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ASPECTOS DA FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO CONTRA PESSOA COM DEFICIÊNCIA MENTAL APÓS O ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

Direito

Análise dos aspectos das alterações normativas realizadas, algumas de suas consequências e analisa sobre a prescrição, se o prazo flui ou não contra as pessoas com deficiência com déficit cognitivo.

índice

1. RESUMO

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, desde 2009, tem status de norma constitucional. Tendo como norte o princípio da dignidade da pessoa humana, alterou o conceito de deficiência para um modelo social, paradigma diverso do modelo médico que embasava a teoria da incapacidade.

A Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015– Estatuto da Pessoa com Deficiência - visa promover a efetivação dos direitos relacionados na Convenção e altera de forma estrutural o regime das incapacidades, ocasionando reflexos em diversas áreas do Direito, especialmente em relação à fluência do prazo prescricional contra as pessoas que tenham discernimento comprometido ou que não tenham aptidão para manifestar vontade, objeto desta pesquisa.

Dessa forma, o presente trabalho analisa aspectos das alterações normativas realizadas, algumas de suas consequências e analisa sobre a prescrição, se o prazo flui ou não contra as pessoas com deficiência com deficit cognitivo.

Verifica haver diversos entendimentos doutrinários, de juristas e julgados divergentes em relação ao tema proposto.

Finaliza apresentando alguns entendimentos acerca do objeto desta pesquisa para, então, sugerir algumas soluções com base em fundamentos diversos.

O tema é bastante controvertido e fica aberto a reflexões em busca de uma aplicação com equidade e justiça em prol das pessoas com deficiência, mais vulneráveis na sociedade.

Palavras-Chaves: Convenção. Estatuto da Pessoa com Deficiência. Pessoa com deficiência. Deficiência mental. Capacidade civil. Prescrição.

ABSTRACT

The International Convention on the Rights of Persons with Disabilities and its Optional Protocol, since 2009, has the status of a constitutional norm. Based on the principle of human dignity, it changed the concept of disability to a social model, a paradigm different from the medical model that supported the disability theory.

Law n° 13,146, of July 6, 2015 - Statute of Persons with Disabilities - aims to promote the realization of the rights listed in the Convention and structurally changes the regime of disabilities, causing reflections in various areas of law, especially in relation to fluency of the statute of limitations against people who have reduced judgment or who do not have the ability to manifest will, object of this research.

Thus, the present work analyzes aspects of the normative changes carried out, some of their consequences and analyzes, on the referred prescription, if the term flows or not against people with disabilities with cognitive deficit.

It verifies that there are several doctrinal understandings, of jurists and divergent judgments in relation to the proposed theme.

It ends by presenting some understandings about the object of this research and then suggesting some solutions based on different fundamentals.

The topic is quite controversial and is open to reflections in search of an application with equity and justice in favor of people with disabilities, the most vulnerable in society.

2. INTRODUÇÃO

Conforme Censo 2010, realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE (BRASIL, 2010), aproximadamente 46 milhões de brasileiros, que correspondia a 24% da população, declararam ter algum tipo de deficiência física ou mental, dentre os quais 6,7% da população possuíam grande ou total dificuldade para a visão, audição, locomoção.

Um modelo social de deficiência é incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, com status constitucional1, em 25 de agosto de 2009, por meio do Decreto nº 6.949, que promulga a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, que a partir de agora será citada como Convenção (BRASIL, 2009).

Visando dar efetividade à referida Convenção (BRASIL, 2009), é publicada Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência2, que altera substancialmente a teoria das incapacidades, ressignificando o conceito de deficiência numa perspectiva social e não mais baseada em critérios médicos, segundo afirma Simão (2015, n. p), que historicamente fundamentou a teoria das incapacidades.

Diante das alterações normativas, principalmente quanto ao regime das incapacidades, verificou-se a ocorrência de reflexos impactantes aos direitos das pessoas com deficiência que tenham deficit cognitivo, especialmente em relação à fluência do prazo de prescrição contra as pessoas com deficiência, que, antes do Estatuto (BRASIL, 2015), eram consideradas absolutamente incapazes.

Inúmeras divergências doutrinárias e jurisprudenciais decorreram dessas mudanças, criando insegurança jurídica na aplicação das normas ao caso concreto, havendo decisões judiciais ora em um sentido ora em sentido contrário. Há entendimentos, interpretações com enfoques diferentes para se chegar a uma solução equitativa quanto a correr ou não o prazo de prescrição contra a pessoa com deficiência que tenha comprometimento cognitivo.

Nesse contexto, serão apresentados entendimentos de alguns doutrinadores acerca das alterações realizadas pelo Estatuto (BRASIL, 2015) no sistema das incapacidades, ponderando o sistema antigo com o atual, demonstrando-se algumas soluções dos doutrinadores e estudiosos do Direito diante das incongruências surgidas com a novel legislação.

Em decorrência do objetivo geral acima mencionado, estabelecem-se os seguintes objetivos específicos: comentários sobre a teoria da incapacidade; apresentação dos principais pontos da Convenção (BRASIL, 2009), que nortearam o Estatuto (BRASIL, 2015), relacionados à capacidade civil e à fluência do prazo de prescrição contra pessoas com deficiência que tenham deficit cognitivo; considerações sobre as alterações realizadas pelo Estatuto (BRASIL, 2015); apresentação das críticas ao Estatuto (BRASIL, 2015); julgados em relação à matéria e soluções serão apresentadas para as contrariedades encontradas.

Parte-se da hipótese de que a prescrição corre contra a pessoa com deficiência que não tenha o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil e que não tenha aptidão para manifestar sua vontade com o advento do Estatuto (BRASIL, 2015). Isso porque o art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2015), remete ao art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002), que considera absolutamente incapaz somente o menor de dezesseis anos.

Entretanto, verifica-se que o Estatuto (BRASIL, 2015) apresenta antinomias, a exemplo das ocorridas no Direito Matrimonial; nos negócios jurídicos; na teoria das nulidades; na aceitação da doação; na curatela que passa a existir para pessoa com capacidade plena; na revogação imediata ou não das interdições declaradas antes do Estatuto e, especialmente, em relação a fluência da prescrição contra pessoas com deficit cognitivo, tema desta pesquisa.

Realizou-se, então, uma pesquisa básica estratégica, descritiva e exploratória com método hipotético dedutivo, abordagem qualitativa e procedimento de pesquisa bibliográfica na doutrina nacional, além da pesquisa documental.

No primeiro capítulo, realizou-se uma pesquisa sumária acerca do assunto Teoria das Incapacidades, em que se coleta informações quanto à capacidade civil, à distinção entre capacidade de direito e capacidade de fato, à capacidade de fato dos absolutamente incapazes, aos institutos da representação e assistência e ao objetivo do sistema das incapacidades.

Já no segundo capítulo, faz-se uma análise da Convenção (BRASIL, 2009) quanto aos princípios - tais como princípio da dignidade humana e princípio da igualdade -, ressaltando sua importância norteadora na edição do Estatuto (BRASIL, 2015).

No terceiro capítulo, não sendo objetivo desta pesquisa esgotar os comentários sobre as alterações trazidas pelo Estatuto (BRASIL, 2015), apresenta de forma breve algumas mudanças e inovações anunciadas no tocante à curatela e à tomada de decisão apoiada, expondo de forma mais abrangente sobre a alteração do regime da incapacidade.

No quarto capítulo são apresentadas críticas dos juristas e da doutrina no que concerne às alterações realizadas no sistema das incapacidades, qual seja, a alteração das pessoas elencadas como absolutamente e relativamente incapazes.

No derradeiro capítulo, realizou-se pesquisa relativamente aos posicionamentos, reflexões e soluções da doutrina, da jurisprudência e dos estudiosos do direito.

Dessa forma, o presente trabalho busca auxiliar na reflexão acerca da fluência do prazo de prescrição contra a pessoa com deficiência mental, cujo discernimento e aptidão para manifestar vontade estão comprometidos.

Conclui-se que, contudo, partindo-se de uma análise do problema proposto com base em princípios civis-constitucionais, tais como dignidade da pessoa humana, vedação ao retrocesso, igualdade material, somada à hermenêutica sistemática, teleológica com aplicação de interpretação extensiva, é possível equacionar os direitos das pessoas com deficiência advindos com o Estatuto (BRASIL, 2015) com os direitos dos quais já eram detentoras, entre eles, a não fluência do prazo de prescrição contra as pessoas com deficit cognitivo e contra as que não possam expressar a sua vontade nos atos da vida civil

3. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TEORIA DAS INCAPACIDADES

É pertinente ao tema da pesquisa fazer algumas breves considerações acerca da Teoria da Incapacidade, uma vez que, no regime anterior ao Estatuto (BRASIL, 2015), a incapacidade era baseada em um modelo médico para aferir o grau deficiência a fim de se concluir se havia ou não um desvio da “normalidade” segundo afirmam Pereira e Matos (2018, p. 5), passando então a considerar a pessoa absolutamente ou relativamente incapaz.

Referido sistema das incapacidades buscava a proteção patrimonial do curatelado, destarte muitas vezes os direitos existenciais também se submetiam ao instituto da curatela, um dos aspectos de crítica atual à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

O Estatuto (BRASIL, 2015) institui o modelo social da deficiência, que visualiza a deficiência como uma “experiência resultante da interação entre características corporais do indivíduo e as condições da sociedade em que ele vive” segundo expõem Diniz e Medeiros (2004, p. 108 apud PEREIRA e MATOS, 2018, p. 5).

Dessa forma, realiza uma alteração substancial quanto às pessoas absolutamente incapazes, como veremos nesta pesquisa, passando a considerar plenamente capazes pessoas que tenham comprometimento de discernimento ou falta de aptidão para manifestar vontade, independentemente de serem portadoras de alguma deficiência.

