Aspectos da estabilidade provisória da gestante

1. RESUMO

O presente trabalho visa demonstrar a luta da mulher pela conquista de seus direitos, que com os sacrifícios sofridos durante os séculos conseguiu demonstrar que o trabalho feminino é extremamente importante para a sociedade e sem seu empenho se tornaria impossível auxiliar o mercado de trabalho a evoluir. A mulher mesmo antes da Revolução Industrial vem lutando pela busca de espaço no mercado de trabalho, mas em virtude do machismo que era imposto, se tornava cada vez mais difícil. Com o decorrer dos séculos, o “sexo frágil” vem mostrando sua garra e luta, alcançando, desta forma, seus direitos no âmbito trabalhista, entre outros. Antes do advento da lei,elas não poderiam ficar grávidas, pois, neste caso não mais trabalhariam, e, sendo assim não mais poderiam retornar ao emprego em que estavam frequentando, uma vez que não tinha nenhuma proteção trabalhista. Mas, isso não se manteve, pois se verificou que a mulher necessita de um período para amamentar, cuidar, pelos menos nos primeiros meses de vida de seu filho. O fato de se encontrar em estado de gravidez não é motivo para a rescisão do contrato de trabalho, não sendo permitidos cláusulas de convenções coletivas ou contratos individuais restritivas de direito, conforme dispõe a lei brasileira.

ABSTRACT

The present work aims to demonstrate the struggle of women for the conquest of their rights, with the sacrifices made during the centuries has demonstrated that women's work is extremely important for society and without their commitment would become impossible to help the labor market to evolve. The woman even before the Industrial Revolution has been fighting for seeking space in the labor market, but because of the machismo that was imposed, it became increasingly difficult. Over the centuries, the "weaker sex" has shown his grit and struggle, reaching thus their rights in the workplace, among others. Before the advent of the law, they could not get pregnant, because in this case no longer would work, and as such could no longer return to the job they were attending, since they had no labor protections. But it was not maintained, because we found that a woman needs a period to nurse, care for, at least in the first months of your child's life. The fact is in a state of pregnancy is not grounds for termination of employment, no clauses of collective agreements or individual contracts restricting rights being allowed as set forth in Brazilian law.

2. METODOLOGIA

A metodologia utilizada para o feito deste trabalho foi fruto de Doutrina, Jurisprudência, Orientações Jurisprudenciais da SBDI1 do TST, Livros, legislações vigentes, fontes da internet.

Com o intuito de demonstrar os aspectos da estabilidade provisória da gestante, mostrando o avanço da legislação.

Palavras Chaves: Estabilidade Provisória – Direitos da gestante – Estabilidade da gestante

3. INTRODUÇÃO

A luta da mulher vem desde as sociedades primitivas, onde a mulher já auxiliava os homens, na coleta de frutos, a qual evoluiu para mais tarde, para a cultura da terra. Mas, foi a revolução industrial, que serviu de alavanca para que as mulheres conquistassem o espaço no mercado de trabalho, pois como não havia nenhuma limitação de jornada, as mulheres trabalhavam de 14 a 16 horas diárias, cumprindo diversas vezes, obrigações superiores as dos homens.

O desenvolvimento das leis protecionistas no tocante à mulher que estava grávida em seu ultimo mês de gestação, surgiu na esfera Estadual de são Paulo, lei nº 1.596/17.

A mulher gestante quando se encontra grávida, necessita de cuidados especiais, tendo em vista a sua fragilidade, e para o bem do nascituro. Desta forma, precisa de proteção, pois considerando a gravidez, não conseguiria entrar no mercado de trabalho, ou seja, necessitaria do período de licença maternidade, para que cuidasse de seu filho sem risco de perder o emprego.

Outra preocupação que se tem é com relação à discriminação com a mulher grávida no mercado de trabalho. Pois a mulher quando se encontra neste estado de gravidez, deve ser protegida, tendo em vista que se encontra em um período de fragilidade, valendo lembrar que, mesmo a gravidez não sendo uma doença, raramente a mulher seria colocada no mercado de trabalho estando grávida.

Contudo, a respeito da responsabilidade do empregador, deve ser feita uma análise sobre a teoria objetiva, na qual considera importante a confirmação da gravidez, e que a garantia de emprego independe da comprovação da gravidez. Por outro lado, na teoria subjetiva, a gestante deve comprovar o seu estado gravídico perante o empregador.

A gestante durante o período em que estiver de licença maternidade fará jus ao seu salário integral, sendo assegurado também o retorno à função de origem, a qual exercia antes de ficar grávida.

Sobre a lei complementar 146/2014, esta trouxe nova regra a respeito da estabilidade provisória, no caso em que ocorre o falecimento da mãe, e é assegurada a estabilidade provisória daquele que detiver sua guarda.

4. HISTÓRICO SOBRE O TRABALHO DA MULHER

A história de trabalho da mulher começa nas sociedades primitivas, onde se tem relatos que se tinha a divisão de trabalhos, pois ao se observar aos relatos e a evolução histórica, veremos que a mulher já auxiliava o homem em alguns trabalhos:

Nesse sentido, salienta Alice Monteiro de Barros:

Nas sociedades primitivas, aos homens eram confiadas a caça como também a pesca e à mulher, a coleta dos frutos, evoluindo, mais tarde, para a cultura da terra. Na antiguidade, a história registra que a vestimenta era uma produção totalmente feminina, competindo a mulher a tosquiar as ovelhas e tecer a lã, trabalhando ainda na ceifa de trigo e no preparo de pão. (MONTEIRO DE BARROS, Alice, pag. 1.084).

A Revolução Industrial acabou transformando o trabalho em emprego. Os trabalhadores de maneira geral passaram a trabalhar por salários. Com a mudança, houve uma nova cultura a ser apreendida e uma antiga a ser desconsiderada. Afirma-se que o Direito do Trabalho e o contrato de trabalho passaram a desenvolver-se com o surgimento da Revolução Industrial. (PINTO MARTINS, Sérgio, pag. 418)

Mascavo Nascimento menciona que:

Os menores salários eram pagos à mulher, constituíam a causa maior que determina a essa preferência pelo elemento feminino. O estado, não intervindo nas relações jurídicas de trabalho, permitia, com sua omissão, toda de explorações. (MASCAVO NASCIMENTO, Amauri, p. 896).

Verifica-se que as mulheres que trabalhavam nas empresas não se tinham nenhuma limitação de jornada, ou seja, não se tinha uma sensibilidade que os trabalhos exaustivos poderiam levar a mulher à morte.

Correlacionado com o entendimento acima mencionado, Pinto Martins, diz que:

No decorrer da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operação de máquinas. Os empresários preferiam o trabalho da mulher nas indústrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, porém faziam os mesmos serviços que estes. Em função disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis, só para não perder o emprego. Além de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos. Não se observava uma proteção na fase de gestação da mulher, ou de amamentação. (SÉRGIO, Pinto Martins. Pag. 76).

Em função disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis, só para não perder o emprego. Além de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos. Não se observava uma proteção na fase de gestação da mulher, ou de amamentação. (PINTO MARTINS,Sérgio pag. 418).

O processo industrial criou um problema que não era conhecido quando a mulher, em épocas remotas, dedicava-se aos trabalhos de natureza familiar e de índole doméstica. A indústria tirou a mulher do lar por 14, 15 ou 16 horas diária, expondo-a a uma atividade profissional em ambientes insalubres e cumprindo obrigações muitas vezes superiores às suas possibilidades físicas. (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 909).

E foi com base nestes problemas é que começaram a surgir as legislações protecionistas da mulher.

A primeira constituição a tratar do tema, foi a do México que fez incluir em seu texto:

O art. 123 da referida norma estabelecia jornada diária de oito horas, proibição de trabalho de menores de 12 anos, limitação da jornada dos menores de 16 anos a seis horas, jornada máxima noturna de sete horas, descanso semanal, proteção à maternidade, salário mínimo, direito de sindicalização e de greve, indenização de dispensa, seguro social e proteção contra acidentes do trabalho. (SÉRGIO Pinto Martins, pag. 29).

A segunda Constituição a tratar do assunto foi a de Weimar, promulgada no ano de 1919:

Disciplinava a participação dos trabalhadores nas empresas, autorizando a liberdade de coalização dos trabalhadores; tratou, também, da representação dos trabalhadores na empresa. Criou um sistema de seguros sociais e também a possibilidade de os trabalhadores colaborarem com os empregadores na fixação de salários e demais condições de trabalho. Daí em diante, as constituições dos países passaram a tratar do Direito do Trabalho e, portanto, a constitucionalizar os direitos trabalhistas. (SÉRGIO, Pinto Martins, pag. 29).

Em 19 de agosto de 1842, a Inglaterra proibiu o trabalho das mulheres em subterrâneos. Em 1844, foi limitada a sua jornada de trabalho a 10 horas e meia, devendo, aos sábados, terminar antes das 16h30min. Na França, em 1848 surgiram leis de proteção ao trabalho feminino. Na Alemanha, o Código Industrial, de 1891, também se ocupou do problema, fixando algumas normas mínimas. Uma das mais expressivas regulamentações é o Tratado de Versailles, que estabelece o princípio da igualdade salarial entre homens e mulheres, inserido em algumas constituições, entre as quais a do Brasil, e destinado a impedir a exploração salarial da mulher. (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 910).

4.1. PRIMEIRAS LEIS SOBRE O TRABALHO DA MULHER NO BRASIL

A primeira lei de cunho protecionista à mulher operária surgiu na esfera estadual em São Paulo. A Lei n.º 1.596, de 29 de dezembro de 1.917, em seu artigo 95, que instituiu o Serviço Sanitário do Estado, proibiu o trabalho de mulheres em estabelecimentos industriais no último mês de gravidez e no primeiro puerpério, (Elisa Silingowschi Calil, LEA).

Artigo 95. - As mulheres, durante o ultimo mês de gravidez e o primeiro do puerperio, não poderão trabalhar em quaisquer estabelecimentos indústrias.

A primeira lei no âmbito federal a tratar do assunto no Brasil foi a Constituição de 1934, conforme mencionado por SÉRGIO, Pinto Martins:

A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical, isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas, no qual esta elencada no seu art. 121. (Sérgio Pinto Martins, pag. 30).

