Aplicação da Teoria do Duty to Mitigate the loss - O dever do credor de mitigar seus próprios prejuízos

1. RESUMO

Esse trabalho monográfico destina-se a analisar a imposição ao devedor, no direito das obrigações, de indenizar os prejuízos causados pelo inadimplemento tradicional, que perdura por séculos na evolução da civilização. Almeja questionar se o devedor também fica obrigado a reparar os prejuízos que o credor poderia, por meio de esforços razoáveis, ter evitado. Para que isso ocorra, à luz dos direitos costumeiro, será realizada uma apreciação, de direito pátrio, da questão da mitigação dos prejuízos pelo credor. Finalmente será delineado e afirmado a própria elevação do princípio da cooperação, uma vez que é plenamente consabido que não pode existir um magistrado apático que aguarda manifestações das partes para atuar como valor fundamental do direito contratual. Em breve análise, será destacado que a cláusula geral de boa-fé e a vedação ao abuso do direito levam a uma conclusão inevitável, a qual o duty to mitigate se insere na aplicação do direito civil brasileiro e dos princípios constitucionais fundamentais.

Palavras-chave: Teoria duty to mitigate the loss, mitigar, prejuízos, credor.

2. INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico vem sendo constantemente reescrito e reinterpretado, como principal exemplo a Constituição Federal de 1988, tomada como base para muitas outras conjunturas normativas, dentre elas o Código Civil.

Tema bastante atual e ligado à boa-fé objetiva consiste no dever do credor de mitigar seus próprios prejuízos, tema esse em discussão nos tribunais de justiça. Para a compreensão correta do duty to mitigate the loss, ou dever de indenizar, faz-se necessário primeiro que se relembre a essência do Código Civil e ainda, de forma específica o princípio da boa-fé objetiva.

O credor e o devedor são considerados os sujeitos dos elementos de uma obrigação e o cumprimento de uma prestação. Seu adimplemento, por óbvio, é garantido pelo patrimônio de quem ocupa o polo passivo da relação jurídica. A origem desta relação pode estar em um negócio jurídico ou em uma lesão antijurídica. Noutros termos, tal relação pode ser originada de uma responsabilidade civil por ato ilícito, provocada independentemente de uma negociação prévia entre as partes.

A partir de tão básicas informações, pode-se concluir pela existência da responsabilidade civil negocial e da responsabilidade civil extranegocial que, em suma, correspondem à obrigação de reparar os danos causados, respectivamente, pelo descumprimento do negócio jurídico ou pela lesão delitual (violação de deveres) indevidamente provocada.

Para que o lesado tenha direito ao ressarcimento de seu prejuízo, ele deverá (i) provar o dano; (ii) a ação ou omissão do ofensor, que, na hipótese de responsabilidade civil subjetiva, dependerá da caracterização da sua ilicitude; (iii) e o nexo causal entre ambos.

A par disto a Constituição Federal em seu artigo 37, § 6º postula o princípio da responsabilidade objetiva, no qual o dever de indenizar encontra respaldo no risco que o exercício da atividade do agente causa para terceiros.

Tanto isso é verdade que o estudo do duty to mitigate the loss vem sendo, recentemente, invocado pela doutrina e jurisprudência brasileiras. O dever do lesado, em uma hipótese de responsabilidade civil negocial ou extranegocial, de minimizar o seu próprio dano parece começar a encantar autores e magistrados. Entretanto, infelizmente, entende-se que o uso inadequado vem se destacando, principalmente, por se valerem dele em situações desnecessárias e mesmo impróprias.

É preciso atenção para não se chamar de duty to mitigate the loss a já conhecida excludente de causalidade ligada à atuação da vítima ou mesmo a conclusão genérica de inexistência de obrigação de reparar o prejuízo por se tratar de dano indireto.

O principal fundamento para o duty to mitigate the loss no direito americano e inglês não é o interesse individual, mas sim o social. As regras jurídicas, a doutrina e a jurisprudência não visam apenas resguardar direitos e interesses subjetivos em sua visão clássica. O valor social e suas consequências estão cada vez mais presentes e o instituto aqui discutido demonstra o afirmado. A reparação de danos partilha da mesma ideia. O dever jurídico de ressarcimento busca primeiramente proteger a sociedade e garantir a prosperidade da comunidade.

O método utilizado na pesquisa é o bibliográfico.¹ Tem por objetivo estudar e analisar de que maneira o descumprimento dos primeiros gera o inadimplemento propriamente dito, ao passo que a inobservância dos segundos ocasionará a chamada violação positiva do processo. Questionando a responsabilidade do devedor quanto aos prejuízos que poderiam ser evitados pelo credor mediante esforços razoáveis.