3.1. Capacidade de direito (ou de gozo) e capacidade de fato (ou de exercício)

Conforme ensina Farias e Rosenvald (2017, p. 331), para se adentrar na Teoria da Incapacidade, é importante distinguir a capacidade de direito (ou capacidade de gozo) da capacidade de fato (ou capacidade de exercício).

Segundo esses autores, a capacidade de direito “Confunde-se, pois, com a própria noção de personalidade: é a possibilidade de ser sujeito de direitos.” A capacidade de fato já admite variação e gradação, motivo pelo qual haveria pessoas plenamente capazes, pessoas absolutamente incapazes e pessoas relativamente incapazes, uma vez que se trata da “aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil”.

A capacidade de fato é ter a possibilidade de exercer de fato os atos da vida civil e pressupõe “a existência de consciência e vontade, ligados a determinados fatores objetivos (idade e estado de saúde). A idade reduzida ou a falta do necessário discernimento, a princípio, conduzem à incapacidade civil ou relativa que poderá ser absoluta ou relativa” segundo esclarecem Tomazetti e Araújo (2015, n.p).

Ocorre que o Estatuto (BRASIL, 2015) passa a determinar que toda a pessoa com deficiência tem plena capacidade civil de acordo com um conceito de deficiência sob um aspecto social, independentemente de ter ou não deficiência mental ou estar incapaz de manifestar sua vontade nos atos da vida civil, causando divergências a respeito do que seria capacidade legal.

3.2. Capacidade de fato dos absolutamente incapazes

Acrescentam Farias e Rosenvald (2017, p. 332) que a distinção entre capacidade de fato ou de direito não é necessária quanto aos direitos existenciais.

Exemplificam citando os direitos da personalidade, uma vez que qualquer pessoa, independentemente de sua capacidade de fato ou de faixa etária, poderá exercê-los direta e pessoalmente, “sob pena de um comprometimento de sua dignidade.”

Em situações existenciais dos absolutamente incapazes, antes do Estatuto (BRASIL, 2015), vale destacar o entendimento da III Jornada de Direito Civil:

Enunciado nº 138 (BRASIL, 2003)

A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3º é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto.

A Convenção (BRASIL, 2009), norma constitucional norteadora do Estatuto (BRASIL, 2015), estabelece um conceito abrangente de capacidade legal que engloba os conceitos clássicos de capacidade de direito e capacidade de fato, aliados a um sistema de apoio, o qual não retira o poder de decisão da pessoa com deficiência, segundo afirma Araújo e Ruzyk (2017, p. 233 apud PEREIRA e MATOS, 2018, p. 6).

Entretanto, Pereira e Matos (2018, p. 7) destacam que a positivação dos direitos patrimoniais e existenciais da pessoa com deficiência pelo Estatuto (BRASIL, 2015) não é o bastante. Assim, afirmam que “não se pode limitar a análise da garantia de decisões da pessoa com deficiência a questões existenciais”, porquanto “É indispensável perquirir as demandas das pessoas a quem a norma pretende proteger para dar espaço à fruição das situações previstas.”

De outro lado, Tavares (2017, n.p apud PEREIRA e MATOS, 2018, p. 7) discorda do conceito de capacidade plena, que abarca a capacidade de direito e a capacidade de fato.

Assevera que referida capacidade plena indicada no Estatuto (BRASIL, 2009) se refere à capacidade de direito somente. Aduz que determinar o “deficiente mental, a partir da vigência do EPD, plenamente capaz para a prática de todos os atos da vida civil, é um grave e perigoso equívoco”, aliás esse também e o entendimento de Simão (2015, n.p).

Ressalte-se que, por essas divergências a respeito do conceito de capacidade legal convencionada pelo Estatuto (BRASIL, 2009), tramita o Projeto de Lei do Senado nº 757, que visa a alteração do Código Civil (BRASIL, 2002) e do Estatuto (BRASIL, 2015).

3.3. Representação e Assistência

Pontes de Miranda (MIRANDA, 1970, p. 139 apud FLEISHMANN e FONTANA, 2020, p. 4) ensina o que “o representante do absolutamente incapaz é que deve querer, no lugar do que teria de querer, se não fosse absolutamente incapaz: é indiferente que, no mundo fáctico, haja querido, ou não, o representado, se o representante quis”.

Acrescenta Simão (2015, n. p), que os absolutamente incapazes não participam do ato e são representados. De outro modo, os relativamente incapazes praticam o ato conjuntamente com o seu assistente. Afirma que a regra é ter capacidade e que a incapacidade é a exceção. Portanto, são incapazes aqueles taxativamente previstos em lei.

Dessa forma, com as alterações realizadas pelo Estatuto (BRASIL, 2015), verifica-se que a pessoa com deficiência com falta de discernimento para os atos da vida civil e aquela sem aptidão para manifestar vontade sempre será assistida, porquanto atualmente está no rol do art. 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002).

3.4. Objetivo do regime jurídico das incapacidades

Farias e Rosenvald (2017, p. 333) afirmam que a incapacidade “diz respeito à falta de perfeita compreensão para a prática de atos jurídicos”.

O Código Civil (BRASIL, 2002), antes da alteração normativa realizada pelo Estatuto (BRASIL, 2015), elencava as pessoas absolutamente e relativamente incapazes nos art. 3º e 4º com a finalidade de dar uma especial proteção às pessoas que não tinham discernimento algum ou com discernimento reduzido segundo ensina Simão (2015, n. p).

Também ensina Caio Mario da Silva Pereira (PEREIRA e MORAES, 2004, p. 272 apud FLEISHMANN e FONTANA, 2020, p. 4) que o sistema das incapacidades foi criado com fundamento em uma razão moralmente elevada, qual seja, para proteger as pessoas incapazes com falta de discernimento, pois que merecem um tratamento especial com a finalidade de restabelecer “um equilíbrio psíquico, rompido em consequência das condições peculiares dos mentalmente deficitários.”

Dessa forma, ensina Simão (2015, n. p) que o reconhecimento da incapacidade em “razão de enfermidade, deficiência, vício ou prodigalidade”, antes do Estatuto (BRASIL, 2015) realizava-se por meio do processo de interdição. Ressalta que somente as pessoas incapazes eram interditadas e que o Código Civil (BRASIL, 2002), em sua concepção histórica, sempre protegeu as pessoas que necessitavam do seu apoio.

Diante desse novo panorama, Simão (2015, n.p) entende que “A situação imposta pelo Estatuto às pessoas que necessitam de proteção é dramática.”, tendo em vista que agora as pessoas com deficiência que não conseguem exprimir a sua vontade não mais serão representadas, porquanto são consideradas plenamente capazes por “ficção legal”.

Com essa nova realidade imposta pelo Estatuto (BRASIL, 2015), afirmam Tepedino e Oliva que o Estatuto (BRASIL, 2015) estabelece medidas protetivas que consideram o grau de autodeterminação do indivíduo a ser verificado no caso concreto e que, por esse motivo, “O cerne da valoração jurídica funda-se agora no discernimento necessário e não no diagnóstico médico de deficiência psíquica ou intelectual per se.” (2016, p. 240 apud FLEISHMANN e FONTANA, 2020, p. 4).

Segue-se a presente pesquisa, tecendo-se algumas considerações sobre a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, que deu origem a essa mudança paradigmática no Direito Civil.

4. CONVENÇÃO INTERNACIONAL DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo foi assinada em 30 de março de 2007 (Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, 2007, p. 7), passando a vigorar no âmbito jurídico externo a partir da sua ratificação pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 186, de 9 de julho de 2008 (BRASIL, 2008) e, no plano jurídico interno, desde a sua promulgação pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009 (BRASIL, 2009).

Referida Convenção (BRASIL, 2009) foi internalizada por meio do procedimento do § 3º, art. 5º, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), e foi promulgada pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009 (BRASIL, 2009), passando a vigorar com força de emenda constitucional.

A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (BRASIL, 2009) é de caráter humanista e inclusivo, porquanto tem por objetivos: “promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência (física ou mental) e promover o respeito pela sua dignidade inerente” segundo Farias e Rosenvald (2017, p. 336).

Dentre seus princípios encontram-se: o respeito pela dignidade inerente, a independência da pessoa, inclusive a liberdade de fazer as próprias escolhas, e a autonomia individual, a não-discriminação, a plena e efetiva participação e inclusão na sociedade, o respeito pela diferença, a igualdade de oportunidades, a acessibilidade, a igualdade entre o homem e a mulher e o respeito pelas capacidades em desenvolvimento de crianças com deficiência, como esclarece Maior, a Coordenadora Geral do CORDE em 2007 (2007, p. 10).

Santos (2016, n.p) afirma que as pessoas com deficiência não podiam exercer sua capacidade em toda a plenitude e que por isso acabavam sendo estigmatizadas socialmente. Nesse sentido também afirmam Pablo e Filho (2019, p. 180) que as pessoas com deficiência eram “rotuladas” como incapazes.

Em homenagem ao princípio da dignidade da pessoa humana conforme ensina Pablo e Filho (2019, p. 180), com o propósito de igualdade segundo Santos (2016, n.p), estabelece a Convenção em seu artigo 12.2 (BRASIL, 2009): "os Estados Partes reconhecerão que as pessoas com deficiência gozam de capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida".

4.1. Princípio da Dignidade Humana e Princípio da Igualdade

Com a Constituição Federal (BRASIL, 1988), a dignidade humana passa a guiar os institutos jurídicos, “inaugurando uma interpretação que dá ênfase ao ser humano e a suas características pessoais”, afirmam De Lima e Godinho (2019, p. 420).

Esclarecem que o Estatuto (BRASIL, 2015) tem como pilares os princípios constitucionais da dignidade humana e da isonomia, mas diante da forma como foram realizadas as alterações nos artigos 3º e 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002), surgiu um campo de desproteção para a pessoa com deficiência (DE LIMA e GODINHO, 2019, p. 426).

