definitivamente nele, criando expectativa de futura ratificação. Por isso, neste interim (da ratificação ou não), o Estado tem o dever de proceder com coerência os objetivos e propósitos dispostos no tratado em que fora assinado.

Nos ensinamentos de Rebecca M.M. Wallace, citada pela professora Flávia Piovesan:

A simples assinatura pode ser suficiente para obrigar os Estados. Mas, frequentemente, a assinatura ad referendum é exigida, por exemplo, quando a assinatura fica sujeita à ratificação posterior. Embora não apresente efeito jurídico, o ad referendum expressa uma aprovação política, bem como a obrigação moral de ratificação. No Direito Internacional, a ratificação se refere à subsequente confirmação formal (após a assinatura) por um Estado, de que está obrigado a cumprir o tratado. Entre a assinatura e a ratificação, o Estado está sob a obrigação de obstar atos que violem os objetivos ou os propósitos do tratado¹³.

No Brasil, o processo de formação dos tratados inicia-se com os atos de negociação e assinatura do tratado, que conforme dito alhures, tal assinatura corresponde um mero exercício de concordância com as formalidades finais do tratado, demonstrando que este é autêntico e definitivo.

A Constituição de 1988 determina em seu art. 84, VIII ser competência privativa do Presidente da República a celebração de tratados. Por outro lado, determina em seu art. 49, I, a competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre eles.

Por isso, em que pese assinatura pelo Poder Executivo, para que o tratado tenha efetividade deve ser apreciado e aprovado pelo Poder Legislativo. Em sequência, há necessidade de ratificação pelo Chefe do Poder Executivo, que corresponde a subsequente confirmação formal pelo Estado de obrigação ao tratado.

Sendo assim, em razão da ordem ora em foco, podemos estabelecer que o fato de um dispositivo suceder à outro (assinatura – ratificação) indica uma sutil diferença, tendo em vista que o Estado pode deixar de ratificar um tratado ainda que aprovado pelo Congresso Nacional, por se tratar de um ato discricionário e fundamental para que o tratado passe a ter obrigatoriedade definitiva em âmbito internacional e interno.

Dessa forma, nota-se claramente a existência de um controle de constitucionalidade a ser realizado de forma recíproca entre os poderes, posto quando atribuído ao Presidente da República o poder de celebrar os tratados e ao Congresso Nacional competência para apreciá-los e resolver definitivamente sobre eles.

Nesse contexto, para melhor exemplificar a instituição desse controle, trar-se-á à colação o magistério da professora Flávia Piovesan, citando o jurista e professor Louis Henkin:

A respeito dessa sistemática constitucional acerca do poder de celebrar tratados, observa Louis Henkin: Com efeito, o poder de celebrar tratados — como é concebido e como de fato se opera — é uma autêntica expressão do constitucionalismo; claramente ele estabelece a sistemática de ‘checks and balances’. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Presidente, mas apenas mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder. Para os constituintes, o motivo principal da instituição de uma particular forma de ‘checks and balances’ talvez fosse o de proteger o interesse de alguns Estados, mas o resultado foi o de evitar a concentração do poder de celebrar tratados no Executivo, como era então a experiência europeia¹⁴.

Portanto, conclui-se que tal controle é consagrado pela Constituição de 1988 com o propósito de evitar que sejam envolvidos interesses pessoais ou políticos na celebração de tratados.

A grande dificuldade da República Federativa do Brasil se apresenta quanto à classificação hierárquica dos tratados perante as demais leis do ordenamento jurídico brasileiro.

De todo modo, é necessário que se reconheça três conjuntos normativos: (1) o infraconstitucional – as leis; (2) o texto constitucional e o (3) internacional - tratados internacionais, tampouco podendo ser ignorada a hierarquia existente entre eles.¹⁵

Contudo, considerando a diversidade de fontes normativas existentes não há como negar a existência de constantes conflitos advindos das relações entre si.

Embora apreciadas questões atinentes à celebração e a incorporação dos tratados no ordenamento jurídico interno, é imprescindível abordar a posição hierárquica atualmente admitida, que vige em meio a acaloradas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo como consequência o advento da reforma constitucional disposta pela EC nº 45 de 2004.

3.2.1. O TRATO DA QUESTÃO ANTES E DEPOIS DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº45

Os tratados internacionais de direitos humanos quando ratificados, promulgados e publicados, devem necessariamente obter um espaço no ordenamento jurídico, passando a integrar o arcabouço normativo interno e consequentemente produzir efeitos na ordem doméstica. Em consequência disso, deve ser estipulada a posição hierárquica que será adotada no relacionamento dos tratados com as demais normas nacionais.

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal conferia aos tratados internacionais, o status de norma infraconstitucional (ou supralegal), independente de seu conteúdo versar sobre direitos humanos ou não, destacando a primazia do Direito Internacional frente ao ordenamento jurídico interno.

No entanto, em primeiro de junho de 1977, deixando de lado antigos precedentes de que leis internas não poderiam revogar tratados anteriormente concluídos, o Supremo retrocedeu a sua linha de pensamento dominante, dando origem ao julgamento do Recurso Extraordinário n. 80.004 pelo voto vencido do Ministro Xavier de Albuquerque:

RE 80.004 / SE – SERGIPE. Ementa: Convenção de Genebra, lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias - aval aposto a nota promissória não registrada no prazo legal - impossibilidade de ser o avalista acionado, mesmo pelas vias ordinárias. Validade do decreto-lei nº 427, de 22.01.1969. Embora a convenção de genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do país, disso decorrendo a constitucionalidade e consequente validade do dec-lei nº 427/69, que institui o registro obrigatório da nota promissória em repartição fazendária, sob pena de nulidade do título. Sendo o aval um instituto do direito cambiário, inexistente será ele se reconhecida a nulidade do título cambial a que foi aposto. Recurso extraordinário conhecido e provido. Relator(a): Min. XAVIER DE ALBUQUERQUE. Julgamento: 01/06/1977.¹⁶

À época, uma vez formalizado, o tratado passava a ter força de lei ordinária, aplicando-se o critério a lex posterior derogat priori em caso de conflitos entre os tratados internacionais e as normas internas.

Contudo, não se atentavam os Tribunais para o fato de que os tratados possuem sua forma própria de revogação – pela denúncia -, e nem de que o descumprimento de um tratado assumido em plano externo acarretaria em responsabilidade internacional do Estado.

Em que pese o posicionamento firmado do Supremo Tribunal Federal, a natureza hierárquica dos tratados voltou a ganhar destaque com o advento da Constituição de 1988, que prescreve em seu artigo 5º, parágrafo segundo, que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais [...]”¹⁷, o que criou inúmeras divergências entre os Ministros.

Dessa disposição afloraram inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais que deram ensejo a quatro correntes doutrinárias, quais sejam: a) a vertente que reconhece a natureza jurídica supraconstitucional dos tratados e convenções em matéria de direitos humanos; b) o posicionamento que atribui caráter constitucional a esses diplomas internacionais; c) o status de lei ordinária a esse tipo de documento internacional; d) a interpretação que atribui caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos. ¹⁸

Apesar das acaloradas discussões, a grande divergência doutrinária paira em torno dos posicionamentos que atribuem valor constitucional e supralegal aos tratados internacionais sobre direitos humanos, restando superados os demais¹⁹.

Conforme previsto no artigo 5º, §1º da Constituição Federal: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”²⁰. Por sua vez, leciona a professora Flávia Piovesan: “os tratados internacionais de direitos humanos têm por objeto justamente a definição de direitos e garantias, conclui-se que tais normas merecem aplicação imediata.”²¹

Sendo assim, na perspectiva da sobredita mestra, a incorporação dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, tornou-se imediata, sendo desnecessário ato complementar para integração do tratado. E em consequência disso, qualquer norma interna preexistente ao tratado que seja com ele incompatível perde sua eficácia automaticamente.

Nesse mesmo sentido, disciplina o magistério do professor Valério Mazzuoli, citando os autores Hildebrando Accioly e André G. Pereira e Fausto Quadros:

[...] os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro é que se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior (posto não se encontrarem em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos, entendemos que os mesmos ostentam o status de norma constitucional, independentemente do seu eventual quórum qualificado de aprovação²².

Noutro plano, a contrario sensu, o Ministro Gilmar Mendes defende a tese de que os tratados de direitos humanos estariam num nível hierárquico intermediário: abaixo da Constituição, mas acima de toda a legislação infraconstitucional, conferindo o status de supralegalidade aos tratados internacionais sobre direitos humanos.

Para melhor ilustrar, é imperioso consignar o entendimento do Ilmo. Ministro supramencionado:

[...] parece mais consistente a interpretação que atribui a característica de supralegalidade aos tratados e convenções de direitos humanos, segundo a qual “os tratados sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, porém, diante de seu caráter especial em relação aos demais atos normativos internacionais, também seriam dotados de um atributo de supralegalidade”.²³

Tese essa que saiu vitoriosa quando proferida decisão pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário n°466.343 que dispôs sobre a inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel, resultando, também, na criação jurisprudencial a respeito do status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, conferindo a esses status de norma supralegal, polêmica que perdurava em desarmonia no pretório excelso.²⁴

Com o advento da Emenda Constitucional n°45 e operando uma interpretação sistemática com o ordenamento jurídico doméstico de aprovação de leis, conclui-se que há duas formas de implantação dos tratados internacionais no ordenamento jurídico interno.

A primeira delas corresponde aos tratados que possuem status de lei ordinária, por adentrar no ordenamento jurídico pátrio por duas votações por maioria simples do Congresso Nacional. E a segunda, disposta no artigo 5° da Constituição parágrafo terceiro:

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.²⁵ (grifos nossos).

Frisa-se que seu advento teve como principal objetivo por fim às divergências que giravam em torno da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no âmbito interno. Porém, as alterações levadas a cabo pela EC n° 45 não foram suficientes para acabar com tais divergências, ao revés, deram espaço para mais discussões.

O cerne do art. 5°, § 3 º, da Constituição é a expressão “serão equivalentes às emendas constitucionais”²⁶, que relaciona-se, diretamente, a consequência atribuída aos tratados de direitos humanos aprovados conforme o procedimento previsto.

O julgamento do Recurso Extraordinário n° 466.343, supramencionado, decidiu por atribuir característica de supralegalidade aos tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico interno antes da EC n° 45, considerando, sobretudo, o princípio da supremacia formal e material da Constituição da República sobre o ordenamento jurídico.

Por essa linha de pensamento, o Ministro Gilmar Mendes rejeitando a posição que defende a característica constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, assevera que:

Apesar da interessante argumentação proposta por essa tese, parece que a discussão em torno do status constitucional dos tratados de direitos humanos foi, de certa forma, esvaziada pela promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, a Reforma do Judiciário (oriunda do Projeto de Emenda Constitucional n. 29/2000), a qual trouxe como um de seus estandartes a incorporação do § 3º ao art. 5º, com a seguinte disciplina: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Em termos práticos, trata­-se de uma declaração eloquente de que os tratados já ratificados pelo Brasil, anteriormente à mudança constitucional, e não submetidos ao processo legislativo especial de aprovação no Congresso Nacional, não podem ser comparados às normas constitucionais.

Não se pode negar, por outro lado, que a reforma também acabou por ressaltar o caráter especial dos tratados de direitos humanos em relação aos demais tratados de reciprocidade entre os Estados pactuantes, conferindo­-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurídico.(...)

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada pela adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto­-Lei n. 911, de 1º­-10­-1969.

Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do novo Código Civil (Lei n. 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916.” (grifos nossos).²⁷

O Supremo Tribunal Federal inclinou-se no sentido de indicar como supralegal, os tratados que foram aprovados antes da EC 45, que incluiu o parágrafo 3º no art. 5º da Constituição Federal. No entanto, esta mesma Corte entendeu que os tratados com status de emenda constitucional em confronto com outro de mesmo status, aplicar-se-ia o mais favorável à vítima ou aquele mais amplo.

Não obstante, outra questão que causa desconforto é a de conferir status de emenda constitucional aos tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico interno. Sobretudo pelo fato de que, se tal matéria versa sobre cláusula pétrea, estamos diante de uma cláusula imutável, considerando que não pode esta ser restringida, mas apenas ampliada.

Dessa forma, o Brasil estaria obrigado infinitamente a cumprir os tratados internacionais que versem sobre direitos humanos, ao revés de outros países que também ratificarem.

Ainda na vertente das inovações trazidas pela Emenda n° 45, podemos dizer que além do controle de constitucionalidade, veio à tona um novo tipo de controle das normas de Direito Interno: o controle de convencionalidade das leis.

Tal controle se relaciona principalmente à produção e aplicação da normatividade interna, buscando a compatibilização vertical das normas domésticas com os comandos encontrados nas convenções internacionais de direitos humanos.²⁸

Para melhor exemplificar, faz-se necessário registrar a elucidação do professor Valério de Oliveira Mazzuoli:

[...] apenas quando existe afronta à Constituição mesma é que pode haver controle de constitucionalidade propriamente dito. Ainda que os tratados de direitos humanos (material e formalmente constitucionais) sejam equivalentes às emendas constitucionais, tal não autoriza a chamar de controle “de constitucionalidade” o exercício de compatibilidade vertical que se exerce em razão deles, notadamente no caso de o texto constitucional permanecer incólume de qualquer violação legislativa (ou seja, no caso de a lei não violar a Constituição propriamente, mas apenas o tratado de direitos humanos em causa). Em suma, deve-se chamar de controle de constitucionalidade apenas o estrito caso de (in)compatibilidade vertical das leis com a Constituição, e de controle de convencionalidade os casos de (in)compatibilidade legislativa com os tratados de direitos humanos (formalmente constitucionais ou não) em vigor no país.”²⁹

Esse controle pode ser verificado de forma concentrada ou difusa, dependendo do procedimento adotado pelo Estado brasileiro após a ratificação de um tratado ou Convenção. Ou seja, se o texto ratificado se submeter ao procedimento previsto no §3° do artigo 5º da Constituição, haverá o controle concentrado, caso contrário, haverá apenas o controle difuso.

No controle normativo concentrado a competência para o exame e rejeição da norma é do STF, cabendo a Corte examinar tão somente questões atinentes a convencionalidade ou inconvencionalidade da lei, que se rejeitada perderá sua validez.

Assim, qualquer norma que desrespeitar Tratado ou Convenção internacional sobre direitos humanos, aprovada nos termos do §3° do artigo 5° da CF, pode ser questionada ao STF pelos legitimados³⁰ em ação de controle concentrado (v.g. ADI, ADPF, ADC).

A contrario sensu, no controle normativo difuso de normas qualquer juiz ou tribunal – inclusive o STF – possui competência de exame e rejeição, podendo arguir a inconvencionalidade da norma se assim a considerar. Em suma, esse controle está sempre relacionado a algum conflito jurídico concreto (v.g., a juridicidade de um ato estatal), que deve ser previamente esclarecido e decidido como questão prejudicial relacionada à convencionalidade e vinculatividade da norma, relevante para a decisão.

No entanto, o reconhecimento incidental da inconvencionalidade e nulidade de uma lei, mediante controle difuso, somente conduz a não aplicação ao caso concreto em exame.

Posto isso, entendemos que no Brasil há de se distinguir quatro modalidades de controle, a saber, o de legalidade, de supralegalidade, de convencionalidade, e o de constitucionalidade.

4. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

4.1. CONCEITO

No ano de 2011, nova e polêmica alteração de nosso código de Processo Penal foi apresentada no Senado Federal, sob a justificativa de uma necessária adequação do Brasil aos tratados e convenções por ele firmados. ³¹

Referimo-nos, portanto, ao Projeto de Lei do Senado n° 554, de 2011, apresentada pelo Senador Antônio Carlos Valadares, que prevê a apresentação imediata de toda pessoa presa em flagrante à autoridade judicial, alterando o parágrafo primeiro artigo 306 do Código de Processo Penal, conferindo-lhe a seguinte redação:

Art. 306. [...]
§ 1o No prazo máximo de vinte e quatro horas depois da prisão, o preso deverá ser conduzido à presença do juiz competente, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.³²

Eis que surge no cenário brasileiro a audiência de custódia, nome escolhido pela doutrina pátria ao ato que comportaria tal apresentação.

O emérito Defensor Público Federal e membro do Grupo de Trabalho da União sobre Presos, professor Caio Paiva, assim conceitua a audiência de custódia:

A audiência de custódia consistente na condução do preso, sem demora, à presença de uma autoridade judicial que deverá, a partir do prévio contraditório estabelecido entre o Ministério Público e a Defesa, exercer um controle imediato de legalidade e da necessidade da prisão, assim como apreciar questões relativas à pessoa do conduzido, notadamente a presença de maus tratos ou tortura³³.