No Brasil, no ano de 1932 foi aprovado o Decreto n° 21.417-A, que regulamentava o trabalho da mulher nos Estabelecimento comercial, conforme menciona por Monteiro de Barros (ALICE, 2010, pag. 1085):

Assegurava a mulher em seu art. 7º um descanso obrigatório de quatro semanas antes e quatro depois do parto, independentemente de trabalhar em estabelecimento público ou particular. Esses períodos poderiam ser aumentados de até duas semanas cada um, em casos excepcionais, comprovados por atestados médicos.

Com o Estatuto da Mulher Casada, editado em 1962, a mulher perdeu a suaincapacidade e pôde passar a escolher a sua própria profissão. Em 1967, a Carta Magna proibiu estabelecer critérios de seleção em razão de sexo, permitindo a sua livre entrada no mercado (Pinto Martins, SÉRGIO, 421).

Em 1988 a igualdade substancial da mulher entrou em destaque, possibilidade a sua plena liberdade, onde passou a existir uma igualdade entre os cônjuges.

O art. 5.° da Constituição proclama a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. O inciso I do mesmo artigo estabelece que homens e mulheres sejam iguais em direitos e obrigações. No entanto, a CLT ainda tem uma série de artigos discriminatórios quanto ao trabalho da mulher, que já não se justificam. Verifica-se que os motivos de proteção ao trabalho da mulher são conservadores e, em vez de protegê-la, acabam discriminando-a. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 422).

O Decreto n.° 51.627, de 18-12-62, promulgou a Convenção n.° 3 da OIT, de 1919, que prevê o pagamento das prestações para a manutenção da empregada e de seu filho, que serão pagas pelo Estado ou por sistema de seguro. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 424).

A convenção nº 3 da OIT estabeleceu a proteção a maternidade:

A Convenção n. 3, de 1919, da OIT realça, como principais aspectos sobre os quais deve recair a proteção da lei, os seguintes: a) a licença antes e depois do parto, mediante atestado médico que comprove a gravidez e, se possível, com a data provável do parto, com a duração de 6 semanas antes e 6 semanas depois deste, propondo que o descanso prévio seja facultativo e o descanso posterior, obrigatório; b) a garantia do emprego consubstanciada na impossibilidade de despendimento concomitantemente com o afastamento para dar à luz e na ineficácia de aviso prévio durante esse mesmo período; c) a assistência à maternidade, consistente num auxílio econômico destinado a cobrir o acréscimo de despesas supervenientes, nessas ocasiões, a ser pago pelo Poder Público, ou pelas instituições previdenciárias de cada país, além de assistência gratuita de médico ou parteira; d) facilidades durante a amamentação do filho, com direito a dois repousos especiais diários, de meia hora cada.

Cresceu a ideia de que o direito do trabalho deveria garantir o livre acesso da mulher no mercado de trabalho eliminando as proibições que antes restringiam a sua atividade profissional, daí as leis afastarem, como a do México, da França e da Itália, os obstáculos que apresentavam ao impedir a atividade da mulher em períodos noturnos, em atividades insalubres, com periculosidade e outras, sendo essa a característica atual das leis trabalhistas, como também a do Brasil a partir da Lei n. 7.855, de 1989. (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 911).

4.2. BREVE HISTÓRICO SOBRE A PROTEÇÃO A GESTANTE

Verifica-se que conforme dito no inicio do trabalho que a partir da Revolução Industrial, as mulheres conseguiram um, mesmo que pequeno certo espaço no mercado de trabalho, mas mesmo assim, eram postas no ambiente de trabalho a jornadas exaustivas, e com o salário bem inferior do que o dos homens. Pinto Martins nos diz que:

O trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operação de máquinas. Os empresários preferiam o trabalho da mulher nas indústrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, porém faziam os mesmos serviços que estes. Em função disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas de 14 a 16 horas por dia, salários baixos, trabalhando em condições prejudiciais à saúde e cumprindo obrigações além das que lhes eram possíveis, só para não perder o emprego. Além de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos. Não se observava uma proteção na fase de gestação da mulher, ou de amamentação. (Pinto Martins, SÉRGIO pag. 418).

E foi com base neste diapasão que no Brasil começou a surgir à legislação protecionista a mulher.

No âmbito internacional o primeiro país a tratar sobre a proteção a mulher foi à Inglaterra, que conforme Pinto Martins, SÉRGIO:

Surge na Inglaterra o "Coal Mining Act", de 19-8-1842, proibindo o trabalho da mulher em subterrâneos. O "FactoryAct", de 1844, limitou a jornada de trabalho da mulher a 12 horas de trabalho, proibindo-a no período noturno. O Factoryand Workshop Act, de 1878, vedou o emprego da mulher em trabalhos perigosos e insalubres. (Pinto Martins, SÉRGIO pag.: 418).

A primeira norma que veio a tratar sobre o trabalho na mulher no Brasil foi o Decreto n° 21.917, de 17/05/1932, no qual, segundo Pinto Martins, SÉRGIO:

Tal mandamento legal proibia o trabalho da mulher à noite, das 22 às 5 h, vedando a remoção de pesos. Já se nota a proibição do trabalho da mulher em subterrâneos, em locais insalubres e perigosos, no período de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto. Concedia à mulher dois descansos diários de meia hora cada um para amamentação dos filhos, durante os primeiros seis meses de vida daqueles. (Pinto Martins, SÉRGIO pag.: 420).

Não demorou muito tempo, a norma foi implantada no âmbito nacional, na Primeira Constituição Brasileira no ano de 1934, no qual Proibia a discriminação do trabalho da mulher quanto a salários (art. 121, § 1. °, a). Vedava o trabalho em locais insalubres (art. 121, § 1. °, d). Garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando instituição de previdência a favor da maternidade (art. 121, § 1. °, h). Previa os serviços de amparo à maternidade (art. 121, § 3.°), conforme Pinto Martins, SÉRGIO:

Consubstanciando com o dito acima, a Constituição de 1946 proibia a diferença de salário por motivo de sexo (art. 157, II); vedava o trabalho da mulher em indústrias insalubres (art. 157, IX); assegurava o direito da gestante a descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do emprego nem do salário (art. 157, X); reconhecia a assistência sanitária, inclusive hospitalar e médica, à gestante (art. 157, XIV); previa a previdência em favor da maternidade (art. 157, XVI) (Pinto Martins SÉRGIO, pag. 420).

A Constituição de 1988 promulgada em 05/10/1988, não proibiu os trabalhos os em atividades insalubres desenvolvidos pelas mulheres, mas sim observando a mulher e o seu nascituro, no qual a Constituição deu cuidado especial, no qual assegurou a licença gestante, sem prejuízo do empregado e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º XVIII), (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 421).

Não bastasse a norma constitucional, ficou estabelecido no art. 10 da ADCT “a garantia de emprego à mulher gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. O que nunca havia sido previsto em âmbito constitucional ou legal, apenas em normas coletivas de certas categorias. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 421).

5. FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA GESTANTE

Verifica-se que a gestante possui a estabilidade desde a confirmação da gravidez, mas constata-se que a confirmação da gravidez não precisa ser comprovada perante o empregador, segundo a responsabilidade objetiva citada por (Pinto Martins, SÉRGIO,pág. 297):

A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro.

A gestante deve ter direito ao emprego em razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida (Pinto Martins, SÉRGIO pág. 406)

O nascituro nos primeiros meses de sua existência é totalmente dependente da mão, pois ainda são bastante frágeis, necessitando do leite materno. Sendo que nos primeiros meses de vida a mulher necessita de um período para cuidar da criança, pois não possui forças suficientes para o trabalho.

Colacionado com o mencionado acima, (Pinto Martins, SÉRGIO pág. 406)“a garantia de emprego, justifica-se essa discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período, pós-parto, pois concerteza não iria encontrar outro serviço no referido lapso de tempo”.

(Pinto Martins, pag. 406) “A gravidez não é doença. Assim, não se pode tratar à gestante como doente ou como incapaz”.

6. PRÁTICA DISCRIMINATÓRIA CONTRA A MULHER

A Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher foi aprovada pela ONU em 1974, sendo promulgada pelo Decreto n.° 89.460, de 20/03/1984. Prevê que os direitos relativos ao emprego sejam assegurados "em condições de igualdade entre homens e mulheres" (art. 11). Menciona que as medidas "destinadas a proteger a maternidade não serão consideradas discriminatórias" (§ 2. ° do art. 4. °). (SÉRGIO, Pinto Martins, pag.: 428).

A Lei Número 9.029 de 13 de Abril de 1995, em seu artigo 2º, menciona que:

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias

(...)

I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Segundo a referida lei, constituem crime as seguintes práticas: a) exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; b) indução ou instigamento à esterilização genética; c) promoção do controle de natalidade (Mascaro Nascimento, pag. 918).

Desta forma, a exigência do teste de gravidez, exame, laudo pelo empregador, constitui pratica discriminatória contra a mulher.

Nada impede, contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se esta se encontra grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. O empregador não poderá saber se a empregada se encontra ou não grávida se não proceder ao exame. A prática de o empregador solicitar o exame médico para a dispensa da empregada é um ato de garantia para as próprias partes da condição de estabilidade da obreira, para efeito da manutenção da relação de emprego no caso de estar ela grávida não representando crime, infração administrativa ou outra qualquer. Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário, está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não se saberá se a empregada estava ou não grávida quando da dispensa, que implicaria ou não a reintegração (Pinto Martins SÉRGIO, pag. 420).

O empregador pode solicitar o exame médico, quando da dispensa, tendo em vista que visa garantir ambas as partes, pois, caso a mulher esteja grávida tem direito a estabilidade. Evitando assim de uma dispensa injustificada.

Ao contrário, não poderia exigir o empregador exigir teste para a verificação se a mulher estiver ou não estar estelerizada, pois, neste caso se verificaria uma pratica discriminatória.

A referida lei tem por objetivo, que as empresas admitem mulheres grávidas, tendo em vista que não pode ser admitido o teste de gravidez para saber se estar ou não estar grávida, sendo que caso a empresa requeira da empregada o referido exame constitui crime, conforme mencionado acima.

