Arbitragem como meio extrajudicial de resolução de conflitos

1. RESUMO

A presente monografia tem o objetivo de expor de forma clara e objetiva a questão da Arbitragem como meio extrajudicial de solução de conflitos, de modo que esta tenha o devido reconhecimento, neste momento em que o Judiciário se encontra sufocado com tantos processos, e em que a morosidade em solucionar os conflitos judiciais tem se tornado um empecilho a justiça, a arbitragem pode ser uma das alternativas a essas questões.

Desde a antiguidade a arbitragem vem sendo utilizada, mesmo que de forma ainda precária, sempre foi uma forma de dirimir conflitos bastante eficiente, de modo que com as evoluções que se sucederam, a revelaram uma grande aliada à justiça.

E hoje, no Brasil, com o advento da Lei 9.307/96 que regulou a arbitragem, pode-se dizer que esta conquistou seu espaço, tendo em vista sua praticidade e eficiência em solução de conflitos.

Palavras-chave: Arbitragem. Solução de conflitos. Justiça.

2. ABSTRACT

This monograph aims to set out clearly and objectively the issue of extrajudicial arbitration as means of conflict resolution, so it has due recognition in this moment that the judiciary is choked with so many processes, and that the delay in resolving legal disputes has become a hindrance to justice, arbitration can be an alternative to these questions.

Since antiquity arbitration has been used, even if still precariously always been a very effective way of resolving conflicts, so that with the developments that followed, the showed a great ally to justice.

And today, in Brazil, with the enactment of Law 9.307/96 which regulated arbitration, one can say that secured his place in view of its practicality and efficiency in resolving conflicts.

Keywords: Arbitration. Conflict resolution. Justice.

3. INTRODUÇÃO

Em meio à crise que hoje vive o Poder Judiciário, sufocado com tantos processos, a arbitragem vem ganhando um destaque cada vez maior como um eficaz meio alternativo par a solução de conflitos.

Graças a sua eficiência e sua imprescindível agilidade, muito mais pessoas têm utilizado a arbitragem e com isso, alcançado seus objetivos com mais facilidade, pois sendo esta uma alternativa extrajudicial possui suas próprias regras para tratar de maneira adequada as controvérsias apresentadas.

Atualmente, a demora em ver atendidos seus pedidos, pode se tornar um obstáculo a satisfação dos interesses daqueles envolvidos nos litígios, uma vez que quando alguém procura a justiça, de alguma forma necessita que aquela decisão seja proferida o mais rápido possível. Nesse sentido a arbitragem soluciona a questão da morosidade de um processo judicial, e em seu procedimento, a sentença arbitral deve ser expedida em até seis meses após iniciada a arbitragem, sendo este um ponto relevante, já que na justiça comum não há qualquer prazo estipulado para prolação da decisão.

Por isso, a importância de se estudar a arbitragem, para conhecer seus reais benefícios e como ela funciona, para assim, ao optar por este meio alternativo não ocorrer nenhuma dúvida em relação ao seu procedimento e sua aplicação no caso concreto.

Por ser um procedimento simplificado a arbitragem tem inúmeras vantagens em relação ao processo judicial, e que assim a tornam mais viável no momento em que se deseja uma solução célere e eficaz para o conflito.

Vale ressaltar que a arbitragem é privada, e que os indivíduos ao escolherem utilizá-la devem discutir apenas questões de direitos patrimoniais disponíveis, mas que ainda assim, possibilita inúmeras questões serem discutidas por meio da arbitragem e fugir do processo estatal, tão lento e defasado.

No presente trabalho será explanado o tema de maneira simples e objetiva, iniciando pelo seu processo de evolução histórica, passando pelo seu procedimento e finalizando com a sua importância no mundo atual, para se demonstrar a arbitragem como um meio extrajudicial para solução de conflitos que possui muitas vantagens e facilidades.

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ARBITRAGEM

A arbitragem evoluiu gradativamente, de modo que até hoje ainda se modifica para atender aqueles que buscam este meio para solucionar conflitos.

Para José Luis Bolzan de Morais e Fabiana Marion Spengler:

 

“Ao tratar, especificamente, da arbitragem como estratégia de tratamento de controvérsias é importante recuperar suas origens junto ao processo civil romano da época pré-clássica. O árbitro moderno é figura análoga ao juiz privado romano e o compromisso arbitral a atual roupagem da litis contestatio - espécie de compromisso entre as partes na época romana.”¹

No período arcaico o Estado Romano não interferia no tratamento de litígios deixando que os particulares se incumbissem de solucionar as controvérsias surgidas da sua vida quotidiana. Posteriormente, o Estado tratou de regular e controlar o método privado de tratamento de litígios, terminando por assumi-lo totalmente. Assim, é necessário dizer que a raiz do direito processual romano é eminentemente privada (ordo iudiciorum privatorum) tendo evoluído progressivamente para a estrutura estatal (cognitio extra ordinem).²

O processo civil romano foi se transformando; na fase privada, a atividade jurisdicional era totalmente passiva, tendo as partes a total responsabilidade de produzirem as provas e alcançarem o direito pretendido. Na fase estatal, o princípio dispositivo vai perdendo espaço para o inquisitório, sendo, portanto, a atuação do juiz mais ativa na obtenção de provas e na busca da justiça.

Nesse sentido, Bolzan e Spengler afirmam que:

“Percorrendo o histórico da arbitragem, percebe-se que o mesmo se evidenciou desde a Antiguidade e deste momento em diante passou a assumir papel importante no tratamento de conflitos. Encontram-se provas de arbitragem entre os povos gregos, tanto entre particulares como entre cidades-estados, este último podendo ser exemplificado pelo Tratado de Paz traçado entre Esparta e Atenas, em 445 a. C. Tradicional a arbitragem também entre os romanos, que a empregavam largamente nas relações particulares.” ³

Todavia, a arbitragem romana destacou-se por apresentar grande grau de semelhança com os princípios constantes nas leis do instituto atual: o árbitro era livre para evitar o formalismo do direito puro e utilizar mecanismos mais pragmáticos encaminhados a alcançar uma resposta mais satisfatória, cabível era a execução forçada do laudo arbitral.

Para Ricardo Santos:

“No Brasil, este instituto é legalmente conhecido desde os tempos da colonização portuguesa e, atualmente, vem encontrando um novo caminho, como provam a criação de várias câmaras arbitrais e a elaboração de projetos de lei, dos quais um projeto de autoria do senador Marco Maciel, culminou na Lei 9.307/96, lei que regula a arbitragem no Brasil.”⁴

Em relação aos primeiros momentos de instituição da arbitragem leciona Bolzan e Spengler:

“Primeiramente a arbitragem foi prevista pelas Ordenações Filipinas, e a partir disto, o Código Comercial Brasileiro de 1850 estabeleceu o arbitramento obrigatório para as causas entre sócios de sociedades comerciais, durante a existência legal, liquidação ou partilha da sociedade ou companhia. Entretanto, o Regulamento 737, de 1850, primeiro diploma processual codificado, restringiu tal obrigatoriedade estritamente às causas comerciais. Mesmo assim, surgiram inúmeras críticas a este caráter compulsório. Diante dessa posição, apareceu a Lei 1.350, de 1866, que revogou tais dispositivos, e o Código Civil de 1916, que reduziu a arbitragem a mero compromisso. Os Códigos de Processo Civil de 39 e 73 também dispuseram da mesma forma, o que garantiu ao instituto uma versão facultativa em vigor até o advento da lei.”⁵

Com a Constituição de 1946, consagrou-se pela primeira vez o princípio da ubiquidade de jurisdição, e a partir de então o mesmo foi reiterado nas subsequentes: Constituição de 67, na Emenda Constitucional de 69, e finalmente na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, XXXV. Estas disposições constitucionais, entretanto, segundo Costa e Silva “desencadearam posição doutrinária no sentido da inconstitucionalidade do arbitramento obrigatório.” ⁶

No plano internacional, assistiu-se um crescimento vertiginoso e diferenciado das relações comerciais externas impulsionadas pela globalização econômica que contribuiu para revestir de importância os juízos arbitrais. Estes acompanharam, de perto e de igual maneira, o desenvolvimento e incremento nas relações entre Estados e entre particulares, o que inevitavelmente repercutiu na formação de tratados na área internacional, bem como novas codificações no que se refere à arbitragem entre particulares no âmbito interno de cada país.