3. O CONCEITO DE TEORIA DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS

3.1. BREVE HISTÓRICO

O dever de mitigar o próprio dano à parte prejudicada ou credora de indenização por responsabilidade civil é frequentemente associado ao direito inglês. Historicamente, surgiu a partir de um caso julgado pela Câmara dos Lordes em 1912, sendo esta, a mais alta corte de apelação para a maioria dos processos no Reino Unido, com funções judiciais executadas por um grupo de membros com experiência legal conhecidos como Lordes da Lei.

O caso citado acima envolveu a Metropolitan District Electric Traction Company e a British Westinghouse, tendo a primeira adquirido da última oito turbinas e igual número de alternadores para a construção de uma estação na região de Chelsea, no centro de Londres, ao preço fictício de US$250.000.00 Os bens entregues pela vendedora, no entanto não tiveram a performance desejada, consumindo mais vapor do que fora compactuado.

Assim, a compradora contratou turbinas substitutas, produzidas pela C. A. Parsons & Co, do inventor da turbina a vapor, Charles Parsons. Estas turbinas substitutas tiveram rendimento até mesmo superior ao acordado inicialmente pela Metropolitan District Electric Traction Company com a British Westinghouse.

A demanda começou por iniciativa com da parte vendedora, que pleiteava uma parcela não paga do contrato. A London Undrground, que, por meio de fusão sucedia em seus direitos e obrigações a Metropolitan District Electric Traction Company, apresentou reconvenção com bases nos defeitos nos bens entregues².

O pedido formulado incluía o valor do custo extra de carvão que teve que ser utilizado na máquina devido ao consumo excessivo de vapor até o dia em que as turbinas controladas junto à Parsons & Co entraram em funcionamento.

Além de custo de reposição e o valor correspondente ao custo extra de carvão por toda a vida útil dos bens entregues pela vendedora, ainda que estes não fossem utilizados, ou, alternativamente, o valor de custo da contratação e instalação das peças da Parsons & Co.³

Por meio de sucessivos recursos a causa foi julgada pela Câmara dos Lordes, que afirmou que a indenização deveria corresponder ao valor da compra das novas máquinas, incluindo-se o gasto extra apenas até a transação substituta. Embora muitos aspectos possam ser destacados nesse julgado como a discussão do dano efetivo e a consequência jurídica do avanço tecnológico pela qual passava o mercado de turbinas a vapor (comparável ao mercado de processadores hoje em dia) e a real existência de nexo entre o inadimplemento e a transação, deve ser registrado pelo trecho no qual se estabelece a regra de a parte dever tomar medidas razoáveis para mitigar seus danos:

The fundamental basis is thus compensation for pecuniary loss naturally flodwing from the breach; but this first principle is qualified by a second, which imposis on a plaintiff the dut off taking all reasonable steps to mitigate the loss consequent on the breach, and debars him from claiming in respect off part off the damage which is due to his neglect to take such steps.

Tradução:

(A base fundamental é, portanto, a compensação para a perda pecuniária que flui naturalmente da violação; mas esse primeiro princípio é qualificada por um segundo, que impõe ao autor o dever fora de tomar todas as medidas razoáveis para mitigar a conseqüente perda na brecha, e debars ele alegue, no respeito de parte fora o dano que é devido à sua negligência para tomar as medidas).⁴

Assim, o duty to mitigate the loss consiste na obrigação do credor de buscar evitar o agravamento do devedor. O credor de uma obrigação precisa colaborar com o devedor quando na tomada de medidas cabíveis para buscar que o dano sofrido se restrinja as menores proporções possíveis.

Se a parte em posição de vantagem negligencia em tomar as providências que possibilitam mitigar as perdas, a parte devedora pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída. Tal dever anexo poderá ser vislumbrado, especialmente nas relações de consumo, nos contratos bancários em que há descumprimento.

O enfoque do duty do mitigate the loss, é que não pode a instituição financeira permanecer inerte, aguardando que, diante da alta taxa de juros prevista no instrumento contratual, a dívida atinja montantes astronômicos.

A teoria no duty to mitigate the loss, segundo a qual o credor tem o dever de mitigar os prejuízos, é uma importante figura desenvolvida no direito norte americano, e que, especialmente nos últimos tempos tem despertado a atenção da nossa doutrina e jurisprudência pátria.

Sustenta a ideia de princípios morais advindos de uma tradição que sobreviveu por décadas em um tempo que não existia o direito positivo e as obrigações eram cumpridas apenas pela honra e consciência do homem de bem.