Semelhante hipótese pode ser encontrada no Código Eleitoral brasileiro (Lei n° 4.737, de julho de 1965) que determina em seu artigo 236, §2° a imediata apresentação judicial de toda pessoa presa, em flagrante ou não, para que seja averiguada a legalidade daquele ato:

Artigo 236, § 2°. Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator³⁴.

Apesar da semelhante redação desse dispositivo com o conceito da audiência de custódia, podemos encontrar divergências no tocante à finalidade.

A apresentação do preso ao Juiz Eleitoral destina-se a apurar o fato punível em tese praticado. Ao contrário, o propósito da audiência de custódia consiste na análise da legalidade da prisão e ao tratamento fornecido pelas autoridades envolvidas ao sujeito privado de sua liberdade, sendo vedada qualquer manifestação que possa influenciar na análise do mérito, quando levantadas questões atinentes ao fato ora praticado³⁵.

Outra diferença se dá pela desnecessidade da prisão em flagrante na Justiça Eleitoral, pois a pronta apresentação do preso à autoridade judicial deve se dar em qualquer tipo de prisão, seja ou não em flagrante.

Por oportuno, podemos destacar que tais dispositivos assemelham-se no tocante à forma em que vem sendo regulamentado. Isso porque, em cada período eleitoral é criado administrativamente pelo Tribunal Superior Eleitoral um modelo de persecução penal primária, diverso do previsto no Código de Processo Penal, causando sérios problemas de ordem técnica.

Contudo, encontramos ainda, outra hipótese semelhante à audiência de custódia prevista no antigo Código de Menores (Lei n° 6.697, de 1979), que determinava a apresentação de toda pessoa menor de 18 anos a autoridade judicial quando envolvida em prática de infração penal, denominada pela legislação como audiência de apresentação³⁶.

Dando continuidade ao Código de Menores, o atual Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069, de 1990) manteve a preocupação com a rápida apresentação dos menores apreendidos, modificando apenas quanto à autoridade competente para recebê-los, que fora atribuída ao Ministério Público, atuando como órgão de defesa dos direitos da infância e juventude.

Portanto, considerando que tal apresentação não é realizada por autoridade judicial, não se confunde com a audiência de custódia, inclusive por não ter o propósito de reparar qualquer ilegalidade na apreensão do menor ou fazer cessá-la diante sua desnecessidade³⁷.

De todo modo, podemos afirmar que a audiência de custódia visa assegurar direitos e garantias das pessoas presas em flagrante, funcionando como mecanismo de controle sobre a atividade de persecução penal, – aquela realizada pelas instituições encarregadas dos atos anteriores ao encarceramento – visando evitar suposta incidência de tortura ou maus tratos. Sobre tudo, deve a autoridade judicial que presidir a apresentação do individuo, averiguar ainda a legalidade da prisão, bem como sua necessidade.

4.2. PREVISÃO NORMATIVA

O instituto da audiência de custódia vem recebendo inúmeras manifestações de apoio e de contrariedade por parte de instituições públicas e representativas de segmentos da sociedade civil.

A doutrina majoritária sustenta que a Audiência de custódia goza de previsão normativa em inúmeros tratados internacionais, dentre eles estão a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto internacional sobre Direitos Civis e Políticos. Neste sentido, está o posicionamento do Professor e Defensor Público Federal, Caio Paiva:

A previsão normativa da referida garantia é encontrada em diversos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Vejamo-los.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) prevê que “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 7.5). O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), da mesma forma, estabelece que “Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal devera ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais (...)” (art. 9.3). E a Convenção Europeia de Direitos Humanos, por sua vez, garante que “Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c) do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais (...)(art. 5.3).³⁸

Dessa forma, o principal argumento utilizado pelas instituições favoráveis a implantação da referida audiência, enfatizam-se na necessária adequação do regimento interno brasileiro com os Tratados Internacionais e Convenções por ele ratificado.

Contudo, as instituições contrárias sustentam não passar de uma interpretação equivocada dada a conceitos jurídicos indeterminados, quando da leitura dos Tratados e Convenções – os que a doutrina favorável alega ter referência com o instituto da audiência de custódia - onde a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos diverge em suas decisões a respeito, dentre outros argumentos.

No entanto, para esclarecer as questões polêmicas que norteiam a regulamentação do instituto da audiência de custódia, serão abordadas as tratativas a respeito com maior apreço no próximo capítulo.

Insta dizer que as inúmeras discussões – doutrinárias e institucionais - engajadas ao instituto da audiência de custódia, acabaram por gerar uma estagnação do PLS n°554 de 2011 - Projeto de Lei proposto pelo Senador Antônio Carlos Valadares, que visa à regulamentação da audiência de custódia, mencionado outrora – em sua casa legislativa de origem.

Em consequência disso, o Poder Judiciário brasileiro passou a emitir suas primeiras decisões, por ora entendendo pela realização da audiência de custódia – sob o argumento da necessidade de assegurar direitos expressos em Tratados Internacionais e Convenções que ratificados pelo Brasil -, ora entendendo por sua desnecessidade, enaltecendo direitos constitucionais e infraconstitucionais já assegurados.

Desta feita, proveitosamente, essa indefinição em âmbito Legislativo tornou-se pivô para diversas manifestações defensivas objetivando o relaxamento da prisão de indivíduos presos em flagrantes. ³⁹

O Conselho Nacional de Justiça deu inicio, em fevereiro de 2015, a um projeto-piloto junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para realização da audiência de custódia a titulo experimental naquele estado, o que resultou em grande influência para outros Tribunais de Justiça estaduais à adesão do projeto-piloto.

Contudo, por não haver obrigatoriedade em seguir o modelo adotado pelo TJSP, cada um dos Tribunais emitiram suas próprias regulamentações, acarretando pequenas modificações no modelo apresentado incialmente, o que acabou por provocar uma enorme desigualdade de tratamento entre os presos do país.

Diante dessa realidade bipartida, com intuito de dar fim à quebra da isonomia verificada pela multiplicidade de regulamentações estaduais, o Conselho Nacional de Justiça emitiu a resolução n° 213, de 15 de dezembro de 2015, regulamentando a audiência de custódia minuciosamente no país e as consequências pertinentes ao depoimento prestado pelo individuo encarcerado, com respaldo no julgamento da ADPF 347 proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade - PSOL⁴⁰, a saber:

O Tribunal, apreciando os pedidos de medida cautelar formulados na inicial, por maioria e nos termos do voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), deferiu a cautelar em relação à alínea “b”, para determinar aos juízes e tribunais que, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, realizem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contados do momento da prisão, com a ressalva do voto da Ministra Rosa Weber, que acompanhava o Relator, mas com a observância dos prazos fixados pelo CNJ, vencidos, em menor extensão, os Ministros Teori Zavascki e Roberto Barroso, que delegavam ao CNJ a regulamentação sobre o prazo da realização das audiências de custódia; em relação à alínea “h”, por maioria e nos termos do voto do Relator, deferiu a cautelar para determinar à União que libere o saldo acumulado do Fundo Penitenciário Nacional para utilização com a finalidade para a qual foi criado, abstendose de realizar novos contingenciamentos, vencidos, em menor extensão, os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que fixavam prazo de até 60 (sessenta) dias, a contar da publicação desta decisão, para que a União procedesse à adequação para o cumprimento do que determinado; indeferiu as cautelares em relação às alíneas “a”, “c” e “d”, vencidos os Ministros Relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia e o Presidente, que a deferiam; indeferiu em relação à alínea “e”, vencido, em menor extensão, o Ministro Gilmar Mendes; e, por unanimidade, indeferiu a cautelar em relação à alínea “f”; em relação à alínea “g”, por maioria e nos termos do voto do Relator, o Tribunal julgou prejudicada a cautelar, vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que a deferiam nos termos de seus votos. O Tribunal, por maioria, deferiu a proposta do Ministro Roberto Barroso, ora reajustada, de concessão de cautelar de ofício para que se determine à União e aos Estados, e especificamente ao Estado de São Paulo, que encaminhem ao Supremo Tribunal Federal informações sobre a situação prisional, vencidos os Ministros Marco Aurélio (Relator), que reajustou seu voto, e os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Presidente. Ausente, justificadamente, o Ministro Dias Toffoli. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 09.09.2015”.⁴¹

O caráter nacional da Resolução n° 213 do Conselho Nacional de Justiça provocou a derrogação dos demais atos regulatórios emitidos pelos Tribunais estaduais, que aderiram ao projeto-piloto anteriormente proposto. A despeito disso, tal resolução ampliou a legitimidade dos sujeitos beneficiários da apresentação judicial, incluindo expressamente em seu artigo 13 àqueles presos a título cautelar ou definitivo:

Art. 13. A apresentação à autoridade judicial no prazo de 24 horas também será assegurada às pessoas presas em decorrência de cumprimento de mandados de prisão cautelar ou definitiva, aplicando-se, no que couber, os procedimentos previstos nesta Resolução.⁴²

A inserção da audiência de custódia por ato normativo de Tribunal e as resoluções emitidas pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, visando regulamentar o instituto da audiência de custódia no país independente de ato legislativo regulamentador, constitui grande alvo de criticas por estudiosos que apontam principalmente o disposto no artigo 22, I, da Constituição Federal, que determina ser reserva da União legislar em matéria Processual Penal.

Não obstante ao prosseguimento do Projeto de Lei 554 de 2011, o Plenário aprovou em primeiro turno as Emendas n° 1-CCJ, 2-CCJ, 5-CCJ, 11-CCJ e 13-CCJ, propostas pelo Parecer n° 876, de 2016-CDIR, promovendo alterações nos artigos 304, 306 e 350 do CPP⁴³. Em turno suplementar, no dia 30 de novembro de 2016, momento em que foram apresentadas diversas emendas ao PLS em questão, o Senado Federal decidiu manter a aprovação do Parecer n°876, de 2016-CDIR, acolhendo também as Emendas n° 18-PLEN, 19-PLEN e 20-PLEN, do Senador Aloysio Nunes, e 24-PLEN a 25-PLEN, do Senador Lindbergh Farias, restando prejudicadas as demais⁴⁴.

Contudo, o PLS 554 de 2011 que originalmente promovia alteração apenas ao artigo 306 do CPP ganhou diversas alterações, acabando por modificar também o artigo 304 do CPP, prosseguindo com a seguinte redação:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 3.689, de 3 outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 304: Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

§ 5º O preso tem o direito de ser assistido por defensor, público ou particular, durante seu interrogatório policial, podendo-lhe ser nomeado defensor dativo pela autoridade policial que presidir o ato.

§ 6º Todo preso será submetido a exame de corpo de delito cautelar, realizado por perito-médico oficial, onde houver, ou por médico nomeado pela autoridade policial, preferencialmente da rede pública de saúde.

§ 7º Após a lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, proceder-se-á na forma do art. 306 deste Código, ficando o preso à disposição do juiz competente, em estabelecimento prisional previsto na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal).” (NR)

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente pela autoridade policial responsável pela lavratura do auto de prisão em flagrante ao juiz competente, ao Ministério Público, à Defensoria Pública, quando o autuado não indicaradvogado,e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, a autoridade policial encaminhará o auto de prisão em flagrante ao juiz competente, ao Ministério Público e, caso o autuado não indique advogado, à Defensoria Pública.

§ 2º No mesmo prazo estabelecido no § 1º, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade policial, com o motivo da prisão, a respectiva capitulação jurídica e os nomes do condutor e das testemunhas.

§ 3º Caso haja alegação de violação aos direitos fundamentais do preso, a autoridade policial, imediatamente após a lavratura do auto de prisão em flagrante, determinará, em despacho fundamentado, a adoção das medidas cabíveis para preservar a integridade do preso, bem como a apuração das violações apontadas, instaurará de imediato inquérito policial para apuração dos fatos e, se for o caso, requisitará a realização de perícias e exames complementares e determinará a busca de outras fontes de prova cabíveis.

§ 4º No prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas após a lavratura do auto de prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença do juiz e será por ele ouvido, com vistas às medidas previstas no art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judiciária tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar eventuais violações.

§ 5º Antes da apresentação do preso ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio por advogado ou defensor público, em local reservado para garantir a confidencialidade, devendo ser esclarecidos por funcionário credenciado os motivos e os fundamentos da prisão e os ritos aplicáveis à audiência de custódia.

§ 6º Na audiência de custódia de que trata o § 4º, o juiz ouvirá o Ministério Público – que poderá requerer, caso entenda necessária, a prisão preventiva ou outra medida cautelar alternativa à prisão –, em seguida ouvirá o preso e, após manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamente, nos termos do art. 310.

§ 7º A oitiva a que se refere o § 6º será registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente, sobre a legalidade e a necessidade da prisão, a ocorrência de tortura ou de maus-tratos e os direitos assegurados ao preso e ao acusado.

§ 8º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença de seu advogado – ou, se o preso não tiver ou não indicar advogado, na de defensor público – e na do membro do Ministério Público, que poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no § 7º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial de que trata o art. 310.

§ 9º É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia.

§ 10. O prazo previsto no § 4º para a apresentação do preso perante o juiz competente poderá ser estendido para, no máximo, 72 (setenta e duas) horas, mediante decisão fundamentada do juiz, em decorrência de dificuldades operacionais da autoridade policial.

§ 11. Excepcionalmente, por decisão fundamentada do juiz competente e ante a impossibilidade de apresentação pessoal do preso, a audiência de custódia poderá ser realizada por meio de sistema de videoconferência ou de outro recurso tecnológico de transmissão de som e imagem em tempo real, respeitado o prazo estipulado no § 10.

§ 12. Quando se tratar de organização criminosa, nos termos definidos pela Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, a autoridade policial poderá deixar de cumprir os prazos estabelecidos nos §§ 4º e 10, desde que, dentro daqueles prazos, designe, em acordo com o juiz competente, data para a apresentação do preso em no máximo 5 (cinco)dias.

§ 13. Na impossibilidade, devidamente certificada e comprovada, de a autoridade judiciária realizar a inquirição do preso,quando desua apresentação, no prazo estabelecido no § 4º, a autoridade custodiante ou a autoridade policial, por meio de seus agentes, tomará recibo do serventuário judiciário responsável, determinará sua juntada aos autos, retornará com o preso e comunicará o fato de imediato ao Ministério Público, à Defensoria Pública, se for o caso, e ao Conselho Nacional de Justiça.

§ 14. Na hipótese do § 13, a audiência de custódia deverá ser obrigatoriamente realizada no primeiro dia útil subsequente à data constante do recibo, devendo a autoridade custodiante ou a autoridade policial, sob pena de responsabilidade, reapresentá-lo na data indicada.

§ 15. Em caso de crime de competência da Polícia Federal, quando o Município do local de lavratura do flagrante delito não coincidir com sede da Justiça Federal, a autoridade custodiante ou a autoridade policial federal determinará a seus agentes que conduzam o preso ao juízo de direito do local de lavratura da peça flagrancial no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas, ocasião em que deverá ser apresentado o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas, que serão encaminhados ao Ministério Público e, caso o autuado não indique advogado, à Defensoria Pública. (NR)

Art. 2º Esta Lei entra em vigor: I– na data de sua publicação, nos Municípios que forem sede de comarca; II – após decorridos 12 (doze) meses de sua publicação oficial, nos demais⁴⁵.

Insta mencionar, que o texto oficial do Projeto de Lei fora remetido à Câmara dos Deputados para revisão, no dia 06 de dezembro de 2016, após aprovação em Plenário, nos termos do artigo 65 da Constituição Federal.⁴⁶

4.3. A RATIO ESSENDI DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

O conceito atribuído à audiência de custódia está intimamente ligado às finalidades que a mesma propõe. A primeira delas se refere necessidade de ajustar o processo penal brasileiro aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

Conforme dito outrora, a doutrina majoritária e as instituições favoráveis à implantação da audiência de custódia no ordenamento jurídico brasileiro asseguram que esse novel instituto possui previsão normativa na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), mais precisamente no bojo de seu artigo 7, item 5, dentre outros tratados internacionais ratificados pelo Brasil.

Por esse entendimento, considerando que o Brasil é signatário da referida Convenção desde 1992, a previsão da audiência de custodia não é uma inovação no ordenamento jurídico interno. Assim, estaria o Estado em contínuo descumprimento de norma internacional, enquanto da não implantação do instituto no ordenamento jurídico interno, sujeito a sanções em âmbito internacional.