“Sobressai-se do princípio da dignidade, a busca pela concretização de uma sociedade mais justa e igualitária e, para a consecução deste propósito, por vezes, serão necessárias regras diferenciadas para a tutela de pessoas com demandas especiais, respeitando sempre a legalidade constitucional.” (PERLINGIERI , 2008, n.p apud MENEZES, 2018, p. 9)

A igualdade é realizada por meio de mecanismos que possibilitem, entre as pessoas em geral e aquelas que possuem deficiência, a equiparação dos direitos e das possibilidades de exercê-los, afirma Santos (2016, n.p).

Santos (2016, n. p) ressalva, no entanto, que essa igualdade não é alcançada apenas pela equiparação total ou pela absoluta ausência de discriminação entre as pessoas que têm deficiência e as que não têm. Aduz que não se pode admitir um tratamento prejudicial, rigoroso ou restritivo aos que devem ser inclusos socialmente.

Além disso, referido autor afirma que ao Estado é imposto se valer de ações afirmativas ou de tratamentos favorecidos aos que se encontrem à margem de seus direitos à dignidade e à cidadania.

E que por isso a Convenção (BRASIL, 2009) apresenta os seguintes propósitos em seu art. 2º

Discriminação por motivo de deficiência” significa qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável;(grifo do autor)

Seguindo esse mesmo entendimento, afirmam Farias e Rosenvald (2017, p. 332) que o incapaz necessita de um tratamento diferenciado, uma vez que não detém a mesma “compreensão da vida e dos atos cotidianos das pessoas plenamente capacitadas.” É a aplicação do princípio da igualdade em que se trata desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade.

Citam que essa falta de compreensão do incapaz implica na existência de diversas medidas protetivas em favor dele, como por exemplo não correr o prazo de prescrição ou de decadência contra o absolutamente incapaz – artigos 198, I e 208, do Código Civil (BRASIL, 2002).

Os incapazes são protegidos, concedendo-lhes direitos diferenciados e não por meio da retirada da “capacidade de agir pessoal e diretamente”, esclarecem Farias e Rosenvald (2017, p. 333).

Observam que ser uma pessoa com deficiência pelo só fato de ter deficiência não implica que é incapaz juridicamente de manifestar as vontades, e “nem todo incapaz é uma pessoa com deficiência, podendo sua limitação decorrer de outro motivo.” A incapacidade se refere a limitações na prática de atos jurídicos segundo Farias e Rosenvald (2017, p. 334).

Farias e Rosenvald (2017, p. 335) comentam que o Estatuto do Idoso (BRASIL, 2003), estabelece proteção para a pessoa maior de 60 anos, que, embora não sendo incapaz, considera-se que o idoso tem limitações justificáveis o que lhe impõe tratamento diferenciado, por meio, dentre outros, do atendimento prioritário, gratuidade de acesso a transportes públicos.

Ressalvam que qualquer discriminação baseada somente na idade do idoso se justificaria “desde que haja razoabilidade na fixação do critério discriminador” conforme expõe Godinho (2014?, p 7 apud FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 335).

Farias e Rosenvald (2017, p. 335) afirmam que para a efetivação do princípio constitucional da igualdade substancial é necessário que haja tratamento diversificado aos cidadãos exclusivamente quando estejam em situações de desigualdade.

Assim, é imperioso que o princípio da igualdade material seja observado na aplicação das alterações realizadas pelo Estatuto (BRASIL, 2015), tendo em vista a vulnerabilidade da pessoa com deficiência para se efetivar concretamente o princípio norteador da Convenção (BRASIL, 2009): a dignidade da pessoa humana.

5. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – Lei nº 13.146/2015 (BRASIL, 2015)

A Lei nº 13.146 de 06 de julho de 2015, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015), entrou em vigor 180 dias depois de publicada, produzindo efeitos a partir do dia 02 de janeiro de 2016 segundo Marinho (2016, n. p).

A edição do Estatuto (BRASIL, 2015) passa a concretizar no ordenamento jurídico interno o preceituado na Convenção (BRASIL, 2009) segundo Santos (2016, n. p).

Altera de forma abrangente a abordagem da deficiência “provocando uma reviravolta no regime das incapacidades e no plano do direito protetivo” conforme assevera Menezes (2015, p. 1).

Talvez, como veremos no desenvolvimento dessa pesquisa, especialmente quanto ao que é pertinente ao tema, pode-se considerar fortemente que o Estatuto (BRASIL, 2015) “tentou” adequar a legislação interna com os direitos da pessoa com deficiência preconizados na Convenção sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência conforme expõem Pereira e Matos (2018, p. 6).

Isso porque em relação à fluência do prazo prescricional contra a pessoa com deficiência mental, a depender da interpretação dada ao tema, o prazo correrá ou não contra ela.

5.1. Breves comentários sobre as inovações introduzidas pelo Estatuto (BRASIL, 2015)

O Estatuto (BRASIL, 2015) alterou diversos artigos do Código Civil (BRASIL, 2002) relacionados à capacidade civil, aos institutos da curatela e inovou com o procedimento da tomada de decisão apoiada com o objetivo de tutelar as pessoas com deficiência, seguindo os preceitos da Convenção (BRASIL, 2009) conforme expõe Machado (2016, p. 9).

O representante legal do incapaz pratica os atos pelo absolutamente incapaz e o assistente pelo relativamente incapaz, implicando nulidade se o ato for praticado sem a representação e anulabilidade sem a assistência (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 336).

Entretanto, pelas alterações do Estatuto (BRASIL, 2015), não há incapacidade absoluta ou relativa decorrente da deficiência física, intelectual ou mental, por si só, tendo em vista que o seu art. 6º é claro nesse sentido: “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa.”, explicam Farias e Rosenvald (2017, p. 339).

Aduzem que não mais se leva em conta a perspectiva médica e assistencialista para “rotular como incapaz aquele que, simplesmente, ostentava uma insuficiência psíquica ou intelectual, porquanto se trata de pessoa humana plenamente capaz.” (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 339).

O Estatuto (BRASIL, 2015) pretendeu que a pessoa com deficiência deixasse de ser “rotulada” como incapaz, em homenagem ao princípio da dignidade humana e sob uma visão constitucional isonômica. Como afirmam Stolze e Pamplona (2019, p. 180): “Pensamos que a nova Lei veio em boa hora, ao conferir um tratamento mais digno às pessoas com deficiência”.

Significa que a pessoa com deficiência é pessoa considerada civilmente capaz, ainda que necessite do apoio ou assistência de terceira pessoa por meio da curatela para os direitos de natureza patrimonial e negocial ou por meio da tomada de decisão apoiada (STOLZE e PAMPLONA, 2019, p. 180).

Para tanto, o art. 85, do Estatuto (BRASIL, 2015) reconstrói o instituto da curatela, indica que a curatela está restrita aos atos negociais e patrimoniais, sendo medida extraordinária e aplicável à pessoa com deficiência - dotada de plena capacidade legal – com apoio dos institutos assistenciais, segundo ensinam Pablo e Filho (2019, p. 180).

Vale ressaltar que Pablo e Filho (2017, p. 180) afirmam que atualmente, configuraria “imprecisão técnica” considerar incapaz a pessoa com deficiência.

A capacidade jurídica é a regra, motivo pelo qual qualquer restrição à capacidade deve ter prova cabal da causa da incapacidade, nomeando-se um curador sob uma “ótica civil-constitucional”, proporcional às necessidades e “vocacionada à sua dignidade” segundo ensinam Farias e Rosenvald (2017, p. 359).

Farias e Rosenvald (2017, p. 362) destacam que é louvável o Estatuto (BRASIL, 2015) ao estabelecer em seu art. 85 que a curatela abrange somente atos patrimoniais.

Contudo, afirmam que caso o indivíduo não tenha aptidão para exprimir qualquer vontade, a curatela deverá ser mais ampla atendendo aos interesses existenciais e patrimoniais, a exemplo de alguém em estado vegetativo. Assim, dependerá do caso concreto, pois que a curatela deve ser proporcional às necessidades pessoais e individualizadas do curatelado (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 360).

Igualmente leciona Perlingieri (2008, p. 781 apud BRAZZALE e PINHEIRO, 2016, p. 2) ao afirmar não ser possível reduzir a concessão da curatela à exclusiva administração de bens, se se objetiva a “realização do pleno desenvolvimento da pessoa” que não tenha discernimento para realizar seus atos existenciais.

Há muitas desvantagens com o reconhecimento dessa capacidade plena da pessoa com deficiência que tenha deficit cognitivo.

Dentre as relacionadas por Simão (2015, n. p), citem-se: as interdições deverão ser imediatamente levantadas, uma vez que lei de estado tem eficácia imediata; não se aplicarão os artigos 166, I e 171, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) quanto à nulidade e à anulabilidade de negócios jurídicos.

Além disso, afirma Simão (2015, n. p), que a quitação dada pela pessoa com deficiência que tenha o estado de discernimento comprometido é válida, não se aplicando o art. 310, do Código Civil (BRASIL, 2002); passa a responder com seus próprios bens por danos causados a terceiros, uma vez que não se aplicará o art. 928, do Código Civil (BRASIL, 2002), que dispõe sobre a responsabilidade subsidiária; os prazos de prescrição e decadência passam a correr contra ela.

Esse último item exemplificado é o tema central desta pesquisa.

5.2. Novo paradigma de pessoa com deficiência

As demandas das pessoas com deficiência estão inseridas na Constituição Federal de 1988, em consequência de movimentos sociais, destacando-se no Brasil o MVI–Movimento de Vida Independente, que luta pela perspectiva de um modelo social da deficiência, “que transfere a responsabilidade pelas desvantagens, comumente atribuída às limitações corporais, para a incapacidade da sociedade de ajustar-se à diversidade” conforme expõe Cordeiro (2009, n. p).