A Constituição Federal também proíbe critério de admissão por motivo de sexo (art. 7. °, XXX), sendo inviolável a intimidade e a honra das pessoas (art. 5. °, X). O mesmo se deve dizer quanto à Convenção n.° 103 da OIT, que foi aprovada pelo Brasil pelo Decreto Legislativo n.° 20/65, em que, se a mulher se ausentar de seu trabalho em virtude de gravidez, é ilegal para seu empregador despedi-la durante a referida ausência ou data tal que o prazo do aviso prévio termine e enquanto durar a ausência mencionada (art. V). (, Pinto Martins, SÉRGIO pag. 428)

O artigo 4º da Lei n° 9.029/29 de 13 de abril de 1995, menciona que:

O rompimento da relação de emprego por ato discriminatório faculta o empregado optar entre a readmissão com o ressarcimento integral de todo o período de afastamento mediante pagamento das remunerações devidas, e a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento.

Visando a ampliação da defesa da mulher contra a discriminação no emprego A Lei n° 9.799 de 26 de maio de 199, veio a estabelecer novas proibições de atos que considera discriminatório e altera alguns dispositivos da CLT.

Proíbe (art. 373-A, IV, da CLT) a exigência de atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego, com o que de modo genérico inclui as práticas que eram especificadas pela lei anterior, não reproduzindo as referências nesta feitas à esterilização, indução ou instigamento à esterilização genética e à promoção do controle de natalidade, com o que aboliu dispositivos desnecessários para as finalidades visadas. (MASCARO NASCIMENTO. 2011 pag.919).

O rompimento da relação de emprego por ato discriminatório faculta ao empregado optar entre: a) readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante o pagamento das remunerações devidas; b) percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento. (Mascaro Nascimento, AMAURI. Pag. 919).

7. SUSCINTO HISTÓRICO DA ESTABILIDADE

A ideia de estabilidade nasce inicialmente, no serviço público, onde uma noção genérica já era prevista na Constituição de 1824. (Pinto Martins, SÉRGIO pag. 289). “No qual estipulava que os oficiais do exército e armadas não podem ser privados de suas patentes, senão por sentença proferida em Juízo Competente”.

No mesmo sentindo Godinho Delgado, MAURICIO, 1265 menciona que: Ha, de um lado, as estabilidades no emprego, cujo mais tradicional exemplo surgiu dos primórdios da legislação trabalhista no Brasil, ainda antes de 1930, incorporando-se, em 1943, a consolidação das Leis do Trabalho: era a estabilidade adquirida pelo obreiro aos 10 anos de serviço para o respectivo empregador.

A primeira norma que tratou de estabilidade no setor privado foi o Decreto de 4.682, de 24/01/1923, a chamada Eloy Chaves, que foi um marco histórico.

SÉRGIO, Pinto Martins, pag. 289, menciona que:

Eloy chaves era um deputado federal representante do povo eleito pela categoria dos ferroviários. As ferrovias na época eram poucas, mas poderosas, tinham grande número de empregados. Os empregados mais velhos ficavam sujeitos a doenças e a dispensas em primeiro lugar que outros empregados. Teriam de estar amparados, assim, pela previdência Social. Para isso, estabeleceu-se uma forma de dificultar as dispensas, isto é, a estabilidade. Esta norma foi também a primeira lei que consagrou a aposentadorias aos ferroviários, no qual em seu art. 42 declarava que depois de 10 anos de serviços efetivos. O empregado das empresas a que se refere a presente lei só poderá ser demitido no caso de falta grave constatada em inquérito administrativo, presidido por um engenheiro da Inspetoria e Fiscalização das Estradas de Ferro.

Consubstanciando com o dito acima, vale mencionar Godinho Delgado, pag. 1.261:

Ainda na década de 1920, através da Lei Previdenciária n. 4.682, de 24.1.1923 (Lei Eloi Chaves), que criou as Caixas de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários, foi garantida “estabilidade, depois de 10 anos de serviços, aos empregados daquela categoria profissional. Foi implementada a estabilidade para os mais velhos tendo em vista que: Os empregados mais velhos ficavam sujeitos a doenças e a dispensas em primeiro lugar que outros empregados. Teriam de estar amparados, assim, pela Previdência Social. Para isso, estabeleceu-se uma forma de dificultar as dispensas, isto é, a estabilidade” (Pinto Martins, pag. 289).

A CLT, de 1943, disciplinou acerca da estabilidade, no qual menciona que O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

A constituição de 1946 em seu artigo 157 reconhecia a estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e a indenização em caso do trabalhador despedido:

A Constituição de 18-9-1946 reconhecia ao trabalhador, no inciso XII do art. 157, "estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir". Com a promulgação da Lei n.º 5.107, de 13-9-66, que versava sobre o FGTS, o sistema de estabilidade ficou mitigado, pois as empresas só admitiam empregadas que fossem optantes do FGTS.

A Constituição de 24/1/1967 estabeleceu um sistema alternativo entre estabilidade ou fundo de garantia, ou seja, havia um sistema optativo para o obreiro: "estabilidade, com indenização ao trabalhador despedido, ou fundo de garantia equivalente" (art. 158, XIII). (Pinto Martins, SÉRGIO pag. 290).

A Constituição de 1988 modificou o sistema que até então vinha tendo seguido, pois extinguiu a estabilidade e a alternatividade que existia com o fundo de garantia, eliminando-a ao estabelecer, no inciso I do art. 7°:

Relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Entendemos que nada impede, entretanto, o estabelecimento da estabilidade por meio da legislação ordinária ou até mesmo por intermédio da legislação complementar, que tratará da despedida arbitrária ou sem justa causa. (Pinto Martins. Pag. 206)

8. CONCEITO DE ESTABILIDADE

O conceito de estabilidade constitui uma garantia contra a despedida arbitrária do empregado por seu empregador.

A estabilidade prevista na legislação é a que impede a dispensa do empregado. Pode ser a estabilidade decorrente de norma coletiva, do regulamento de empresa ou do próprio contrato de trabalho, se as partes assim dispuserem como ocorre com a estabilidade do menor em época de serviço militar, do empregado às vésperas de sua aposentadoria etc. (Pinto Martins,SÉRGIO pag.: 291)

Segundo Godinho Delgado, pag. 1270: “Estabilidade, é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao empregado em virtude de uma circunstancia tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador”

Pinto Martins, SÉRGIO (pag. 356) menciona que:

A estabilidade é o direito do empregado de continuar no emprego, mesmo à revelia do empregador, desde que inexista uma causa objetiva a determinar sua despedida. Tem, assim, o empregado o direito ao emprego, de não ser despedido, salvo determinação de lei em sentido contrário.

A estabilidade é uma forma de garantia de emprego, é a forma que o legislador encontrou para que o empregador não possa dispensar o empregado sem justa causa, salvo se comente alguma falta grave, que torne a sua permanência no trabalho impossível, e neste caso, pode ser dispensado mesmo que o empregado possua estabilidade. O objetivo do legislador é que o empregado fica no emprego o maior tempo possível. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 356), diz que: “É a estabilidade uma forma não só de garantia de emprego, mas de dificultar a despedida por parte do empregador”.

A referida estabilidade é, portanto, provisória, de modo que, como esclarece a Súmula 244, inciso II, do TST: “A garantia de estabilidade de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do Contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade”. (Filipe Barbosa Garcia, pag. 419).

8.1. EXTINÇÃO DA ESTABILIDADE

Pinto Martins em seu livro menciona que a estabilidade tem sua Extinção com a morte, aposentadoria espontânea etc. senão vejamos:

Cessa a estabilidade do empregado com sua morte, com a aposentadoria espontânea, com a ocorrência de força maior, falta grave praticada pelo obreiroou com seu pedido de demissão. Com a morte do empregado não há que se falar em transferência da estabilidade para seus herdeiros, pois ela era pessoal, dizia respeito apenas ao trabalhador. O empregado, ao se aposentar ou pedir demissão, renuncia ao direito de estabilidade que detinha. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag: 340).

9. DOS DIREITOS DA GESTANTE

A Constituição Federal de 1988, em seu “art. 7º, inciso XVIII, menciona que também é garantida a licença gestante, sem prejuízo do emprego ou salário, com duração de cento e vinte e dias”.

O artigo 392, §4º da Constituição Federal menciona que “Durante a licença, a gestante terá direito a seu salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos seis últimos meses de trabalho, bem como às vantagens adquiridas no decorrer de seu afastamento pelas normas coletivas da categoria ou de outra regra legal, principalmente a decorrente da política salarial. Poderá também retornar à função anterior que antigamente ocupava na empresa.§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos. I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigir, assegurada à retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

É garantida à empregada, durante o período de gravidez, sem prejuízo de seu salário e demais direitos: a - transferência de função, quando as condições de saúde o exigir, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho; b - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.(Pinto Martins,SÉRGIO. Pag. 434).

Além dos direitos mencionados acima, a empregada terá o direito de ser transferida para outra função em razão de sua condição de saúde. Mas quando retornar do trabalho terá direito a voltar para a função de origem, Correlacionado com o dito, Pinto Martins, SÉRGIO pag. 434, menciona que.

Trata-se de hipótese de modificações das condições de trabalho da empregada autorizada pela lei, pelo motivo das condições de saúde da trabalhadora, como, por exemplo, de gravidez de risco.

9.1. GARANTIA DE EMPREGO À GESTANTE

A garantia de emprego a gestante é desde a confirmação de sua gravidez, até cinco meses após o parto (Reinaldo Ojja Basile, CESAR, pag. 62).

O art. 10, II, b, do ato das disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição da República de 1988, disciplinou a matéria, vedado a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não incluindo a doméstica na garantia de emprego.

A súmula 244, II do TST prevê a garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

9.2. REINTEGRAÇÃO DA EMPREGADA GESTANTE

Considera-se dispensa arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, econômico ou financeiro, por força da aplicação analógica do art. 165 da CLT. Afora as hipóteses de dispensa, fundada nas razões mencionadas, o objetivo da Constituição é proteger o emprego contra a resilição contratual do contrato de trabalho pelo empregador, impedindo que a função fisiológica da mulher no processo de reprodução constitua causa de discriminação, com embaraços ao exercício de seu direito ao trabalho.