Outra finalidade da audiência de custódia, diz respeito à prevenção da tortura policial, que visa assegurar a efetivação do direito à integridade pessoal do individuo privado de sua liberdade, funcionando como um mecanismo de controle à persecução penal realizada pelo estado, especialmente sobre as instituições encarregadas de executar os atos de investigação criminal e os anteriores ao encarceramento do indivíduo.

A tese defensiva para essa finalidade consiste no argumento de que o lapso temporal alargado para o contato direto do preso com magistrado, permitiria o desaparecimento de vestígios de lesões eventualmente causadas no momento da captura.

Na visão do professor Caio Paiva, não se pode esperar que a audiência de custodia, por si só, elimine a tortura policial, por se tratar de uma prática que atravessa todo período ditatorial, persistindo nos tempos atuais. Dessa forma, aduz que:

A medida pode contribuir para a redução da tortura policial num dos momentos mais emblemáticos para a integridade fisica do cidadão, o qual corresponde às primeiras horas após a prisãoo, quando o cidadão fica absolutamente fora de custódia, sem proteção aluma diante de (provável) tortura policial.⁴⁷

Cabe ainda, abordarmos uma terceira finalidade da audiência de custódia, que se refere ao propósito de identificar prisões ilegais, arbitrárias ou, por ventura, desnecessárias, pelo juiz que presidir a apresentação.

Nesse contexto, segue a lição do professor Gustavo Badaró, que encara o Juízo a ser realizado na audiência de custódia, como um juízo “complexo ou bifronte”.

Não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisao cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa a prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de medida cautelar.⁴⁸

Segundo o emérito Defensor Publico Federal Caio Paiva, essa terceira finalidade apresenta utilidade para solucionar casos excepcionais, que ensejam aplicação de prisão domiciliar, a exemplo de quando o agente for extremamente debilitado por motivo de doença grave ou se tratar de gestante. Nessa linha de pensamento, eis que exclama o seguinte raciocínio:

Embora o art. 318 do CPP exija “prova idônea” da ocorrência destas situações, certamente haverá casos nos quais a mera constatação visual/presencial do estado da pessoa permitirá que, homologado o flagrante e convertida a prisão preventiva, esta seja substituida por prisão domiciliar. Contrariaria o bom senso a condução de uma mulher em estágio avançado de gravidez para a unidade prisional apenas porque nao se dispõe, ali, na audiência de custódia, do documento médico atestanto suas condições pessoais.⁴⁹

Assim, interligadas as principais finalidades da audiência de custódia, mencionadas alhures, há de se destacar a existência de um discurso emergencial voltado ao combate do encarceramento em massa, tendo como propósito tirar o Brasil do 3° lugar no ranking dos países com maior população carcerária.⁵⁰

4.4. AS AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

O parágrafo quinto do artigo 7° da Convenção Interamericana de Direitos Humanos estabelece a obrigação dos Estados em conduzir toda pessoa detida à presença de um juiz ou outra autoridade competente, para que, dentro de um prazo razoável, escolha por julgá-la ou conceda liberdade, sem prejuízo a continuação do processo.

No entanto, grande parte dos processualistas penais brasileiros, especialmente aqueles que defensores da audiência de custódia, atribuem interpretação ao Pacto que se mostra conveniente para a implementação da referida audiência no ordenamento jurídico, porém, não raras vezes diversa da conferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, órgão responsável pela interpretação e aplicação da CADH.

Uma das controvérsias pioneiras na jurisprudência da Corte IDH se dá na questão referente a quem o preso deve ser apresentado e, por conseguinte, o prazo máximo para que ocorra essa apresentação à autoridade judicial.

Posto isso, será objeto de análise, em um primeiro momento, o caso Acosta Calderón Vs Equador. Vejamos:

76. El artículo 7.5 de la Convención dispone que toda persona sometida a una detención tiene derecho a que una autoridad judicial revise dicha detención, sin demora, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.

77. Tanto la Corte Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han destacado la importancia que reviste el pronto control judicial de las detenciones. Quien es privado de libertad sin control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez62. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que si bien el vocablo “inmediatamente” debe ser interpretado conforme a las características especiales de cada caso, ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el período de detención, porque esto quebrantaría el artículo 5.3 de la Convención Europea.

78. Tal y como lo ha señalado en otros casos, este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto64. En primer lugar, los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente.

79. En el caso en análisis, el señor Acosta Calderón, al momento de su detención, sólo rindió declaración ante la Policía y un Fiscal, sin la presencia de su abogado. No consta en el expediente que el señor Acosta Calderón haya rendido declaración alguna ante un juez, sino hasta transcurridos casi dos años de su detención. En este sentido, el 8 de octubre de 1991 el mismo Tribunal de Lago Agrio expresó que “dentro del proceso no consta[ba el testimonio indagatorio de la presunta víctima], presumiéndose que el actuario de eseentonces no ha[bía] incorporado en el expediente dicha diligencia”, por lo que ésta se tomó el 18 de octubre de 1991 (supra párr. 50.23, 50.25 y 50.27).

80. En segundo lugar, un “juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” debe satisfacer los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 8 de la Convención. En las circunstancias del presente caso, la Corte entiende que el Agente Fiscal del Ministerio Público que recibió la declaración preprocesal del señor Acosta Calderón no estaba dotado de atribuciones para ser considerado “funcionario autorizado para ejercer funciones judiciales”, en el sentido del artículo 7.5 de la Convención, ya que la propia Constitución Política del Ecuador, en ese entonces vigente, establecía en su artículo 98, cuáles eran los órganos que tenían facultades para ejercer funciones judiciales y no otorgaba esa competencia a los agentes fiscales. Por tanto, el agente fiscal que actuó en el caso no poseía facultades suficientes para garantizar el derecho a la libertad y la integridad personales de la presunta víctima. Por ello, la Corte considera que el Estado violó en perjuicio del señor Acosta Calderón el derecho a ser llevado, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, como lo requiere el artículo 7.5 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 de la misma.⁵¹ (grifo nosso)

Ressalta-se que o Equador adotou em seu Código de Processo Penal o sistema de investigação criminal do juizado de instrução, ou seja, a investigação criminal é comandada por um juiz de instrução, inexistindo a figura do Delegado de Policia, como no Brasil, ou sequer cargo equivalente a este.

No entanto, para que a utilização de um julgado da Corte possa servir de paradigma para interpretação e aplicação no ordenamento jurídico interno, é imprescindível que se assemelhe com a legislação pátria, sob pena de incorrer-se em um sofisma.

Outrossim, podemos observar mais um importante julgado capaz de corroborar a possibilidade de apresentação da pessoa presa a outra autoridade judicial que não o juiz:

118. Este Tribunal estima necesario realizar algunas precisiones sobre este punto. En primer lugar, los términos de la garantía establecida en el artículo 7.5 de la Convención son claros en cuanto a que la persona detenida debe ser llevada sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, conforme a los principios de control judicial e inmediación procesal. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe policial correspondiente, como lo alegó el Estado, no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente. En el caso en análisis, el señor Tibi manifestó que rindió declaración ante un “escribano público” el 21 de marzo de 1996, casiseis meses después de su detención (supra párr. 90.22). En el expediente no hay prueba alguna para llegar a una conclusión diferente.

119. En segundo lugar, un “juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales” debe satisfacer los requisitos establecidos en el primer párrafo del artículo 8 de la Convención. En las circunstancias del presente caso, la Corte entiende que el Agente Fiscal del Ministerio Público que recibió la declaración preprocesal del señor Tibi, de conformidad con el artículo 116 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no estaba dotado de atribuciones para ser considerado “funcionario autorizado para ejercer funciones judiciales”, en el sentido del artículo 7.5 de la Convención, ya que que la propia Constitución Política del Ecuador, en ese entonces vigente, establecía en su artículo 98, cuáles eran los órganos que tenían facultades para ejercer funciones judiciales y no otorgaba esa competencia a los agentes fiscales. Asimismo, el agente fiscal no poseía facultades suficientes para garantizar el derecho a la libertad y la integridad personales de la presunta víctima.⁵² (grifo nosso)

Após leitura minuciosa dos julgados supramencionados, nota-se que o individuo privado de sua liberdade deve, sempre, ser conduzido à presença de autoridade estatal legitimada a decidir acerca da legalidade da detenção ou retenção, que pode ser o juiz ou outro funcionário autorizado por lei a exercer funções judiciais. Dessa forma, pode-se afirmar que o tratado internacional outorgou a presidência dessa apresentação não exclusivamente ao magistrado.

Ademais, há de se considerar o ordenamento jurídico interno de cada Estado, bem como as dificuldades estruturais que podem ser enfrentadas pelo Judiciário em examinar imediatamente a legalidade de toda e qualquer prisão em razão de suposta prática de crime. Por essa linha de pensamento, o Estado estaria autorizado, de acordo com o disposto no tratado, a encarregar tal apresentação a outro funcionário que não juiz, desde que autorizado a exercer função jurisdicional.

Para melhor ilustrar essa disposição, trar-se-á a colação o seguinte precedente da Corte Interamericana de Direitos Humanos:

108. Este Tribunal considera que, para satisfazer a garantia estabelecida no artigo 7.5 da Convenção em matéria migratória, a legislação interna deve assegurar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções jurisdicionais cumpra as características de imparcialidade e independência que deve reger todo órgão encarregado de determinar direitos e obrigações das pessoas. Nesse sentido, o Tribunal já estabeleceu que ditas características não só devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais, senão que as disposições do artigo 8.1 da Convenção se aplicam também às decisões de órgãos administrativos. Toda vez que em relação a essa garantia corresponder ao funcionário a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias, é imprescindível que dito funcionário esteja facultado a colocar em liberdade a pessoa se sua detenção for ilegal ou arbitrária.⁵³ (grifo nosso).

No mesmo sentido está o julgamento do caso “Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana”:

135. Com respeito ao artigo 7.5 da Convenção, o qual dispõe que a detenção deve ser submetida, sem demora, à revisão de um juiz ou outro funcionário autorizado pela lei para exercer funções judiciais, a Corte considerou que “cabe ao julgador garantir os direitos do detido, autorizar a adoção de medidas cautelares ou de coerção quando seja estritamente necessário e procurar, em geral, que se trate o detido de maneira consequente, com a presunção de inocência”, como uma “garantia dirigida a evitar a arbitrariedade ou ilegalidade das detenções, bem como para garantir os direitos à vida e à integridade pessoa”.

136. A Corte estabeleceu que a “Convenção Americana não estipula nenhuma limitação ao exercício da garantia disposta no artigo 7.5 da Convenção, com base nas causas ou circunstâncias pelas quais a pessoa é retida ou detida. Portanto, em virtude do princípio pro persona, esta garantia deve ser satisfeita sempre que exista uma retenção ou uma detenção de uma pessoa por causa de sua situação migratória, conforme os princípios de controle judicial e mediação processual. Para que constitua um verdadeiro mecanismo de controle frente a detenções ilegais ou arbitrárias, a revisão judicial deve realizar-se sem demora e de forma tal que garanta o cumprimento da lei e o gozo efetivo dos direitos do detido, tomando em conta sua especial vulnerabilidade.”

137. Além disso, a Corte considera que, em matéria migratória, “a legislação interna deve assegurar que o funcionário autorizado pela lei para exercer funções jurisdicionais cumpra as características de imparcialidade e independência que devem reger todo órgão encarregado de determinar direitos e obrigações das pessoas. Nesse sentido, a Corte já estabeleceu que estas características não apenas devem corresponder aos órgãos estritamente jurisdicionais, mas as disposições do artigo 8.1 da Convenção se aplicam também às decisões de órgãos administrativos.” Toda vez que, em relação a esta garantia, cabe ao funcionário de migração a tarefa de prevenir ou fazer cessar as detenções ilegais ou arbitrárias, “é imprescindível que este funcionário esteja facultado para pôr a pessoa em liberdade caso sua detenção seja ilegal ou arbitrária.” (grifos nossos).⁵⁴

No tocante ao prazo para apresentação da pessoa detida, a Corte interamericana diverge alguns casos, devido ao conceito indeterminado – sem demora -, disposto no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos. À título de exemplo, podemos observar parte de alguns desses julgados:

Caso “Lopez Alvarez Vs. Honduras”:

89. No presente caso, a Comissão e os representantes alegaram que o senhor López Álvarez não foi levado perante um juiz competente. A suposta vítima manifestou, durante a audiência pública realizada na Corte, que prestou sua declaração preliminar perante a secretária do Juizado de Letras Seccional de Tela, a quem conhecia, e acrescentou que em nenhum momento, ao longo do processo, foi apresentado perante um juiz (par. 40.1.b supra).

91. No presente caso ficou demonstrado que, em 28 de abril de 1997, o Ministério Público pôs o senhor López Álvarez à disposição do Juizado de Letras Seccional de Tela, e que, em 29 de abril de 1997, a suposta vítima prestou declaração preliminar perante a Juíza do mencionado Juizado, conforme aparece na respectiva ata (par. 54.17 supra), na qual constam as assinaturas da Juíza Reina Isabel Najera, da secretária do juizado, senhora Adela E. Mejía Murillo e do senhor Alfredo López Álvarez, sem que exista prova suficiente que desvirtue a existência ou autenticidade da assinatura da Juíza ou a ausência desta na diligência judicial. Portanto, não se comprova a existência de uma violação ao artigo 7.5 da Convenção. (grifo nosso).⁵⁵

Caso “Tibi vs Equador”:

115. Tanto la Corte Interamericana como la Corte Europea de Derechos Humanos han destacado la importancia que reviste el pronto control judicial de las detenciones. Quien es privado de libertad sin control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez. La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que si bien el vocablo “inmediatamente” debe ser interpretado conforme a las características especiales de cada caso, ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el período de detención, porque esto quebrantaría el artículo 5.3 de la Convención Europea.⁵⁶

Nessa esteira, seguem os ensinamos do Ilmo. Professor Gustavo Badaró, citando os professores Cecilia Medina e Miguel Àngel:

Na jurisprudência internacional, prevalece o posicionamento no sentido de que o termo “prontamente” deve ser interpretado “caso a caso, de acordo com suas características particulares”. Como explica Medina, normalmente, a legislação dos Estados Partes estabelecem os prazo de apresentação, que normalmente é de 24 ou 48 horas, podendo tal período servir de base ou padrão, para que a Corte considere se houve ou não violação do art. 7(5).

Por outro lado, tomando por base a jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, Miguel Ángel Encimar del Pozo afirma que é possível estabelecer alguns critérios: (i) a Corte geralmente considera violada a Convenção quando o prazo da detenção excede o legalmente previsto no direito interno; (ii) a Corte costuma julgar com severidade a detenção sem apresentação perante a autoridade judicial quando se prolonga por período de 4 dias ou mais; (iii) a Corte não costuma aceitar como justificação para a ampliação ou prolongamento do prazo da detenção o fato de se tratar de luta contra o terrorismo ou o fato de as investigações policiais ainda não terem terminado.⁵⁷

Em âmbito global, o Comitê de Direitos Humanos da ONU manifestou que “um prazo de 48 horas é normalmente suficiente para trasladar a pessoa e preparar para a audiência judicial; todo prazo superior a 48 horas deverá obedecer a circunstâncias excepcionais e estar justificado por elas”.⁵⁸

5. CRÍTICAS QUANTO A IMPLEMENTAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO INTERNO

5.1. O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

Não raras vezes, o Princípio da Reserva Legal é confundido ou não distinguido suficientemente do Princípio da Legalidade pelos doutrinadores e operadores do direito, talvez por estarem presentes no mesmo dispositivo constitucional, inciso XXXIX do art. 5° da Constituição Federal de 1988, e também no art. 1° do Código Penal, que pouco difere em suas redações:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; ⁵⁹

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.⁶⁰

No entanto, o princípio da legalidade aponta no sentido de que se a conduta do agente não estiver prevista em lei, definindo-a como crime, não há do que se falar na existência deste e, por conseguinte, em sanção. Dessa forma, pode-se afirmar que a lei é a principal fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob ameaça de sanção. Assim, tudo o que não for expressamente proibido, é licito em direito penal. Nesse mesmo sentido, assevera Paul Feuerbach:

I)Toda imposição de pena pressupõe uma lei penal (nullum poena sine lege). Por isso, só a cominação do mal pela lei é o que fundamenta o conceito e a possibilidade jurídica de uma pena. II) A imposição de uma pena está condicionada à existência de uma ação cominada (nulla pena sine crimine). Por fim, é mediante a lei que se vincula a pena ao fato, como pressuposto juridicamente necessário. III) O fato legalmente cominado (o pressuposto legal) está condicionado pela pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consequentemente, o mal, como consequência jurídica necessária, será vinculado mediante lei a uma lesão jurídica determinada.⁶¹ (grifos nossos).