Explicam Farias e Rosenvald (2017, p. 337) que o espírito da Convenção foi a preocupação com a inclusão social. Por esse motivo o Estatuto (BRASIL, 2015) em seu artigo 2º conceitua a pessoa com deficiência:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência)

I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III - a limitação no desempenho de atividades; e

IV - a restrição de participação.

§ 2º O Poder Executivo criará instrumentos para avaliação da deficiência.

Essa lei trouxe avanço para a proteção da dignidade da pessoa com deficiência e alterou substancialmente a antiga teoria da incapacidade para tutelar sua dignidade e interação na sociedade, de acordo com o exposto por Tartuce (2015, n.p).

Já Stolze e Filho (2019, p. 181) afirmam ser um grande desafio alterar a mentalidade, “na perspectiva de respeito à dimensão existencial do outro”. Entendem que “a nova Lei veio em boa hora” ao conferir um tratamento à pessoa com deficiência mais consentâneo com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por conseguinte, segundo Santos (2016, n.p), o Estatuto segue a linha adotada pela Convenção, que inequivocamente objetivou promover a integral inserção das pessoas com deficiência no seio da sociedade para o fim de serem extirpados obstáculos sociais, culturais, históricos, jurídicos, físicos ou de qualquer outra ordem em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Com base na Convenção, o Estatuto (BRASIL, 2015), em seus artigos 6º e 84, dispõe em suma que a deficiência não pode ser causa de qualquer restrição ao exercício da capacidade civil da pessoa que a possui conforme ensina Santos (2016, n.p):

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei.

§ 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.

§ 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível.

§ 4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao juiz, apresentando o balanço do respectivo ano.

Como se verifica, a capacidade legal preconizada pelo Estatuto (BRASIL, 2015) considera a deficiência sob o prisma social, rompendo com o anterior modelo médico, significando que atualmente o modelo social visualiza a deficiência como uma “experiência resultante da interação entre características corporais do indivíduo e a condições da sociedade em que ele vive” segundo Diniz e Medeiros (2004, p. 108 apud PEREIRA e MATOS, 2018, p. 5).

Esclarece Pablo e Filho (2019, p. 179), o art. 84 é muito claro no sentido de afirmar que a pessoa com deficiência é legalmente capaz, tornando-se complicado compreender essa alteração legislativa, uma vez que tradicionalmente por décadas a incapacidade foi tratada quase que como uma consequência lógica da deficiência.

Pode-se perceber que é enigmático compreender o novo regime das incapacidades, instituído pelo Estatuto, a partir do novo conceito de deficiência.

5.3. Alterações realizadas nos art. 3º e 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002)

A entrada em vigor do Estatuto (BRASIL, 2015) modifica o sistema da incapacidade civil e ocasiona uma “verdadeira reconstrução jurídica. Trata-se de uma mudança paradigmática, senão ideológica”, segundo afirmam Stolze e Filho (2019, p. 178, 179).

Com a alteração dos art. 3º e art. 4º pelo Estatuto (BRASIL, 2015), deixam de ser absolutamente incapazes os “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática” dos atos da vida civil e de ser relativamente incapazes “os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo”, leciona Simão (2015, n. p).

5.3.1. Dos absolutamente incapazes

O Estatuto (BRASIL, 2015) exclui as pessoas com deficiência, desprovidas de discernimento para a prática dos atos civis ou impossibilitadas de manifestar vontade do rol dos absolutamente incapazes, alterando toda a teoria da incapacidade existente até então.

Atualmente, somente os menores de dezesseis anos são considerados absolutamente incapazes como expõem Pablo e Filho (2019, p. 182).

O Código Civil (BRASIL, 2002), antes do Estatuto (BRASIL, 2015), apresentava as seguintes pessoas como absolutamente incapazes para exercerem pessoalmente os atos da vida civil em seu art. 3º:

I. os menores de dezesseis anos;

II. os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III. os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

A incapacidade absoluta estava relacionada com a falta de aptidão para praticar pessoalmente os atos da vida civil. Encontrava-se nessa situação aquele que não detinha a capacidade de fato ou de exercício, afirmam Pablo e Filho (2019, p. 177),

No primeiro inciso, a incapacidade absoluta decorre da idade do indivíduo, presumindo-se que ele não tem maturidade suficiente para as decisões importantes de sua vida. Já no segundo inciso resultava da falta do necessário discernimento, motivado por enfermidade ou deficiência mental, para a prática de atos. O terceiro inciso indicava a pessoa impossibilitada de manifestar sua vontade, ainda que tivesse discernimento e maturidade, conforme afirma Santos (2016, n.p).

Ainda, segundo Santos (2016, n.p), todos os três incisos do art. 3º do Código Civil (BRASIL, 2002) estavam relacionados às pessoas que não tinham condições de exercerem sozinhos os atos da vida civil por falta do necessário discernimento ou impossibilidade de expressarem sua vontade, motivo pelo qual praticavam seus atos por meio dos seus representantes legais, tutores ou curadores.

Da mesma forma, Tomazetti e Araújo (2016, n.p) afirmam que a enfermidade ou a deficiência mental por si só não era o critério que limitava a capacidade, mas sim a falta ou deficit de discernimento. Portanto, criticam o parecer do projeto de lei nº 266 (BRASIL, 2015), do Senado Federal, que deu origem ao Estatuto (BRASIL, 2015).

Criticam no sentido de que o referido parecer (BRASIL, 2015) reconhece que ter deficiência somente não é condição para limitar a capacidade civil. O que causa a limitação é o estado do discernimento para tomar decisões e a falta de aptidão para manifestar vontade. Então, questionam, por que alterar o Código Civil? Asseveram que alterar o regime da incapacidade não acarreta, por si só, qualquer benefício à pessoa com deficiência (TOMAZETTI e ARAÚJO (2016, n.p).

Afirmam que as alterações, “em certa medida”, no sistema das incapacidades demonstram ser prejudicial aos interesses dos próprios incapazes, rompendo “com a lógica interna do Código, o que demandará esforço exegético do magistrado (quase transformando o juiz em legislador) para evitar distorções.” (TOMAZETTI e ARAÚJO, 2016, n.p).

5.3.2. Dos relativamente incapazes

Seguem breves considerações acerca das alterações em relação aos considerados relativamente incapazes para uma melhor compreensão do tema da pesquisa, que trata mais detidamente dos absolutamente incapazes.

Há que se destacar que houve mudanças significativas, tendo em vista que os que se encontravam como absolutamente incapazes, relacionados no art. 3º, II, do Código Civil (BRASIL, 2002), passaram a ser reconhecidos como relativamente incapazes e foram transferidos para o art. 4º, III, do Código Civil (BRASIL, 2015).

Antes do Estatuto, assim dispunha o art. 4º, do Código Civil:

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. (grifo nosso)

Após as alterações pelo Estatuto (BRASIL, 2015), assim determina o art. 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;

III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;

IV - os pródigos. (grifo nosso)

Verifica-se que o Estatuto determina serem relativamente incapazes pessoas que não possuem total capacidade de discernimento e de autodeterminação, inovando ao converter pessoas que antes eram consideradas absolutamente incapazes em relativamente incapazes ao inserir no inciso III do art. 4º: “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;” segundo ensinam Stolze e Pamplona (2019, p. 187).

Referidos autores asseveram que pessoas que não podem exprimir vontade não poderiam ser consideradas relativamente incapazes, registrando que parece ter havido um equívoco por parte do legislador e que melhor teria sido que referidas pessoas tivessem sido tratadas em um artigo autônomo, e que da forma como está há uma “brecha autofágica”.

Aduzem que a “brecha” permitiria ainda que pessoas com deficiência agora consideradas detentoras de capacidade legal plena, ainda poderiam ser consideradas relativamente incapazes caso não pudessem exprimir vontade.

Concluem que há um desrespeito flagrante ao art. 12 da Convenção (BRASIL, 2009), que tem status constitucional, indo de encontro aos art. 6º e art. 84 do Estatuto (BRASIL, 2015), os quais determinam que as pessoas com deficiência detêm capacidade legal (STOLZE e PAMPLONA, 2019, p.189).

6. CRÍTICAS ÀS ALTERAÇÕES DO REGIME JURÍDICO DAS INCAPACIDADES

As alterações trazidas pelo Estatuto (BRASIL, 2015), como asseveram Tomazetti e Araújo (2015, n.p), “podem ter impactos desastrosos sobre a segurança jurídica esperada.”

Santos (2016, n.p) afirma que a Lei nº 13.146/2015, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015), deve ser interpretada em consonância com as normas e princípios constantes da Convenção (BRASIL, 2009), uma vez que esta detém status de norma constitucional, “o que, a rigor, corresponde ao raciocínio de que as leis ordinárias devem ser interpretadas de acordo com a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).

Sendo assim, no entendimento de Santos (2016, n.p), o art. 2º da Convenção (BRASIL, 2015) é reproduzido pelo Estatuto no art. 4º, §1º (BRASIL, 2015), o qual explicita que é vedada a discriminação “que restringe a aquisição, o reconhecimento ou o gozo de direitos pelas pessoas com deficiência.” (grifo do autor).

Dispõe o art. 4º, §1º, da Lei 13.146/2015 (BRASIL, 2015)

Art. 4º Toda pessoa com deficiência tem direito à igualdade de oportunidades com as demais pessoas e não sofrerá nenhuma espécie de discriminação.

§ 1o Considera-se discriminação em razão da deficiência toda forma de distinção, restrição ou exclusão, por ação ou omissão, que tenha o propósito ou o efeito de prejudicar, impedir ou anular o reconhecimento ou o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais de pessoa com deficiência, incluindo a recusa de adaptações razoáveis e de fornecimento de tecnologias assistivas.