Portanto, o que se deve impor, caso dispensada a empregada, em principio, é a reintegração no emprego, diante do fim perseguindo pela normativa em questão. Se a decisão for proferida quando já não houver possibilidade de reintegrá-la, serão devidos os salários e demais direitos correspondentes ao respectivo período entre a data da despedida e o final da estabilidade (súmula n° 244, inciso II, e súmula n° 396, inciso I do TST. (BARROS, Alice Monteiro, pag. 1114).

10. DIFERENÇAS ENTRE LIÇENCA MATERNIDADE E ESTABILIDADE PROVISÓRIA

A estabilidade provisória da gestante encontra-se elencando no art. 10, inciso II, alínea B das disposições transitórias, no qual nos menciona que:

Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b – da empregada, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Correlacionado com o mencionado acima, vale transcrever o ensinamento de Mascaro Nascimento (pag. 916, 2011), que a licença maternidade:

É a proibição da sua dispensa sem justa causa em determinado período, que era prevista pelas convenções coletivas de trabalho, caso em que beneficiava apenas a categoria profissional, mas que foi generalizada para toda mulher pela Constituição Federal de 1988 (art. 10, II, b, das Disposições Transitórias), que dispõe: “II — fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: ...b) “da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto”. A dispensa em desacordo com esse princípio é nula. A consequência da declaração da nulidade é a reintegração no emprego, continuando a proteção até o termo final da estabilidade. “São assegurados também todos os direitos do contrato de trabalho do período, dentro da estabilidade, em que o empregador, imotivadamente, obstou o desenvolvimento do vínculo jurídico.

Constata-se que a licença maternidade esta prevista no art. 392 da CLT, no qual menciona que:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário;

§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

O referido artigo menciona que a empregada deve notificar o seu empregador, através de atestado médico, a data do inicio de seu afastamento, sendo que poderá ocorrer entre 28º antes do parto e ocorrência deste.

A estabilidade provisória prevê o prazo que o empregador não pode dispensar a empregada gestante, sendo que a licença maternidade determina o prazo que a gestante pode permanecer em casa para cuidar de seu filho, durante os primeiros meses de vida.

11. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR, TEORIA OBJETIVA E TEORIA SUBJETIVA

São várias as teorias que informam a garantia de emprego da gestante, podendo ser destacadas as teorias da responsabilidade objetiva e subjetiva.

A teoria da responsabilidade objetiva menciona que importante é a confirmação da gravidez para a própria gestante, ou seja, não precisa avisar o empregador

Menciona Pinto Martins, SÉRGIO pag. 364:

A teoria da responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez para a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação, sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro.

A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas sim do momento de sua confirmação, sendo que é uma responsabilidade objetiva do empregado, no qual visa garantir o nascituro.

Consubstanciando com o mencionado acima, vale mencionar o ensinamento de Felipe Barbosa Garcia, GUSTAVO:

Quanto a ausência de ciência pela própria empregada, quanto a seu estado gestacional, no momento da dispensa sem justa causa, a disposição constitucional menciona que o direito surge a partir da “confirmação” da gravidez, devendo ser interpretado de forma ampla e benéfica à gestante, por se tratar de norma de proteção, inclusive em conformidade com o principio do in dúbio pro operário. Desse modo, entende-se que a referida confirmação significa a existência da gravidez, ou seja, em termos médicos e científicos, o momento inicial da gestacional.(Felipe Barosa Garcia, GUSTAVO, pag: 421).

A empregada gestante, não há a exigência de confirmar perante o empregador da gravidez.

De toda sorte, não há exigência de que se confirme junto ao empregador, pois o verbo confirmar tem aqui o sentido de “receber confirmação”, não significando “comprovar”. Isso se dá porque, não bastasse ser dificultosa a prova de que a gravidez teria sido informada ao empregador (na ordem dos fatos, são muitos os empregadores insensíveis que despedem a empregada quando desconfiam de seu estado gravídico), o bem jurídico maior, protegido pela estabilidade da gestante, é a maternidade. (AUGUSTO, Cesar Leite de Carvalho, pag. 441).

Já para a teoria da responsabilidade subjetiva, a gestante deve comprovar a gravidez perante o empregador. (Pinto Martins, SÉRGIOpag.: 364).

A palavra "confirmação" deve ser entendida no sentido de a empregada demonstrar a gravidez para o empregador, deve confirmá-la perante o empregador. A trabalhadora precisa dar ciência ao empregador de que está grávida a que é feito pela apresentação do atestado médico ou exame laboratorial, quer dizer por ato formal, até cientificando por escrito que se encontra grávida, pois do contrário o empregador não tem como saber se a empregada está grávida. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida.

Verifica-se que o TST (Tribunal Superior do Trabalho) adotou a teoria da responsabilidade objetiva, de que o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. Senão vejamos a súmula 244 do TST:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III-A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

A comprovação da gravidez deve ser comunicada durante a vigência do contrato de trabalho ou durante o período do aviso prévio indenizado, pois caso não haja a comunicação não tem como o empregador ter ciência da gravidez da empregada quando da dispensa.

Em recente julgado efetuado pelo TRT da 3ª Região, Turma Recursal de Juiz de Fora/MG, adotou a teoria da responsabilidade Objetiva, senão vejamos:

O TRT da 3ª região, pela turma Recursal de Juiz de Fora/MG, conheceu do recurso ordinário interposto por uma trabalhadora que estava grávida na data de sua demissão. À época, a empregada não tinha conhecimento de sua gravidez, mas um exame de obstetrícia realizado após sua dispensa comprovou que ela se encontrava com oito ou nove semanas de gestação quando ocorreu a rescisão do contrato de trabalho entre as partes”.“Para a juíza convocada Maria Raquel Ferraz Zagari Valentim, relatora, "o fato de a obreira não saber que estava grávida quando do término do contrato de trabalho com o réu não lhe tira seu direito à estabilidade, já que esta não é uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, principalmente, de medida que visa assegurar o bem-estar do nascituro. “Assim, basta a comprovação de que a gestação iniciou-se à época do contrato de trabalho para se ter direito a estabilidade.

Sobre a matéria em análise, vejamos os seguintes julgados proferidos pela Corte do TST:

A exigência, como pressuposto para a estabilidade provisória, da ciência prévia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituição não exige tal comunicação ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrária, assegurando-lhe tal proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, protegendo objetivamente a gestante. Até porque a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmação da gravidez' não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas conseqüências. A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato. (E-RR-207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala).

ESTABILIDADE GESTANTE. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. A garantia de emprego assegurada à gestante, contra despedida arbitrária ou sem justa causa, encontra respaldo no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Essa garantia busca dar condições mínimas de sobrevivência para a mãe, para que gere uma criança com possibilidade de nascer com vida e com saúde. Logo, irrelevante o fato de a Reclamante não ter postulado, na petição inicial, a reintegração ao emprego, pois a garantia de emprego converte-se em indenização, enquanto a estabilidade gera o direito da impossibilidade de, exceto por justa causa, haver ruptura do contrato de emprego. Recurso conhecido e não provido.(TSTRR-94965/2003-900-04-00, 2ª Turma, Rel. Min. José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, DJ de 08/02/2008). Grifei.

EMPREGADA GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT, art.  10, II, b). PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO EMPREGADOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva.

Assim, ainda que o empregador não saiba do fato de que a empregada esteja grávida quando do momento da dispensa. Verifica-se, conforme julgados acima mencionados, tal fato não afeta o direito que tem desde que, por qualquer meio legítimo, confirme que estava grávida no momento da dispensa.

12. DIREITO DE ESTABILIDADE PARA ADOÇÃO

A Lei n. 10.421, de 2002, que alterou a redação do art. 392 da CLT, estende à mãe adotiva o direito à licença-maternidade e ao salário- -maternidade. Depende de apresentação do termo de guarda à adotante ou guardiã. Cumpre acrescentar que o período da licença, nesse caso, corresponde aos mesmos 120 dias assegurados à mãe biológica, conforme dispõe a Lei n. 12.010/2009, uma vez que esta lei incluiu o art. 392-A da CLT. Diante dessa uniformização de prazo, pôs-se fim à antiga proporcionalidade, que criava uma duração desigual entre o direito da mãe natural e o da mãe adotante ou guardiã (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 918).

A Lei 10.421 de 15 de abril de 2002 estendeu a mãe adotiva o direito à licença maternidade, no qual a licença dependerá da idade da criança.

Até1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.

A partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.

A partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias.

O direito a licença maternidade também é conferida à mãe adotante. O art. 392-A consolidado garante a empregada que adotar filho ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança de 120 dias ou 180 dias, quando cumpridas as condições acima apresentadas. O direito a licença conferida à mãe adotante varia de acordo com a idade da criança adotiva. No entanto a lei n°12.010, garantiu às mulheres adotantes o direito ao período de licença de 120 dias, independentemente da idade da criança. (Marques, FABÍOLA, pag: 303):

É explicável que a mãe adotiva, sob um aspecto social, deva também ter direito à licença-maternidade, com o objetivo de amamentar o recém-nascido, se for o caso, assim como dar afeto ao adotado, inclusive para que este possa integrar-se à nova família que o acolhe. Entende-se que também nesse caso a criança necessita da mãe nos primeiros meses de contato. Dessa forma, é preciso que o Direito ampare essa situação, isto é, o direito a ser protegido não é apenas o da gestante, mas também da criança recém-nascida, com o objetivo de que esta possa adaptar-se ao mundo exterior e desenvolver-se. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 426).

Negava-se o salário-maternidade à mãe adotiva, por falta de previsão legal.

É que no Brasil. Tanto a constituição da República de 1988 quanto à legislação ordinária, atribuíam tratamento especial à empregada gestante, assim considerada aquela que desenvolve o embrião em seu útero até o nascimento; logo, pouco importa que a gravidez ocorra por métodos modernos de inseminação artificial (Monteiro de Barros, pag. 1097.)

É explicável que a mãe adotiva, sob um aspecto social, deva também ter direito à licença-maternidade, com o objetivo de amamentar o recém-nascido, se for o caso, assim como dar afeto ao adotado, inclusive para que este possa integrar-se à nova família que o acolhe.

Entende-se que também nesse caso a criança necessita da mãe nos primeiros meses de contato. Dessa forma, é preciso que o Direito ampare essa situação, isto é, o direito a ser protegido não é apenas o da gestante, mas também da criança recém-nascida, com o objetivo de que esta possa adaptar-se ao mundo exterior e desenvolver-se.