Acrescenta-se que, tal princípio está intimamente relacionado ao conceito de Estado de direito, - que teve a função retirar o poder absoluto da soberania – por exigir a subordinação de todos perante a lei. Significa, portanto, submissão e o respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera estabelecida pelo legislador. Em brilhantes palavras, leciona o professor Paulo Bonavides:

O principio da legalidade nasceu do anseio de estabelecer na sociedade humana regras permanentes e válidas, que fossem obras da razão, e pudessem abrigar os indivíduos de uma conduta arbitrária e imprevisível da parte dos governantes. Tinha-se em vista alcançar um estado geral de confiança e certeza na ação dos titulares do poder, evitando-se assim a dúvida, a intranquilidade, a desconfiança e a suspeição, tão usuais onde o poder é absoluto, onde o governo se acha dotado de uma vontade pessoal soberana ou se reputa legibus solutus e onde, enfim, as regras de convivência não foram previamente elaboradas nem reconhecidas.⁶²

Isto posto, concluímos que o princípio da legalidade se apresenta de forma mais ampla, por permitir a adoção de quaisquer dos diplomas elencados no artigo 59 da Constituição Federal.⁶³

De outro lado, o Princípio da Reserva Legal opera de forma mais restrita e diversiva, por estatuir que a regulamentação de determinadas matérias sejam, necessariamente, realizadas por lei formal. Entretanto, o Princípio da Reserva Legal subdivide-se em Reserva legal absoluta e relativa.

A Reserva legal Absoluta ocorre quando a Constituição exige para regulamentação de certa norma a edição de lei formal, emanada do Congresso Nacional, nos trâmites do processo legislativo constitucional. Enquanto a Reserva legal Relativa, apesar da exigência de edição por lei formal, a Constituição permite que a lei estabeleça parâmetros de atuação do órgão administrativo, que poderá complementar a norma por ato infralegal, sempre respeitando os limites ou requisitos impostos.

Consoante a isto, a Constituição Federal de 1988 dispõe no bojo de seu artigo 22, a competência legislativa privativa da União para legislar em matéria de direito penal e processual penal:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;

[...]

Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.⁶⁴

Frisa-se que a ressalva do parágrafo único, trata da hipótese de autorização concedida pelo legislativo aos Estados para legislar sobre questões específicas. No entanto, é sabido que tal autorização deverá se referir apenas a questões específicas de apenas uma matéria, considerando que é vedada a delegação integral de matéria cuja competência é privativa da União.

Todavia, o instituto da audiência de custódia fora regulamentado nos entes federativos por ato administrativo, emanados pelo Poder Judiciário, restando claro vicio formal de inconstitucionalidade dos mesmos, ante a competência legislativa conferida privativamente à União.

Os árduos defensores da audiência de custódia asseveram que o instituto em comento está previsto na cláusula 7.5 da CADH, e por esta tratar de normas que versam sobre Direitos humanos, teria aplicação imediata no ordenamento jurídico interno, consoante o disposto no artigo 5 §3° da constituição - redação dada pela emenda n° 45 de 2004.

Sobretudo, conforme o entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal, os tratados internacionais que versem sobre Direitos Humanos ratificados pelo Brasil antes da sobredita emenda, possuem status supralegal e infraconstitucional, de acordo com sua natureza. De modo que, resta claro a impossibilidade de regulamentação direta do instituto, através de espécie normativa empregada pelo Poder Judiciário ou mesmo pelo Conselho Nacional de Justiça, tendo em vista que a Convenção Americana de Direitos Humanos fora ratificada antes ao advento da referida emenda.

Por isso, não se cogita aplicação do disposto no artigo 5, §1° da Constituição Federal⁶⁵, tendo em vista que não se tratam de normas constitucionais, carecendo, portanto, de regulamentação legal.

Para melhor exemplificar, é mister trazer à baila, recente decisão proferida em Habeas Corpus, pelo Relator José Damião Pinheiro Machado Cogan, na 5° Vara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo:

Não obstante o Pacto de San José da Costa Rica assegure o direito à audiência de custódia, nosso Código de Processo Penal não a prevê especificamente, não se podendo falar em nulidade se não existe norma cogente nesse sentido. O Pacto San José da Costa Rica entrou para a legislação brasileira através do Decreto nº 678/1992. O Brasil, inclusive, não aderiu aos arts. 43 e 48, alínea d, fazendo expressa menção. Considerando que referido Decreto não ingressou para a legislação brasileira nos termos previstos pela Constituição Federal, em seu art. 5º, § 3º, onde ingressam como Emendas Constitucionais quando se tratar de matéria atinente a direitos humanos, desde que em cada Casa do Congresso Nacional tenha ocorrido em dois turnos sua aprovação, por 3/5 dos votos dos respectivos membros, anotando-se que referida modificação foi acrescida pela EC nº 45/2004, não tem aplicação à hipótese referido parágrafo. Dessa forma, tendo ingressado como Decreto, na Pirâmide de Kelsen da hierarquia das leis, decreto se encontra na mesma posição que as leis ordinárias. Se o Código de Processo Penal não previu apresentação imediata do preso fisicamente ao juiz, referida apresentação não pode ser criada por ato do Conselho Nacional de Justiça ou do Tribunal de Justiça de São Paulo, já que se trata de matéria processual que só pode ser objeto de deliberação pelo Poder Legislativo Federal. Sem qualquer razão, portanto, o argumento do impetrante de que estar-se-ia a frente a eventual nulidade pela não apresentação do preso ao juiz.⁶⁶

Nesse mesmo sentido, está a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 5.240, ajuizada pela ADEPOL, em fevereiro de 2015, arguindo a inconstitucionalidade da totalidade dos dispositivos do Provimento Conjunto 03/2015, da Presidência do Tribunal de Justiça e da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que disciplinou as audiências de custodia no âmbito daquele tribunal, sob a invocação de quatro argumentos:

1.)Teria a audiência de custódia sido criada pelo provimento atacado, o que feriria a Constituição Federal, pois cabe somente à União Legislar sobre temas atinentes a direito processual (artigo 22, inciso I). Isso restaria claro, em razão da ausência de lei interna a ser regulamentada por um provimento emitido pelo Poder Judiciário, o que qualificaria este ato administrativo como sendo de caráter inovador.

2.) Em razão de a CADH possuir status infraconstitucional, não poderia ser regulamentada por um ato administrativo, mas por uma lei ordinária.

3.) A imposição de condutas aos sujeitos processuais envolvidos com a audiência de custódia – leia-se juízes, membros do Ministério Público, defensores, delegados de polícia e o próprio sujeito preso ou detido – somente poderia haver ocorrido por imposição legal, e nunca por ato administrativo, em virtude de a Constituição Federal assegurar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude da lei” (artigo 5°, inciso II).⁶⁷

Em que pese as coerentes indagações, em plena época de primazia do estado de direito decidiu-se regulamentar por meio de resoluções, consoante o entendimento do STF frente ao julgamento da ADI n° 5.240⁶⁸ - dentre outros no mesmo sentido⁶⁹-, que validou as audiências de custódia sob o argumento de que o Conselho Nacional de Justiça estaria suprindo uma omissão legislativa, já que o instituto seria autoaplicável a partir da cláusula 7.5 da CADH, o que impulsionou aos Tribunais de Justiça Estadual emitir suas próprias resoluções instituindo o procedimento.

Nos ensinamentos do magistério de Rafael BaroneZimmar e André Vinicius Monteiro:

Mais uma vez, ilógica é a atuação de certos processualistas, tão afeitos à garantia dos direitos individuais, aplaudir tal medida. Afinal, hoje, é audiência de custódia. Amanhã, alteradas a cúpula do Judiciário e do Executivo, pode-se obter Resoluções contra os interesses dos presos. Ora, se a primeira aufere legalidade, outras também podem adquirir. Isso tudo sem levar em consideração que o Direito Processual Penal é nacional e não estadual. Aliás, o STF considerou inconstitucional a lei estadual disciplinando a videoconferência [...].⁷⁰

Vê-se, assim, posicionamento extremamente equivocado da Suprema Corte, violando radicalmente o Princípio da Reserva Legal, ante a autonomia concedida a cada estado para regulamentar em matéria processual penal, nem por intermédio do Poder Legislativo, mas por meio de resoluções emitidas por Tribunais de Justiça Estaduais.

Nessa esteira, leciona o Ilmo. Professor e Promotor de Justiça Marcelo Lessa Bastos, em palestra proferida no Centro Universitário Tabosa de Almeida – ASCES em Pernambuco sobre as audiências de custódia:

[...] Não é argumento para se relevar o principio da reserva legal, o fato de que se tem uma causa nobre, ora, o principio da reserva legal é objetivo, não importa a causa, se seja nobre ou não seja nobre, ele existe tanto para nos proteger da bondade dos bons, quanto da maldade dos maus, da mesma forma, é no mínimo incoerente, relevam a gritante ofensa ao principio da reserva legal, em face ao fato de ter a audiência de custódia sido criada por resolução, de modo a antecipar o processo legislativo que está em andamento, e ao mesmo tempo, em outras situações, como da mesma forma se procede reclamam. [...]⁷¹.

Registra-se, ainda nas eloquentes indagações do emérito promotor supracitado, a incoerência de alguns doutrinadores que, à época, foram árduos críticos da iniciativa do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP em regulamentar por resolução a investigação direta a ser realizada pelo Órgão Ministerial, sob o argumento de que o CNMP não poderia exercer Poder Normativo Primário – com razão, não caberia por resolução. No entanto, hoje os mesmos doutrinadores aplaudem as audiências de custódia, quando a situação é rigorosamente a mesma, atropelo ao processo legislativo e ofensa ao princípio da reserva legal.

Para ilustrar, segue breve exposição do Ilmo. Magistrado e árduo defensor da Audiência de Custódia, André Luiz Nicolitt, na sentença proferida nos autos da Ação Penal n° 0162548-04.2013.8.19.0004, reconhecendo a inconstitucionalidade da investigação preliminar pelo Ministério Público:

(...) O Conselho Nacional do Ministério Público publicou a Resolução 13/2006, que regulamenta a investigação direta pelo Ministério Público. A leitura da resolução permite concluir que o CNMP verdadeiramente extrapolou suas atribuições, já que o texto disciplina um inquérito policial no âmbito do Ministério Público, fixando prazos e, inclusive, dispondo que a conclusão do procedimento será em 90 dias, permitindo-se prorrogações sucessivas por decisão do próprio membro do MP que conduz a investigação. Note-se que tal disciplina é completamente diversa daquela citada pelo Código de Processo Penal, de forma que o CNMP não se limitou a regulamentar o art. 8.º da LC 75/1993, nem o art. 26 da Lei 8.625/1993 e, sim, legislou sobre processo, o que é de competência exclusiva do Congresso Nacional, sendo, portanto, inconstitucional a referida resolução. (...)⁷² (grifo nosso).

Dessa forma, concluímos que, em razão da ausência de lei interna a ser regulamentada por um provimento emanado do Poder Judiciário, temos que a audiência de custódia possui caráter inovador, sendo certa a inconstitucionalidade da atual forma de regulamentação, frente à competência privativa da União para legislar em matéria processual penal, bem como a necessidade de um processo legislativo regulamentador.

Contudo, saltam-se os olhares para a questão, digna de nota, referente à imensurável violação ao Princípio do Juiz Natural⁷³, onde os defensores da audiência de custódia comungam uma relativização deste:

Em relação à chamada audiência de apresentação ou audiência de custódia, a aplicação do princípio do juiz natural deve receber a devida adequação, haja vista que a autoridade judiciária encarregada de presidir o ato, nem sempre será a mesma que posteriormente julgará o processo. Não obstante isso, parece ser indispensável que as regras que regem a forma de escolha dos magistrados encarregados de realizar essas audiências sejam regidas segundo a Lei de Organização Judiciária de cada tribunal, nos termos do art.125 da Constituição Federal.⁷⁴

Por oportuno, vale registrar os ensinamentos do professor Aury Lopes Júnior, também defensor da audiência de custódia, referentes ao princípio do juiz natural:

O princípio do juiz natural não é mero atributo do juiz, senão um verdadeiro pressuposto para a sua própria existência. Como explicamos anteriormente, na esteira de MARCON, o Princípio do Juiz Natural é um princípio universal, fundante do Estado Democrático de Direito. Consiste no direito que cada cidadão tem de saber, de antemão, a autoridade que irá processá-lo e qual o juiz ou tribunal que irá julgá-lo, caso pratique uma conduta definida como crime no ordenamento jurídico-penal.

O nascimento da garantia do juiz natural dá-se no momento da prática do delito, e não no início do processo. Não se podem manipular os critérios de competência e tampouco definir posteriormente ao fato qual será o juiz da causa. Elementar que essa definição posterior afetaria, também, a garantia da imparcialidade do julgador, como visto anteriormente.

Importa afastar a criação de tribunais de exceção (post factum) e extinguir os privilégios das justiças senhorais (foro privilegiado). Na clara definição de COUTINHO, trata-se de definir qual é o “meu juiz”, pois todos passam a ser julgados pelo “seu juiz”, cuja competência é previamente estabelecida por uma lei vigente antes da prática do crime.

A consagração Constitucional vem dada pelo texto do art. 5º, LIII, da Constituição [...].⁷⁵

5.2. A FORMA EM QUE FORAM INSTITUÍDAS

No curso do presente trabalho foram destacadas as diversas formas de regulamentação do instituto da audiência de custódia, [ADPF, resoluções, atos normativos de tribunais] dentre eles, foram também apresentados pelo Poder Legislativo certos projetos de lei, como o PLS n° 554/2011 pelo Senado Federal, o PL n°7.871/2014 e PL 470/2015 ambos apresentados pela Câmara dos Deputados.

Nosso enfoque, portanto, rege muito mais pela forma em que foram instituídas as audiências de custódia em si, do que se refere ao seu fundamento - se devem ou não ser instituídas, para o controle de legalidade das prisões.

Fato que nos chama atenção, é que por todas essas iniciativas – supramencionadas – são apresentados procedimentos distintos. Por ora, o ato de apresentação do sujeito preso envolve somente ele e o juiz, ora, envolve o sujeito preso, o juiz, o Ministério Público e o defensor, por ora, não passa de uma medida facultativa.

O Projeto-piloto do Conselho Nacional de Justiça fez com que entrasse em vigor uma multiplicidade de regulamentações administrativas - instituindo a audiência de custódia - cada uma com sua própria forma de regulamentação e procedimento de acordo com o entendimento dos Tribunais estaduais. A respeito disso, podemos citar a Resolução n° 29/2015 emitida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, dentre as que mais demonstram perplexidades, vejamos:

Art. 1º ­  Fica criado, no âmbito da justiça comum de primeira instância do Estado do Rio de Janeiro, o sistema das audiências de custódia.

Parágrafo único – As audiências de custódia de que trata o caput serão realizadas em Centrais de Audiências de Custódias – CEAC’s, que serão instaladas nas dependências do Tribunal de Justiça.

Art.6º  ­  Aberta a audiência, o preso será ouvido a respeito das circunstâncias da prisão e suas condições pessoais, manifestando-se, em seguida, o MP e defesa, se presentes ao ato.

Art. 9º ­ Caberá ao Presidente do Tribunal de Justiça designar os Juízes de Direito que atuarão na Central de Audiência de Custódia, com ou sem afastamento das suas funções, recaindo a escolha, preferencialmente, dentre os que preencham os seguintes requisitos:

I ­ Juízes Titulares ou Regionais com competência criminal, há pelo menos 6 (seis) meses, excluindo se os de competência de Execuções Penais e Juizado Especial Criminal;

II ­ Juízes que tenham participação regular em curso de capacitação específico ministrado pela EMERJ, que terá validade de 1 (um) ano.

§ 1º O Tribunal de Justiça publicará edital de seleção dos Juízes que atuarão nas CEAC's, indicando o número de vagas, conforme a necessidade de cada Comarca.

§ 2º A designação de que trata o caput terá a duração de 4 (quatro) meses, podendo haver a recondução, a critério da Presidência.

§  3º  Poderá  ser  designado,  também  pelo  Presidente  do  Tribunal,  um  Juiz  Coordenador  da  CEAC,  a  quem competirá a gestão da serventia.