Desta feita, a teoria do duty to mitigate the loss, teve como objeto de questão, o seguinte exemplo:

João e Carlos firmaram contrato de locação de imóvel comercial. O primeiro era o proprietário e o segundo o inquilino. O contrato seria de 36 meses. No 18º mês, Carlos notificou João de que estava deixando o imóvel, mas continuaria pagando o aluguel até que João achasse outro inquilino. Firmaram um termo de compromisso, no qual João não cobraria qualquer multa contratual. Carlos estava certo de que o imóvel seria locado imediatamente, por conta da excelente localização, e, por isso, negociou esta solução. A questão é que João, passados quatro meses, tranquilo por estar recebendo o aluguel de qualquer jeito, ainda não tinha tomado providências efetivas para alugar o imóvel⁵.

Em observância ao exemplo acima, fica claro que João, numa posição de vantagem, deixou de tomar providências efetivas para minorar o prejuízo de Carlos, que, de boa-fé, propôs uma saída conciliatória, para não pagar a multa contratual por antecipação da entrega do imóvel. Sendo um arquétipo claro da teoria do duty to mitigate the loss, ou seja, João que esta no polo ativo não procura evitar possíveis prejuízos para Carlos que se encontra no polo passivo.

Em seu artigo 14, o Código de Defesa do Consumidor preceitua que o fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

No sentido alhures, o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho em sua obra de Responsabilidade Civil ensina:

Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos (...). O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização [grifo nosso]⁶.

Outros dispositivos de direito material conferem ao consumidor o direito à reparação por danos sofridos. A propósito, o Código de Defesa do Consumidor preleciona como direito básico a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, em consonância com o artigo 6º, inciso VI.

Já na seção que se dedica à análise da responsabilidade por vício do serviço, o Código de Defesa do Consumidor preleciona que o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade, bem como assenta que as concessionárias são obrigadas a fornecer serviços adequados e eficientes.

As dificuldades evidentes e as muitas questões ainda não adequadamente assimiladas e resolvidas pela doutrina e jurisprudência não podem ser empecilho para a inserção de novas figuras que tenham por objetivo a concretização de uma reparação adequada dos danos suportados. Pelo contrário, cabe ao operador jurídico buscar novas soluções, manter um olhar atento para o novo e mesmo para o que vem sendo desenvolvido em outros países.

No entanto, a prudência e a cautela devem estar presentes. É preciso inserir o novo sem atropelar o contexto já existente. Deve-se fazer uma aproximação, verificando-se os pontos de sobreposição com institutos já vigorantes, concluindo-se, em um estudo de Direito Comparado. Não é possível, portanto, adotar o novo como uma solução mágica para os problemas que se mostraram árduos.

É nesse contexto que o presente trabalho monográfico preocupa-se em investigar, a “novidade” do duty to mitigate the loss, figura anglo-saxã, que, literalmente, pode ser traduzido como o “dever de mitigar a perda”, e analisar se a vítima tem a obrigação, o dever de minimizar, de evitar a extensão do dano que lhe foi provocado.

Em outras palavras, em uma obrigação reparatória, deve-se analisar se (i) o comportamento da vítima deve influenciar a indenização a ser paga pelo agente, (ii) em sendo positiva a resposta, em quais condições isto deve se dar.

Nessa perspectiva, objetiva-se, portanto, analisar criticamente o recurso ao duty to mitigate the loss pela doutrina e jurisprudência brasileiras, bem como examinar os fundamentos por elas utilizados.

Obrigação e dever serão utilizados como expressões sinônimas. Do mesmo modo, intenta-se contribuir para esta discussão, distinguindo-se, por um lado, as situações em que o uso de tal dever encobriu indevidamente, em virtude de uma sedução ao estrangeirismo, bem como as soluções que tipicamente seriam encontradas a partir dos elementos tradicionais da responsabilidade civil (em especial, a questão da causalidade). De outro lado, almeja-se analisar as hipóteses em que é legítima a discussão, avançando-se, efetivamente, na obrigação de reparar danos, seja em um contexto negocial ou extranegocial.

A princípio, serão usados conceitos retirados de inúmeros meios de pesquisas, tais como: doutrina, artigos renomados, jurisprudências, convenções e a lei positiva.

Justamente por essa visão social, as regras referentes à responsabilidade civil devem desencorajar a ampliação ou majoração dos danos mesmo que para isso o credor seja compelido a empreender esforços razoáveis para mitigar o dano.

Nessa perspectiva, define-se duty to mitigate the loss como a possibilidade de se exigir da vítima um comportamento destinado à minimização da ofensa que lhe foi provocada de forma antijurídica, mediante o emprego de medidas ponderáveis.