A Constituição menciona em diversos dispositivos a proteção que deve ser dada à maternidade e à infância.

O art. 6.° estabelece que são direitos sociais a proteção à maternidade e à infância. O inciso II do art. 201 explicita que a previdência social deve atender, nos termos da lei, à proteção à maternidade, especialmente à gestante. A assistência social deve ser prestada com o objetivo de proteção à maternidade e à infância (art. 203, I), o amparo às crianças e adolescentes carentes (art. 203, II). (Pinto Martins, pag. 426).

Recentes julgados decididos pelo TST, vem concedendo a licença maternidade para as mães adotivas, senão vejamos:

LICENÇA MATERNIDADE. ADOÇÃO. A partir da égide da Constituição Federal/1988, aplica-se à mãe adotiva o disposto no artigo 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal, por força do seu artigo 227, caput e §6º, bem como a teor da Lei nº 10.421/2002, editada posteriormente e que veio a positivar na legislação infraconstitucional o direito da mãe adotante à licença maternidade. Precedente da SBDI-1 desta C. Corte. Recurso de revista conhecido e não provido. (TST. 6ª Turma. RR - 7060/1999-661-09-00. Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga.Publicação: DEJT - 21/08/2009)

LICENÇA-MATERNIDADE. MÃE ADOTIVA. O direito da mãe adotiva à licença maternidade, antes da edição da Lei n.º 10.421/2002, tem fundamento no artigo 7º, XVIII, da Constituição da República, que assegura à empregada -licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias-, sendo equivocado excluir tal benefício das mães adotivas pelo fato de a norma referir-se à -gestante-, uma vez que o artigo 227, § 6º, do mesmo 

Diploma  equiparou os filhos adotados aos biológicos, o que é deveras razoável, a fim de evitar discriminação e proporcionar ao adotado os mesmos direitos do filho biológico, porquanto após o nascimento tanto um quanto o outro necessitam dos mesmos cuidados, atenção e afeto da mãe. O escopo de tal norma é a proteção da família, particularmente da mãe e do filho recém-nascido, permitindo uma maior aproximação e o contato constante entre a genitora e o recém-nascido. Precedentes desta Corte superior. Recurso de revista conhecido e provido.(...).( TST - RR - 4432300-91.2002.5.04.0900 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 30/06/2010, 1ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)

Constata-se que a nossa constituição não tratou do tema, e conforme menciona Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 427:

A Constituição de 1988 também não tratou do tema, e ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo a não ser em virtude de lei (art. 5.°, II, da Lei Fundamental). O direito de licença à mãe adotiva pode ser criado por lei, como o fez o art. 210 da Lei n.° 8.112/90 em relação à funcionária pública federal que adotar uma criança. No entanto, enquanto inexistir lei determinando que há licença-maternidade para a mãe adotiva, tal encargo não pode ser transferido para o empregador ou para o INSS, já que também a autarquia está adstrita ao princípio da legalidade (art. 37 da Lei Maior).

No tocante a adoção, o Judiciário teve que julgar inúmeros casos referente a licença gestante nos casos de adoção, até que em 15 de Abril de 2002, foi publicada a Lei n° 10.421 de 15 de Abril de 2002, no qual foi inserido em seu artigo 392-A na CLT, no qual foi conferida a mãe adotante o direito de licença, mas da seguinte forma:

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5^o.

§ 1^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança até 1 (um) ano de idade, o período de licença será de 120 (cento e vinte) dias.

§ 2^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 1 (um) ano até 4 (quatro) anos de idade, o período de licença será de 60 (sessenta) dias.

§ 3^o No caso de adoção ou guarda judicial de criança a partir de 4 (quatro) anos até 8 (oito) anos de idade, o período de licença será de 30 (trinta) dias”.

§ 4^o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

Ocorre que no ano de 2009, veio a Lei 12.010 levando à conclusão de que a licença para a mãe adotante seria de 120 (cento e vinte) dias.

Na data de 24 de Outubro do ano de 2013 foi sancionada a Lei n° 12.873 na qual passou a tratar a mãe que adota a criança com os mesmos direitos de uma mãe biológica em relação à licença maternidade e com relação ao salário-maternidade. Desta forma, a Lei em seu artigo 71-A assegura o direito de licença remunerada de 120 dias, independentemente da idade da criança adotada.

“Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias”.

O artigo. 41 da Lei n.° 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) completa a regra constitucional, dizendo que "a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais".

Verifica-se que a Lei n° 8.112/90, que instituiu o regime jurídico único no âmbito federal, é clara ao dispor, no art. 210, que "à servidora que adotar ou obtiver guarda judicial de criança até um ano de idade, serão concedidos 90 dias de licença remunerada". O parágrafo único do mesmo artigo mostra que, no caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de um ano de idade, o prazo será de 30 dias.

A redação do inciso XVIII do art. 7.° da Lei Maior versa sobre a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias".

A mãe adotiva não precisa de um tempo para que seu organismo retorne ao status anterior à gravidez, justamente porque não a teve. Não se pode também, querer aplicar por isonomia a regra de que todos são iguais perante a lei (art. 5.° da Lei Fundamental), sem distinção de qualquer natureza. Não se está, portanto, discriminando nem o infante, nem a adotante, pois as circunstâncias não são as mesmas em relação à gestante, já que esta necessita de tempo para que seu corpo retorne ao estado anterior; a adotante, não. Antes da adoção a adotante não era considerada mãe, e o momento da adoção não pode equiparar-se ao nascimento. (Reinaldo OjjaBasile, Carlos, pag: 299).

Da mesma forma, a mãe adotante não tem direito à garantia de emprego de cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do ADCT), pois não houve parto, sendo que a referida garantia é contada a partir do parto. Inexistindo este, não há que se falar em garantia de emprego. Caso a Lei Magna falasse apenas em maternidade, e não em gestante, poder-se-ia entender que a adotante também é mãe, tendo de ser protegida, mas não é o caso do inciso XVIII do art. 7° da, nem da alínea b do inciso II do art. 10 do ADCT.

13. SALÁRIO- MATERNIDADE

O salário-maternidade possui identidade jurídica previdenciária, sendo normatizado pela Lei n° 8.213/91. Em seus artigos 71 a 73, nos termos seguintes:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.(Redação dada pala Lei nº 10.710, de 5.8.2003).

Art. 71-A.  Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte) dias. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013).

Correspondendo, portanto, ao valor percebido pela trabalhadora durante o período de afastamento em virtude da maternidade. O salário-maternidade possui identidade previdenciária, incorporando os ditames da Convenção n° 103 da Organização Internacional do trabalho (Christinanne da Costa Newton, PAULLA, pag. 330).

O salário – maternidade em casos de adoção ou guarda para fins de adoção, da mesma forma que o salário- maternidade da gestante, tem natureza de benefício previdenciário.

O referido direito apresenta natureza previdenciária, e não trabalhista. Por isso, o salário-maternidade não possui natureza salarial ou remuneratória. Cabe à empresa pagar o salário do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentospagos ou creditados. (Filipe Barbosa Garcia, pag: 221).

14. PROGRAMA EMPRESA CIDADÃ:

A Lei n° 11.770/2008 de 09 de Setembro de 2008 que criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade mediante concessão de incentivo fiscal, e altera a Lei n^o 8.212, de 24 de julho de 1991, no qual prevê em seu artigo Art. 1^o  É instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar por 60 (sessenta) dias a duração da licença-maternidade. (Christianne da Costa Newton, PAULLA, Pag. 334).

Consubstanciando com o mencionado acima, vale mencionar o ensinamento de Mascaro Nascimento, AMAURI:

Em 2008, pela Lei n. 11.770, de 9 de setembro, foi criado o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade por 60 dias mediante concessão de incentivo fiscal, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade. A prorrogação é garantida, na mesma proporção, também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança.

A prorrogação será garantida à empregada pela pessoa jurídica que aderir ao programa, desde que seja requerida até o final do primeiro mês após o parto. A concessão se fará imediatamente após a fruição do regular período de licença maternidade.

Para fazer jus à prorrogação de 60 (sessenta) dias da licença maternidade, a empregada deve estar trabalhando para pessoa jurídica, no qual aderiu ao programa Empresa cidadã. Conforme menciona do Artigo 1º, parágrafo 1º da Lei 11.770/2008.A prorrogação será garantida à empregada da pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada a requeira até o final do primeiro mês após o parto, e concedida imediatamente após a fruição da licença-maternidade. (Reinaldo OjjaBasile, Carlos, pag: 299).

Insta saber que a prorrogação será proporcionalmente assegurada à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, nos moldes do citado diploma lega. (Christianne da Costa Newton, PAULLA, Pag. 334)

A Lei n. 11.770/2008 (DOU de 10.9.08) permitiu a prorrogação por mais 60 dias da

licenca-maternidade (art. 1a), observado incentivo fiscal ao empregador (art. 5°), desde que este tenha aderido ao Programa Empresa Cidadã, criado pelo diploma legal (art. 1s, caput e § 1e). A autorização para instituição do mencionado programa no âmbito das entidades da administração publica direta, indireta e fundacional foi fixada pela própria Lei n. 11.770 (art. 2S). Lembre-se, de todo modo, que o prazo original da licenca-maternidade no caso de adoção ou guarda judicial era menor — e graduado: 120 dias, se a criança tivesse ate um ano de idade; 60 dias, se tivesse entre um ano e quatro anos de idade; 30 dias, se a criança tivesse de quatro a oito anos de idade.(Godinho Delgado, pag: 708)

A nova lei criou um período adicional de sessenta dias de licença, sem a necessidade de recomendação médica (exigida pelo artigo 392, § 2º da CLT, aumento de até duas semanas), e autoriza concluir que, no caso da gestante, ,o referido acréscimo dependerá do nascimento da criança com vida.

Durante o aludido período complementar, a empregadareceberá do empregador sua remuneração integral, não devendoexercer qualquer atividade remunerada, de modo que a criança nãopoderá ser mantida em creche ou organização similar, pois em casode descumprimento, imediatamente perderá o direito.(Reinaldo OjjaBasile, Carlos,pag: 299).

É necessária a existência de creches para assistência gratuita aos filhos e dependentes do empregado do sexo feminino ou masculino, desde o nascimento até 6 anos de idade (CF, art. 7º, XXV), ampliada, portanto, a exigência antes fixada pela CLT (art. 389, § 1º). (Amauri Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 918).