A integração do Brasil neste contexto se deu a partir da assinatura do Protocolo de Genebra em 1923, que foi ratificado e internalizado no Brasil e da Convenção do Panamá, de 1975, à qual foi aderida em 1996.

De acordo com Bolzan e Spengler:

“Pela assinatura do Protocolo de 1923, se conferiu validade à cláusula arbitral em contratos comerciais internacionais, com a garantia de execução das sentenças arbitrais e a condução de causas aos tribunais arbitrais, quando as partes tivessem se comprometido em aceitar tal procedimento.”⁷

Em 1990, pela primeira vez, o STJ reconheceu a eficácia da cláusula compromissória em contrato internacional, dispensando o compromisso arbitral posterior.

Entretanto, no que se refere ao reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, o Brasil mostrou-se arredio, não ratificando a Convenção de Genebra de 1927 e nem mesmo a Convenção de Nova Iorque de 1958, relativa a esta matéria, que evitaria o mecanismo lento, oneroso e único da “dupla homologação” (por um tribunal estrangeiro e pelo STF). Mas a atual posição assumida como Estado parte na Convenção do Panamá de 1975 foi muito importante, pois garante a aplicação das disposições que integram essa ferramenta jurídica.

Isto posto, Bolzan e Spengler afirmam que:

“Foi com a promulgação da Convenção do Panamá, em maio de 1996, que se sedimentou nova mentalidade acerca da arbitragem. Ou seja, a partir de então não se faz mais distinção entre arbitragem interna e internacional, não se exige mais no caso dessa última, homologação judiciária do laudo arbitral estrangeiro no país onde foi proferido, assim como não se exige mais como condição de validade do juízo arbitral nacional a existência do “compromisso arbitral” celebrado pelas partes.”⁸

Intrinsecamente ligada às relações comerciais, a arbitragem não possui uma postura rígida e imutável, ela evolui de forma peculiar de acordo com a tradição do país que a emprega e da lei-padrão que a inspirou, o que enseja exame de todos os seus aspectos materiais e técnicos em particular.

Analisando aspectos da história da arbitragem de cada país, passa-se a compreender melhor as tendências na organização e na administração dos casos.

Pelo entendimento de José Carlos Magalhães e Luiz Olavo Baptista:

“Nos países de direito civil, de influência francesa, nos quais insere-se o Brasil, geralmente, há dispositivos codificados reconhecedores deste instituto.

Enquanto nos países de direito comum, a tendência é exatamente oposta, as disposições normativas não são muito detalhadas nos códigos e leis nacionais como nos países de tradição romano-germânica, preza-se pela liberdade das partes que podem realizar suas sessões como julgarem conveniente, como também pela execução imediata do laudo sem mais trâmites, havendo apenas algumas proteções relativas a vícios.”⁹

A Constituição de 1988 consagra, em seu artigo 4º, inciso VII, a solução pacífica de conflitos para resolver questões oriundas de relações internacionais:

“Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

[...] VII - solução pacífica dos conflitos;”

Leis extravagantes posteriores também se ocuparam do instituto. A Lei 8.078/90, que dispõe sobre a proteção do consumidor, tornou defesa, nos contratos de fornecimento de produtos e serviços, a inclusão de cláusula relativa à utilização compulsória da arbitragem em seu artigo 51, inciso VII:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...] VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;”

Também a Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais, inclui a arbitragem em seus artigos. Esta lei prevê a possibilidade do julgamento através de “juízo arbitral”, com o árbitro escolhido pelas partes, podendo decidir por equidade, sujeitando o laudo à homologação judicial por sentença irrecorrível, na qual se deverá observar se não foi ele proferido fora dos limites, ou em desacordo, com o seu objeto; se julgou toda controvérsia submetida ao juízo; se é exequível, isto é, se contém os fundamentos mínimos da decisão e o seu dispositivo.

Durante a década de 80, tramitaram três Anteprojetos de Lei sobre o instituto da arbitragem, o que demonstra a preocupação do legislador em aperfeiçoá-lo, dotando o país de moderna legislação acerca do tema. E tal comportamento, inevitavelmente, redundou na edição da Lei 9.307/96, vista por muitos como um marco divisório por prometer alterar profundamente a história do instituto no país.

Para Sálvio de Figueiredo Teixeira:

“A Lei, no seu texto, cuidou não apenas de substituir o ineficiente modelo de “juízo arbitral”, até então previsto em nossa legislação, dando a este um caráter atual, como disciplinou notadamente a convenção de arbitragem, prestigiou a manifestação da vontade, e sempre a par do resguardo dos bons costumes e da ordem pública, ocupou-se de adaptar o novo diploma aos textos legais conexos, de explicitar o acesso ao Judiciário aos eventualmente prejudicados e até mesmo da postura ética dos árbitros, que para efeitos de deslizes de comportamento foram equiparados aos funcionários públicos.”¹⁰

Desta forma, a entrada em vigor da Lei 9.307/96 nas palavras de Bolzan e Spengler:

“Representou uma transformação que adveio em grande parte da importância desta fórmula como instituto jurídico face as relações comerciais internacionais, intrincadas por transformações econômicas no cenário mundial. Efetivamente, é no momento atual, no qual as negociações entre os países ultrapassam suas fronteiras territoriais, vem afetando profundamente o direito, e, sobretudo o direito comercial e a arbitragem.”¹¹

Assiste-se a um avanço econômico iniciado pelas multinacionais que repercute, na insuficiência e ineficiência do modelo atual de tratamento de controvérsias, o jurisdicional, que, assoberbado e incapacitado, não consegue satisfazer os que a ele recorrem. Percebido isto, é sentida a necessidade crescente de aperfeiçoar e fortificar institutos pacificadores de litígios, passa-se a repensar mecanismos alternativos ao tradicional e, nesse caminho, o Brasil, através da Lei 9.307/96, buscou revigorar o juízo arbitral.

A escolha do meio alternativo de solução de controvérsias é sempre voluntário ou facultativo, tendo em vista a arbitragem obrigatória não existir no Brasil.

5. NATUREZA JURÍDICA DA ARBITRAGEM: JURISDIÇÃO OU CONTRATO?

A respeito da natureza jurídica da arbitragem há discussões muito controvertidas na doutrina.

Segundo Roque Caivano:

“O Estado, nas organizações sociais, manifesta sua soberania ao estabelecer os órgãos encarregados de tratar os conflitos surgidos e, portanto, de exercer função jurisdicional, expressão da autoridade e poder estatal. Mas, não obstante, sempre ao lado dos juízes estatais, os particulares puderam exercer funções similares, impondo tratamento para os conflitos que, preenchidas determinadas condições, gozam em geral da mesma proteção jurídica que as sentenças dos magistrados.”¹²

Alguns questionamentos são levantados quanto à questão da definição da arbitragem ser um ramo do direito público ou privado e se os árbitros exercem jurisdição. E desta forma, são levadas em consideração duas teorias para resolver estas indagações.

Uma delas é a tese contratualista, que segundo Bolzan e Spengler diz que:

“A arbitragem possui um caráter privatista tanto no que se refere a sua origem, quanto a respeito da qualidade dos árbitros. Assinala que não são juízes, mas particulares que assumem a qualidade de funcionário público e que não administram a justiça em nome do Estado, senão pela vontade das partes. Baseia-se no fato de que no que tange a direitos disponíveis não pode o Estado privá-las da faculdade de escolher o método para resolvê-las. Afinal, os árbitros obtêm suas faculdades de vontade das partes, e não da lei, pois função jurisdicional é uma das formas em que se exterioriza a soberania do Estado, e sendo este poder um atributo indelegável, o legislador não poderia conceder esta função a um particular, pois o mesmo não possui as características próprias de um agente público.”¹³

Esta tese se afirma na impossibilidade do árbitro de exercer uma coerção sobre os particulares de modo a obter o cumprimento forçado de uma determinada conduta. Sendo assim, ele não exerceria uma verdadeira jurisdição.