Art. 13 - O local de instalação, horário de funcionamento e outras questões operacionais relacionadas às CEAC's serão regulamentadas por Ato Normativo da Presidência do Tribunal de Justiça.⁷⁶ (grifos nossos).

Nota-se que por essa resolução: a) criou-se na estrutura administrativa um cartório para realização das audiências de custódia, onde serão exercidas funções jurisdicionais [concessão de liberdade, relaxamento da prisão, medidas cautelares, entre outras]; b) estabeleceu critérios para indicação dos juízes que atuariam na audiência de custodia, escolha discricionária a ser realizada pelo Presidente do Tribunal, evidente violação ao princípio do juiz natural; c) facultou a presença do Ministério Público, evidente violação ao princípio do contraditório; d) proibiu o contato da matéria tratada na audiência de custódia, em posterior ajuizamento de ação; e) o ato de apresentação acontecerá apenas no âmbito da capital, o que significa que o indivíduo preso em flagrante na capital tem mais direitos do que os indivíduos presos do interior.

Ainda, como se não bastasse, somente os indivíduos que cometeram infrações penais em dias de expediente terão direito a tal apresentação, por não haver audiências de custódia nos finais de semana.

Nesse mesmo sentido de perplexidade e violação de princípios estão inúmeras resoluções estaduais, que causariam enorme extensão ao presente trabalho. A título de exemplo, trar-se-à colação as resoluções emanadas dos Tribunais de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte e do Espírito Santo:

Resolução n° 18/2015 – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte:

Art. 1º - Instituir, na Comarca de Natal, a Central de Flagrantes, com competência exclusiva para a análise de todos os autos das prisões em flagrante lavrados na Cidade de Natal, contemplando a realização das audiências de custódia necessárias para garantir, ao flagranteado, o controle da legalidade de sua prisão.

§ 1º Ao ocorrer a prisão em flagrante a autoridade policial comunicará, por meio do correio eletrônico, imediatamente, à Central de Flagrantes da Comarca de Natal (centraldeflagrantesnatal@tjrn.jus.br), ao Ministério Público (plantao@xxx) e à Defensoria Pública (plantaoxxxx).

§2º O auto de prisão em flagrante, após lavrado pela autoridade policial, deverá ser encaminhado, no prazo de 24 horas a contar da hora da prisão, ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Central de Flagrantes da Comarca de Natal, onde também deverá ser apresentado o preso.

§3º Recebido o auto de prisão em flagrante a secretaria da Central de Flagrantes, após registrar o dia e a hora do recebimento, fará a respectiva autuação no sistema eletrônico próprio do Poder Judiciário, juntará certidão atualizada de antecedentes criminais do autuado, certificará, eletronicamente ou em meio físico, o local onde o autuado está detido e agendará a apresentação do autuado à autoridade judiciária até as próximas 24 horas seguintes ao recebimento.

§4º As audiências de custódia ocorrerão diariamente no período compreendido entre as 14 e 18 horas.

§5º A pauta diária de audiências de custódia será composta pelos autos de prisão em flagrante recepcionados até às 15 horas, ficando os flagrantes recebidos após esse horário incluídos, automaticamente, na pauta de audiências do dia seguinte.

§6º A ausência do representante do Ministério Público e/ou Defensor, Público ou indicado, não prejudicará a realização da audiência de custódia.

Art. 3°, §4º Será lavrado termo sucinto da audiência de custódia contendo os fundamentos da decisão judicial proferida, seu dispositivo e o que mais for relevante para o ato, o qual deverá permanecer em autos apartados do processo principal.

Art. 4º A Central de Flagrantes funcionará no prédio do Poder Judiciário localizado na Avenida Duque de Caxias, s/n, Bairro da Ribeira, para onde também será deslocado o plantão criminal diurno da Capital.

§1º Atuará na Central de Flagrante o magistrado responsável pelo Plantão Noturno da Região II, conforme escala previamente definida pela Corregedoria da Justiça.⁷⁷ (grifos nossos).

Resolução n°13/2015 – Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo:

Artigo 1º - Criar o Serviço de Plantão de Flagrantes no âmbito do Poder Judiciário do Espírito Santo, com competência exclusiva para a análise dos autos de prisão em flagrante gerados nas diversas Delegacias e Departamentos de Polícia Judiciária da Grande Vitória, em cumprimento ao disposto no art. 310 do Código de Processo Penal.

Artigo 4º – Na Comarca da Capital, exceto Guarapari, o serviço de plantão de flagrantes será executado por um grupo de juízes recrutados pela Presidência do Tribunal de Justiça, preferencialmente, dentre os Juízes Titulares das Varas Criminais dos Juízos de Cariacica, Serra, Viana, Vila Velha e Vitória, os quais atuarão em sistema de escala de rodízio.

 Parágrafo único –  As audiências de custódia serão realizadas no período de 08:00 às 18:00 horas e haverá, no mínimo, um juiz designado para cada dia, sem prejuízo do funcionamento regular da respectiva unidade judiciária, para a qual a Presidência poderá designar um Juiz colaborador.

Art. 7°, § 2º – Após a entrevista do autuado, o Juiz ouvirá o Ministério Público,  se presente,  que poderá se manifestar pelo relaxamento da prisão em flagrante, sua conversão em prisão preventiva, pela concessão de liberdade provisória com ou sem a imposição das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.

Art. 9º – O serviço de plantão de flagrantes funcionará  de forma ininterrupta, sendo que nos dias de fim de semana e feriados, haverá a designação de um Juiz Plantonista com competência criminal apenas para atuar na realização de audiências de custódia.⁷⁸ (grifos nossos).

Vê-se, assim, que em consequência do desprezo ao princípio da reserva legal, foram violados inúmeros princípios constitucionais e, inclusive, princípios relacionados aos direitos humanos e fundamentais do homem, que receberam tratamento diferenciado em diversas situações – exemplo disso é a realização das audiências de custódia somente nas capitais, em desprezo aos sujeitos presos em flagrante no interior. Ademais, pode-se dizer que pela forma em que foi instituída não se trata de uma garantia de âmbito nacional, o que deveria ser, já que o principal argumento sustentado pelos doutrinadores é que tal garantia está prevista na cláusula 5 do artigo 7° da CADH.

O Conselho Nacional de Justiça - motivado por decisão liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal -, em notória desregulamentação do instituto das audiências de custódia, apresentou seu entendimento acerca do procedimento administrativo a ser seguido nacionalmente, derrogando os regulamentos administrativos locais até então em vigor.

Percebe-se que o instituto da audiência de custódia carece de um estudo sério para a devida regulamentação, em respeito ao processo legislativo regulamentador e subsequentemente, os princípios constitucionais que norteiam o ordenamento jurídico brasileiro.

Outra questão procedimental importante, diz respeito às provas produzidas no ato em comento. Essa polêmica surgiu com a regulamentação proposta pelo PLS n° 554, de 2011, que veda a utilização do depoimento do individuo como meio de prova contra o depoente, sendo necessariamente apensadas em autos apartados. Tese essa, também defendida pelos defensores da audiência de custódia:

[...] o depoimento do conduzido colhido na audiência de custódia não pode ser usado contra ele durante a fase judicial, o que me leva a defender que o ideal é que o resultado da audiência não seja apenas encartado em autos apartados, mas sim que se proíba a sua juntada nos autos do processo principal.⁷⁹

O depoimento prestado nessa audiência deve ser autuado em apartado para que não seja manuseado no curso da instrução criminal e com isso não contamine a prova a ser produzida e discutida no futuro, garantindo, portanto, que seu conteúdo não seja utilizado em prejuízo do acusado em futura ação penal;⁸⁰

No mesmo sentido, estão os argumentos dos professores Mauro Andrade e Rodrigo Alflen:

[...] a) classificar aquele depoimento como prova, em seu sentido legal; b) entender que, por se tratar de prova, sua inserção no processo de conhecimento somente poderá se dar a título de prova emprestada, sendo essa sua real natureza jurídica; c) utilizar esse depoimento de forma válida no futuro do processo de conhecimento, mas não com intuito condenatório, visto se tratar de prova repetível nos termos no próprio artigo 155 do CPP; e d) afastar o grave equivoco em buscar vincular a utilização do material produzido na audiência de custódia ao sistema inquisitivo.⁸¹ (grifos nossos).

Nota-se que o projeto de lei inova em termos de vedação probatória, bem como a sustentação dos doutrinadores supracitados, tendo em vista que em nosso ordenamento jurídico não se prevê algo em caráter similar, seja em nível constitucional ou infraconstitucional. Ora, por esta ótica podemos dizer que, claramente, se quer o “bônus” sem arcar com o “ônus”.

Pois bem, quanto à prova não há nenhum vício formal, considerando que presentes o membro do Ministério Público e a defesa serão plenamente observados os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, fundamentais para a produção da prova, não podendo nem mesmo, ser levantada à questão de prova ilícita.

Neste sentido, a respeito da utilização das eventuais provas extraídas no ato de apresentação, assevera o jurista Lenio Streck:

Alguns preconizam que esse depoimento não seja valorado como prova, ou que o juiz que o colheu fique impedido de julgar (problema: em uma análise econômica — que não é minha, é claro — isso gerará mais despesas...). Ok, mas como e por que, no sistema que temos? Seria incompreensível a não valoração. Vejamos: Primeiro, se nem o juiz que tomou contato com a prova ilícita fica impedido (por força do veto ao parágrafo 4º do artigo 157 do CPP), não é possível que se crie administrativamente um impedimento para o juiz que fez essa audiência, que, no mínimo, nada teria de ilegal. Senão, imaginem o paradoxo: o juiz que teve contato com uma confissão obtida mediante tortura vai poder julgar o processo, mas o juiz que ouviu o réu em audiência, na presença de defensor, fica impedido. Segundo, não há fundamento para declarar essa prova inadmissível. Se entendermos que o ato é realizado por imposição convencional (ou seja, com fundamento jurídico), a prova não tem nenhum vício processual. Qualquer provimento administrativo que diga o contrário é inconstitucional na medida em que, quando menos, interfere em questão jurisdicional, de interpretação da lei processual.⁸²

Vale ressaltar tamanha incoerência dos doutrinadores, que vedam a utilização da prova para fins de condenação, mas, em contrapartida, sustentam plena validade as mesmas em benefício do acusado. Vejamos as considerações dos professores Mauro Andrade e Rodrigo Alflen:

Por ser um ato judicial e com a incidência de todas as garantias constitucionais, tal como a do contraditório – o que leva, como já visto, a ter natureza processual -, não há como negar que os requisitos previstos no artigo 155 do CPP ali estão perfeitamente presentes.

[...]

A partir do momento em que aquele depoimento é considerado prova, tampouco há que se falar em prova ilícita, caso ele venha a ser utilizado no futuro processo de conhecimento. Como bem define o CPP, prova ilícita é aquela prova obtida “em violação a normas constitucionais ou legais”.⁸³

Insta dizer, que também lhe é atribuída característica de prova emprestada, que vale lembrar, consiste em uma medida com fito de viabilizar o aproveitamento da atividade probatória anteriormente realizada, desde que produzida com a participação do acusado, com vistas a gerar efeitos em processo distinto, bem como auxiliar na economia processual. O que, em nossa concepção, é mais uma vertente positiva à possibilidade de utilização desta em processo de conhecimento, tanto em favor, quanto em desfavor do acusado.

Pelo exposto, acreditamos que toda esta celeuma perde a eficácia perante uma confissão do acusado, que possui mesmo valor probatório que a prestada em fase de conhecimento da ação penal, no qual o juiz deverá se atentar ao disposto no artigo 197 do CPP - que determina a fundamentação por meio dos demais elementos de prova, demonstrando compatibilidade ou concordância com a confissão.

Ao fim, destacamos mais uma relevante crítica, ante a vedação da análise de mérito da conduta ilícita, em tese, praticada pelo agente apresentado ao juiz, sustentada pela grande maioria dos defensores da audiência de custódia.

Em nossa concepção, inexiste possibilidade do magistrado analisar a situação fática da prisão sem adentrar ao mérito. Ademais, adquiridas informações acerca do fato supostamente praticado, mesmo que em sede de cognição sumária, o magistrado estará sujeito a formar todos os conceitos e preconceitos no curso da audiência, o que poderá influenciar, diretamente, nas medidas em que serão adotadas ao final do ato.

No entanto, acerca de tal questão, nem mesmo os especialistas se dignaram a responder.

5.3. ABUSO NA INTERPRETAÇÃO DE CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS

A Convenção Americana de Direitos Humanos utiliza a expressão “sem demora” para se referir ao lapso temporal entre a captura do preso e a sua condução à presença de “um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais” – expressão que se refere ao funcionário competente para recebê-lo e presidir a apresentação.

Os entusiastas do instituto da audiência de custódia, com vistas a sustentar suas opiniões, propiciam interpretação deturpada à cláusula 7.5 da CADH, alegando que as expressões supracitadas engajam para implantação imediata da referida audiência no ordenamento jurídico interno. Inclusive, dentre a exposição de motivos que compõem o PLS 554 de 2011, encontramos o argumento de que o Brasil viola sistematicamente a cláusula 7.5 do Pacto de São José da Costa Rica desde 1992, quando ratificado o Decreto n° 678.

Nesse sentido, versa o entendimento do Ilmo. Professor Caio Paiva:

[...] o Brasil aderiu aos termos da Convenção Americana há mais de vinte anos, o que por si só, já seria o bastante ara que a audiência de custódia fosse respeitada e observada em nosso país. Os direitos e garantias previstas nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos não podem ficar, sob pena de ineficácia e enfraquecimento do sistema internacional de proteção dos direitos humanos, condicionados à correspondência normativa do Direito interno de cada país.⁸⁴

[...] o art. 2° da CADH somente teria aplicação, vale dizer, somente evitaria a responsabilidade internacional do Estado, abstendo-lhes da imediata concretização dos direitos humanos nela prevista, num lapso temporal razoável que procede à adesão do Tratado. Fora disso, estaremos diante de caso que enseja a responsabilidade internacional do Estado por omissão na produção legislativa, como ocorre atualmente com o Brasil, que descumpre a CADH há mais de vinte anos.⁸⁵

A despeito disso, nos resta enfatizar que a expressão “sem demora” trata-se de um conceito jurídico indeterminado, que pode ser interpretado de diversas maneiras, sendo permitido ao leitor atribuir o conceito que melhor entender.

Aliás, nos ensinamentos do ilustre professor Marcelo Lessa Bastos, a expressão “sem demora” indica lapso temporal maior do que “imediatamente”, expressão essa utilizada pela Constituição quando se refere à comunicação da prisão. Ainda, nessa esteira, também corresponde elastério temporal maior que 24 horas, prazo no qual determina o Código de Processo Penal para emissão da nota de culpa. ⁸⁶

Os principais defensores das audiências de custódia asseguram que o prazo máximo a ser fixado para apresentação do acusado deve ser de 24 horas, por se tratar de entendimento firmado na Corte Interamericana de Direitos Humanos. No entanto, não se atentaram ao fato de que há uma multiplicidade de casos em que não foi reconhecida, pela mesma Corte, violação aos direitos quando extrapolado tal prazo para apresentação do encarcerado, tendo por base apenas o Caso Lopes Vs. Honduras, citado outrora.

Pelo exposto, vê-se, que tal expressão não deve ser interpretada, exclusivamente, por 24 horas, sendo apenas uma das interpretações possíveis. Evidentemente, não é uma interpretação inconstitucional, mas apenas uma das inúmeras interpretações que podem ser atribuídas à expressão.

Dessa forma, por se tratar de um conceito jurídico indeterminado, em absolutamente nada, garante que as audiências de custódia devem ocorrer no prazo máximo de 24 horas, mas, tão somente, consiste na interpretação que entenderam conveniente os afetuosos da audiência de custódia.

Ademais, há um consenso na jurisprudência dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos no sentido de que a definição do que se entende por “sem demora” deverá ser objeto de interpretação conforme as características peculiares de cada caso concreto, a título de exemplo, está o julgamento do Caso Tibi vs. Equador, mencionado tópico 2.4, no capítulo 2, do presente trabalho.

No tocante à expressão “a um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” as teses defensivas também sustentam uma interpretação distorcida do que realmente é proposto pelo Pacto.

Em suma, a garantia prevista no artigo 7.5 da CADH consiste em assegurar ao indivíduo preso em flagrante que sua apresentação seja realizada perante uma autoridade dotada de conhecimento jurídico, capaz de decidir sobre a legalidade e/ou necessidade de sua prisão, bem como apurar possíveis arbitrariedades ou torturas ocorridas no momento desta, sendo-lhe garantido o direito à presunção da inocência e a participação da instrução processual em liberdade, se for o caso.