Durante o período a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada, e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar. Sendo descumprida esta determinação, a empregada perderá à prorrogação. (Christianne da Costa Newton, PAULLA, Pag. 335)

15. PARTO ANTECIPADO

Quando ocorre o parto antecipado, é assegurada a licença remunerada, conforme menciona o art. 392, § 3º da CLT:

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

(...)

§ 3o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

BARROS, Alice Monteiro, pag. 1099,menciona que:

Mesmo na hipótese de parto antecipado, à emprega é assegurada a licença remunerada, nos termos do § 3º do art. 392 da CLT, introduzido pelo Decreto-Lei n° 229, de 23 de Fevereiro de 1967, que veio complementar este dispositivo consolidado e sanar a deficiência do direito positivo.

Consubstanciado com o mencionado acima, vale mencionar o ensinamento de Pinto Martins, SÉRGIO:

O período em que a segurada ficava afastada em gozo do salário-maternidade era de 84 dias, ou seja: 28 dias antes (quatro semanas) e 56 dias depois do parto (oito semanas), totalizando 12 semanas. Esse período foi aumentado pela Constituição de 1988, que estabeleceu o período de afastamento de 120 dias (art. 7. °, XVIII), sem prejuízo do emprego e do salário. Agora, a Lei n.° 8.213/91 especificou que a segurada empregada, a trabalhadora avulsa, a empregada doméstica e a segurada especial terão direito à licença de 28 dias antes e 92 dias depois do parto (art. 71), totalizando os 120 dias (aproximadamente, sete semanas). Mesmo em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias de salário-maternidade. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 424).

16. DIREITOS NO CASO DE ABORTO

Segundo Monteiro de Barros, ALICE 2010“existe dois tipos de aborto, sendo eles o aborto espontâneo e o aborto provocado. A diferença entre eles é que o espontâneo se dá pela consequência de estados patológicos da mãe ou do feto, impedindo dessa forma, a continuidade da gravidez. Já o aborto provocado, pode se dá de forma legal que é nos casos previsto em lei, ou de forma criminosa, que são aqueles provocados e não possuem previsão legal”.

A legislação considera parto, o nascimento ocorrido com ou sem vida, más após a 23ª Semana, ou seja, o 6º (sexto) mês de gestação.

Menciona o artigo 395 da CLT que “em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Fica claro que o objetivo do legislador em tutelar a recuperação física e psíquica da funcionária que teve a gestação interrompida (Reinaldo Ojja Basile, Cesar, pag. 298.

Neste Sentido Correlaciona Pinto Martins SÉRGIO, “Se o aborto não é criminoso, a empregada tem direito a duas semanas de descanso (art. 395 da CLT). Quem faz o pagamento é a Previdência Social. Trata-se, portanto, da interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço para todos os efeitos”. (SÉRGIO, Pinto Martins, pag. 1114).

Destarte os casos em que a lei autoriza o aborto esta prevista no artigo128 do Código Penal, que prevê:

Não se pune o Aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o Aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Neste sentido, algumas decisões do TST:

Recurso de revista. Gestante. Indenização correspondente ao período de estabilidade. Demora no ajuizamento da ação. Súmula 244, II, do TST. Óbito do nascituro. A garantia de emprego da gestante ou o recebimento de indenização correspondente ao período de estabilidade, é matéria que encontra-se pacificada no âmbito desta Corte Superior pela Súmula 244, II, a qual não faz qualquer referência ao prazo para ajuizamento da ação, decerto pelo fato de já estar regulamentado por preceito constitucional, deixando claro, por outro lado, que o estado gravídico da trabalhadora é a única condição exigida para assegurar o seu direito. Dessa forma, nenhum prejuízo pode sofrer a reclamante pela suposta demora no ajuizamento da reclamatória trabalhista, se respeitado o biênio prescricional. Entendimento diverso, como demonstrado pela Corte Regional, além de se contrapor ao mandamento constitucional insculpido no art. 7º, XXIX, da Constituição da República, contraria a Súmula 244, II, do TST. Todavia, no que respeita ao período de estabilidade até o final de cinco meses após o parto, mesmo diante do óbito do nascituro, não assiste razão à recorrente. Com efeito, a estabilidade à gestante foi reconhecida na Constituição mais em função de proteger o filho do que o interesse da empregada, visando a não privá-la, no estado de gestação, de um emprego que é vital para o nascituro. O nascimento com vida é, portanto, o suporte fáticoabstratamente previsto na letra “b” do inciso II do art. 10 do ADCT. Uma vez não consumado,em razão do óbito do nascituro, poucos dias após o parto, não faz jus a empregada a estabilidade provisória ou a eventual conversão do período estabilidade em indenização equivalente. Recurso de revista conhecido e provido, em parte (TST, RR 142600- 59.2005.5.15.0088, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DJ 22.02.2008).

Estabilidade gestante. Feto natimorto. Aplicação analógica do art. 395 da CLT. I. Conquanto a hipótese de criança natimorta não guarde absoluta correlação com o aborto não criminoso, pois ali terá havido parto, enquanto aqui, expulsão do feto, não se pode assegurar à desditosa gestante a garantia da vedação do despedimento imotivado pelos cinco meses ubseqüentes à ocorrência sem o pressuposto, claramente subentendido na norma constitucional, do nascimento com vida, em que a sua incipiência exige da mãe considerável desvelo. II. Daí decorre situação atípica não contemplada expressamente na Consolidação das Leis do Trabalho ou na legislação extravagente, cuja lacuna deve ser preenchida pelo intérprete com recurso à analogia legis, que não é método de hermenêutica mas fonte de direito, a teor do art. 8º da CLT. III. Por conta disso, vem a calhar a norma do art. 395 da CLT, por conter disposição suscetível de suprir a assinalada lacuna da lei, haja vista o brocardo que rege a analogia, segundo o qual ubieademratio, ibi idem jus. Tendo por norte que a dispensa se deu em 04.10.2001 e que o parto do natimorto deu-se em 20.03.2002, o termo final da proibição do despedimento, contadas as duas semanas previstas na norma consolidada, operou-se em 04.04.2002 (TST, RR 1200-21.2002.5.18.0010, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, DJ 09.02.2007).

17. DA INCLUSÃO DA EMPREGADA DOMÉSTICA GESTANTE

Atualmente, a empregada doméstica tem direito a esta garantia, por força do disposto no artigo 4º, alínea A da Lei n° 5.859/1972, com redação dada pela Lei n° 11.324/06.

Art. 4º Aos empregados domésticos são assegurados os benefícios e serviços da Lei Orgânica da Previdência Social na qualidade de segurados obrigatórios.

(...)

Art. 4^o-A. É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.

A doméstica gestante tem a garantia provisória de empregado assegurada também constitucionalmente. Portanto, no tocante à garantia de emprego, a gestante doméstica recebe atualmente idêntico tratamento legal (Resende, RICARDO, pag. 979).

A empregada doméstica gestante, tem as mesmos direitos e garantias de emprego, tendo o direito de reintegração na residência do empregador. Conforme menciona Monteiro de Barros ALICE:

Esse direito tem efeito limitado, pois as relações laborais devem ser compatíveis com os compromissos ajustados. A execução do contrato permite ao empregador doméstico avaliar a capacidade profissional e a qualidade moral da empregada, a quem se concede, paralelamente, a convivência e inserção no ambiente de trabalho. Como as atividades das partes formam, em geral, um círculo pessoal no âmbito familiar, muitas vezes com desconfiança e afronta à natureza humana, entendemos ser permitido o pagamento correspondente ao período da garantia de emprego. (BARROS, 2010, p. 1109).

A Lei n.° 8.213/91 especificou que a segurada empregada, a trabalhadora avulsa, a empregada doméstica e a segurada especial terão direito à licença de 28 dias antes e 92 dias depois do parto (art. 71), totalizando os 120 dias (aproximadamente, sete semanas). Mesmo em caso de parto antecipado, a segurada terá direito aos 120 dias de salário-maternidade. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 425).

18. DO DIREITO DE INTERVALOS PARA A AMAMENTAÇÃO

O trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, senão vejamos o ensinamento de Mascaro Nascimento, AMAURI.

Interessa à sociedade a defesa da família, daí por que o trabalho da mulher deve ser especialmente protegido, de tal modo que a maternidade e as solicitações dela decorrentes sejam devidamente conciliadas com as ocupações profissionais. O filho em idade de amamentação necessita da presença da mãe. A mulher, por ocasião do parto, precisa de repouso conveniente. (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 910).

A convenção n° 103 da OIT estabelece no art. V que “se a mulher amamentar seu filho será autorizado a interrompe seu trabalho com esta finalidade, durante um ou vários períodos, cuja duração será fixada pela legislação nacional” (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 434).

A CLT em seu artigo 396 é que menciona o direito de amamentação. “para amamentar o próprio filho, até completar 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais, de meia hora cada uma. Parágrafo único – quando o exigir a saúde do filho, o período de (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

De importância são dois intervalos especiais de meia hora cada uma (396 CLT) para amamentação do filho sem prejuízo dos intervalos gerais. (Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 783).

A norma consagra, de forma especialíssima, a inserção de um mecanismo peculiar de tutela em relação ao intervalo intrajornada. Determina em seu art. 396 que a mulher terá direito a um intervalo especial intrajornada, bifurcado em dois períodos de descanso, de meia hora cada um. Este intervalo especial destina-se à amamentação do próprio filho até que este complete 6 (seis) meses de idade (Cristinanne da Costa Newton, PAULLA, pag. 342).

Nesse sentido preconiza Pinto Martins, SÉRGIO:

A empregada ter direito a dois intervalos de descansos especiais de meia hora cada um até que seu filho complete seis meses de idade, para efeito a amamentação. Esse período de seis meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. No entanto, a lei não dispõe que o intervalo seja remunerado. Isso quer dizer que a empresa não é obrigada a pagar por esse intervalo. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 434).

Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período de amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária (artigo 400 da CLT.