Em relação à segunda tese, esta é a jurisdicional, que se fundamenta no caráter público da administração da justiça.

Ainda segundo Bolzan e Spengler, esta tese afirma que:

“O próprio Estado que reconheceu a possibilidade de os particulares exercerem tais funções através da arbitragem, a natureza da atividade dos árbitros não pode ser outra que a da função a que foram chamados a desempenhar. Os árbitros são juízes não porque as partes o escolheram, mas, fundamentalmente, porque o Estado consentiu em dar-lhes esse caráter. Não é somente a vontade das partes que atribui jurisdição aos árbitros, é também a do Estado como titular desta jurisdição que, frente ao cumprimento de certas exigências, a possibilita através do ordenamento jurídico.”¹⁴

A tese contratualista se fundamenta no fato de os órgãos do Estado serem os únicos que podem exercer a jurisdição, “entretanto esquecem que o que qualifica os juízes do Poder Judiciário como órgãos estatais não é somente o exercício da jurisdição, e sim o fato de pertencerem estruturalmente a um dos poderes do Estado.”¹⁵

E por essa razão, não existe impedimento algum para que as funções jurisdicionais tenham sido delegadas pelo Estado a favor de particulares, o que permite o uso da arbitragem.

Citadas as duas teses principais, para Caivano:

“Não há razão lógica em se considerar que uma mesma função possa variar sua natureza só porque variou a qualidade da pessoa que a desempenha. Os árbitros se revestem da qualidade de verdadeiros juízes, sua missão é essencialmente igual, seu laudo não possui substanciais diferenças da sentença magistral, tendo inclusive a mesma força executiva. Possuem o mesmo ‘status’ jurídico, não havendo motivos inarredáveis para que se designe aos mesmos natureza jurídica diversa.”¹⁶

Os árbitros, ao administrarem a justiça por vontade das partes, não retiram o caráter público de sua atividade, pois mesmo com a falta de poder coercitivo, este não influi em sua função, tendo em vista o Estado se colocar à disposição para exercer tal coerção.

Nesse sentido Bolzan e Spengler afirmam que:

“A arbitragem, sendo um instituto de nuances jurisdicionais, é também regida pelos mesmos princípios e corolários básicos informadores do processo judicial. Afinal, o Estado, ao possibilitar que terceiros, mediante a declaração de vontade das partes, desempenhem a função estatal de tratamento de conflitos, não pode se descuidar. Deve propiciar garantias de que, mesmo assim, a tutela jurídica seja efetiva.”¹⁷

Sendo assim, mesmo que o juízo arbitral tenha a simplificação em seu procedimento, não poderá se ignorar princípios como o devido processo legal e o contraditório.

Em relação à necessidade de levar em consideração as garantias processuais estabelecidas na Constituição Federal, Selma Lemes afirma que “para que se obtenha a tutela jurídica efetiva dos direitos, frente a este garantismo, exsurgem como seus corolários os princípios da imparcialidade do árbitro, do contraditório e igualdade das partes, e o da livre convicção do árbitro.”¹⁸

No mesmo sentido, Carmona afirma que o “procedimento arbitral deve observar o princípio da igualdade das partes, do contraditório e da ampla defesa, o princípio da imparcialidade do árbitro, do livre convencimento do julgador, todos contidos no princípio fundamental do devido processo legal.”¹⁹

6. CARACTERÍSTICAS GERAIS DA ARBITRAGEM

Pode-se elencar alguns elementos fundamentais que caracterizam a Lei de Arbitragem. Sendo que um dos principais deles, a autonomia da vontade das partes, que segundo Carmona, “é a liberdade dos contratantes ao estabelecer o modo pelo qual o litígio será resolvido.” ²⁰

Essa liberdade diz respeito ao procedimento que será adotado pelos árbitros e ao direito material que será aplicado.

Ainda nas palavras de Carmona:

“A lei de arbitragem permite que o árbitro julgue por equidade, ou seja, adaptando assim o direito à situação concreta, sem necessariamente um vínculo com as normas de direito positivo. Permite ainda que os árbitros resolvam a controvérsia segundo um determinado ordenamento jurídico, escolhido pelos litigantes, sem prejuízo de que eles ainda tomem por base princípios de direito, usos e costumes, ou regras internacionais de comércio.”²¹

As partes podem escolher a via arbitral não apenas para a solução judicial dos conflitos, mas especialmente para poderem selecionar a lei material aplicável na eventualidade do litígio.

Ensina Couture que:

“Por oposição ao direito estrito, os juízes decidem por equidade quando o sistema jurídico a tanto os autoriza, de modo que podem se afastar do direito positivo que estimem injusto no caso particular, e obedecendo ao seu próprio entender, aplicar a norma mais apropriada.”²²

Sendo assim, pode o árbitro autorizado a julgar por equidade decidir em sentido contrário àquele indicado pela lei, o que não quer dizer que ele deva necessariamente, julgar afastando o direito positivo. Em outras palavras, se a aplicação da norma levar a uma solução justa do conflito, o árbitro a aplicará, sem que isso possa ensejar qualquer vício no julgamento.

A respeito da convenção de arbitragem, a Lei 9.307/96 tratou no mesmo capítulo da cláusula compromissória e do compromisso arbitral, sob a denominação conjunta de convenção de arbitragem, pois as duas excluem a jurisdição estatal.

Carmona estabelece o conceito de cláusula compromissória como esta sendo “o pacto através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem solução de eventual litígio que possa decorrer de um determinado contrato, que passa a ser apta para afastar a competência do juiz estatal.” ²³

A cláusula deixou de ser apenas um pré-contrato de compromisso, de modo que, nos termos do artigo 5º da Lei 9.307/96, o juízo arbitral pode ser instituído sem que seja essencial a celebração do compromisso arbitral.

 

“Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.”

A lei estabeleceu que a cláusula pode ou não estar inserida no corpo de um contrato, de forma que a avença será contemporânea ao contrato ou posterior a ele.

Quanto à execução específica da cláusula compromissória, Carmona afirma que:

“Quando o juiz se deparar com cláusulas compromissórias vazias deverá invocar o artigo 7º da Lei de arbitragem, ou seja, quando se defrontar com cláusulas que limitem a afirmar que qualquer litígio decorrente de determinado negócio jurídico será resolvido pela arbitragem.”²⁴

Art. 7º Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal fim.

Os poderes do juiz são bem amplos neste caso, não só para a nomeação do árbitro mas também na fixação de elementos necessários ou úteis ao desenvolvimento do processo arbitral, como a indicação de questões a serem solucionadas, prazo para apresentação do laudo e local de realização da arbitragem.

Já a respeito da competência do árbitro, esta se encontra no artigo 8º da Lei, em seu parágrafo único, onde diz que:

Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.

O compromisso arbitral possui elementos indispensáveis, que se encontram elencados no artigo 10 da referida Lei:

Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:

I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;

II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros;

III - a matéria que será objeto da arbitragem; e

IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

No entanto, muito embora a Lei não faça referência à questão da validade do compromisso na falta destes elementos, “a ausência de algum dos elementos obrigatórios do compromisso poderá implicar sua nulidade.”²⁵

Outra característica importante da arbitragem diz respeito à extinção do compromisso arbitral, onde Carmona descreve que:

“Impera o princípio da salvação da convenção arbitral, de modo que a recusa do árbitro ou o seu impedimento ulterior não inutilizarão o procedimento: em tal hipótese, as partes deverão nomear outro árbitro (se já não tiverem previamente designado suplente), ou então, se não houver acordo sobre a substituição, utiliza-se-ão do procedimento previsto no art. 7º, recorrendo ao Poder Judiciário para a nomeação de árbitro faltante.”²⁶

Tais hipóteses de extinção estão elencadas no artigo 12 da Lei 9.307/96, que diz:

Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral:

I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto;

II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e

III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Em relação ao árbitro, as regras que os disciplinam, descrevem seus deveres e obrigações. Nas palavras de Welber Barral, “a competência do árbitro é o dever de proceder com habilidade, com técnica adequada, com conhecimento e sabedoria proporcionais à boa execução da tarefa que lhe foi outorgada.”²⁷

O árbitro deverá agir com imparcialidade, independência, competência, diligêcia e discrição no exercício de sua atividade.