Explica que, na anterior redação do art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002), o critério que determinava ser a pessoa absolutamente incapaz era a falta de discernimento resultante da deficiência. Logo, se a pessoa com deficiência tivesse discernimento não era considerada absolutamente incapaz (SANTOS, 2016, n.p).

Acrescenta ainda o autor que o mesmo ocorria com os relativamente incapazes, tendo em vista que a deficiência em si não determinava que a pessoa com deficiência era relativamente incapaz, mas sim a redução do discernimento causada pela enfermidade ou deficiência mental.

Segundo Santos (2016, n.p), o parâmetro que enquadrava ser absolutamente ou relativamente incapaz era o comprometimento do discernimento do indivíduo oriundo da deficiência ou enfermidade.

Vejamos o art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002), antes e depois da modificação realizada pelo Estatuto (BRASIL, 22015):

Art. 3º - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de 16 (dezesseis) anos;

II – o que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (grifo nosso)

Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)

I - (Revogado);

II - (Revogado);

III - (Revogado).

Ensina Santos (2016, n. p) que as alterações realizadas pelo Estatuto em relação aos art. 3º e art. 4º do Código Civil (BRASIL, 2002) foram as seguintes:

  1. São absolutamente incapazes apenas menores de dezesseis anos;

  2. Deixam de ser absolutamente incapazes os que por enfermidade ou deficiência mental não têm o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil;

  3. Passaram a ser considerados relativamente incapazes, segundo o art. 4º, III, do Código Civil (BRASIL, 2002), os que não puderem exprimir sua vontade, ainda que transitoriamente. Ressalte-se que antes do Estatuto eram absolutamente incapazes;

  4. Possuem capacidade civil plena as pessoas com discernimento reduzido em razão de deficiência mental e as que não têm desenvolvimento mental completo - que antes eram consideradas relativamente capazes.

Preleciona Santos (2016, n.p) que a mais relevante alteração efetivada pelo Estatuto (BRASIL 2015) no campo da incapacidade foi atribuir capacidade civil ilimitada às pessoas com deficiência mental, independente do grau de comprometimento do discernimento, conforme dispõem os art. 6º e 84, caput, do Estatuto (BRASIL, 2015):

Art. 6º A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para:

I - casar-se e constituir união estável;

II - exercer direitos sexuais e reprodutivos;

III - exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar;

IV - conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória;

V - exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e

VI - exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.

[...]

Art. 84. A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.

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Essa alteração não poderia assim ter sido realizada conforme entendimento de Santos (2016, n.p), porque os ditames da Convenção (BRASIL, 2009) “não impunham uma modificação tão drástica do regime das incapacidades do Código Civil”, pois ter somente deficiência não qualificava o indivíduo como absolutamente incapaz segundo a redação do art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002), antes da sua modificação pelo Estatuto (BRASIL, 2015).

Santos (2016, n. p) entende que o legislador ordinário foi além do autorizado pela Convenção (BRASIL, 2009) ao excluir do rol dos absolutamente incapazes aqueles que “por qualquer razão” estejam desprovidos de discernimento necessário para a prática dos atos da vida civil.

Acrescenta que o legislador, “na ânsia de afastar qualquer restrição” à capacidade civil da pessoa com deficiência, objetivando atender ao princípio da igualdade, acabou por desproteger os que necessitam dessa proteção, principalmente em relação à prescrição.

De outro modo, as críticas de Farias e Rosenvald (2017, p. 42) seguem raciocínio diverso conforme será explanado.

Elogiam o nobre propósito do Estatuto (BRASIL, 2015) de atender ao princípio da dignidade humana, com uma perspectiva mais humanista da pessoa com deficiência. Ressalvam, entretanto, que há alguns equívocos e imperfeições técnicas, a exemplo da fluência da prescrição contra os agora relativamente incapazes (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 384).

Afirmam que o Estatuto (BRASIL, 2015) implementa avanços na teoria das incapacidades, com a substituição do “conceito médico pelo conceito biopsicossocial de deficiência”, porém criticam essa inovação, porquanto o Estatuto (BRASIL, 2015) não vislumbrou as consequências decorrentes dessas mudanças legislativas no Direito Civil, visto que não alterou outros dispositivos relacionados à incapacidade. (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 356).

7. INTERPRETAÇÕES SOBRE A FLUÊNCIA DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO

O art. 198, inciso I, do Código Civil (BRASIL, 2002) determina que a prescrição não corre contra as pessoas absolutamente incapazes, relacionadas no art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002):

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3°;

[...]

Ocorre que, antes do Estatuto (BRASIL, 2015), no art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002), os prazos de prescrição, bem como os de decadência – uma vez que o disposto no art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) igualmente se aplica à decadência conforme o art. 208, do Código Civil (BRASIL, 2002) – eram suspensos em favor dos indivíduos “que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática de atos da vida civil e daqueles que, por causa transitória, não pudessem exprimir a sua vontade”, segundo expõe CAOP CFTS (2018, p. 2).

Como acima demonstrado, o Estatuto (BRASIL, 2015) alterou substancialmente o rol das pessoas incapazes, retirando qualquer referência à pessoa com deficiência (CAOP CFTS, 2018, p. 18) pelos nobres motivos já destacados no início deste trabalho.

Das alterações realizadas nos art. 3º e 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002), verifica-se que somente os menores de 16 anos são atualmente considerados absolutamente incapazes.

Além disso, as pessoas que não puderem exprimir vontade, devido a causa transitória ou permanente, deixaram de ser considerados absolutamente incapazes para se tornarem relativamente incapazes conforme explica o CAOP CFTS (2018, p. 3).

Como afirma Santos (2016, n. p), a alteração realizada pelo Estatuto trouxe repercussão direta na aplicação do instituto da prescrição, uma vez que o art. 198, I, do CC/2002 dispõe que a prescrição não corre contra os incapazes indicados no art. 3º, que atualmente relaciona somente os menores de 16 anos como absolutamente incapazes.

Complementa que, com a mudança legislativa, os deficientes que não tinham discernimento para a prática dos atos civis, bem como os impossibilitados de exprimir sua vontade não são mais beneficiados com o impedimento ou a suspensão do curso do prazo prescricional, “seguindo uma interpretação literal das normas do Código Civil” (BRASIL, 2002).

Por sua vez, em relação ao absolutamente incapaz, o art. 198, I, do CC/2002 estabelece que “não corre a prescrição contra os incapazes de que trata o art. 3º” (BRASIL, 2002). Esse preceito, antes do Estatuto, abarcava todos aqueles que não tinham condições de exercer ou de defender os seus direitos por si só, ensina Santos (2016, n. p).

7.1. Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do art. 114, da Lei 13.146/2015 – Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015)

Assim, antes do Estatuto, o sistema das incapacidades tratava de uma proteção concedida pelo ordenamento jurídico a todas as pessoas que não tinham possibilidade de apresentar suas próprias pretensões jurídicas, impedindo, assim, a fluência do prazo prescricional e a consequente extinção dos seus direitos pelo transcurso do tempo, conforme assim apresenta Santos (2016, n. p).

Destaca Santos (2016, n. p) que não se pode desconsiderar que a pessoa com deficiência muitas vezes possui limitações quanto ao seu discernimento para entender quais atos jurídicos podem ser praticados sem que lhe prejudique, demandando auxílio de terceiros, fato reconhecido pela Convenção (BRASIL, 2009) em seus artigos 12.3 e 12.4:

Art. 12. [...]

[...]

3.Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal.

4.Os Estados Partes assegurarão que todas as medidas relativas ao exercício da capacidade legal incluam salvaguardas apropriadas e efetivas para prevenir abusos, em conformidade com o direito internacional dos direitos humanos. Essas salvaguardas assegurarão que as medidas relativas ao exercício da capacidade legal respeitem os direitos, a vontade e as preferências da pessoa, sejam isentas de conflito de interesses e de influência indevida, sejam proporcionais e apropriadas às circunstâncias da pessoa, se apliquem pelo período mais curto possível e sejam submetidas à revisão regular por uma autoridade ou órgão judiciário competente, independente e imparcial. As salvaguardas serão proporcionais ao grau em que tais medidas afetarem os direitos e interesses da pessoa. (grifo do autor)

Ainda ensina Santos (2016, n. p) que, atendendo à Convenção (BRASIL, 2009), o Estatuto (BRASIL, 2015) apresenta o instituto da curatela com algumas alterações, tais como, ser medida extraordinária e pelo menor período de tempo possível, inova, instituindo a tomada de decisão apoiada, bem como traz novidades no procedimento da interdição, que aqui não serão aprofundados por ser outro o objeto desta pesquisa.

Destaca que a própria norma constitucional, qual seja, a Convenção (BRASIL, 2009), reconhece a vulnerabilidade da pessoa com deficiência que tem seu discernimento prejudicado, que consequentemente compromete o exercício da sua capacidade civil na realização de atos jurídicos no dia a dia, tendo em vista que determina o apoio e a salvaguarda dos direitos à pessoa com deficiência que deles necessitar (SANTOS, 2016, n. p).

Afirma que é necessário um “certo esforço” para se compreender o novo regime jurídico sobre a incapacidade civil para as pessoas com deficiência.

Isso porque ao mesmo tempo em que o Estatuto (BRASIL, 2015) afirma que todas as pessoas com deficiência possuem plena capacidade legal, determina que seja dado apoio e que haja a intervenção de outra pessoa para que a pessoa com deficiência, mais vulnerável, realize os atos no cotidiano, protegendo-a, complementa Santos (2016, n. p).

Contudo, antes da alteração legislativa, o deficit do discernimento e a possibilidade de manifestar vontade eram os parâmetros para indicar se a pessoa com deficiência seria tratada como absolutamente ou relativamente incapaz. Com a mudança normativa, será considerada plenamente capaz, ainda que assistidas ou representadas, ou seja, continua a ser protegida (SANTOS, 2016, n. p).