Para a elaboração desse conceito basilar, partiu-se do nexo de causalidade entre (i) a conduta do agente e (ii) a lesão suportada pela vítima restou consolidado e, ainda assim, poder-se-á exigir do ofendido uma atuação visando à redução do próprio prejuízo.

Beneficia-se, com isso, o ofensor, que, então, pagará uma indenização menor justamente em virtude de um comportamento da vítima que será beneficiada pela redução do seu dano, devendo os seus esforços serem recompensados, por meio do ressarcimento do montante empregado para a minimização do prejuízo.

4. CARACTERÍSTICAS GERAIS

A fundamentação desse dever de mitigar nasce do princípio da boa-fé objetiva, onde o titular de um direito (o credor), sempre que possível, deve atuar de forma a minimizar o âmbito de extensão do dano. Evita-se assim que a situação se agrave.

O dever de mitigar (duty to mitigate) ou “doutrina dos danos evitáveis” teve sua origem nos sistemas adeptos da Common Law, ou seja, em um direito cuja aplicação de normas e regras não estão escritas, mas sancionadas pelo costume ou pela jurisprudência.

Essa situação ocorrerá, por exemplo, se a pessoa pudesse encontrar o trabalho antes do término do aviso, mas não há interesse em buscar uma nova ocupação. A indenização também não poderá ser total.

Significa dizer que o credor não pode piorar o estado do devedor, desta forma estaria agravando o seu próprio prejuízo. Logo, estaria agindo de má fé, ao contrário do que diz a teoria duty to mitigate e seu decorrente princípio da boa-fé, no qual assegura que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas.

De acordo com Pablo Stolze, caso ocorra uma colisão de veículos automotores, o proprietário do automóvel que foi abalroado deverá ser indenizado por aquele que causou o prejuízo. Entretanto, o proprietário do veículo que gerou o ilícito – que bateu no carro for acionar o guincho e o motorista do carro que sofreu o dano verifica que tem algumas fagulhas saindo do motor do carro. Assim, na ocorrência de perda total daquele veículo o motorista que gerou a batida deverá lhe pagar um novo carro.

Assim segue o exemplo ao em si:

Imagine que FREDIE BACANA conduz o seu carro no estacionamento da Faculdade. Em uma manobra brusca e negligente, colide com o carro de SALOMÉ VIENA. Esta última, vítima do dano e titular do direito à indenização, exige que FREDIE chame um guincho. Muito bem. Enquanto FREDIE se dirigia à secretaria da Faculdade para fazer a ligação, SALOMÉ – credora do direito à indenização – verificou que uma pequenina chama surgiu no motor do carro.

Poderia, perfeitamente, de posse do seu extintor, apagá-la, minimizando a extensão do dano. Mas assim não agiu. Em afronta ao princípio da boa-fé e ao dever de mitigar, pensou: “quero mais é que o carro exploda, para que eu receba um novo”⁷

Neste caso, se ficar demonstrado que o credor poderia ter atuado para minimizar o dano evitável (“avoid his avoidable damages”), não fará jus a um carro novo. Apenas receberá por aplicação do duty to mitigate, o valor correspondente à colisão inicial.

Observe, a multiplicidade de situações reais em que este instituto poderá ser aplicado, a exemplo da hipótese em que o credor, beneficiado por uma medida judicial de tutela específica, podendo fornecer ao Juízo elementos concretos para a sua efetivação, prefere “rolar a multa diária”, para, ao final do processo, perceber uma vultosa quantia. Se ficar demonstrado que poderia ter atuado para efetivar a medida de imediato, e não o fez, deve o juiz reduzir o valor devido, com fulcro no aludido dever de mitigar.

No caso especifico, o individuo que constatou que haveria um dano maior com o início do fogo deveria agir com intuito de dominar ou coibir, para diminuir os prejuízos e não por outrora aproveitar-se desse fato para se beneficiar. Dessa forma, caso isso ocorra, aquele que gerou a batida não é de todo responsável pelo evento final, já que o credor contribuiu para ter o seu prejuízo aumentado.

Assim, não será possível, que o credor se beneficie disso em detrimento do princípio da boa-fé objetiva, mormente do dever anexo de lealdade e confiança recíproca e ainda o dever de assistência ou de cooperação.

Aos poucos a jurisprudência tem se manifestado no sentido de acolher essa construção doutrinária, dessa forma o STJ, sustenta:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO. OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano.

5. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento).

6. Recurso improvido⁸.

Sendo assim, o dever de mitigar os próprios prejuízos decorre da obrigação recíproca de lealdade oriundo da boa-fé objetiva. Como desenvolvido alhures e posteriormente, por base significa dizer que o credor não pode deixar que os prejuízos sejam piores do que eles realmente deveriam ser, contribuindo para isso, nem que seja por omissão.