Em relação ao procedimento arbitral, Jorge Henrique Valle dos Santos diz:

“Este se inicia com a estipulação da controvérsia e o tipo de solução que será dada a ela, e aceita pelo árbitro a incumbência de julgar, se forma o juízo arbitral. Esta aceitação não depende de ato formal do árbitro, entendendo-se que aceitou o encargo se desde logo tomou providências para prosseguimento do procedimento.”²⁸

O artigo 21 da Lei 9.307/96 afirma em seu parágrafo 4º, que o árbitro ou tribunal deverá a princípio tentar a conciliação das partes litigantes.

A sentença arbitral terá os mesmos efeitos de uma sentença expedida pelo Judiciário, obedecendo inclusive os mesmos requisitos desta, sendo motivada.

Ainda nas palavras de Jorge Henrique Valle dos Santos:

“A sentença não fica sujeita a nenhum tipo de recurso, a atividade do árbitro termina com a sentença arbitral. Entretanto, se houver contradição, omissão ou obscuridade a parte poderá opor embargos declaratórios, onde as partes tem cinco dias a contar da notificação da sentença arbitral para interpor os embargos que podem corrigir erros matérias, sanar a obscuridade ou contradição ou se manifestar sobre ponto omisso.”²⁹

O artigo 31 da Lei de Arbitragem estipula que a sentença arbitral produzirá os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e se for condenatória, constituirá título executivo. “O legislador optou por abraçar a tese da jurisdicionalidade da arbitragem, pondo fim à atividade homologatória do juiz.”³⁰

A Lei 9.307/96 enumera em seu artigo 32, os casos em que a sentença arbitral será nula:

Art. 32. É nula a sentença arbitral se:

I - for nulo o compromisso;

II - emanou de quem não podia ser árbitro;

III - não contiver os requisitos do art. 26 desta Lei;

IV - for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem;

V - não decidir todo o litígio submetido à arbitragem;

VI - comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou corrupção passiva;

VII - proferida fora do prazo, respeitado o disposto no art. 12, inciso III, desta Lei; e

VIII - forem desrespeitados os princípios de que trata o art. 21, § 2º, desta Lei.

A sentença arbitral ainda sofre o controle eventual do Poder Judiciário, pois a parte pode pleitear ao juiz a anulação da decisão arbitral, podendo ajuizar uma demanda para impugnar a sentença, devendo ser proposta pela parte em até noventa dias após a notificação da decisão da sentença.

7. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM: CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO ARBITRAL

Sobre a convenção de arbitragem Carmona diz:

“Até o advento da Lei 9.307/96, somente o compromisso arbitral teria o condão de instituir o juízo arbitral. Exceção feita às hipóteses tratadas na Convenção de Genebra (Pacto que permitia aos países signatários estabelecer reserva, limitando sua extensão apenas às obrigações comerciais), a cláusula compromissória sempre tida como mero pacto de contrahendo, não servia para afastar a competência do juiz togado, e muito menos tinha o condão de instituir o juízo arbitral: quando muito, serviria para obrigar a parte renitente a celebrar o compromisso arbitral, daí seu inafastável caráter de pré-contrato, que muitas vezes não gerava efeito algum.”³¹

A nova Lei (9.307/96) pôs fim a essa questão, tratando a cláusula e o compromisso no mesmo capítulo, sob a denominação conjunta de convenção de arbitragem. Por isso, após a mudança estabelecida pela Lei, tanto a cláusula como o compromisso são aptos para afastar a jurisdição estatal e a instituir a arbitragem, “efeito que até o surgimento da Lei de arbitragem só era feito pelo compromisso arbitral.”³²

Quanto à cláusula compromissória de forma específica, Jorge Henrique Valle dos Santos ensina que:

“Esta é o pacto através do qual os contratantes avençam por escrito, submeter à arbitragem solução de eventual litígio que possa decorrer de um determinado contrato, mas que atualmente deixa de ser apenas um pré-contrato de compromisso e pode instituir o juízo arbitral.”³³

Desta maneira, não se pode confundir compromisso e cláusula compromissória, nas palavras de Bolzan e Spengler:

“Ambos tem por fim a renúncia da jurisdição ordinária; mas diferem entre si uma vez que a cláusula compromissória visa as questões futuras que podem surgir por ocasião da execução de um contrato entre as partes. Já o compromisso diz respeito a uma questão já existente.”³⁴

Para finalizar a respeito da Convenção de arbitragem, Carmona afirma que:

“A convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objeitovs são os de derrogar a jurisidicção estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. Portanto, basta a convenção de arbitragem (cláusula ou compromisso) para afastar a competência do juiz togado, sendo irrelevante estar ou não instaurado o juízo arbitral.”³⁵

8. ESTRATÉGIAS À JURISDIÇÃO

A sociedade vem sofrendo desde há alguns anos muitas transformações, e associado ao seu crescimento, devido inclusive a mudança das pessoas que vivam no meio rural e agora habitam os grandes centros, muitas outras necessidades surgiram.

Esse é o caso do Judiciário, que hoje já não suporta mais a demanda que o solicita, o que gera certa insuficiência do aparato do Estado para solucionar as reivindicações da população, que depende da Justiça para resolver seus conflitos.

Na visão de Bolzan e Spengler:

“Não há em muitas ocasiões uma interação entre o sistema jurídico e a situação atual do país. A impossibilidade de tratamento adequado de todos os problemas que hoje demandam acesso à Justiça e que colimam seja essa justiça, realmente efetiva, na consecução dos propósitos prometidos, elucida uma descompasso e um desajuste que acabam por ocasionar uma perda de poder do Estado e consequentemente desprestígio e deslegitimação do próprio Poder Judiciário, como Poder Público Estatal.”³⁶

Deste modo, a estrutura judiciária existente não foi planejada para atender tamanho fluxo de reivindicações, e o acesso à Justiça passa a ser limitado, e por isso, observou-se a necessidade de buscar outros meios para a resolução dos conflitos da sociedade.

Ainda nesse sentido Bolzan e Spengler afirmam que:

“A provocação do Estado que se dá em nível inicial, passaria a ter um caráter subsidiário. O sistema judicial só seria acionado depois de tentados outros métodos de tratamento, a não ser que a questão envolvida versasse sobre direitos não disponíveis pelas partes ou quando a provocação da jurisdição fosse absolutamente necessária.”³⁷

Diante da situação, existem mecanismos os quais se colocam a disposição como opção frente ao tradicional processo judicial, que são a arbitragem, a mediação, a negociação e a conciliação – todos meios alternativos de resolução de controvérsias. Sendo que essas alternativas visam descongestionar o Poder Judiciário, diminuindo o custo e a demora dos procedimentos e ainda facilitar o acesso a uma justiça simplificada.

Para Bolzan e Spengler, “os defensores destes mecanismos colocam a sua incorporação como condição para o funcionamento adequado da justiça, tanto no âmbito privado como no público, visando a melhor efetivação de resultados.”³⁸

No entanto, estes mecanismos têm sofrido muitas críticas, como o comum desequilíbrio de poder entre as partes; o problema da representação; a falta de fundamento para a atuação judicial posterior e ainda segundo Bonafé-Schimitt, “a justiça deve prevalecer antes que a paz, por considerar a equivalência entre um acordo firmado e uma sentença proferida seria reduzir a função social da decisão jurisdicional à mera resolução de conflitos privados.”³⁹

Para Bolzan e Spengler:

“Resta à sociedade brasileira persistir, pressionando e reclamando por uma prestação jurisdicional célere e eficaz, hábil a tratar os conflitos decorrentes das relações sociais. Lutar, portanto, por uma aproximação entre jurisdição e cidadania, que elucide a questão do acesso ao Judiciário na prática, fora de parâmetros formais.”⁴⁰

Há no momento uma necessidade de revisão dos métodos de composição de litígios, para modernização e melhoramento da máquina jurisdicional estatal, para assim tratar os conflitos que surgem cada vez mais.