Santos (2016, n. p) expõe que causa perplexidade o fato de o Estatuto trazer os meios de proteção - como os institutos da curatela e a tomada de decisão apoiada - para a pessoa com deficiência, que não tenha discernimento ou este seja reduzido, mas retirar-lhe regras de proteção a exemplo da prescrição.

A prescrição, segundo o art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) não corre contra os incapazes relacionados no art. 3º, do Código Civil (BRASIL/2002), que atualmente apresenta somente como absolutamente incapaz os menores de dezesseis anos (SANTOS, 2016, n. p).

Acrescenta Santos (2016, n. p) ser de difícil compreensão que normas que vieram para proteger os direitos das pessoas com deficiência, em seu novo conceito de modelo social, venham a retirar os direitos daquele que não tenha o necessário discernimento para a prática de atos no dia a dia ou que não possa exprimir sua vontade, porquanto a proteção - em especial - da prescrição fora-lhe retirada, sendo agravada a sua situação.

Referido autor, apresenta o art. 4º, da Convenção (BRASIL, 2009)

Artigo 4º (...)

(...)

4. Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau. (grifo nosso)

Pelo artigo 4º, da Convenção (BRASIL, 2009), Santos (2016, n. p) afirma estar claro que não se pode reduzir o âmbito da proteção de direito já concedido à pessoa com deficiência nas normas internas do Estado Parte.

Informa, ainda, que cláusulas desse teor são comuns em tratados internacionais de direitos humanos, a exemplo do art. 29, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

Importante destacar o que nos ensinam Mazzuoli e Gomes (2013, p. 240/241 apud SANTOS, 2016, n.p) em seu Livro sobre a Convenção Americana sobre Direitos Humanos:

(...) a Convenção está a admitir que as fontes do Direito não se excluem mutuamente, mas antes se complementam, podendo haver no Direito interno estatal disposições mais benéficas que as existentes na própria Convenção Americana e que devem ser aplicadas em detrimento dela, uma vez que o que pretende a Convenção não é a sua utilização em todos os casos, mas naqueles em que a sua aplicação se faça necessária, quando não existe no plano interno ou em outros tratados ratificados pelo Estado norma protetiva para determinado caso concreto. Mas quando tal norma existe no plano do direito interno estatal (por disposições legislativas internas ou em virtude de outros instrumentos internacionais de direitos humanos em que o Estado em causa seja parte), a Convenção Americana não vê problema na aplicação desse direito interno em detrimento dela, uma vez que a regra de interpretação que nela se contém é a da não exclusão de direitos, a qual, a contrario sensu, se transforma na regra da inclusão de direitos. (grifo nosso)

Inclusive, o próprio Estatuto (BRASIL, 2015), em seu art. 121, determina que direitos da pessoa com deficiência não sejam restringidos como nos ensina SANTOS (2016, n. p):

Art. 121. Os direitos, os prazos e as obrigações previstos nesta Lei não excluem os já estabelecidos em outras legislações, inclusive em pactos, tratados, convenções e declarações internacionais aprovados e promulgados pelo Congresso Nacional, e devem ser aplicados em conformidade com as demais normas internas e acordos internacionais vinculantes sobre a matéria.

Parágrafo único. Prevalecerá a norma mais benéfica à pessoa com deficiência. (grifo nosso)

O fundamento da alteração do art. 3º, do CC/2002 (BRASIL, 2002) foi conferir capacidade plena à pessoa com deficiência em igualdade de condições com os demais indivíduos, porém não se pode jamais restringir direitos ou garantias já existentes na ordem jurídica interna do Estado-Parte – conforme determinado na Convenção (BRASIL, 2009), que tem status constitucional, no artigo 12.2 e artigo 4.4. (SANTOS, 2016, n. p).

Ressalta Santos (2016, n. p), que haveria inconstitucionalidade da norma que suprime o direito de não correr o prazo prescricional contra as pessoas com deficiência sem aptidão para manifestar sua vontade ou desprovidas de discernimento ou que este esteja reduzido, porquanto há desrespeito ao artigo 4.4, da Convenção (BRASIL, 2009).

Deve-se reconhecer uma inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto do art. 114, da Lei 13.146/2015, Estatuto (BRASIL, 2015) - que altera os art. 3º e 4º do CC/2002 (BRASIL, 2002) - e que por consequência o prazo prescricional não corre contra a pessoa com deficiência que, por essa razão, não tenham o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, conclui Santos (2016, n. p).

7.2. Aplicação da teoria contra non valentem agere

Farias e Rosenvald (2017, p. 741) entendem que, na sistemática atual em que corre o prazo de prescrição contra uma pessoa com deficiência que não pode exprimir sua vontade (considerada hoje relativamente incapaz), é uma situação que “pode ensejar verdadeiros absurdos ou disparates” na vida cotidiana.

Por isso, entendem que o prazo prescricional não pode fluir contra eles, numa interpretação construtivista da lei.

“Certamente, admitir a fluência de lapso temporal prescricional contra alguém que, por conta de uma hidrocefalia ou de uma tetraplegia, não pode exprimir vontade afigura-se, de fato, preocupante”, entendem Farias e Rosenvald (2017, p. 741). Afirmam que tal situação merece atenção dos juristas para se encontrar a solução dentro do próprio sistema jurídico.

Propõem a aplicação da teoria contra non valentem com fundamento na impossibilidade de o titular de um direito exercer o seu direito de ação, direito fundamental constitucional disposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 737).

Nesse contexto, Júnior (2016?, p. 152 apud Farias e Rosenvald, 2017, p. 737) ensina que “Não é o direito subjetivo descumprido pelo sujeito passivo que a inércia do titular faz desaparecer, mas o direito de exigir em juízo a prestação inadimplida que fica comprometido pela prescrição”.

Destacam que sequer a emancipação permite a fluência do prazo prescricional contra o absolutamente incapaz. Assim também contra o ausente declarado por decisão judicial, citando a jurisprudência consubstanciada no Enunciado 156 da Jornada de Direito Civil, “desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.”

A fluência dos prazos prescricionais e decadenciais é um exemplo de prejuízo acarretado à pessoa com deficiência que não pode exprimir sua vontade, tendo absoluta impossibilidade do exercício da sua pretensão. Ressaltam que nesse caso “deve-se admitir uma ampliação do rol previsto em lei”, salientam Farias e Rosenvald (2017, p. 356).

Aludem à teoria contra non valentem como uma solução para os casos concretos e à “boa-fé objetiva (comportamento ético do titular)” como solução aos casos não previstos pelo legislador para se admitir outras hipóteses de suspensão ou impedimento da fluência do prazo não contemplada literalmente em lei.

Segundo Serpa Lopes (2001?, p. 532 apud FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 357) “a regra contra non valentem agere inspira-se na ideia humana, um princípio de equidade e que não pode deixar de ser reconhecida pelo juiz. Cabe, portanto, a aplicação analógica. Mesmo entendida como uma exceção à regra geral, esta não é de molde a encerrar num numerus clausus os casos de suspensão da prescrição, sobretudo quando se impõe interpretá-la com espírito de equidade (...) com isto, evita-se o ‘exagero do passado, com a aplicação abusiva da regra contra non valentem agere, e o exagero do extremo oposto presente, negando-se de um modo absoluto, ou recusando-a aos motivos de fato, que’ são tão impeditivos e justos como os obstáculos de ordem jurídica”.

Farias e Rosenvald (2017, p. 746) traduzem a regra contra non valentem agere non currit praescriptio: contra aqueles que não podem agir, não fluem os prazos de prescrição.

Esclarecem que o fundamento dessa teoria é ético: “um prazo prescricional não pode correr contra aquele que está incapacitado de agir, mesmo não havendo previsão legal para a suspensão ou interrupção do prazo.” Afirmam que tal proposta se baseia numa “compreensão equitativa, e não legalista, das hipóteses de suspensão e de interrupção dos prazos extintivos.”

Lembram a Súmula 229 do Superior Tribunal de Justiça que reconhece que “o pedido de pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão”, entendimento consentâneo com a teoria contra non valentem (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 747).

Afirmam que o Código Civil sugere um sistema taxativo de causas de suspensão e de interrupção do prazo de prescrição por questões de segurança jurídica.

Mesmo assim, ponderam que a solução seria a intermediária para o caso da fluência do prazo prescricional, pois se numa sociedade globalizada não há lugar para uma aplicação indiscriminada da teoria contra non valentem agere non currit praescriptio, também não se pode admitir que somente a lei relacione as causas de suspensão e interrupção da prescrição, porquanto o legislador não é onisciente e não consegue prever todas as hipóteses de mesmo fundamento para a suspensão e interrupção dos prazos de prescrição (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 744).

Complementam que esse descuido do legislador “merece a atenção dos juristas [...] evitando, pois qualquer impulso de arbitrariedade” (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 745).

Dessa forma, Farias e Rosenvald (2017, p. 747) admitem a aplicação da teoria contra non valentem agere com base em algum fortuito não imaginado pelo legislador e que de alguma forma não permite que o titular do direito exerça sua pretensão jurídica para se defender, conjuntamente com a boa-fé objetiva para se admitir outras causas de suspensão e de interrupção do prazo extintivo.

Farias e Rosenvald (2017, p. 357) buscam “uma interpretação construtiva e sistêmica” para solucionar casos de forma a não prejudicar o titular do direito que não pode exprimir sua vontade ou que tenha comprometimento no discernimento, tendo em vista que atualmente é considerado relativamente capaz.

Lembram que a boa-fé objetiva é um princípio do Direito Civil, aplicável no resguardo e proteção da pessoa com deficiência que não pode exprimir vontade. Enquadrada atualmente como relativamente incapaz, embora não possa exprimir vontade, esse indivíduo “merece uma proteção diferenciada, com vistas a resguardar a boa-fé objetiva”. Deve, então o juiz decidir pela não fluência do prazo extintivo de direito com base na teoria contra non valentem (FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 358).