Em suma, uma parte prejudicada não pode permanecer inerte enquanto o prejuízo aumenta gradativamente ou pelo menos não pode se manter estática diante de uma possibilidade de redução de dano.

Nessa perspectiva, são características gerais do duty to mitigate the loss: (i) a possibilidade de se exigir da vítima um comportamento destinado à minimização da ofensa que lhe foi provocada de forma antijurídica, mediante o emprego de medidas ponderáveis e (ii) nexo de causalidade entre a conduta do agente e a lesão suportada pela vítima restou consolidado.

5. NATUREZA JURÍDICA

Há bastante discussão sobre a natureza jurídica do dever de mitigação. Seu principal fato de debate é o tratamento diferenciado nos países que o preveem. Apesar do resultado prático ser o mesmo, o dever de mitigação encontrou diferentes formas ao ser recepcionado ao redor do mundo.

Desta forma, os Alemães a recebem como Obliegenheit, como leciona Vera Maria Fradera, discorrendo em sua obra que Obliegenheit tem sua origem no direto de seguros, tendo o sentido de um dever de menor intensidade.

Para a autora, na Suíça, o dever de mitigar teria sido incorporado sob a forma de uma incombance. No entanto a autora não traz diferenças na maneira de recebimento dos alemães. Essa expressão é para designar este tipo de dever. Porém o termo vem do verbo latino incumbere, no sentido de pesar, onerar.

Interessante é a forma com que a questão é tratada na França, ainda recorrendo a lição de Vera Fradera, o que se observa naquele país é que o dever de mitigar os próprios danos é aplicado com base em outras figuras tipicamente ligadas ao princípio da boa fé objetiva (venire contra factum proprium e o abuso de direito).

Tanto no caso da Alemanha quanto no da Suíça, fica um dilema em tratar o dever de mitigar os danos como uma obrigação propriamente dita. Isso porque a obrigação é um vinculo que se caracteriza pela possibilidade com que a outra parte exija um determinado comportamento da outra.

A doutrina amplamente majoritária, define obrigação como o vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa por exigir de outra prestação economicamente apreciável.

A doutrinadora Véra Maria Jacob Fradera, propulsora da discussão e defesa do duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico pátrio, reconhece ser de difícil definição a sua natureza jurídica e dispõe:

A natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit, isto é, uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade; no

Direito francês, a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito; na Common Law, é uma decorrência do próprio sistema, isto é, aquele que viola um contrato é responsável pelos danos, sem consideração à culpa ou à negligência. Dessa forma, não é de estranhar que a Convenção de Viena, em seu já citado art. 77, estabeleça deva a outra parte tomar medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação⁹.

Nessa perspectiva, Carlos André Cassani Siqueira e Paula Soares Campeão (2011, p. 12907-12908) ensinam veementemente que:

(...) a postura do credor, contrária aos deveres anexos aludidos, fere a máxima valorativa construída pela boa-fé objetiva. Nesse sentido, os institutos do venire contra factum proprium, abuso de direito, supressio e surrectio, apresentam-se como contribuições fundamentadoras dos efeitos sancionatórios decorrentes do descumprimento do dever de mitigar a própria perda pelo credor¹⁰.

Como se vê, o autor enfatiza o ponto em que o devedor não adquire qualquer direito com seu inadimplemento. Este é um ponto crucial: sob nenhuma hipótese, pode ser considerado que o devedor, após inadimplir o contrato teria um direito subjetivo de exigir do credor que este mitigue os danos. Não é isso que significa o dever de mitigação, até mesmo porque seria absolutamente contraditório que seu próprio inadimplemento fosse uma fonte de direitos para o devedor. Para a questão ficar muito mais clara, jamais poderia, o devedor, por exemplo, ajuizar uma demanda exigindo do credor a mitigação dos seus próprios danos.

6. PRINCÍPIOS DECORRENTES DO DEVER DE MITIGAR

6.1. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Pela exposição da doutrina amplamente majoritária define-se boa-fé como “um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avenca”.

A boa-fé objetiva diz respeito à norma de conduta, que determina como as partes devem agir. Todos os códigos modernos trazem as diretrizes do seu conceito, e procuram dar ao Juiz diretivas para decidir.

O caso em tela amolda-se perfeitamente à nova previsão do princípio da boa-fé contratual no Código Civil de 2002. Ultrapassada a ideia da boa-fé subjetiva, impera-se hodiernamente uma nova faceta relacionada com a conduta dos negociantes e denominada de boa-fé objetiva.