Artigo 399 da CLT menciona que:

Artigo 399 da CLT – O ministro do trabalho, indústria e comércio conferirão diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e das instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

Segundo Pinto Martins, SÉRGIO pag. 434:

O disposto no art. 399 da CLT não incentiva nem um pouco as empresas a se organizarem para a manutenção de creches e instituições de proteção aos menores, pois o fato de conceder o Ministro do Trabalho diploma de benemerência às empresas que procederem dessa forma não implica que elas tenham interesse em assim agir.

Os estabelecimentos que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 anos de idade, terão local apropriado onde seja permitido as empregadas guardar, sob vigilância e assistência, os seus filhos no período de amamentação. Poderá ser, contudo suprida a referida exigência havendo creches mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário. (Reinaldo Ojja Basile REINALDO, pag.: 297).

É obrigatório ter um lugar para as empregadas que deram a luz, para ficarem com seus filhos, mas, durante esse período de amamentação, quando o ambiente possuir mais de 30 mulheres com idade superior a 16 anos. O ambiente de trabalho deverá possuir um berçário, uma sala de amamentação, uma cozinha e uma instalação sanitária. Conforme menciona o art. 389 em seu § 1º e 2º da CLT, dispõe:

§ 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais. (Incluído pelo Decreto-lei nº 229, de 28.2.1967).

Consubstanciando com o mencionado acima, vale transcrever o ensinamento de Reinaldo Ojja Basile CESAR:

Será garantida a empregada gestante o direito de amamentar o seu filho, até que se complete 6 (seis) meses de idade, no qual terá direito a descansos especiais (computados na jornada de trabalho), de meia hora cada um (podendo ser estendido por período superior, se assim exigir a saúde da criança, através de autorização do Ministério do Trabalho. (Reinaldo Ojja Basile REINALDO, pag. 297).

O local destinado à guarda dos filhos das funcionárias, durante o período de amamentação, deverá possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Mediante orientação médica, à empregada grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação (CLT, art. 394).

É imperativo que este ambiente conjugue elementos suficientemente adequados ao aleitamento em uma seara digna, confortável e segura para a mãe e a criança. Desta forma, dito o local deverá possuir, pelo menos, um berçário, uma saleta de amamentação, cozinha dietética e instalação sanitária. Obviamente, pressupõe-se que todos os itens apresentem boas condições de uso, limpeza e comodidade (Christianne da Costa Newton, PAULLA, pag. 342).

19. DA DISPENSA INJUSTA E DO NÃO CONHECIMENTO DA GRAVIDEZ PELA GESTANTE

O artigo 10, em seu inciso II da Disposição Constitucionais Transitórias, prevê a garantia de emprego a gestante, fixou como termo inicial da aquisição desse direito a “confirmação da gravidez”. Segundo a norma constitucional, a gestante só fará jus à estabilidade provisória a partir da confirmação (ratificação) da gravidez, a qual deverá ocorrer no curso do contrato de trabalho.

Se a época em que o empregador a dispensou, ainda que sem justa causa, exercendo um direito potestaivo, nem sequer a empregada tinha ciência da gravidez, entendemos que o ato jurídico alusivo à resilição se tornou perfeito e acabado, não se podendo atribuir responsabilidade ao empregador. É que a garantia de emprego em exame surge com a confirmação da gravidez, isto é, ratificação junto à própria empregada, o que ainda não havia ocorrido quando ela foi dispensada. (BARROS, Alice Monteiro, 2010, pag: 1114).

O fato de a gestante não saber se estar grávida quando do seu término do contrato de trabalho, não tira o direito a estabilidade, já que não se trata de uma garantia exclusiva para a gestante, tratando-se, de medida, na qual visa assegurar o bem estar do nascituro. Desta forma, basta a comprovação da gestante de que sua gestação se iniciou quando da época do contrato de trabalho para lhe ser garantido o direito a estabilidade. Senão vejamos o enunciado pela súmula 244 do TST:

Súmula nº 244 do TST

I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT).

 

Sobre a matéria em análise, vejamos os seguintes julgados proferidos pelo TST:

A exigência, como pressuposto para a estabilidade provisória, da ciência prévia do empregador do estado de gravidez inexiste na lei. A atual Constituição não exige tal comunicação ao empregador para que a gestante esteja protegida da despedida arbitrária, assegurando-lhe tal proteção desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, protegendo objetivamente a gestante. Até porque a própria gestante pode ainda não ter como saber de seu estado quando despedida, e essa impossibilidade não poderia lhe acarretar a perda desse direito que visa a tutela principalmente do nascituro. 'A confirmação da gravidez' não se dá através do exame médico, pois este, na realidade, apenas atesta a gravidez. Na verdade a gravidez está confirmada no momento mesmo da concepção. Por isso, quando o empregador despede a empregada gestante sem justa causa, ainda que disso não saiba, assume o risco dos ônus respectivos. É, pois, uma questão de responsabilidade objetiva. Nesse sentido, basta a ocorrência do estado gravídico para nascer o direito ora discutido, pois se o legislador constituinte não exigiu a ciência prévia do empregador como requisito para garantia provisória do emprego, restringindo, assim, a aquisição do direito, não pode o intérprete restringir, negando à empregada a garantia que o legislador concedeu, mais precisamente, à gestação como fato social relevante e suas consequências. A interpretação teleológica da norma pertinente leva, inequivocamente, à conclusão de que se quer proteger a mulher grávida e o nascituro pela importância social que possui tal fato. (E-RR-207.124/95, Rel. Min. Vantuil Abdala).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO OBREIRO. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Em face da configuração de violação do artigo 10, II, b, das Disposições Constitucionais Transitórias, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO. Esta Corte Superior adota posicionamento no sentido de que a norma do artigo 10, II, 'b', do ADCT exige, tão somente, a confirmação da gravidez no curso do contrato de trabalho. E a melhor exegese desse preceito é a de que a confirmação da gravidez que erige como termo a quo da estabilidade provisória diz com a ocorrência do fato gravidez, definido pela concepção, ainda na vigência do contrato de trabalho. Posiciona-se, ainda, o TST, no sentido de que é irrelevante o fato de a reclamante não postular, na petição inicial, a reintegração no emprego, pois a Constituição da República assegura à obreira a garantia provisória do emprego, sendo-lhe permitido, mesmo no curso do período da garantia constitucional, pleitear a indenização substitutiva decorrente da estabilidade provisória referida no artigo 10, II, 'b', das Disposições Constitucionais Transitórias, porquanto pedido alternativo. Precedentes do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-26264/2002-900-09-00.8, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 15/05/2009). Grifei.

20. DO DIREITO A EXAMES COMPLEMENTARES

Mascaro Nascimento, AMAURI, pag. 920 menciona que: “Repete garantias que a CLT já conferia à empregada gestante (art. 392, § 4º): o direito de, sem prejuízo do salário e demais direitos, ser transferida para outra função quando as condições de saúde o exigir, garantida a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho, e a dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de consultas médicas, em número mínimo de seis, e demais exames complementares”.

A empregada gestante tem o direito de fazer consultas médicas, no qual é dispensada do trabalho, para a realização de no mínimo de 6 (seis) consultas médicas e os demais exames necessários.

O Artigo 392 da CLT em seu § 4º menciona que: É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: II – dispensam do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Os exames complementares no qual menciona o artigo acima mencionado, segundo Pinto Martins SÉRGIO, pag.431: São as consultas chamadas de pré-natal, com o objetivo de acompanhar o avanço da gravidez, dentre estes exames, podemos citar: Urina, ultra-som, entre diversos outros, que são de extrema importância para a gravidez.

A gestante pode faltar para a realização de exames, no mínimo, seis consultas médicas e para realizar os exames complementares, no qual se faz sem prejuízo de seu salário.

Podem ser ampliadas em números indeterminado, as consultas e exames, se o médico exigir. Em tal hipótese poderá ser feito uma licença médica quando se tratar de gravidez de alto risco. Fica, a gestante, durante 15 (quinze) primeiros dias do afastamento por conta do empregador, depois, as despesas ficam por conta do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) – recebendo auxílio-doença. (BACHUR; Manso, 2011, p. 51).

Quando se constatar que a gravidez é de alto risco, o médico pode ampliar o número de consultas e exames, neste caso, pode-se ter a licença médica.

21. DIREITOS EM CASO DE BARRIGA DE ALUGUEL

No entendimento de Pinto Martins, SÉRGIO pag. 408: A mãe de aluguel terá garantia de emprego, pois, houve a gestação normalmente. Desta forma, a fornecedora do óvulo não terá direito a garantia de emprego, pois não houve a gestação.

Conforme Resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina a barriga de aluguel só será permitida no Brasil, nos casos em que a doadora genética não puder desenvolver seu próprio embrião, ou seja, em casos de problemas médicos,.

Segundo Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 408 várias mulheres por problemas hormonais ou até mesmo físicos não podem ter filhos e acabam optando pelo método “mãe de aluguel”.

22. ESTABILIDADE DA GESTANTE NOS CONTRATOS POR PRAZO DETERMINADO

As garantias de emprego são incompatíveis com os contratos por prazo determinado, ao passo que nestes já se sabe, de antemão, a data do seu término. (art. 443 da CLT), a regra também se aplica a este. Este era o entendimento do TST, consubstanciado na antiga redação do item III da Súmula 244. (Resende, RICARDO, pag. 984).

A estabilidade da empregada gestante foi regrada no art. 10, II, b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes termos:

"Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o

art. 7º, I, da Constituição:(...)

II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

(...)

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco

meses após o parto."

Todavia, diferentemente da ideia supra, foi editada a súmula 244 do TST, que, regulamentando a matéria, dispôs o seguinte:

Súmula 244 do TST. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Pinto Martins, SÉRGIO menciona que:

No contrato de trabalho por tempo determinado as partes sabem desde o início quando o pacto irá terminar. Assim, se a empregada ficar grávida no curso do ajuste laboral, será indevida a garantia de emprego, pois não está havendo dispensa arbitrária ou sem justa causa. Há apenas o decurso do prazo do pacto de trabalho celebrado entre as partes. Situações que ocorram no curso do pacto laboral de prazo determinado não podem ser opostas para modificar a sua cessação, salvo se houver ajuste entre as partes. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 299).