No entanto, para a aplicação devida desses mecanismos, deverão ser implantadas medidas, para que conjuntamente com meios assecuratórios à cidadania possam existir perspectivas de êxito na utilização dos meios extrajudiciais. Na opinião de Bolzan e Spengler:

“Os operadores jurídicos devem dar ensejo a modernizações no sistema processual que, por ser um instrumento a serviço dos cidadãos, deve fundar-se no reconhecimento da cidadania individual e coletiva e nos princípios da ordem jurídica pátria, possibilitando através da incessante busca de maior eficiência do Poder Judiciário, a satisfação das aspirações populares.”⁴¹

Existe uma necessidade social de respostas concretas e efetivas para litígios, para assim, haver uma concepção maior de credibilidade das instituições jurisdicionais. Vivemos uma transição de paradigmas, e que em contrapartida a isso percebe-se o crescimento em importância dos instrumentos consensuais e extrajudiciários.

Para Bolzan e Spengler:

“O Poder Judiciário é um meio de solução, administração ou resolução de conflito, porém não o único e com certeza não é o mais democrático. Contudo, para que os outros métodos de tratamento de disputas possam ser postos em prática, o primeiro passo é deixar de considerar o conflito como um evento social patológico, um mal a ser curado, para vê-lo como um fenômeno fisiológico, muitas vezes positivo.”⁴²

A respeito dos métodos para resolução de conflitos que não utilizam o Judiciário, no qual se inclui a arbitragem, estes não funcionam como procedimentos informais, os quais não possuem regras, e que muitas vezes não trazem uma solução efetiva ao litígio, estes métodos mesmo sendo procedimentos autônomos, as partes possuem controle, e opera-se com formalidade.

Quando se utiliza o método tradicional para solucionar os conflitos, o Poder Judiciário há um distanciamento entre aquele que julga das partes envolvidas, pois todo o procedimento encontra-se nas mãos dos advogados e do juiz, que debatem toda a questão em termos técnicos. Desta forma, por muitas vezes os cidadãos buscavam meios consensuais para resolver suas controvérsias, sem que fosse necessário levar as questões à Justiça. Sobre isso, Cosi e Foddai afirmam que “A sociedade, consciente das limitações estatais frente aos seus reclamos, jamais deixou de preservar outros métodos de tratamento de conflitos, embora o Estado detivesse o monopólio da jurisdição.”⁴³

No entanto, Bolzan e Spengler afirmam que:

“Para que estes métodos extrajudiciais sejam verdadeiramente incorporados aos nossos costumes, faz-se imprescindível uma mudança de mentalidade, pois, por ora, assistimos apenas a uma resignada aceitação, o que não é suficiente, necessitando-se de acentuada convicção e disposição de toda sociedade.”⁴⁴

A arbitragem e a jurisdição estatal possuem uma característica comum, pois ambas assentam-se na atribuição a um terceiro o poder de decidir a solução dos litígios, através da monopolização estatal ou da designação privada.

No entanto, a distinção intrínseca entre ambos é, segundo Bolzan e Spengler:

“Na arbitragem, cabe às partes escolher aquele indivíduo ou tribunal arbitral que irá ditar a resposta ao conflito, enquanto a jurisdição estatal aparece organizada como uma função do Estado à qual sujeitam-se os envolvidos na lide, cujo procedimento fica vinculado às regras de competência definidas nas leis processuais.”⁴⁵

Destes procedimentos extrajudiciais, temos como exemplo o caso do Mercosul, onde se tem um sistema de solução de conflitos regulado genericamente pelos Protocolos de Brasília e Ouro Preto, os quais propõem a solução pactuada, via arbitragem, de litígios entre os Estados-parte ou particulares e Estados. Assim, pode-se observar que “o procedimento se caracteriza pela flexibilidade, celeridade, obrigatoriedade e temporariedade, para a interpretação, aplicação e descumprimento do Tratado de Assunção, dos Acordos ou para aplicação de sanções ou medidas legais de efeito restritivo.”⁴⁶

E por fim, tendo em vista o esgotamento do atual modelo de prestação jurisdicional e a sua atual necessidade de transformação, a introdução das práticas alternativas para a resolução de conflitos, aparecem como uma prática eficaz para a crise que vivemos hoje, podendo considerar ainda tais métodos democráticos e com boa resposta social.

9. DO PROCEDIMENTO ARBITRAL

9.1. O ÁRBITRO

Em relação ao árbitro, peça fundamental para a configuração da arbitragem, o artigo 13 da Lei 9.307/96 diz em seu caput que:

Art. 13. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.

§ 1º As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos suplentes.

§ 2º Quando as partes nomearem árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.

§ 3º As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.

§ 4º Sendo nomeados vários árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.

§ 5º O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um dos árbitros.

§ 6º No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.

§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.

Neste artigo, em seus parágrafos, se encontra tudo aquilo relativo ao árbitro em um procedimento arbitral. Ainda nesse sentido, Carmona diferencia árbitro de arbitrador:

“Árbitro é a pessoa física indicada pelas partes – ou por delegação delas – para solucionar uma controvérsia que envolva direito disponível. Arbitrador, por sua vez, é a pessoa física indicada pelos contratantes (partes, portanto, num contrato e não numa demanda) para integrar o conteúdo de um negócio jurídico (ou para integrar o conteúdo de uma disposição de última vontade deixada incompleta pelo testador). O terceiro, nesta última hipótese, não decide uma controvérsia entre as partes, resolvendo-se sua atividade apenas na eliminação de um contraste de opiniões, colaborando para a formação de um negócio jurídico.”⁴⁷

Desta forma, pode-se observar como se diferenciam as atividades de árbitro e arbitrador, onde uma pessoa que nomeia um arbitrador não quer substituir a atividade jurisdicional estatal pela privada, mas almeja completar um negócio jurídico que se encontra incompleto. No entanto, quem nomeia um árbitro, certamente está buscando uma decisão para o caso concreto, esperando uma sentença com os mesmos requisitos e atributos da decisão emanada do Estado.

9.1.1. Da capacidade para ser árbitro

A capacidade para ser árbitro é aquela que se encontra descrita no Código Civil, onde são excluídos os tanto os absolutamente incapazes do art. 3º, os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos e os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade, como os relativamente incapazes, do art. 4º, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo e os pródigos. E ainda não cogita-se em hipótese alguma o árbitro ser pessoa jurídica.

A questão da capacidade do árbitro sempre traz dois problemas, à respeito da nomeação de árbitro analfabeto e relativo ao árbitro estrangeiro que não conheça o idioma nacional.

Carmona ensina que:

“A Lei de Arbitragem - diferentemente do que ocorria com o Código de Processo Civil - não proíbe que seja o analfabeto nomeado árbitro, e o Código Civil não o considera o iletrado incapaz para os atos da vida em sociedade; consequentemente, não há por que fazer qualquer reserva. E quanto ao estrangeiro, nenhuma restrição pode lhe ser feita, sendo indiferente que conheça ou não o idioma nacional, até porque podem as partes avençar que seja utilizada durante a arbitragem língua estrangeira, ou mais de uma língua.”⁴⁸

Há ainda a questão que refere-se a possiblidade de um juiz togado ser árbitro. No entanto, a Lei Orgânica da Magistratura (Lei Complementar nº 35/79) não deixa dúvidas quanto à impossibilidade de o juiz estatal exercer função de árbitro. Sendo que no artigo 26, II da referida Lei, considera grave o exercício de qualquer função pelo juiz que não seja a de professor, de modo que este pode até mesmo perder o cargo. “A regra foi recebida na Constituição de 1988 e, portanto, continua a vigorar, tudo com o objetivo de impedir que o juiz ocupe seu tempo com outras atividades que não aquela para qual ingressou nos quadros dos agentes públicos do Estado.”⁴⁹

9.1.2. Árbitros suplentes

O § 1º do artigo 13 faculta que as partes desde logo nomeiem suplentes para os árbitros que escolherem. No entanto, Carmona afirma que:

“Na medida em que alguém aceite a nomeação para figurar como suplente em determinada arbitragem, estará criando vínculos que impedirão atividades profissionais que podem ser importantes. Um advogado que aceite sua nomeação para suplência de algum árbitro, já sabe que possivelmente não chegará a atuar no processo arbitral, mas ficará impedido de prestar serviços para qualquer das partes envolvidas no litígio enquanto durar o processo.”⁵⁰

Por isso, a situação é incômoda para um profissional liberal que aceite ser suplente no processo arbitral, pois criará impedimentos e restrições na sua atuação.