7.3. Hermenêutica teleológica e sistemática - Interpretação extensiva

Assevera o CAOP CFTS (2018, p. 9): “Como a publicação do EPD é relativamente recente, o tema ainda não foi objeto de discussão no âmbito do STF e STJ, fato que contribui ainda mais para a divergência jurisprudencial.”

Afirma que a alteração realizada proporciona uma interpretação meramente gramatical, conduzindo ao entendimento de que o prazo prescricional corre contra as pessoas que não possam exprimir sua vontade, devido a comprometimento cognitivo proveniente de deficiência, de doença ou de outra causa (CAOP CFTS,2018, p. 2).

Ressalta que esse entendimento não se coaduna com os objetivos do Estatuto e que na verdade, se assim fosse, seria um verdadeiro retrocesso para os direitos das pessoas com deficiência e ocorreria uma desproteção dos indivíduos que tenham alguma doença ou que estejam em alguma circunstância que ocasione o seu impedimento para exprimir a sua vontade.

No referido estudo de 2018, o CAOP CFTS (2018, p. 2) apresenta alguns entendimentos jurisprudenciais de Tribunais de Justiça Estaduais e dos Tribunais Regionais Federais e ao final apresenta uma solução.

7.3.1. Julgados sobre a fluência do prazo de prescrição contra pessoas absolutamente incapazes após o Estatuto da Pessoa com Deficiência (BRASIL, 2015)

Seguem alguns julgados conforme indicados por CAOP CFTS (2018, p. 4) no sentido da fluência do prazo de prescrição3

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. NOMEAÇÃO DE CURADOR NÃO INTERROMPE O CURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A enfermidade ou deficiência mental deixaram de ser consideradas como causa de incapacidade absoluta com a vigência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) em 2 de janeiro de 2016.

2. A alteração legal afeta diretamente a prescrição contra o incapaz, uma vez que o artigo 198 do Código Civil impede o curso da prescrição somente contra os absolutamente incapazes.

3. Não é possível o reconhecimento retroativo da prescrição, a atingir períodos em que a situação da agravada se encaixava nas hipóteses de incapacidade absoluta e, consequentemente, contra ela não corria prescrição.

4. Contra a agravada não correu o prazo prescricional, porquanto até a modificação do artigo 3º do CC pela vigência do Estatuto da Pessoa com Deficiência, incidia, indubitavelmente, o previsto no artigo 198, inciso I, do Código Civil sobre o caso.

(...) Inicialmente, antes de analisar detidamente os argumentos lançados no presente recurso para reconhecimento da imprescritibilidade, importante tecer algumas considerações acerca das modificações que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015) promoveu nos preceitos do Código Civil acerca da incapacidade e seu impacto na leitura e interpretação do artigo 198 do Código Civil.

Nesta linha, verifico que a enfermidade ou deficiência mental deixaram de ser consideradas como causa de incapacidade absoluta com a vigência da Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) em 2 de janeiro de 2016. Com a vigência do Estatuto, os casos em que a deficiência ou enfermidade geram a incapacidade da pessoa exprimir sua vontade são tratados como causas que ensejam a incapacidade relativa, nos termos do artigo 4º do Código Civil. Tal alteração afeta diretamente a prescrição contra o incapaz, porquanto o artigo 198 do Código Civil impede o curso da prescrição contra os absolutamente incapazes. (Agravo de Instrumento 07102075520178070000 TJDF, 5ª Turma Cível, Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo, julgado em 19/04/2018, DJe 04/05/2018). (grifo do autor)

De outro lado, em sentido divergente, segundo CAOP CFTS (2018, p. 6), há julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que decidem pela não fluência do prazo extintivo4 contra pessoa que tenham prejuízo de discernimento oriundo de deficiência mental ou de outra causa.

Também no sentido de não correr o prazo de prescrição5, colaciono o seguinte julgado do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR DEFICIENTE MENTAL. INCAPAZ. INTERDITADO. ART. 1.022 DO CPC/2015. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284 DO STF. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA AFASTADAS PELA CORTE DE ORIGEM, COM LASTRO NOS ARTS. 3º E 198, I, DO CC/2002 E 79 E 103, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8.213/1991. FUNDAMENTO SUFICIENTE NÃO ATACADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. A TESE RECURSAL APRESENTADA PELO RECORRENTE CARECE DE PREQUESTIONAMENTO, HAJA VISTA QUE A QUESTÃO POSTULADA, NÃO FOI EXAMINADA PELA CORTE DE ORIGEM SOB O VIÉS PRETENDIDO PELA PARTE RECORRENTE. SÚMULA 211 DO STJ. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. MANTIDO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. RECURSO NÃO CONHECIDO. (STJ - REsp: 1866906 RS 2020/0061697-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 05/08/2020)

O CAOP CFTS (2018, p. 8) informa que, a despeito de o Tribunal Regional da 4ª Região ter entendimento de que não corre o prazo prescricional contra as pessoas com deficit cognitivo decorrente de doença, de deficiência ou outra causa, há entendimento contrário.

Expõe ainda que uma parte dos julgados pesquisados ainda entende que a solução para resolver as controvérsias seria declarar a inconstitucionalidade do Estatuto (BRASIL, 2015), que não pode ser anunciada no acórdão sob pena de violação do princípio da reserva de plenário6. Afirma também que outra corrente aplica a interpretação meramente gramatical7.

A interpretação meramente “gramatical/declarativa” prejudica a pessoa com deficiência, por isso não está de acordo com a Convenção (BRASIL, 2009), que visa proteger os direitos dela, é o que entende o CAOP CFTS (2018, p. 16).

Aduz, também, que não correr a prescrição contra ela é uma “ferramenta de salvaguarda de direitos, se aplicado quando, excepcionalmente, o indivíduo não puder exprimir sua vontade por força de condição limitante provocada pela deficiência mental.”

Afirma o CAOP CFTS (2018, p. 16) que o Estatuto (BRASIL, 2015) não poderia trazer alterações no ordenamento jurídico interno para prejudicar a pessoa com deficiência, muito menos excluir direitos dos quais já era detentora: “o EPD só poderia, em tese, trazer alterações no sistema jurídico para beneficiar, e nunca prejudicar, à realização dos direitos das pessoas com deficiência.” (grifo do autor)

Para tal afirmação, cita a Convenção (BRASIL, 2015), que tem status constitucional, e que dispõe em seu artigo 4º, item 4:

4.4 Nenhum dispositivo da presente Convenção afetará quaisquer disposições mais propícias à realização dos direitos das pessoas com deficiência, as quais possam estar contidas na legislação do Estado Parte ou no direito internacional em vigor para esse Estado. Não haverá nenhuma restrição ou derrogação de qualquer dos direitos humanos e liberdades fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte da presente Convenção, em conformidade com leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob a alegação de que a presente Convenção não reconhece tais direitos e liberdades ou que os reconhece em menor grau. (grifo do autor)

Ressalta, outrossim, que, interpretando o Estatuto (BRASIL, 2015) pelo método teleológico, verifica-se que jamais se pretendeu prejudicar os direitos da pessoa com deficiência, porquanto entender que o prazo prescricional e decadencial corre contra a pessoa com deficiência, inclusive contra a que sofre de incapacidade para se expressar, seria ir contra às finalidades protetivas do Estatuto (BRASIL, 2015).

Ademais, o CAOP CFTS (2018, p. 14) afirma que:

Estabelecidas essas premissas, percebe-se que os julgados mais conservadores sobre a questão optam pelo método gramatical de interpretação, com um alcance meramente declarativo, enquanto os acórdãos da Quinta Turma do TRF-4 e a doutrina de Cristiano Chaves empregam uma hermenêutica teleológica do EPD e sistemática do ordenamento jurídico, para um alcance extensivo do art. 198, inc. I, do CC.

Entende-se que essa última corrente deve ser defendida. (grifo nosso)

Segue uma apresentação breve acerca da hermenêutica com o intuito de aclarar a apresentação desta pesquisa.

O método teleológico está previsto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro- Decreto-Lei n° 4.657/42 (BRASIL, 1942):

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. (grifo do autor)

Diniz (2013, p. 185-188 apud CAOP CFTS, 2018, p. 14) ensina 2 pontos importantes acerca da hermenêutica: “i) condena a interpretação puramente gramatical, afirmando a primazia de outros métodos hermenêuticos; e ii) consagra o método teleológico como sendo prioritário, dentre os métodos de interpretação.”

Já em relação ao método sistemático, Barroso (2004, p. 131 apud CAOP CFTS, 2018, p. 17) expõe que:

O direito objetivo não é um aglomerado aleatório de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretação sistemática é fruto da ideia de unidade do ordenamento jurídico. Através dela o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro do contexto normativo e particular, estabelecendo as conexões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas. (grifo do autor)

A interpretação do art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002), deve levar em conta a sua finalidade em sua redação original, que era a de proteção daqueles que por incapacidade ou por ausência de discernimento não podem agir na defesa de seus direitos, motivo pelo qual determinou a suspensão da prescrição contra essas pessoas, segundo CAOP CFTS (2018, p. 18).

Complementa, afirmando que referido dispositivo “tem estrita ligação com o princípio contra non valentem agere non currit praescriptio (contra aqueles que não podem agir não fluem os prazos de prescrição), citado por Cristiano Chaves.” (CAOP CFTS, 2018, p. 18)

Acrescenta que o tratamento jurídico desigual na interpretação do art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) se deve ao princípio da isonomia àqueles que não podem agir na defesa de seus direitos, tendo em vista que o Estatuto (BRASIL, 2015) excluiu literalmente qualquer menção à pessoa com deficiência com discernimento comprometido do art. 3º, do Código Civil (BRASIL, 2002). (CAOP CFTS, 2018, p. 18)

Cita a doutrina de MELLO (2015?, p. 20 apud CAOP CFTS, 2018, p. 18)

Celso Antônio Bandeira de Mello indica três critérios para identificação do desrespeito à isonomia: a) o elemento tomado como fator de desigualação; b) a correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. (grifo do autor)

O art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) é uma norma de exceção, conforme apresentado acima, e há divergências quanto à aplicação da interpretação extensiva em norma excepcional sob o argumento de ferir o princípio da separação dos poderes. (LOPES, 2001?, p. 532 apud FARIAS e ROSENVALD, 2017, p. 357)

Entretanto, há posições que defendem a sua aplicação no caso em tela.