Por uma análise perfunctória dos tratados que, supostamente, se relacionam com a matéria, são notórias as extensões conceituais utilizadas no bojo de seus artigos, permitindo que o ato de apresentação – que caracteriza a audiência de custódia -, se dê na presença de outra autoridade que não o juiz. Para melhor ilustrar, vejamos a redação íntegra das cláusulas em comento:

CADH, art. 7.5: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judici ais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo.  Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.⁸⁷

PIDCP, art. 9.3: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.⁸⁸

Em que pese à evidência disposta nos tratados, as teses defensivas, ainda sim, sustentam que a apresentação do sujeito encarcerado deve se dar exclusivamente na presença de um juiz. Vejamos o posicionamento do professor Caio Paiva:

Se a apresentação do preso cumpre finalidades relacionadas à prevenção da tortura e de repressão a prisões arbitrárias, ilegais ou desnecessárias, a autoridade responsável pela audiência de custódia deve ter independência, imparcialidade e, sobretudo, poder para fazer cessar imediatamente qualquer tipo de ilegalidade. [...]

Desta forma, se a apresentação do preso ao juiz cumpre a finalidade precípua de promover um controle judicial imediato da prisão, a autoridade que deve presidir as audiências de custódia no Brasil somente pode ser o magistrado, sob pena de esvaziar ou reduzir em demasia a potencialidade normativa da garantia prevista no art. 7.5 da CADH.⁸⁹

Porém, não se atentaram ao fato de que no sistema acusatório, é necessário um distanciamento entre o julgador e os fatos objeto de investigação, o que pode resultar em grave prejuízo à instrução e o julgamento das ações penais. Assim, seguem as observações do Delegado de Policia Thiago Costa:

Adotando-se um modelo de audiência de custódia, é inevitável que o julgador forme um juízo de valor com base exclusivamente naqueles elementos colhidos precariamente, sem contraponto ou cotejo com outros que confirmem ou não as conjecturas iniciais da prisão, gerando um convencimento acerca da conduta do suspeito com base em indícios de autoria e materialidade muitas vezes frágeis, que inevitavelmente acompanharão o magistrado até a sentença.

Esse juízo de valor sobre os fatos brutos por parte do juiz representa um retrocesso grave, além de séria regressão em termos de garantias individuais e mácula sobre os pressupostos de isenção e imparcialidade do julgador, valores inexoráveis do sistema acusatório, ao lado da separação das funções de investigar, acusar e julgar.⁹⁰

Como solução a esta premissa, a doutrina apresenta diversos argumentos com vistas a refutar a inconstitucionalidade do ato, no entanto, apesar de não medidos esforços para dar cobertura sistêmica ao ato, nenhum deles nos parece alcançar tal objetivo. Vejamos:

a) o juiz encarregado da fase processual não seria o mesmo da fase de investigação, frente à criação do juiz das garantias, o que impediria a formação de um juízo condenatório já no curso das audiências de custódia; b) O ônus da prova seria das partes, o que limitaria o papel do juiz durante aquele ato, especialmente, o conteúdo do interrogatório a ser realizado durante a apresentação do preso ao juiz; c) a cognição buscada pelo juiz à hora de (in)deferir alguma medida cautelar pessoal seria de cunho horizontal, em lugar da cognição vertical, o que determinaria que o grau de profundidade para a aplicação de uma medida cautelar seja diverso daquele utilizado para condenar alguém; e d) o sujeito apresentado ao juiz poderá invocar o direito ao silêncio, o que limitaria o conhecimento do juiz sobre temas atinentes à existência do crime e indícios de autoria. ⁹¹

Ressalta-se que não é a simples separação entre as figuras do juiz da fase de investigação e do juiz da fase de julgamento, que caracteriza o sistema acusatório, acolhido pela Constituição Federal, segundo firme entendimento do Supremo Tribunal Federal. Ademais, a mesma Corte Superior se manifestou contra a criação do juiz das garantias:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESIDÊNCIA DE INQUÉRITO. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA. ART. 255 do CPP. ROL TAXATIVO . PRECEDENTES. JUIZADO DE INSTRUÇÃO. INOCORRÊNCIA. INCOMPATIBILIDADE DO ART. 75 DO CPP COM A CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

I - As hipóteses de impedimento elencadas no art. 252 do Código de Processo Penal constituem um numerus clausus.

II - Não é possível, pois, interpretar-se extensivamente os seus incisos I e II de modo a entender que o juiz que atua em fase pré-processual desempenha funções equivalentes ao de um delegado de polícia ou membro do Ministério Público. Precedentes.

III - Não se adotou, no Brasil, o instituto acolhido por outros países do juizado de instrução, no qual o magistrado exerce, grosso modo, as competências da polícia judiciária.

IV - O juiz, ao presidir o inquérito, apenas atua como um administrador, um supervisor, não exteriorizando qualquer juízo de valor sobre fatos ou questões de direito que o impeça de atuar com imparcialidade no curso da ação penal.

V - O art. 75 do CPP, que adotou a regra da prevenção da ação penal do magistrado que tiver autorizado diligências antes da denúncia ou da queixa não viola nenhum dispositivo constitucional.

VI - Ordem denegada.⁹² (grifos nossos).

A ordem de inquirição proposta pela doutrina - e constante na Resolução 213 do CNJ -, posiciona o juiz como principal condutor da oitiva do preso, o que contraria inteiramente os objetivos da teoria gestão da prova:

[...] Não há que se exigir tanta formalidade neste instante inicial da audiência de custódia, podendo o juiz conduzir o ato, franqueando às partes eventuais perguntas para o conduzido, desde que, repita-se, não adentrem no mérito do caso penal.⁹³

O professor Aury Lopes Jr., apesar de ser árduo defensor da audiência de custódia, enfatiza que ‘’ao atribuir a gestão e o poder de iniciativa probatória ao juiz, funda um sistema inquisitório e, como consequência, afeta o próprio regime legal das provas’’.⁹⁴

Contudo, nada impede que o juiz na fase de investigação utilize critérios de cunho condenatório para determinar ou não, a concessão de uma medida cautelar, de modo que, ao nosso ver, mesmo que investigação a ser realizada pelo juiz, tenha eficácia restrita e limitada, não impediria a análise do mérito.

Ademais, a eficácia no qual a doutrina se refere, seria justamente a de apurar a prática de infrações penais, precipuamente, aquela que motivou a apresentação do indiciado e as eventuais torturas ou maus tratos causados a este.

[...] em um determinado momento do interrogatório, o juiz buscará informações relativas à suposta infração penal praticada, em tese, pelo sujeito conduzido (nas palavras da Resolução n° 213, do CNJ, “circunstâncias de sua prisão ou apreensão”); em outro momento do mesmo interrogatório, o juiz buscará informações relativas à suposta infração penal praticada, em tese, pelo agente do Estado responsável pela prisão em flagrante ou custódia do conduzido, devendo questionar o sujeito apresentado, inclusive, sobre a existência de testemunhas das agressões a que foi vítima, e buscar a preservação da materialidade da suposta infração penal (Protocolo II daquela resolução).⁹⁵

Desta feita, é perfeitamente notório o perfil investigativo do juiz que presidir as audiências de custódia, ante a forma que vêm sendo implantada em nosso país, que exige uma postura ativa do magistrado na apuração da infração penal, inclusive, na produção de prova pericial a ser incorporada em investigação criminal futura, sendo sequer, exigida manifestação do Ministério Público ou da defesa para tanto.

Por isso, nos resta frisar a inviabilidade de conjugação do sistema acusatório com o perfil do juiz com atuação na audiência de custódia. Para melhor ilustrar, trar-se-à colação jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que inviabiliza a investigação pelo juiz:

REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO POR JUIZ DURANTE A FASE INQUISITÓRIA, ANTES DO OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO. NULIDADE DOS ATOS. CORREIÇÃO PARCIAL. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO RHC Nº 23.945. PREVALÊNCIA. 1. Havendo decisão do Superior Tribunal de Justiça quanto ao impedimento do Juiz e à validade dos atos por ele praticados, é esse acórdão que deve prevalecer, e não o que foi proferido pelo Tribunal de origem em correição parcial. 2. Quando do julgamento do RHC nº 23.945/SP, foram declarados nulos, além dos atos decisórios, toda a instrução processual dirigida pelo Juiz, por ter o magistrado realizado os interrogatórios na fase inquisitória, antes de haver ação penal. Foram, de igual modo, declarados nulos os atos de investigação praticados por ele na fase administrativa, os quais devem ser desconsiderados na propositura da nova ação penal. Ressalva do ponto de vista do Relator. 3. No caso, é esse entendimento que prepondera no que tange à ação penal em questão. 4. Ordem concedida para declarar impedido o Juiz e para declarar a nulidade de todo o processo – não apenas dos atos decisórios, assim como dos atos praticados pelo magistrado durante a fase das investigações preliminares –, determinando que os interrogatórios por ele realizados nesse período sejam desentranhados dos autos de forma que não influenciem a opinio delicti do órgão acusatório na propositura da nova denúncia. 5. Extensão da ordem concedida de ofício ao demais corréus.⁹⁶

Dessa forma, é notório o enorme desprezo à figura do Delegado de Policia, quando este na verdade, apresenta ser a mais adequada autoridade para presidir o ato de apresentação que se refere à audiência de custódia, considerando que suas atribuições não atinem ao julgamento do indivíduo, mas tão somente a assegurar os seus direitos, bem como apurar a legalidade de sua prisão.

Inclusive, tal autoridade é suficientemente dotada de conhecimento jurídico, cargo este que não é previsto em inúmeros países, o que caracteriza grande avanço frente aos demais sistemas processuais. Entretanto, a questão do Delegado de Polícia como a outra autoridade policial é tema do último tópico deste capítulo, no qual será tratada com maior apreço.

5.4. JUSTIFICATIVAS PARA IMPLEMENTAÇÃO IMEDIATA

Sob o argumento da indefinição em âmbito legislativo para regulamentar o artigo 7, item 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, em constante violação aos ditames constitucionais, o Poder Judiciário de casa Estado, impulsionado pelo poder executivo e pelo Conselho Nacional de Justiça, passou a emitir resoluções para regulamentar as audiências de custódia, provocando imensurável desigualdade no tratamento entre os presos do país.

Assim, exsurgem as audiências de custódia em um momento caótico do sistema carcerário brasileiro, bem como na economia do país que enfrenta grave crise financeira, o que levou à busca de diversas alternativas para suprir o orçamento, sendo uma delas a referida audiência, consoante ao alarmante índice de presos provisórios, imensamente comprometedor da economia – tema este também objeto da ADPF n°347, mencionada outrora - fator este que impulsionou o governo a apoiar tal medida.

Atualmente, de acordo com as informações fornecidas pelo Conselho Nacional de Justiça, a população carcerária brasileira é de 711.463 presos, o que coloca o Brasil na terceira posição mundial de maior população de presos.⁹⁷ Ainda, conforme denota a Ministra Cármen Lúcia:

“Um preso no Brasil custa R$ 2,4 mil por mês e um estudante do ensino médio custa R$ 2,2 mil por ano. Alguma coisa está errada na nossa Pátria amada”, afirmou. “Darcy Ribeiro fez em 1982 uma conferência dizendo que, se os governadores não construíssem escolas, em 20 anos faltaria dinheiro para construir presídios. O fato se cumpriu. Estamos aqui reunidos diante de uma situação urgente, de um descaso feito lá atrás.”⁹⁸

Em números absolutos, as estatísticas são até assustadoras, mas se considerarmos que o Brasil é o quinto país mais populoso do mundo e possui onze das trinta cidades mais violentas do planeta, podemos concluir não há motivos reais para tamanha perplexidade.

Afinal, prender aquele que não esta em condições de conviver, em prol da segurança dos demais, nada mais é do que democrático, em contrapartida, estaríamos diante a inversão de valores. Fundamentadamente a isso, está o artigo 32, item 1 e 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos:

Artigo 32.  Correlação entre deveres e direitos:

1 - Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2 - Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática.⁹⁹

Portanto, não se pode atribuir exclusivamente à causa da superlotação carcerária, a questão pertinente às prisões ilegais ou desnecessárias, mas principalmente, a responsabilidade estatal na manutenção das penitenciárias que habitualmente confere aos indivíduos encarcerados tratamento indigno, desumano e condições precárias de sobrevivência, e inclusive, carência de segurança que eleva a prática de crimes até mesmo no interior dos estabelecimentos prisionais.

A par disso, podemos destacar a convivência de presos de baixa ou nenhuma periculosidade com presos altamente perigosos, transformando os presídios em verdadeiras “Escolas do Crime”.

Na mesma esteira, nos deparamos com a ressocialização do preso na sociedade, questão pouco valorada dentre os entes estatais, que apesar de constituir o principal objetivo da pena, carece de apoio governamental, sendo certo que, por falta de oportunidades e apoio, não raras vezes, muitos voltam a delinquir.

Para melhor ilustrar as alegações supra, é mister trazer à baila breves citações do último Relatório sobre a Situação dos Direitos Humanos no Brasil, realizado pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos:

5. A capacidade das penitenciárias brasileiras está estimada oficialmente em 51.639 vagas. Isso significa que, com um universo de 130 mil internos, existe atualmente um déficit de cerca de 75 mil vagas e que cada vaga atual esta sendo ocupada por 2,5 presos em média. De acordo com esses números oficiais, é necessária a criação de pelo menos 150 novos presídios para mitigar a situação do déficit de vagas. Outras fontes apresentam uma situação numérica muito mais grave, indicando que as prisões estão abrigando entre 5 a 6 vezes mais detentos do que permite sua capacidade real.

22. Uma das funções que a pena deve cumprir é a reabilitação do indivíduo, para que este possa reintegrar-se o mais harmoniosamente possível na sociedade. O trabalho produtivo na penitenciaria é considerado como uma mecanismo indispensável para se alcançar esse objetivo.

23. Sem embargo, muitos dos presos entrevistados pela Comissão se queixaram de que não há trabalho nas prisões, o que os obriga a passar o dia todo dormindo ou andando de um lado para o outro. O censo penitenciário revelou que 89% dos presos não desenvolvem qualquer trabalho, pedagógico ou produtivo, sendo esse um dos fatores mais decisivos para as tensões e revoltas nas penitenciárias. Deve-se ressaltar que a maioria dos detentos tinham emprego produtivo antes de ir para a prisão.

27. Uma das principais razões da necessidade de se separar os reclusos por categorias é de evitar, entre outras coisas, que aqueles que tem um passado de crime exerçam influência nociva sobre delinqüentes primários ou submetidos a processos de investigação, além de facilitar a readaptação social e garantir a segurança física dos detentos. A Comissão foi informada, tanto por agentes penitenciários como por reclusos, que as prisões estavam se transformando em verdadeiras escolas do crime nas quais delinqüentes com experiência ensinam os mais jovens a perpetrar diferentes ilícitos penais, estabelecendo vínculos e dependências orientadas para o delito em um mundo de ilegalidade do qual é difícil sair e para o qual o sistema carcerário de fato estimula. ¹⁰⁰

Com base no supracitado relatório, podemos visualizar a violação de inúmeras garantias previstas tanto na Convenção Americana de Direitos Humanos, quanto na Constituição Federal, que em pouco diferem nas redações. Vejamos:

Convenção Americana de Direitos Humanos:

Artigo 5° - Direito à integridade pessoal:

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.

 2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes.  Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.

4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.

6. As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.¹⁰¹

Constituição Federal:

Artigo 5° - Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos

III – ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e o sexo do apenado;

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;¹⁰²

Por essa ótica, o Brasil estaria se omitindo perante garantias contundentes, estando em constante violação a normas constitucionais, no qual não se discute a eficácia imediata. Nesse diapasão, apregoa o advogado Daniel Sarmento, na ADPF 347 – mencionada outrora - sobre as prisões:

As prisões brasileiras são, em geral, verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos.¹⁰³

Complementa descrevendo que:

Homicídios, espancamentos, tortura e violência sexual contra os presos são frequentes, praticadas por outros detentos ou por agentes do próprio Estado. As instituições prisionais são comumente dominadas por facções criminosas, que impõem nas cadeiras o seu reino de terror, às vezes com a cumplicidade do Poder Público. Faltam assistência judiciária adequada aos presos, acesso à educação, à saúde, à seguridade social e ao trabalho. O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa muito a desejar e não é incomum que se encontrem, em multirões carcerários, presos que já deveriam ter sido soltos há anos. Há mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar à luz algemadas. Neste cenário revoltante, não é de se admirar a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões, cada vez mais violentos.¹⁰⁴

Frente ao cenário doentio do sistema carcerário brasileiro, concentram-se os debates na necessidade de implantação das audiências de custódia, para que o preso em flagrante seja apresentado a um juiz no prazo máximo de 24 horas, como verdadeira salvaguarda dos Direitos humanos.