Ainda de acordo com o dito no artigo 13 da Lei de Arbitragem, as partes devem nomear árbitros em número ímpar, para evitar empate na decisão. “A lei outorga autonomia aos litigantes para a composição do órgão julgador, permitindo escolher entre árbitro único e o colégio arbitral, desde que este contenha número ímpar de árbitros.”⁵¹

Porém, não há nulidade alguma se as partes nomearem um número par de árbitros e escolherem um outro para desempatar a decisão caso necessário.

9.2. A escolha dos árbitros

Referente a escolha dos árbitros as partes podem disciplinar seu método de escolha, podendo ser estes diretos e indiretos. Nesse sentido, ensina Carmona:

“Os métodos diretos garantem participação efetiva dos litigantes na aceitação ou exclusão de certos nomes; os métodos indiretos limitam-se a permitir a escolha de quem fará a nomeação dos árbitros, concedendo-se às partes, porém, fixar previamente um espectro das qualidades que esperam encontrar no árbitro a ser escolhido, fazendo desde logo restrições quanto a qualificação profissional, domínio de idiomas, nacionalidade local de residência.”⁵²

Sendo assim, as partes podem especificar atributos especiais para os árbitros que julgarão seu litígio.

Quanto à escolha do Presidente do órgão arbitral colegiado, esta será feita pelos próprios árbitros, a não ser que as partes determinem de modo diverso. “Se não houver regra específica sobre a escolha do presidente do órgão arbitral, haverá eleição, sendo eleito aquele que a maioria escolher. Havendo impasse, optou o legislador por entregar a presidência ao árbitro mais idoso.”⁵³

9.2.1. Da imparcialidade do árbitro

A imparcialidade é a primeira qualidade que se exige do árbitro, pois é a partir desta que ele fará seu julgamento de maneira justa, garantindo a distância necessária entre este e as partes, para evitar qualquer tipo de parcialidade que possa ocorrer.

Carlos Alberto Carmona diz que:

“O árbitro, da mesma forma que o juiz, coloca-se entre as partes e acima delas: esta condição básica para que o árbitro possa exercer sua atividade, garantindo justiça para os contendentes. E esta situação da equidistância deve ficar muito clara para as partes e para os árbitros, especialmente naquelas hipóteses em que os litigantes apontam diretamente os seus árbitros para compor o tribunal arbitral: os menos preparados acabam por cometer o erro gravíssimo de supor que os julgadores assim apontados haverão de funcionar como verdadeiros advogados da parte que os indicou, favorecendo portanto, seus interesses, e isto acaba provocando situações desgastantes no seio do próprio tribunal arbitral.”⁵⁴

Desta maneira caso este tipo de situação apontada por Carmona aconteça afeta diretamente a imparcialidade do árbitro, por isso a importância de escolher um árbitro comprometido da capacidade de julgar com isenção.

Não existe um código de ética que possa impor aos praticantes da arbitragem condutas rigorosas e objetivas no trato das partes e do árbitro. Por isso, “surgirão por certo, situações que deixarão dúvidas quanto ao comportamento a ser adotado, especialmente pelo árbitro, que deve manter, durante todo o procedimento arbitral, irrepreensível imparcialidade.”⁵⁵

Por isso, várias associações, entidades e centros arbitrais tentam sistematizar regras que possam servir de orientação para os árbitros, as partes e os advogados em todo procedimento arbitral. Segundo Carmona:

“O árbitro não pode manter relações de ordem econômica, afetiva, moral ou social que o liguem a alguma das partes. Espera-se que o julgador seja autônomo e livre, não tenha laços de subordinação espiritual, financeira ou política com os litigantes.”⁵⁶

9.2.2. Da competência do árbitro

Nas palavras de Carmona:

“Quer a Lei que o árbitro seja competente, isto é, que tenha conhecimento, aptidão e capacidade que o habilitem a dirimir a controvérsia que lhe será submetida. Espera-se que o julgador escolhido pelas partes seja um especialista no assunto e tenha razoável experiência na matéria.”⁵⁷

A especialidade que se exige do árbitro, é de extrema importância, pois a decisão deste deve ser técnica e especializada, sendo melhor que a decisão que iria proferir um juiz estatal.

“O árbitro deve agir com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição no exercício de sua atividade.”⁵⁸ 

9.2.3. Impedimento e suspeição do árbitro

As causas de impedimento e suspeição estão descritas no artigo 14, caput da Lei de Arbitragem.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Impõe-se ao árbitro proibição de atuar, seja em casos de suspeição, seja em casos de impedimento verdadeiro e próprio.

Os casos de impedimento e suspeição que se aplicam aos árbitros são os mesmos que se aplicam aos juízes, descritos no artigo 134 e 135 do Código de Processo Civil a seguir:

Art. 134. É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único. No caso do n^o IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único. Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.

No entanto, para Carmona, os motivos que levam ao afastamento dos árbitros, não podem ser considerados absolutos. “Mesmo nas hipóteses claras de impedimento e suspeição, podem perfeitamente as partes, conhecendo a circunstância, acordas na indicação do árbitro.”⁵⁹

9.2.4. Término do processo arbitral: A sentença do árbitro

O fim da função do árbitro se dá no momento em que este intima as partes de sua decisão. Sendo a atividade jurisdicional arbitral reservada, não há a publicação da sentença, limitando-se o julgador a informar as partes a cerca do resultado do processo.

Ensina Carmona que:

“A sentença arbitral – na falta de determinação diversa dos litigantes na convenção de arbitragem – deverá ser comunicada às partes (e não apenas aos seus procuradores). Em princípio, portanto, na ausência de previsão diferente, duas comunicações serão expedidas pelo árbitro: uma, aos advogados das partes (se houver representação técnica, que na arbitragem não é obrigatória), de tal forma que, tomando conhecimento da decisão, possam, se for o caso, apresentar embargos de declaração; outra, para as partes (pessoalmente), para que tomem as providências que entenderem necessárias (cumprimento da decisão ou propositura de demanda anulatória).”⁶⁰

Quanto à forma de intimação da sentença, a Lei limita-se a garantir o efetivo recebimento da cópia da decisão, assim descrita no art. 29 da Lei 9.307/96:

Art. 29. Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo.

Quando o cumprimento da sentença arbitral, Carmona afirma que:

“Espera-se, dado o relacionamento entre os litigantes (que propiciou a solução arbitral ao invés de conduzir os contendentes ao processo estatal) e por força do princípio da boa-fé que deve orientar o comportamento daqueles que escolhem a via alternativa para a solução da controvérsia, que o laudo seja espontaneamente cumprido, sem a necessidade da intervenção do Poder Judiciário.”⁶¹

Para compelir o vencido hesitante, existe vários mecanismos de coação não processual que acabam sendo utilizados nessas questões. No entanto, visando não utilizar nesta fase o processo estatal, a parte sucumbente, ao cumprir o laudo arbitral que lhe é desfavorável, acabam por cumpri-lo para não se tornar inadimplente, e como no caso de empresas, não perder sua credibilidade.