Em relação à interpretação extensiva, Ferrara (1963, p.150 e 151 apud CAOP CFTS, 2018, p. 21) ensina que:

E como a interpretação extensiva não é mais do que reintegração do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas sejam embora de carácter excepcional ou penal. (…).

Portanto não é verdade que as excepções tenham de interpretar-se estrictamente, mas pelo contrário que as excepções não se podem ampliar por analogia.

Saliente-se o que nos ensina Tartuce (2017, p. 30 apud CAOP CFTS, 2018, p. 21):

Regra importante que deve ser captada é que as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou interpretação extensiva. Entre essas podem ser citadas as normas que restringem a autonomia privada que, do mesmo modo não admitem socorro a tais artifícios, salvo para proteger vulnerável ou um valor fundamental. (grifo do autor)

O CAOP CFTS (2018, p. 17, 20) conclui o Estudo acerca do tema, propondo a aplicação da hermenêutica teleológica e sistemática com um alcance extensivo da interpretação do art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002), das normas alteradas a fim de solucionar a divergência surgida com o Estatuto (BRASIL, 2015), de forma que não prejudique os direitos das pessoas com deficiência, indo ao encontro das finalidades protetivas do texto normativo.

7.4. Senso de justiça – aplicação analógica do art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002)

De outro modo, Tomazette e Araújo (2015, n.p) entendem que muitos magistrados irão aplicar analogicamente a não fluência dos prazos de prescrição e de decadência contra às pessoas com deficiência, porquanto a inovação legislativa lhe é prejudicial.

Apresentam lições de Leal (1959, p. 178 apud TOMAZETTE e ARAÚJO, 2015, n.p) “Os intérpretes são unânimes em reconhecer que a enumeração das causas suspensivas da prescrição pelo Código é taxativa, e não exemplificativa. Quer isso dizer que, sendo de direito estrito, não admitem ampliação por analogia”.

Assim Tomazette e Araújo (2015, n.p) afirmam que, caso o magistrado aplique de forma analógica a regra da não fluência do prazo prescricional às pessoas com deficiência com discernimento comprometido, estaria legislando.

Por outro lado, o mais absurdo ainda é que corre a prescrição indistintamente contra a pessoa com deficiência mental ou intelectual e contra a pessoa que não tem deficiência, “contemplando da pior forma possível o pressuposto igualitário do Estatuto”, asseveram Tomazette e Araújo (2015, n. p).

“O irônico é que talvez desigualar os atores jurídicos com deficiência, em algumas hipóteses, atendesse mais ao princípio da isonomia, no sentido material, do que dispensar regramento jurídico idêntico ao das pessoas sem deficiência, mormente quando a diferenciação está justificada pelo caráter protetivo.”, asseveram Tomazetti e Araújo (2015, n. p).

Conclui asseverando que, seja técnico ou não, futuramente, os Tribunais aplicarão de forma analógica o art. 198, I, do Código Civil (BRASIL, 2002) à pessoa com deficiência, que tenha o comprometimento do discernimento, por uma questão de senso de justiça (TOMAZETTE e ARAÚJO, 2015, n. p).

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, passou a vigorar para o Brasil no plano externo em 31 de agosto de 2008 e no plano jurídico interno vigora com status constitucional a partir de 25 de agosto de 2009.

A Lei nº 13.146/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência – com base na Convenção (BRASIL, 2009) – preconiza a dignidade da pessoa com deficiência, dando um novo paradigma para a deficiência, agora sob um prisma de inclusão social.

Diante dessa nova perspectiva social, altera a estrutura anterior do regime clássico das incapacidades, que se pautava na substituição da vontade da pessoa incapaz com a finalidade da proteção patrimonial, que por vezes ocultava preferências no âmbito existencial do incapaz.

Atualmente somente o menor de dezesseis anos é considerado absolutamente incapaz, motivo pelo qual surgiram muitas divergências sistêmicas no Direito Civil.

A presente pesquisa buscou analisar as alterações realizadas pelo Estatuto (BRASIL, 2015), especificamente se corre ou não o prazo prescricional contra a pessoa com deficiência cuja capacidade de discernimento está comprometida ou que não tenha aptidão para manifestar vontade, tendo em vista que atualmente tais pessoas têm plena capacidade civil.

Analisou-se a doutrina existente, os entendimentos e críticas dos juristas e doutrinadores a respeito das alterações normativas em relação à capacidade civil e às consequências advindas com esse novo regime de estado civil da pessoa natural, eis que houve uma mudança paradigmática, em que a pessoa é plenamente capaz independentemente de ter seu discernimento e vontade comprometidos.

Verificou-se que, embora haja incongruências entre a novel legislação e a existente, soluções são possíveis de serem vistas e aplicadas com base em princípios civis-constitucionais, a exemplo da boa-fé objetiva, da igualdade material, da vedação ao retrocesso, além de técnicas de hermenêutica teleológica, sistemática e interpretação extensiva, de forma a alcançar o fim maior almejado pela Convenção: a dignidade da pessoa com deficiência.

Verifica-se que se aplicada a interpretação literal há a fluência do prazo prescricional, ocasionado um retrocesso jurídico.

Entretanto, partindo-se de uma interpretação sistemática, extensiva ou à luz da Constituição Federal (BRASIL, 1988), conclui-se que não ocorre a restrição dos seus direitos já antes conquistados, consequentemente não correrá a prescrição contra as pessoas com deficiência que tenham discernimento reduzido ou não tenham aptidão para manifestar vontade.

Além disso, corroborando com o proposto, diante das incongruências que surgiram na aplicação sistêmica dos artigos 3ºe 4º, do Código Civil (BRASIL, 2002), verifica-se que há um Projeto de Lei (PL nº 757/2015), que visa alterar algumas disposições do Estatuto (BRASIL, 2015) e do Código Civil (BRASIL, 2002).

Enfatize-se que o princípio da igualdade material, almejada pela Convenção (BRASIL 2009), entre as pessoas com deficiência física e mental e as demais pessoas, não está sendo respeitado, porquanto dever-se-ia tratar de forma desigual os desiguais e não igualar a pessoa com deficiência mental à pessoa que não tenha deficiência cognitiva alguma.

Tendo em vista que o propósito do Estatuto (BRASIL, 2015) foi o de dignificar a pessoa com deficiência física ou mental conforme a Convenção (BRASIL, 2009), excluindo-a do rol dos absolutamente incapazes, tornando-a capaz para todos os atos da vida civil, verifica-se que, na realidade, em relação à prescrição, houve um retrocesso em seus direitos, porquanto antes do Estatuto a prescrição não corria contra ela.

Dessa forma, conclui-se que a temática é ampla e demanda reflexões, para não ocorrer retrocesso nas normas, sendo a Convenção (BRASIL, 2009) e o Estatuto (BRASIL, 2015) apenas o início desse novo panorama de inclusão social da pessoa com deficiência.

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1 Foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro de acordo com o procedimento do §3º, do art. 5º, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), equiparando-se à emenda constitucional, por meio do Decreto nº 6.949, de 25/08/2009 (BRASIL, 2009), data em que entra em vigência no Brasil.

2 Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015, Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência – que será citada de agora em diante como Estatuto (BRASIL, 2015).

3 Nesse mesmo sentido, conforme CAOP CFTS (2018, p. 4): AC n° 70075840728 TJRS; AC n° 70076862812 TJ-RS; ED n° 70075495341 TJ-RS; Reexame Necessário n° 0301095-49.2014.8.24.0004 TJSC; AC n° 1009923-60.2015.8.26.0405 TJ-SP; AC n° 1052483-69.2016.8.26.0053 TJ-SP; Ap Cível/Rem Necessária n° 1.0324.11.000283-3/00 TJ-MG; Acórdão n° 971897 TJ-DF; Reexame Necessário nº 0002876-77.2013.8.24.0017 TJSC; Apelação nº 1009923-60.2015.8.26.0405 TJSP.

4 Nesse sentido, conforme mencionado por CAOP CFTS (2018, p. 7, 8): TRF4, AC 5000910-53.2017.4.04.7127; TRF4, AC 5001195-60.2014.4.04.7124; TRF4 5017423-95.2013.4.04.7108.

5 Ver julgados: TRF-2 08021771720094025101 RJ; TJ-PR - APL: 00073462020168160131; AC nº 0301397-34.2015.8.24.0072 TJ-SC; AC nº 0801833-26.2013.8.12.0011 TJMS.

6 Conforme informa o CAOP CFTS (2018, p. 9): AC n° 5000226-53.2016.4.04.7131, QUINTA TURMA, TRF-4; AC n° 5010231-95.2018.4.04.9999, QUINTA TURMA.

7 Conforme informa o CAOP CFTS (2018, p. 9): AC n° 5006826-50.2016.4.04.7112, QUINTA TURMA; AC n° 5004799-61.2015.4.04.7005, QUINTA TURMA; AC n° 5004504-82.2015.4.04.7115, QUINTA TURMA, AC n° 5057194- 98.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA; AC n° 5005969-30.2013.4.04.7202, QUINTA TURMA; AC n° 5006359-20.2015.4.04.7108, SEXTA TURMA; AC n° 5001867-38.2013.4.04.7113, SEXTA TURMA. E ainda: TRF-3, AC n° 00036095120154036141 SP.


Publicado por: Cynthia Lumy Komatsu

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