Em linhas propedêuticas, sabe-se que a boa-fé objetiva conceitua-se como sendo a exigência de conduta leal dos contratantes e está relacionada com os deveres anexos ou laterais de condutas, os quais, não há dúvidas, são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo, por óbvio, qualquer previsão no instrumento negocial.

Desta feita, agir conforme a confiança depositada, com lealdade, probidade, honestidade, razoabilidade, equidade e a boa razão são deveres anexos inerentes à relação negocial.

Nesta perspectiva, os deveres anexos também chamados laterais, correlatos ou acessórios, são os que, não interessando diretamente à prestação principal, são importantes ao correto processamento da obrigação.

Não é outro o teor do Enunciado n.º 363 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação”.

Este princípio é uma regra geral de comportamento, está expressamente referido no inciso III, do artigo 4°, e, de certa maneira, encontra-se difundido em grande parte dos dispositivos do Código do Consumidor, desde a instituição de seus direitos básicos (artigo 6°), percorrendo pelo capítulo referente à reparação por danos pelo fato do produto, e, orientando basicamente os capítulos referentes às práticas comerciais, a publicidade, e a proteção contratual, merecedora de especial destaque de acordo com o inciso IV do artigo 51 do Código do Consumidor, que considera nulas de pleno direito cláusulas contratuais que “sejam incompatíveis com a boa-fé e equidade”.

Seguindo a tendência da dimensão concreta da boa-fé, o artigo 4º, inciso III do Código de Defesa do Consumidor preleciona que:

Artigo 4º - A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores [grifo nosso].

Por assim ser, a boa-fé objetiva entende-se como a exigência de um comportamento legal dos contratantes. É inegável que diante da relação de consumo configurada, não haja o império da boa-fé objetiva, ante ao dever de lealdade, razoabilidade, equidade e boa razão. Ademais, em tons enunciativos, pode-se dizer que a boa-fé é um critério justo para a manutenção do vínculo obrigacional consagrando o equilíbrio na relação de consumo.

A boa fé subjetiva é a boa fé do ignorante. Quando desconhece que alguém tem melhor direito. Por isso perdeu a eficácia. Na boa fé subjetiva o manifestante de vontade crê que sua conduta é correta face ao grau de conhecimento do negócio. Acredita que não prejudicará outrem na relação jurídica. Já a boa fé objetiva é aquela que leva em conta um padrão de vida comum, do homem médio naquele caso concreto. Segue uma regra de conduta segundo a sociedade. Enfim, deve-se agir com honestidade, a lealdade e probidade.

Mesmo na ausência da regra legal ou previsão contratual específica, da boa-fé nascem os deveres, anexos, laterais ou instrumentais, dada a relação de confiança que o contrato fundamenta. Está previsto no CPC (Lei nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973), instituído no Código de Processo Civil.

DIDIER JÚNIOR entende que o princípio da “boa-fé objetiva é uma norma de conduta, extraída de uma cláusula geral processual, que impõe o comportamento de acordo com a boa-fé que em verdade não seria necessário qualquer enumeração das condutas desleais, como refere-se o artigo a cima, tratando-se exatamente de clausulas gerais, por achar que o texto da norma é auto explicativo”¹¹.

Assim, DIdier Júnior acrescenta que não se deve confundir o principio (norma) da boa-fé com a exigência de boa-fé (elemento subjetivo) para a configuração de alguns “atos ilícitos processuais, com manifesto propósito protelatório apto a permitir a antecipação dos efeitos da tutela prevista no inciso II do artigo 273 do CPC”.¹²

“Por fim escreve que a consagração do principio da boa-fé processual foi resultado de uma expansão da exigência de boa-fé do direito privado ao direito publico, assim como trás a jurisprudência alemã tomando por base o código civil alemão”.¹³

A par do fundamento do artigo 273 do Código de Processo Civil de que o direito à tutela antecipada está compreendido no direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva (artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal), tem-se que a verossimilhança alcança considerável relevância.

Nesta perspectiva, a verossimilhança do direito tem como sustentáculo a certeza e robustez dos fundamentos jurídicos elencados, tendo em vista a prova inequívoca da sua ocorrência.

Caracterizada a verossimilhança do direito, o pressuposto do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação resta também evidente. Há ainda no caso em tela, conforme preleciona o parágrafo 3º do artigo 461 do Código de Processo Civil, justificado receio de dano, vez que plenamente presente o ato contrário ao direito.

O equilíbrio contratual pretendido não é apenas o econômico, pretende-se preservar a função econômica para a qual o contrato foi concebido, resguardando-se a parte que tiver seus interesses subjugados aos de outra.