Ora, não há no mínimo coerência nessas alegações se considerarmos as violações corrosíveis da dignidade humana, que ocorrem no interior das penitenciárias. No entanto, conforme mencionamos outrora, “desperta o que lhe parece conveniente”, uma forma de “tapar o sol com a peneira” quando há situações muito mais degradantes que descumprem gravemente normas de direitos humanos, simplesmente deixadas para trás, por uma impotência em resolvê-las.

A Suprema Corte - diante a situação degradante do sistema carcerário brasileiro - reconheceu em recente julgamento da ADPF n° 347 o “estado de coisas inconstitucional” do sistema carcerário brasileiro, impondo providencias para sanar tais lesões, bem como a implantação das audiências de custódia no prazo de 90 dias.

Dentre as motivações para a instituição das audiências de custódia, está à atribuição desse instituto como único instrumento capaz de disseminar a presumida tortura realizada pela Policia Judiciária. Nesse sentido, apregoa Maria Laura Canineu, Diretora da Human Rights Watch/Brasil:

Muitas vezes, os detentos passam meses sem ver um juiz. Por exemplo, no estado de São Paulo (que abriga 37% da população carcerária total do Brasil), a maioria de detentos não comparece perante um juiz antes de pelo menos três meses após a detenção. O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante os primeiros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito. Esse atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tratos cometidos por policiais abusivos.¹⁰⁵

Ora, por razões óbvias, sabemos que a mera apresentação pessoal do preso ao juiz, mesmo que no prazo de 24 horas, em nada impede que torturas ou maus-tratos sejam praticados após a realização da audiência, se o juiz entender por manter a custódia do acusado. Ao revés da presunção de abuso policial, deveria o Estado oferecer treinamento sério aos seus agentes para que lhe represente de forma condigna, além de remuneração justa e adequadas condições de trabalho.

Ademais, essa premissa recai, indubitavelmente, sobre as funções do Ministério Público que não estaria exercendo adequadamente o controle externo da atividade policial, pelo qual é responsável. Portanto, deduz-se que tanto quanto o Órgão Ministerial, a Defensoria Pública e os órgãos competentes da OAB também não cumprem seus deveres de coibir e denunciar práticas abusivas, especialmente no que se refere à prática de tortura. ¹⁰⁶

Pelo exposto, é notória a ineficácia da audiência de custódia como um remédio a suprir todos os males que norteiam o sistema prisional brasileiro, frente aos inúmeros problemas estruturais e omissões governamentais que o englobam.

5.5. O DELEGADO DE POLÍCIA COMO A “OUTRA AUTORIDADE JUDICIAL”

Em que pese à bagagem histórica e marcante que acompanham a jornada da Polícia Judiciária e do Delegado de Polícia em nosso ordenamento jurídico, verifica-se certo descaso no tocante ao estudo de suas funções e a posição que ocupa no sistema jurídico-penal brasileiro.

Não raras vezes, os cargos de delegado de policia, são confundidos com os de simples dirigentes de uma unidade policial, nos moldes de um “xerife” norte-americano, ou aos comissários e inspetores de polícia judiciária de alguns países europeus.¹⁰⁷ Fato este que está intimamente relacionado ao despreparo intelectual acerca dos sistemas de investigação preliminar vigentes no mundo, no qual abordaremos, brevemente, a seguir, cada um deles.

No juizado de instrução a presidência da investigação criminal é dirigida por um magistrado, figurando a Polícia Judiciária como mero órgão auxiliar subordinada ao juiz-investigador. Enquanto no sistema de investigação preliminar promotor-investigador, as investigações são presidias pelo órgão acusador, cabendo a Polícia Judiciária apenas auxiliá-lo, nos mesmos moldes do juizado de instrução.

Em sentido contrário, está o sistema de investigação preliminar denominado inquérito policial, adotado pelo Brasil, com sua gênese no modelo inglês, no qual as investigações são conduzidas pela Polícia de forma independente e imparcial, frente à insubordinação ao Poder Judiciário ou Ministério Público.

Vê-se, assim, que o delegado de polícia não deve ser confundido como mero dirigente de uma unidade policial, visto que no Brasil o delegado assume funções que em todos os demais países, são exercidas por magistrados e membros do Ministério Público.

Desta feita, trar-se-à colação, importantes considerações do Delegado de Polícia Federal, Franco Perazzoni:

Não se trata, por assim dizer, de um policial-jurista (ou seja, um servidor policial cuja exigência mínima de ingresso na carreira seja a posse do diploma de Direito), mas na verdade um jurista-policial (uma autoridade pública, cuja atribuição legal é eminentemente jurídica, mas que, por acertada opção legislativa e constitucional, deixou de integrar, historicamente, a carreira da magistratura para tomar assento no âmbito da própria instituição policial, como um sujeito autônomo e distante da futura relação processual, imparcial, em plena consonância com um sistema jurídico verdadeiramente acusatório).¹⁰⁸

Ademais, com o advento da Lei 12.830/13 - que se refere à investigação criminal realizada pelo delegado de polícia - as discussões doutrinárias perderam força no tocante à sustentação de que a autoridade policial não poderia ser classificada como jurídica, em razão de suas funções serem limitadas a questões materiais de segurança pública, nos moldes do artigo 144 da Constituição Federal. ¹⁰⁹

Para melhor ilustrar, é mister trazer à baila as observações do Ilmo. Professor Renato Brasileiro de Lima:

Ora, se levarmos em consideração que o cargo de Delegado de Polícia é privativo de bacharel em Direito (Lei 12.830/12, artigo 3°) e que o exercício de suas funções guarda relação direta com a aplicação concreta de normas jurídicas aos fatos que lhe são apresentados, como ocorre, por exemplo, com a lavratura do auto de prisão em flagrante, indiciamento, representação por decretação de medidas cautelares, é no mínimo estranho admitir que o exercício de tais funções não tenha natureza jurídica. Daí a importância do art. 2°, caput, da Lei 12.830/13, que deixa evidente que as funções de polícia e a apuração das infrações penais exercidas pelo Delegado de Polícia são judiciais.¹¹⁰

Não obstante, os árduos defensores da audiência de custódia insistem que a autoridade policial é parte ilegítima para figurar na presidência da referida audiência, como a “outra autoridade judicial”. Os principais argumentos com vistas a incompatibilizar a figura do delegado com o disposto no artigo 7, item 5 da CADH, versam no sentido de que a autoridade policial não exerce funções jurisdicionais, por isso não lhe caberia presidir as audiências em comento, e ainda, como se não bastasse, sustentam que perderia a essência do ato de apresentação, já que uma de suas finalidades é o combate a prática de torturas pela polícia – verdadeira presunção de abuso policial.

Nesse sentido está o posicionamento do emérito Defensor Público Federal, multicitado, Caio Paiva:

Não há qualquer possibilidade de se conferir aos delegados a atribuição para presidirem audiências de custódia. Confiar a tutela do direito à integridade física e psíquica dos presos à autoridade policial quando, conforme já vimos, uma das principais finalidades da audiência de custódia é atuar na prevenção da tortura policial, despreza por completo a “essência” da apresentação em juízo. Não se trata de estabelecer uma presunção de abuso policial, mas sim de compreender que a audiência de custódia surge num contexto de controle judicial da prisão, que deve – necessariamente – ser exercido por uma autoridade com poderes para (a) relaxar uma prisão ilegal ou arbitrária, (b) conceder liberdade provisória, (c) converter a prisão preventiva em domiciliar se presentes os seus requisitos e, principalmente, (d) para fazer cessar eventual maus tratos ou tortura praticados contra o preso conduzido.¹¹¹

Frente a esses argumentos, ressalta-se que o delegado de policia é cargo privativo de bacharel em direito, portanto, não lhe carece conhecimento técnico para exercer funções de legalidade e tipicidade do fato a qual se depara.

Vale registrar, ainda, que nos crimes cuja pena máxima não for superior a 4 (quatro) anos, nos termos do artigo 322 do Código de Processo Penal, o delegado poderá arbitrar fiança, ou por analogia ao artigo 350 do mesmo diploma legal, verificada a situação econômica do preso, dispensá-la. ¹¹²

Podemos ainda, destacar a possibilidade de o delegado apreender bens relacionados ao crime, ou quando homologa a prisão em flagrante, determinando o recolhimento do conduzido à prisão, ou até mesmo quando promove o indiciamento, ato que se reveste das mesmas peculiaridades de decisão judicial, se observarmos o disposto no §6° do art. 2° da Lei n° 12.830: “O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.¹¹³

Contudo, a prisão em flagrante delito não está sujeita à reserva de jurisdição, situação diversa da prisão fora desta hipótese - em que só se legítima diante de uma ordem escrita da autoridade judiciária –, sendo realizado pelo delegado, há muitos, o primeiro controle de legalidade desta.

Dessa forma, é notória a autorização e habilitação do delegado de polícia para exercer funções tipicamente judiciais. Assim, superado o argumento quanto à impossibilidade do delegado exercer funções jurisdicionais, podemos afirmar que nosso ordenamento jurídico pátrio em momento algum violou garantias dispostas em Convenções ou Tratados ratificados pelo Brasil.

Nesse sentido está jurisprudência de lavra do professor Guilherme de Souza Nucci:

Quanto à afirmada ilegalidade da prisão em flagrante, ante a ausência de imediata apresentação dos pacientes ao Juiz de Direito, entendo inexistir qualquer ofensa aos tratados internacionais de Direitos Humanos. Isto porque, conforme dispõe o art. 7º, 5, da Convenção Americana de Direitos Humanos, toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais. No cenário jurídico brasileiro, embora o Delegado de Polícia não integre o Poder Judiciário, é certo que a Lei atribui a esta autoridade a função de receber e ratificar a ordem de prisão em flagrante. Assim, In concreto, os pacientes foram devidamente apresentados ao Delegado, não se havendo falar em relaxamento da prisão. Não bastasse, em 24 horas, o juiz analisa o auto de prisão em flagrante (TJSP – HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000- Rel. Guilherme de Souza Nucci, em  12.05.2015).¹¹⁴ (grifos nossos).

No que se refere à prevenção de eventuais torturas ou maus tratos praticados contra o preso, é importante frisar que constatado sinais atinentes à violação da integridade física deste na realização de exame clínico e corpo de delito, com forte indício de ter sido efetuado por parte dos agentes policiais responsáveis pela prisão e condução do sujeito à Delegacia, deve, o delegado apurar a prática do abuso policial e adotar as medidas cabíveis em seu âmbito de atuação. Caso contrário, poderá ser responsabilizado pela omissão.

Ademais, em sede policial será permitido ao conduzido o acompanhamento por advogado ou defensor público, momento em que poderá se manifestar, com seu defensor, sobre eventuais torturas ou maus tratados.

No entanto, não podemos considerar que o exercício da polícia judiciária está pautado no vício de violação a integridade física do indicado, tendo em vista que há mecanismos de controles suficientes para apurá-las em caso de fundada suspeita. Nesse caminho, apregoa os Delegados de Policia do Estado de São Paulo, Francisco Sannini Neo e Eduardo Luiz Santos Cabette:

O problema é que existe um ranço no meio jurídico em relação à figura do delegado de polícia, como se esta autoridade não fosse bacharel em Direito, como Juízes, Promotores, Defensores Públicos etc. O Delegado de Polícia, na verdade, é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça. Concordamos que as nossas polícias ainda não estão livres da odiosa e inadmissível prática da tortura, mas é preciso que se acabe com essa pecha que recai sobre a polícia judiciária no sentido de que as investigações são pautadas por abusos contra os investigados. ¹¹⁵

Vale ressaltar que o exame clínico e de corpo delito irão compor o inquérito policial, que por força da legislação pátria incumbe ao perito médico legal - servidor público integrante da policia civil, dotado de elevada capacidade técnica para análise da situação clínica do indiciado, visto que é rigorosamente exigível para ingressar no cargo o bacharel em medicina - a realização deste e posterior encaminhamento de laudo ao magistrado, que apenas mediante o recebimento deste poderá aferir o estado físico e mental da pessoa detida.

Dessa forma, resta clara a incapacidade do juiz para apurar eventual violação da integridade física ou mental do indiciado no ato de apresentação, mesmo que esta se dê no prazo máximo de 24 horas, o juiz não detêm conhecimento técnico suficiente para apurar a prática de tortura ou maus tratos, ficando adstrito às alegações do preso.

Assim, pode-se afirmar que os argumentos atinentes à ineficácia dos meios de repressão da tortura e dos maus tratos dispostos na legislação vigente, recaem em um sofisma, considerando o suporte oferecido pelo ordenamento jurídico.

Por fim, analisadas as principais funções e atuação do Delegado de Policia no ordenamento jurídico pátrio, resta clara sua competência para presidir as audiências de custódia, uma vez que é o responsável, em um primeiro momento, pela análise da legalidade da prisão e pela observância de todos os direitos fundamentais do preso, devendo coibir qualquer espécie de abuso policial.

Neste diapasão, elucida o delegado de policia do Distrito Federal, Thiago Costa:

A habilitação legal do delegado de polícia decorre de vários diplomas legais além da própria Constituição Federal, sendo que o ingresso no cargo de delegado de polícia federal, por exemplo, segundo a Lei nº 9.266/96 [1], alterada pela Lei nº 13.047/2014, impõe exigências semelhantes àquelas previstas na Constituição Federal para ingresso na magistratura, como o título de bacharel em Direito e pelo menos três anos de comprovada atividade jurídica.

[...] o delegado de polícia está inserido no conceito amplo de autoridade previsto nos tratados de direitos humanos, razão pela qual se conclui que o sistema processual brasileiro não só está de acordo com os tratados internacionais como vai além é estabelece um duplo controle de legalidade da prisão em flagrante, realizado, a priori, pelo delegado de polícia, e a posteriori, pelo juiz de direito.

Desta feita, a interpretação lógica, sistemática e teleológica dos dispositivos analisados demonstra que a expressão “ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais” não condiciona a apresentação imediata do preso exclusivamente ao juiz, concluindo-se que as funções exercidas pelo delegado de polícia encontram não só amparo, mas verdadeira previsão legal no Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e na Convenção Americana de Direitos Humanos.¹¹⁶

Ressalta-se que, o Juiz realizará nova análise sobre o fato quando remetido a este o auto de prisão em flagrante, no qual cabe ao mesmo verificar quanto à necessidade da manutenção da prisão ou sua conversão em outra medida cautelar, caracterizando, desta forma, o sistema de dupla cautelaridade, adotado pelo Brasil.

6. CONCLUSÃO

As premissas enfatizadas no curso deste trabalho monográfico buscam elucidar as garantias dispostas no ordenamento jurídico brasileiro, bem como a natureza jurídica dos tratados e convenções que engajados neste, precipuamente, aqueles relacionados ao instituto das Audiências de Custódia, com propósito de demonstrar as principais questões que norteiam esse novel instituto e, por conseguinte, as perplexidades quanto à sua forma de instituição.

1) A sustentação de aplicação imediata das audiências de custódia, independente de regulamentação legislativa, por estarem previstas em tratado internacional relacionado à Direitos Humanos, com base no disposto no art. 5º, §1º da Constituição Federal, restou superado, tendo em vista o posicionamento firmado da Suprema Corte conferindo status de norma supralegal a todos os instrumentos internacionais que ratificados antes do advento da Emenda n° 45 de 2004.

2) A audiência de custódia constitui instrumento dotado de jurisdição, com vistas à apresentar o sujeito detido a um juiz ou outra autoridade competente, no prazo máximo de 24 horas, para que a autoridade que presidir à apresentação possa apurar a legalidade das prisões, prevenir torturas ou maus tratos por agentes policiais, bem como decidir sobre a necessidade da prisão ou a imposição de medida cautelar. Realizada análise da jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos concluímos que não há previsão da referida audiência, nem mesmo determinação de prazo para que ocorra apresentação do preso, referindo-se apenas ao dever de observação a critérios de razoabilidade de acordo com as peculiaridades de cada caso. Ainda, conclui-se que no tocante à autoridade competente esta mesma Corte também não dispõe de regra, tendo em vista a possibilidade disposta na Convenção Americana de Direitos Humanos, de ser concedida autorização a outra autoridade que não o juiz para presidir o ato de apresentação.