Para finalizar Carmona diz que:

“À obrigação moral carreada à parte sucumbente, de cumprir o laudo que lhe é desfavorável, somam-se, portanto, vários outros elementos de pressão, que estão longe de ser qualificados como meramente psicológicos. O primeiro deles pode ser vislumbrado na imagem negativa formada em relação ao inadimplente; o segundo refere-se ao custo e aos riscos do processo estatal de impugnação dos laudos; o terceiro concretiza-se nas sanções corporativas.”⁶²

9.3. QUANTO AO PROCEDIMENTO UTILIZADO NA ARBITRAGEM

O procedimento arbitral é bastante parecido com a justiça comum, no entanto, por ser um meio extrajudicial, possui liberdade ao instituir suas regras de funcionamento, o que faz com que ele tenha algumas particularidades em relação ao processo estatal.

Em relação a esta semelhança de procedimentos, Bolzan e Spengler afirmam que:

“Do mesmo modo que o juiz procura conciliar as partes em audiência, o árbitro também o fará e, no caso de ser exitoso, lavra-se sentença declaratória da extinção do procedimento pelo acordo. No entanto, o procedimento arbitral é organizado pelo árbitro de acordo com regras previamente estabelecidas e delimitada. A possibilidade de eleição de regras específicas pelas partes permite a realização de uma arbitragem mais flexível ou rígida, com um maior ou menor grau de celeridade e formalidade.”⁶³

Todavia, quando não houver acordo entre as partes sobre as regras que irão orientar a arbitragem, o árbitro pode fazê-las ou aplica-se a legislação do estado que figura como o local da arbitragem.

O procedimento arbitral deve ser orientado por alguns princípios da justiça processual que se fazem necessários e que não devem ser esquecidos: “princípio do contraditório, da ampla defesa, da igualdade de tratamento, da imparcialidade e da independência, da disponibilidade e do livre convencimento do julgador.”⁶⁴

A arbitragem se inicia com o compromisso arbitral ou a cláusula compromissória, que faz surgir para as partes a obrigação de manifestar vontade no surgimento de eventual litígio.

Nas palavras de Bolzan e Spengler:

“A cláusula deve ser estipulada por escrito, podendo ser inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. É requisito formal de validade. Na cláusula, podem as partes instituir a arbitragem ad hoc ou se reportarem às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada.”⁶⁵

Embora a cláusula arbitral tenha sido assinada, alguns problemas podem surgir em relação a sua validade, que segundo explicação de Bolzan e Spengler podem ser:

“Violação de dispositivo legal do Estado que rege a arbitragem ou ausência de poder da autoridade contratante, e ainda separação da cláusula arbitral, onde não seria possível alegar a nulidade da cláusula arbitral pela simples nulidade do contrato. Validade do contrato e da cláusula de arbitragem devem ser analisados em separado conforme o princípio da separação ou autonomia.”⁶⁶

Já em relação ao compromisso arbitral, afirmam Bolzan e Spengler que:

“Ao contrário da cláusula compromissória que se refere a litígios futuros e eventuais, esta espécie de convenção de arbitragem tem como pressuposto a já existência de determinada controvérsia, onde simplesmente as partes acordam em submetê-la ao julgamento de árbitros, entretanto, esta mera liberdade concedida pelo legislador reveste-se de um caráter obrigatório se já houver uma cláusula compromissória anterior.”⁶⁷

Por isso enquanto contrato o compromisso, para ser eficaz, deve observar os pressupostos de qualquer negócio jurídico em geral e ainda os específicos deste contrato.

Em relação ao impedimento causado pela instituição da arbitragem de resolver o conflito na justiça comum, nas palavras de Bolzan e Spengler:

“Qualquer que seja a convenção de arbitragem, ela configura um impedimento processual. Se uma das partes, inobstante ter convencionado a utilização da arbitragem, for ao judiciário, tal processo deverá ser extinto sem resolução do mérito, entretanto para que isso ocorra a outra parte deverá arguir como preliminar, já que tal procedimento de ofício é vedado ao juiz. O silêncio da outra parte é entendido como uma renúncia, abdicação do anteriormente convencionado, circunstância na qual o Judiciário passará a exercer, sem impedimentos, a função jurisdicional.”⁶⁸

Ponto importante diz respeito aos árbitros, onde Bolzan e Spengler afirmam:

“A liberdade de nomeação de árbitros de confiança das partes é uma das grandes características no instituto, no entanto, não havendo acordo quanto à escolha dos árbitros a questão pode ser remetida ao Judiciário estatal para que o magistrado, após ouvidas as partes litigantes profira sentença nomeando árbitro ou árbitros que conhecerão e decidirão o litígio.”⁶⁹

Em relação a sentença proferida pelo árbitro, esta efetiva conclusão da arbitragem, e segundo Bolzan e Spengler:

“O laudo, sentença ou decisão arbitral tem força executiva de decisão judicial não existindo problema em denominar de sentença arbitral o ato pelo qual resolve-se a questão submetida ao conhecimento do tribunal arbitral uma vez que terá exatamente os mesmos efeitos de uma sentença judicial. A sentença arbitral provém de juiz privado; sem jurisdição, portanto. Não é igual à sentença judicial, mas produz os mesmos efeitos da sentença prolatada por órgãos do Poder Judiciário.”⁷⁰

Desta forma, a sentença arbitral obriga as partes a cumprir o compromisso arbitral, não necessitando ainda de homologação do Judiciário para adquirir força executiva.

No entanto, o laudo ou sentença arbitral pode ser anulado através de uma ação de anulação, caso não presentes todos seus requisitos que são: “prazo para entrega do laudo de seis meses como regra geral, a decisão arbitral deve ser reduzida a termo e datada informando o local de sua prolação e todos os elementos que devem constar nas sentenças judiciais também devem estar incluídos na sentença arbitral.”⁷¹ 

10. RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS

A respeito do tema, o artigo 34 da Lei de Arbitragem (9.307/96) dispõe:

Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei.

Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.

Este artigo explica o que é considerada uma sentença arbitral estrangeira e a forma com que ela será reconhecida ou executada no Brasil.

Carlos Alberto Carmona diz:

“A moderna tendência do direito – nos mais diversos ordenamentos jurídicos – é a da internacionalização dos atos jurisdicionais. Assim, as mesmas razões que justificam a aplicação extraterritorial da lei estrangeira dão suporte ao reconhecimento das sentenças – estatais ou arbitrais – provenientes de outros países. São duas formas distintas de aplicação do direito estrangeiro: a primeira direta, permite a invocação de disposição legal estrangeira como sendo a adequada para regular uma dada relação jurídica; a segunda, indireta, permite invocar uma sentença que decidiu a questão em outro estado, fazendo valer seus efeitos no território nacional, de tal forma que o direito estrangeiro, neste caso, apresenta-se não como disposição legal, mas como norma já aplicada a uma hipótese concreta pelo poder judicial.”⁷²

Em relação à eficácia da sentença estrangeira no Brasil Carmona ensina que:

“Para ter eficácia no Brasil, submete-se a sentença estrangeira – estatal ou arbitral – à homologação pelo Superior Tribunal de Justiça, tratando o legislador, ao reportar-se aos tratados internacionais, de deixar aberta a via para a celebração de acordos de cunho geral ou regional que possam facilitar o trânsito das decisões arbitrais estrangeiras. Na ausência de acordos internacionais, a Lei orientou o aplicador no sentido de alertá-lo de que não deveria criar exigências outras que não as expressamente acolhidas pelo diploma legal, tudo de modo a favorecer e facilitar a homologação.”⁷³

Hoje existem duas correntes a respeito dos sistemas legislativos sobre a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, que de acordo com Carmona são:

“O primeiro sistema, exige que o laudo estrangeiro seja previamente homologado no país de origem para, somente após, ser trazido à oficialização dos tribunais locais (sistema de dupla homologação ou do double exequatur); o segundo, determina que o laudo estrangeiro seja trazido diretamente ao conhecimento do tribunal local, sem a necessidade de prévio exame pelo Poder Judiciário do país de origem.”⁷⁴