O primeiro jurista a mencionar, no Brasil, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva foi Emilio Betti, em 1958. No entanto, o Código Comercial de 1850 previa a boa-fé objetiva como cláusula geral em seu artigo 131, inciso I, como elemento de interpretação dos negócios jurídicos.¹⁴

Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases:

1. a inteligência simples e adequada, que for mais conforme a boa-fé, e ao verdadeiro espírito e a natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa e restrita significação das palavras; [...].

Esse artigo não teve aplicação doutrinária ou jurisprudencial e somente agora a boa-fé recebeu tratamento legislativo próprio. Assim, a boa-fé objetiva e a subjetiva há um elemento comum – a confiança, mas somente na objetiva há um segundo elemento – o dever de conduta de outrem.

6.2. PRINCÍPIO DA SOCIABILIDADE

Seguindo assim a tendência moderna, acolhe-se a prevalência do coletivo sobre o individual. Ou seja: o sentido social é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor.

O princípio da sociabilidade reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana. Com efeito, o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.¹⁵

O Código Civil Brasileiro de 1.916, bem como outros códigos de outros países, receberam forte influência do Código Civil Francês de 1.804, chamado de Código de Napoleão. Código este, editado após a Revolução Francesa de 1.779, que buscava a segurança jurídica, não a social, mas sim a segurança econômica.

Os contratos não tinham função social e suas regras, mesmo que abusivas, deveria valer o “pacta sunt servanda”. Não cabia a ninguém intervir no contrato, mesmo que fosse o Estado-Juiz. A propriedade não apresentava função social, era o direito absoluto “erga omnes”. O marido chefe da família detinha o poder de administrar os bens e a palavra final.¹⁶

A mulher deveria seguir o Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62 e era relativamente incapaz. O código tratava de forma imensa os assuntos relacionados ao patrimônio mais de 150 artigos, não se preocupava com o afeto do casamento, como prevê o artigo 219, inciso V. O princípio da força obrigatória do contrato – o famoso pacta sunt servanda – pode ser usado no caso em apreço. Imperioso salientar que os contratos tem força de lei, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico.¹⁷

O Código Civil de 2.002, em sintonia com a Constituição Federal de 1.988, busca a justiça social e regional e acima de tudo a dignidade da pessoa humana. A propriedade não é mais absoluta, dessa forma ela pode ser desapropriada, de acordo com o Código civil de 2002, art. 1.228 § 1º e § 3º.

O contrato passa a ter função social, é defeso conter elementos que estabeleçam vantagens exageradas de uma parte em prejuízo a outra. Deve conter regras implícitas ou explícitas que promovam o bem comum, o equilíbrio contratual, a justiça social, igualdade material, sempre buscando a materialização da dignidade da pessoa humana.

O princípio da sociabilidade, por sua vez, como bem assevera Judith Martins-Costa, guarda íntima relação com o princípio da eticidade, sendo certo que a distinção feita entre eles é meramente metodológica. Isso porque as regras dotadas de conteúdo social são fundamentalmente éticas e as normas éticas têm afinidade com a sociabilidade.¹⁸

A preocupação do legislador do Código Civil vigente foi regular os interesses do "homem situado" e não mais do "homem isolado" como fazia a codificação anterior, na medida em que a vida de relação exige que o homem se projete no mundo e dele participe não como mero espectador, mas como alguém que interfira no resultado.

Dessa forma, a finalidade do princípio da sociabilidade é afastar a mera aplicação do Direito Civil às relações dos particulares, eis que esses vínculos, em diversas oportunidades, podem interessar à sociedade como um todo, autorizando, por conseguinte, a intervenção estatal. Em suma: o princípio da sociabilidade objetiva deve afastar a visão individualista, egoística e privatística do Código Civil de 1916.

A doutrina assevera que as relações privadas podem ter enfoques ultrassubjetivos quando as relações entre os particulares não projetam efeitos apenas sobre eles, mas também sobre a sociedade como um todo. Na verdade, o novo Código Civil nada mais fez do que adequar o sistema de direito privado à realidade constitucional.¹⁹

Segundo o escólio de Miguel Reale na Visão Geral do Projeto do Novo Código Civil:

O “sentido social” é uma das características mais marcantes do projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil ainda em vigor. Seria absurdo negar aos altos emérito da obra do insigne Clóvis Beviláqua mas é preciso lembrar que ele redigiu sua proposta em fins do século passado, não sendo segredo para ninguém que o mundo nunca mudou tanto no decorrer do presente século, assolado por profundos conflitos sociais e militares²⁰.

Se não houve a vitória do socialismo, houve o triunfo da “sociabilidade”, fazendo prevalecer os valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamento da pessoa humana.