3) Superados os argumentos da aplicação imediata da audiência de custódia por suposta previsão normativa em tratados internacionais de direitos humanos, concluímos que em razão da ausência de lei interna regulamentadora, os atos emanados do Poder Judiciário instituindo as audiências, possui caráter inconstitucional, frente à competência privativa da União para legislar em matéria processual penal, em notória violação ao Principio da Reserva Legal. Ademais, a forma que vem sendo instituída violou inúmeros princípios constitucionais, além de inovar em termos de vedação probatória e na perplexidade de imposição da análise fática pelo juiz, sem que adentre ao mérito. Dessa forma, acreditamos que toda essa celeuma das audiências de custódia não passam de uma falácia, no qual se utilizam de conceitos jurídicos indeterminados para sustentar teses, que não mais representam, do que descompromisso dos estudiosos processualistas. Posto isto, concluímos que o sistema de garantias fundamentais, estatuído no ordenamento jurídico brasileiro, está em perfeita consonância com as normas de caráter internacional, tendo em vista que há muitos anos, prevê o encaminhamento imediato do sujeito capturado à figura do Delegado de Polícia, autoridade que se adequa ao conceito amplo da CADH, exercendo o primeiro controle de legalidade da prisão, demonstrando, inclusive, grande avanço no direito comparado, frente aos demais países que não preveem este cargo, ou atribuem funções limitadamente à segurança.

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7.1. NOTAS

1 MAZZUOLI, Valério Oliveira. Direito dos Tratados, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5707-0/cfi/6/10>. Acesso em: 02 de ab. de 2017.

2 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 57.

3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 33ª ed. São Paulo: Atlas, 2017, p.06.

4 CARVALHO, Virgílio de Jesus Miranda. Os Valores Constitucionais Fundamentais: esboço de uma análise axiológico-normativa. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, p. 13.

5 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo: Max Limonad, 2003, p.215.

6 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p.326.

7 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p.70.

8 MAZZUOLI, Valério. Direito dos Tratados, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5707-0/cfi/6/10>. Acesso em: 09 de ab. de 2017.

9 BRASIL, Decreto n° 7.030/2009. Convenção de Viena sobre Direitos Humanos. Brasília, DF: Presidência da República, 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Decreto/D7030.htm>. Acesso em: 30 de mai. de 2017.

10 MONTEIRO, Marco Corrêa. Tratados Internacionais de Direitos Humanos e Direito Interno. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 151.

11 MAZZUOLI, Valério. loc. cit.

12 BRASIL, Decreto n° 7.030/2009. Convenção de Viena sobre Direitos Humanos. Brasília, DF: Presidência da República, 2009. Art. 11 a 17. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/textos/conv_viena.html>. Acesso em 15 mai. 2017.

13 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 315.

14 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p.59.

15 MONTEIRO, Marco Corrêa. Op. cit. p. 110.

16 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 80.004. Relator:  Min. Xavier deAlbuquerque, Julgamento: 01/06/1977, Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=175365>. Acesso em: 30 mai. 2017.

17 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 01 de jun. 2017.

18 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO. Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 700-701.

19 BARBOSA NETO, Antônio José. Audiência de custódia: o delegado de policia e a interpretação às avessas da convenção americana de direitos humanos. 2015. Trabalho de conclusão de curso (bacharelado em direito), Centro Universitário Fluminense - UNIFLU, Campos dos Goytacazes, 2015.

20 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 01 de jun. 2017.

21 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o Direito Constitucional Internacional. 14ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p.155.

22 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. loc. cit.

23 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário no 349.703-1/RS. Relator: Min. Gilmar Mendes. Diponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=595406>. Acesso em: 03 de jun. 2017.

24 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343. Relator(a): Min. Cezar Peluso. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>. Acesso em 30 de mai. de 2017.

25 BRASIL, Constituição Federal de 1988. Artigo 5°. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 04 de mai. 2017.

26 Ibidem, loc. cit.

27 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 466.343. Relator(a): Min. Cezar Peluso. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/imprensa/pdf/re466343.pdf>. Acesso em 30 de mai. de 2017.

28 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Direito dos Tratados, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Disponível em: <https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/978-85-309-5707-0/>. Acesso em: 23 de jun. 2017.

29 Ibidem, loc. cit.

30 BRASIL, Constituição Federal de 1988. Artigo 103: Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:  I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 06 de jun. de 2017.

31

32BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 554, de 2011. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=95848&tp=1>. Acesso em: 30 mai. 2017.

33 PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p.31.

34 BRASIL. Código Eleitoral Brasileiro, Lei n° 4.737, de 1965. Brasília, DF: Presidente da República, 1965. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L4737.htm>. Acesso em: 30 mai. 2017.

35 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2° ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2015, p. 20.

36 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Audiência de Custódia no Processo Penal Brasileiro. 2° ed. São Paulo: Livraria do Advogado, 2015, p.21.

37 PAIVA, Caio. Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro. 1ª ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p. 33.

38PAIVA, Caio. Op.cit. p.31.

39 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p.12.

40 O Partido de Socialismo e Liberdade – PSOL- ajuizou arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 347) buscando, entre outros pedidos, que todos os juízes e Tribunais realizassem a audiência de custódia, cujo prazo para apresentação do preso seria de 24 horas a partir de sua prisão. Foi deferida a medida cautelar por maioria, tornando obrigatória a implantação da audiência de custódia em todo território nacional, nos termos da decisão proferida.

41 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Julgamento ADPF n° 347. Distrito Federal, em: 09/05/2015. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665. Acesso em: 28/05/2017.

42 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n° 213 de 15 de dezembro de 2015. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059. Acesso em: 28/05/2017.

43 BRASIL. Senado Federal. Parecer n °876 de 2016 . Redação final do Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado nº 554, de 2011. Diário do Senado Federal n°198. Disponível em: http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4452404&disposition=inline. Acesso em: 29 de mai. 2017.

44 Ibidem, loc. cit..

45 BRASIL. Senado Federal, Parecer n °927 de 2016 - Redação final do Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado nº 554, de 2011. Diário do Senado Federal n°198. Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4452595&disposition=inline>. Acesso em: 29 de mai. 2017.

46 BRASIL, Constituição Federal de 1988. Art. 65 dispõe que: O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 29 de mai. 2017.

47PAIVA, Caio. Op. cit. p. 37.

48BADARÓ, Gustavo. Parecer. Disponível em: <https://www.academia.edu/9457415/Parecer_-_Pris%C3%A3o_em_flagrante_delito_e_direito_%C3%A0_audi%C3%AAncia_de_cust%C3%B3dia>. Acesso em: 04 de jun. 2017.

49 PAIVA, Caio. Op. cit. p. 40.

50 BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Novo diagnóstico de Pessoas Presas no Brasil. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/pessoas_presas_no_brasil_final.pdf>. Acesso em: 29 de mai. 2017.

51CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS Crf. Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, p. 26-27. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf>. Acesso em: 13 jun. 2017.

52CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Crf. Caso Tibi Vs. Ecuador, p. 63-64. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2017.

53CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Crf. Caso vélez loor vs. Panamá, p. 36-37. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf>. Acesso: 12 jun. 2017.

54 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Crf Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, p. 41-42. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_251_esp.pdf>. Acesso em: 13 de jun. 2017.

55 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Crf Caso Lopez Alvarez vs Honduras. p. 39. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/04/1fd1d4af1569a345e837bd0ce47ce9d9.pdf>. Acesso em: 13 de jun. 2017.

56 CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Crf Caso Tibi Vs. Ecuador, p. 63. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf>. Acesso em: 11 jun. 2017.

57 BADARÓ, Gustavo. Parecer. Disponível em: https://www.academia.edu/9457415/Parecer_-_Pris%C3%A3o_em_flagrante_delito_e_direito_%C3%A0_audi%C3%AAncia_de_cust%C3%B3dia Acesso em: 13 de jun. 2017.

58 Ibidem.

59 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 16 jun. 2017.

60 BRASIL. Código Penal Brasileiro. Decreto Lei n°2.848, de 07 de dezembro, 1940. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm> Acesso em: 16 de jun. 2017.

61 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal I. 19ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2017, p.172.

62 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 141.

63 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Artigo 59: Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II - leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII – resoluções. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 de jun. 2017.

64BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 de jun. 2017.

65 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art.5°,§1°: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 de jun. 2017.

66BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/345934957/habeas-corpus-hc-20821955220168260000-sp-2082195-5220168260000/inteiro-teor-345934977>. Acesso em: 22 jun. 2017

67 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p. 113.

68 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Julgamento ADI n° 5.240. Relator: Min. Luiz Fux. São Paulo: em 20 de agosto de 2015. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10167333#87%20-%20Inteiro%20teor%20do%20ac%F3rd%E3o65>. Acesso em: 28 de mai. 2017.

69 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Julgamento ADI n° 5.448. Relator:Min. Dias Toffoli. Distrito Federal: 09 de dezembro de 2016. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=12498633#19%20-%20Inteiro%20teor%20do%20ac%F3rd%E3o>. Acesso em: 28 de mai. 2017.

70ZIMMAR, Rafael Barone; MONTEIRO, André Vinicius. A Audiência De Custódia e a Inconstitucionalidade do Provimento Conjunto do Tribunal De Justiça De São Paulo. Disponível em: <http://www.guilhermenucci.com.br/artigos/outros-autores/processo-penal/a-audiencia-de-custodia-e-a-inconstitucionalidade-do-provimento-conjunto-do-tribunal-de-justica-de-sao-paulo>. Acesso em 27 de jun. de 2017.

71 BASTOS, Marcelo Lessa. Audiência de Custódia: forma e fundo. II Simpósio de Direito Penal da ASCES-UNITA – Universidade Tabosa de Almeida. Caruaru –PE, 2016. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=6Dh-K1MPPy8>. Acesso em: 01 de jul. 2017.

72 EMPÓRIO DO DIREITO. Ministério Público não pode investigar e Juiz André Nicollit (TJRJ) rejeita denúncia. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/ministerio-publico-nao-pode-investigar-e-juiz-andre-nicollit-tjrj-rejeita-denuncia/>. Acesso em: 27 de jun. 2017.

73 Princípio segundo o qual o juízo de uma causa se determina prévia e abstratamente pelas normas gerais de competência e organização judiciária.

74 OLIVEIRA, Gisele Souza de; JÚNIOR, Samuel Meira Brasil; SOUZA, Sérgio Ricardo de; SILVA, Willian. Audiência de Custódia: Dignidade Humana, controle de convencionalidade, prisão cautelar e outras alternativas (Lei 12.403/2011). 1ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2015, p. 24.

75 JÚNIOR, Aury Lopes. Direito processual penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 474.

76 BRASIL. Resolução n° 29 de 2015 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2015/12/e9c65ba8bd6e3ac3a9ee50be584e3f4a.pdf>. Acesso em: 27 de jun. 2017.

77 BRASIL. Resolução n° 18 de 2015 do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte. Disponível em: <http://www.tjrn.jus.br/files/resolucao-audiencia-custodia.pdf>. Acesso em: 27 de jun. 2017.

78 BRASIL. Resolução n° 13 de 2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo. Disponível em: <https://sistemas.tjes.jus.br/ediario/index.php/component/ediario/241608?view=content>. Acesso em: 27 de jun. 2017.

79 PAIVA, Caio. Op. cit. p. 90.

80 LOPES, Jr. Aury. Boletim Audiência de Custódia. Informativo. Disponível em: <https://redejusticacriminal.files.wordpress.com/2013/07/rjc-boletim05-aud-custodia-2013.pdf>. Acesso em: 24 de jun. 2017.

81 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p. 161-162.

82 STRECK, Lenio Luiz. Desde 1992, a falta de Audiência de Custódia pode anular condenações?. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-23/senso-incomum-falta-audiencia-custodia-anular-condenacoes-antigas>. Acesso em: 28 de jun. de 2017.

83ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p. 162.

84 PAIVA, Caio. Op. cit.,p. 58.

85 Ibidem, p. 59.

86 BASTOS, Marcelo Lessa. Audiência de Custódia: forma e fundo. II Simpósio de Direito Penal da ASCES-UNITA – Universidade Tabosa de Almeida. Caruaru–PE, 2016. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=6Dh-K1MPPy8 Acesso em: 01 de jul. 2017.

87 CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Pacto São José da Costa Rica. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 20 de jun. 2017.

88 PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLITICOS. Tratado sobre Direitos humanos.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 20 de jun. 2017.

89 PAIVA, Caio. Op. cit.,p. 47.

90 COSTA, Thiago. Audiência de Custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Disponível em: <https://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-custodia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

91 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p. 134.

92 BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: <https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/2913175/habeas-corpus-hc-92893-es>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

93 PAIVA, Caio. Op. cit.,p. 90.

94 LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. 4ª, ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris. 2009, p. 522.

95 ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFLEN, Pablo Rodrigo. Op. cit. p.137.

96BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15955811/habeas-corpus-hc-122059-rj-2008-0263187-0/inteiro-teor-16831260>. Acesso em: 29 de jun. de 2017.

97 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Sistema carcerário brasileiro e a execução penal – Projeto Cidadania nos Presídios. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario-e-execucao-penal/cidadania-nos-presidios>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

98 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Preso custa 13 vezes mais do que um estudante no Brasil. Declaração feita pela Ministra no 4° Encontro do Pacto Integrador de Segurança Pública Interestadual e da 64ª Reunião do Colégio Nacional de Secretários de Segurança Pública (Consesp), em Goiânia (GO). Agência CNJ de notícias, 2016. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/83819-carmen-lucia-diz-que-preso-custa-13-vezes-mais-do-que-um-estudante-no-brasil>. Acesso em: 01 de jul. de 2017

99 BRASIL, Decreto n° 7.030/2009. Convenção de Viena sobre Direitos Humanos. Brasília, DF: Presidência da República, 2009. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2017.

100 COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. Relatório sobre a situação dos Direitos Humanos no Brasil. Disponível em: <https://cidh.oas.org/countryrep/brazil-port/Cap%204%20.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2017.

101BRASIL, Decreto n° 7.030/2009. Convenção de Viena sobre Direitos Humanos. Brasília, DF: Presidência da República, 2009. Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>. Acesso em: 30 de jun. de 2017.

102 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

103 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADPF n°347. Relator: Min. Marco Aurélio. Distrito Federal: 09 de dezembro de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=347&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

104 Ibidem, loc sit.

105 CANINEU, Maria Laura. O Direito à “audiência de custódia” de acordo com o direito internacional. Disponivel em: <https://www.hrw.org/pt/news/2014/02/03/252627>. Acesso em: 01 de jul. 2017.

106ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DE GOIÁS. Manifestação dos magistrados do Estado de Goiás sobre o projeto Audiência de Custódia. Disponível em: <http://esmeg.org.br/2015/05/27/manifestacao-dos-magistrados-do-estado-de-goias-sobre-o-projeto-audiencia-de-custodia/>. Acesso em: 01 de jul. 2017.

107 PARAZZOI, Franco. O Delegado De Polícia No Sistema Jurídico Brasileiro: Das Origens Inquisitoriais Ao Garantismo Penal De Ferrajoli. Disponível em: <http://www.delegados.com.br/images/stories/delegados.com.br-FRANCOPERAZZONI.pdf>. Acesso em: 30 de jun. 2017.

108 Ibidem, loc sit.

109 LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. 2ª Ed. Salvador: Juspodvim, 2014, p. 175.

110 Ibidem, p. 175-176.

111 PAIVA, Caio. Op. cit.,p.51.

112 COSTA, Thiago. Audiência de Custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Disponível em: <https://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-custodia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio>. Acesso em: 02 de jul. 2017.

113 BRASIL. Lei n° 12.830. Brasília, DF: Presidente da República, 2013. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Lei/L12830.htm>. Acesso em: 30 jun. 2017.

114BRASIL. Jurisprudência. Disponível em: <https://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/188312282/habeas-corpus-hc-20161527020158260000-sp-2016152-7020158260000/inteiro-teor-188312304> . Acesso em: 22 jun. 2017

115 SANINI NETO, Francisco; CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Audiência de Custódia: sugestões à proposta. Teresina: Jus Navegandi, 2015. Disponível em:< http://jus.com.br/artigos/35852>. Acesso em: 02 de jul. 2017.

116 COSTA, Thiago. Audiência de Custódia – avanço ou risco ao sistema acusatório? Disponível em: <https://thiagofscosta.jusbrasil.com.br/artigos/161368436/audiencia-de-custodia-avanco-ou-risco-ao-sistema-acusatorio>. Acesso em: 02 de jul. 2017.