Nesse sentido, varias decisões apontavam para a tese, como a que segue:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA REGULAR. GESTANTE. INEXISTÊNCIA DE ESTABILIDADE. A empregada gestante, contratada por experiência, não goza da garantia a que alude o art. 10, II, b, do ADCT, quando o contrato é extinto ao término deste período. Infere-se que a proteção constitucional é contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, ambas inocorrentes quando o contrato por experiência não é transformado em contrato por prazo indeterminado. (TRT da 4ª Região, 8a. Turma, 0096200-50.2006.5.04.0381 RO, em 22/11/2007, Desembargadora Maria Cristina Schaan Ferreira - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Cleusa Regina Halfen, Desembargadora Flávia Lorena Pacheco).

A jurisprudência majoritária é no sentido de não haver direito à garantia de emprego à gestante no contrato de trabalho por tempo determinado, inclusive no contrato de experiência. (Pinto Martins, SÉRGIO, pag. 299).

23. DA MODIFICAÇÃO DA SÚMULA 244 DO TST

Antes da alteração, a súmula 244 previa no inciso III que: "Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa", o que permitia o empregador contratar a título de experiência, por exemplo, e ao final do contrato, dispensar arbitrariamente ou sem justa causa a trabalhadora grávida. (Lucena Baptista Barretto, LUCIANA, 2013).

A alteração da súmula n° 244 foi realizada pela Sessão Plena do Tribunal realizada em 19.09.2012:

SÚMULA N.º 244. GESTANTE.ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT). II. A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. III. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

O direito quanto a garantia de emprego da gestante não depende do regime jurídico do contrato de trabalho, sendo que lhe é garantida a proteção a maternidade.

O STF firmou jurisprudência consolidada no sentido de conferir a estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, no qual se menciona abaixo:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido. (RE 420839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1. As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA-MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DACONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, B, do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR, Relator (a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29/09/2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124).

A partir das referidas decisões do STF, o Tribunal Superior do Trabalho deu início a um movimento de revisão de sua jurisprudência consolidada sobre o tema, como por exemplo, a 1ª Turma, que decidiu no sentido do cabimento da garantia de emprego para a empregada que engravidou no curso do contrato de experiência. Neste sentido, mencione-se o seguinte aresto:

RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE DE GESTANTE. DIREITO CONSTITUCIONAL ASSEGURADO INDEPENDENTEMENTE DO REGIME JURÍDICO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Estabelece o art. 10, II, b, do ADCT/88 que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não impondo qualquer restrição quanto à modalidade de contrato de trabalho, mesmo porque a garantia visa, em última análise, à tutela do nascituro. 2. O entendimento vertido na Súmula nº 244, III, do TST encontra-se superado pela atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que as empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime de trabalho, têm direito à licença maternidade de 120 dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. 3. Dessa orientação dissentiu o acórdão recorrido, em afronta ao art. 10, II, b, do ADCT/88. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. Processo: RR - 107-20.2011.5.18.0006 Data de Julgamento: 07/12/2011, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/12/2011.(grifo nosso)

O momento do conhecimento do estado grávido pelo empregador ou pela gestante não é elemento essencial para a estabilidade, uma vez que a empregada pode desconhecer seu estado no momento da despedida, sendo que tal fato não lhe retira o direito à estabilidade, pois visa à tutela, principalmente do nascituro.

Vale mencionar o ensinamento de Marques, FABÍOLA:

Portanto, segundo a jurisprudência dominante no TST, não há necessidade de que a gravidez seja informada pela empregada ao seu empregado, pois o desconhecimento do estado gravídico pela própria empregada ou empregador não afasta o direito ao pagamento de indenização decorrente da estabilidade, conforme súmula 244, I, do TST. Ademais, se a gravidez for comprovada durante o período de aviso prévio, mesmo indenizado, a empregada terá direito à estabilidade. (Marques, FABÍOLA, pag. 304).

Consubstanciando com o mencionado acima, vale mencionar o aludido pela Christianne da Costa Newton, PAULLA:

Em similar entendimento, a primeira turma do Tribunal Superior do Trabalho, reconheceu o direito de uma trabalhadora gestante a receber salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade, mesmo em se tratando de contrato de experiência. Dessa forma, a decisão apreciou que o direito independe da modalidade do contrato de trabalho, e que o item III da súmula 244 do TST, que exclui a estabilidade nos contratos de experiência, está superado pela jurisprudência do STF (Superior Tribunal Federal).(Christianne da Costa Newton, PAULLA, 2013, pag: 340).

Predominantemente, considera-se que dito instituto de tutela não se aplica à mãe adotante, pois o texto magno trata do período inicial da garantia como “desde a confirmação da gravidez”. Parte-se do suposto de que a adotante não existe a confirmação da gravidez. (Christianne da Costa Newton, PAULLA, 2013, pag: 341).

24. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO GUARDIÃO EM CASO DE FALECIMENTO DA MÃE

O artigo 10, inciso II, da ADCT, menciona que é vedada a dispensa arbitrária da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Art. 10 - Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A Lei Complementar 146/14 de Junho de 2014, trouxe nova regra sobre a estabilidade provisória, que no caso do falecimento da empregada gestante, o guardião que detiver a guarda, lhe será assegurado à estabilidade provisória.

LEI COMPLEMENTAR Nº 146, DE 25 DE JUNHO DE 2014

Art. 1º O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho.

Durante o período de estabilidade até cinco meses após o parto ficará vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado no qual detenha a guarda da criança.

Desta forma, ainda que a pessoa que comprove a guarda da criança que poderá ser o pai ou outra pessoa terá direito a garantia prevista na Constituição Federal como acima mencionado. Ocorrendo o falecimento da genitora, vai se aplicar a estabilidade provisória da gestante a que passa a ter a guarda, em benefício não apenas de quem é seu titular, mas da criança, que necessita de vários cuidados especiais. (Lucena Baptista Barreto, LUCIANA, 2013).

25. CONCLUSÃO

O presente tema apresentado teve como objetivo demonstrar a luta do trabalho feminino, que durante os séculos, vem buscando ser valorizada, no tocante a proteção do trabalho da mulher.

A mulher através dos séculos vem demonstrando sua força e perseverança, pois com muito sacrifício veio sendo conquistando o mercado de trabalho e mesmo com as diversas pedras no caminho não se deixou abater, pois, conforme mencionado no início da monografia, muitas das vezes tinha que cumprir obrigações além de sua capacidade física, que além de suportar a discriminação, recebia salários inferiores aos dos homens, para trabalhar durante 14 a16 horas por dia.

O objetivo da norma jurídica do direito é de proteger a maternidade, com o intuito de zelar pela gestante no período em que se encontra mais frágil, tendo em vista a sua situação de gravidez, estado este que carece de exames médicos.

A mulher quando se encontra no estado gravídico, fica em um período de sensibilidade, necessitando de cuidados especiais, não só para o seu bem como também para o do nascituro.

A lei concede a essas mulheres proteções no trabalho, por serem merecedoras, pelas lutas que vem enfrentando através dos séculos, mostrando que merecem ser tratadas de forma igualitária.

Com o trabalho inerente à estabilidade, foi possível que percebêssemos as conquistas das quais representaram as trabalhadoras, e das quais se mostraram relevantes para uma ordem jurídica justa.

Nota-se que restou comprovado que a mulher gestante é constitucionalmente protegida pela estabilidade provisória.

A lei em decorrência do estado grávido da empregada gestante, não tem o condão de estabelecer vantagens para as mulheres que estão inseridas no mercado de trabalho. O que ocorre é que a lei estabelece uma segurança a quem é obrigada a se ver afastada do mercado de trabalho em decorrência de uma condição na qual lhe é única, que é o de gerar uma criança.

A proteção à maternidade é muito importante para as mulheres, pois permite que a mulher fique grávida, sem que fique ameaçada de perder o emprego. Pois os direitos inerentes ao estado gravídico da mulher, são para atender as suas necessidades, necessitando de um período para se dedicar exclusivamente ao seu filho, sendo que os primeiros meses são essenciais para o desenvolvimento da criança.

Mesmo com as conquistas femininas, ainda se tem grande receio do mercado de trabalho em contratá-las, tendo em vista que o empregador ficará sem sua empregada pelo período mínimo de 120 (cento e vinte) dias, e quando se tratar de adoção, também ficará a empregada afastada, o que vem a gerar um freio na contratação de mulheres, tendo em vista a expectativa de gravidez.

26. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

______MONTEIRO DE BARROS, Alice, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, 2010.

______GODINHO DELGADO, Mauricio, Curso de Direito do Trabalho, 9ª Edição, São Paulo, 2010.

______MASCARO NASCIMENTO, Amauri, Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, 2010.

______MARTINS PINTO, SÉRGIO, Direito do Trabalho, São Paulo, 2000.

______BACHUR TIAGO FAGGIONI, Licença maternidade e salário maternidade na teoria e na prática, SÃO PAULO, 2011.

______ OJJA BASILE, Reinaldo, Direito do Trabalho, 5ª Edição, Saraiva, 2012.

______AUGUSTO, Cesar Leite de Carvalho, Direito do Trabalho, Editora Evocati, 2011.

______Marques, FABÍOLA, Manual dos Direitos da Mulher, Editora Saraiva, 2013.

______BARBOSA GARCIA, Filipe, Manual de Direito de Trabalho, Editora método, 2ª Edição, São Paulo, 2010.

______Resende, RICARDO, Direito do Trabalho, 4ª Edição, Editora Método, 2012.

______http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406. Acesso em 05/08/2014

______Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:

______BRASIL, Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, Brasília, DF: Senado Federal; 1988.

______Lucena Baptista Barretto, LUCIANA, Trabalho cientifico, Estabilidade Provisória da Gestante, análise da súmula 244 do TST, disponível em.http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI203505,71043Estabilidade+provisória+se=estende+para+guardião+

______http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10721208/paragrafo-4-artigo-392-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943 (acesso em 06/06/2014 Às 15 horas e 40 minutos).

______ELIAS SILINGOWSHI, Léa, trabalho cientifico, “Direito do Trabalho da Mulher ontem e hoje”. Retirado de www.ambitojurídico.com.br, acesso em 05/08/2014

____________http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=CONHECIMENTO+DA+GRAVIDEZ+POR+OCASI%C3%83O+DA+DISPENSA&p=2&c= (acesso em 12/09/2014 às 08 horas e 57 minutos).

____________Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em:

____________http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp, acesso em 14/07/2014

____________http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_201_250.html#SUM-244, acesso em 14/08/2014

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____________http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm, acesso em 02/08/2014.