“O Brasil após a Lei de Arbitragem, optou pelo segundo sistema, depois de longa e difícil convivência com o primeiro, de sorte que com a equiparação entre laudo e sentença, cabe ao Superior Tribunal de Justiça a concessão do exequatur, exercendo um controle limitado do laudo arbitral estrangeiro.”⁷⁵

Em relação a distinção entre o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira e sua execução, Carmona diz:

Acostumou-se a doutrina a atestar que as expressões não se equivalem, pois o escopo do reconhecimento da sentença consistiria na atribuição, à decisão arbitral, de igual valor àquele de uma sentença proferida pelo Estado que examina o pedido, enquanto que, com a execução, objetiva-se o adimplemento da decisão. A primeira, então, consistiria providência defensiva (faria valer na ordem interna do Estado requerido a autoridade da coisa julgada que emana da decisão, impedindo nova discussão sobre a matéria), enquanto a segunda teria caráter coercitivo (permitindo à parte a utilização dos meios coativos necessários à satisfação do direito reconhecido na decisão). Em termos rigorosamente lógicos, a conjunção alternativa (“ou”) empregada no caput do artigo 34 estaria equivocada, pois para executar a sentença arbitral estrangeira, será preciso, previamente, reconhecê-la.”⁷⁶

“Para alguns legisladores, existem algumas particularidades básicas que caracterizam a sentença nacional e estrangeira, mas que deixam por vezes confusa sua distinção, como por exemplo, na França, cuja definição é imprecisa e complexa”.⁷⁷Mas Carmona ensina como essa questão foi definida no Brasil:

“Abandonando as dificuldades, optou o legislador brasileiro por uma definição mais objetiva, mais simples, embora tecnicamente criticável, baseando-se apenas e tão somente o local onde o laudo será proferido. Será assim nacional a sentença arbitral se o laudo for proferido dentro do território brasileiro, ainda que os árbitros devam tratar de questão ligada ao comércio internacional e mesmo que estejam em jogo ordenamentos jurídicos variados; será estrangeiro o laudo arbitral se proferido fora do território nacional, ainda que sejam as partes brasileiras, resolvendo controvérsia decorrente de contrato celebrado no Brasil e que aqui deva ser cumprido.”⁷⁸

10.1. DA COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

A competência do Superior Tribunal de Justiça se encontra no artigo 35 da Lei de Arbitragem:

Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Supremo Tribunal Federal.

Tal questão gera muitas controvérsias, mas na visão de Carmona:

“A Lei de Arbitragem não criou competência para o Supremo Tribunal Federal, da mesma forma que não criou competência alguma para o Superior Tribunal de Justiça. A tarefa de homologar sentenças estrangeiras (judiciais ou arbitrais) decorre de inserção constitucional: o artigo 102, I, h na redação anterior à Emenda Constitucional, a competência passou a recair sobre os ombros do Superior Tribunal de Justiça, embora o artigo 35 da Lei 9.307/96 não tenha sido ainda expressamente alterado.”⁷⁹

“O Supremo Tribunal Federal adota, de longa data, a postura de qualificar, segundo os padrões do nosso direito interno, o que seja um laudo arbitral. Esta postura histórica criou impasses praticamente insolúveis, deixando aquele que pretendia ver reconhecida no Brasil a eficácia de laudo proferido no exterior sem amparo judicial.”

Nesse sentido, afirma Carmona:

“O legislador, prudentemente, ao redigir o artigo 35 da Lei de Arbitragem, não quis estabelecer confronto com o Supremo Tribunal Federal e adotou a tese de que cabe à ordem jurídica pátria estabelecer o que seja sentença estrangeira para efeito de homologação no fórum: por isso mesmo, determinou que, à semelhança do direito nacional, os laudos proferidos no exterior terão a mesma eficácia das sentenças estatais, merecendo exame direto, hoje, no Superior Tribunal de Justiça ( até 2004 a competência era do Supremo Tribunal Federal) para efeito de reconhecimento de sua eficácia no território nacional, independentemente da qualificação que lhes seja dada pela lei do Estado em que foram proferidas as decisões. Obedece-se, assim, ao disposto no artigo 105, I, i, da Constituição Federal, que estabelece a competência originária da Corte Superior para homologar sentenças estrangeiras.”⁸⁰

11. DAS REAIS VANTAGENS NA UTILIZAÇÃO DA ARBITRAGEM

Podem-se enumerar inúmeras vantagens ao utilizar a arbitragem para a resolução de conflitos extrajudiciais, sendo que Bolzan e Spengler as classificam resumidamente da seguinte maneira:

“Rapidez relativamente maior do procedimento arbitral em contraposição ao procedimento judicial; Procedimento em tese mais barato, embora muitos casos a arbitragem possa resultar inclusive mais cara do que uma ação judicial; Execução do laudo arbitral atualmente fácil; Possibilidade de se seguir executando o contrato objeto do litígio enquanto se busca uma solução à controvérsia; Desejo de manter as relações cordiais e de colaboração entre as partes; Desejo de manter a confidencialidade ou privacidade da controvérsia.”⁸¹

No entanto, muitas outras puderam ser observadas no decorrer do conteúdo apresentado, e pode-se chegar a conclusão de que a arbitragem é um meio bastante eficiente e eficaz que deve ser utilizado quando possível.

12. CONCLUSÃO

O tema apresentado é de grande relevância, tendo em vista sua atualidade e sua utilidade para a crise que vivemos hoje no Judiciário.

Foi apresentado neste trabalho desde a natureza histórica da arbitragem até suas reais vantagens em relação ao processo estatal. O seu procedimento foi mostrado de maneira bastante simplificada, para que possamos ver inclusive sua praticidade e agilidade.

Desta forma, pode-se observar como se torna significativa a adoção de medidas extrajudiciais para a eficiência do direito, e para que ele possa se concretizar da melhor forma possível, atendendo a todos que procuram a rapidez e facilidade, que por vezes não é encontrada no processo estatal.

A Arbitragem, que desde 1996 se encontra na Lei 9.307, tem ganhado muita força desde então, e por isso se aprimorou e conquistou seu espaço frente à justiça comum. E que devido a todas as suas vantagens, cada vez mais pessoas acreditam nesse “novo” modelo de resolução de controvérsias.

O momento que vive hoje no Judiciário é de uma demanda a qual ele não é capaz de solucionar da forma que a sociedade deseja; a demanda é muito grande, e a capacidade em resolver os conflitos é limitada, por isso, devemos superar o formalismo e investir em uma alternativa à jurisdição eficaz como é arbitragem, e que traz reais benefícios a quem a utiliza.

13. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BARRAL, WELBER. A arbitragem e seus mitos. Florianópolis: OAB/SC. 2000.

CAMONA, CARLOS A. Arbitragem e Processo: Um comentário à Lei 9.307/96. 3ª Edição. 2009. Editora Atlas.

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COUTURE, EDUARDO J. Vocabulário Jurídico. Buenos Aires: Depalma, 1988.

LEMES, SELMA M. FERREIRA. Arbitragem. Princípios Fundamentais. Direito brasileiro e comparado. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília. n. 115, ano 29.

MAGALHÃES, JOSÉ CARLOS; BAPTISTA, LUIS OLAVO. Arbitragem Comercial. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1986.

MORAIS, JOSÉ LUIS BOLZAN DE; SPENGLER, FABIANA MARION. Mediação e Arbitragem – Alternativas à Jurisdição!. 3ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2012.

MOREIRA, JOSÉ CARLOS BARBOSA. Reflexões sobre a imparcialidade do juiz in Temas de Direito Processual. Rio de Janeiro: Saraiva, 2001

SANTOS, JORGE HENRIQUE VALLE DOS. MARC’S – Meios Alternativos de Resolução de Conflitos. 2ª Edição. Vitória: Edição do autor. 2013

SANTOS, RICARDO SOARES STERSI DOS. Noções Gerais de Arbitragem. Florianópolis: Fundação Boiteux. 2004.

TEIXEIRA, SÁLVIO DE FIGUEIREDO. A arbitragem no sistema jurídico brasileiro. In: RDR, n. 6, set./dez. 1996.