6.3. PRINCÍPIO DA ETICIDADE

A palavra ética deriva do grego “ethos”, que corresponde ao conjunto de hábitos de valores de determinada sociedade. Devido à “crise ética político/partidária” no Brasil, conforme a mídia expõe o Código Civil de 2.002, visa coibir estas condutas não éticas, ou seja, tudo que está contra ao justo, ideal, correto, tudo que ofenda os valores da sociedade, tendo em vista que estas condutas devem ser reprimidas e punidas com extremo rigor.²¹

Busca-se conferir maior poder ao juiz para que ele possa fundamentar a sua decisão em valores éticos. O dado fundamental do princípio da eticidade é o “valor da pessoa humana como fonte de todos os valores”.

O princípio da citado baseia-se no valor da pessoa humana como fonte de todos os demais valores. Prioriza a equidade, a boa-fé, a justa causa e demais critérios éticos. detem maior poder ao juiz para encontrar a solução mais justa ou equitativa. Nesse sentido, é posto o princípio do equilíbrio econômico dos contratos como base ética de todo o direito obrigacional.

Reconhece-se assim, a possibilidade de se resolver um contrato em virtude do advento de situações imprevisíveis, que inesperadamente venham a alterar os dados do problema, tornando a posição de um dos contratantes excessivamente onerosa.

No Direito Obrigacional o princípio da eticidade, se manifesta na proibição do abuso do direito, como confere-se no art. 187 do CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

O princípio da eticidade e da boa fé objetiva estão ligados, como expressa os arts. 113 e 422 do CC - Lei nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002.

Segundo o art. 242 do Código Civil Alemão, “o homem deve ser reto, honesto, leal, ter integridade”. Leva-se em consideração os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos. Além do previsto no art. 422 do CC/2002, o Princípio da Boa Fé Objetiva, também atua como instrumentos de interpretação do negócio jurídico conforme art. 113 do CC/2.002. Em suma, este princípio atua no CC/2.002, para guiar o Direito com o correto ideal exemplar.²²

6.4. PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE

A operabilidade, volta-se a uma atuação mais efetiva, realista, sensata, uma atuação justa por parte dos Operadores do Direito, permitindo que a Lei se aproxime da realidade e concretize a sua finalidade.²³

Por esse princípio tem-se as disposições do Código Civil, as quais devem ser dotadas de reliabilidade, ou seja, efetividade, que é condição essencial das normas jurídicas que são feitas para serem aplicadas.

O princípio da operabilidade, por fim, leva em consideração que o direito é feito para ser efetivado, para ser executado. Por essa razão, o novo Código evitou o bizantino, o complicado, afastando as perplexidades e complexidades. O bojo do princípio da operabilidade está implícito o da concretude, que é a obrigação que tem o legislador de não legislar em abstrato, mas, tanto quanto possível, legislar para o indivíduo situado.²⁴

6.5. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

A CF, de fato, assegurou aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e dos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com todos os meios e recursos inerentes.

Nessa perspectiva, o contraditório deve-se entendido como a ciência bilateral dos atos do processo com a possibilidade maciça de contraditá-los. Desta feita, a contrariedade deve ser composta por dois pressupostos básicos: (i) informação e (ii) reação. De fato, a audiência bilateral é requisito indisponível para a garantia das decisões, uma vez que segundo Novelino “somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético”.²⁵

Já a ampla defesa é uma consequência do contraditório – a reação –. Isso porque, é assegurado ao indivíduo a utilização de todos os meios legais e moralmente admitidos para a defesa dos seus direitos. Por exegese do STF, não caracteriza uma violação a esta garantia o mero indeferimento de uma diligência probatória considerada desnecessária ou irrelevante.

Novelino adverte que o devido processo legal se dirige ao legislador, que se deve pautar pelos critérios de justiça, proporcionalidade e racionalidade. “Como decorrência deste princípio surgem o postulado da proporcionalidade e algumas garantias constitucionais processuais, como o acesso a justiça, o juiz natural, a ampla defesa, o contraditório, a igualdade entre as partes”.²⁶

É nesse sentido que surge o princípio da razoabilidade. É o dever que o credor tem de mitigar seu próprio tem por pressuposto a existência de um inadimplemento contratual.

O princípio da razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom-senso, aplicada ao Direito. Esse bom-senso jurídico se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do princípio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que o seu espírito. Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.²⁷

Significa dizer, que os fatos gerados serão alcançados pela norma, por meio da subjetivação objetivada, ou seja, que a norma será adequada conforme o caso concreto.

Apesar de sustentar-se inexistir expressa positivação constitucional dos institutos da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, parece-nos que a primeira distinção entre os institutos foi feita na CF/88, quando o legislador constituinte derivado, através da EC 45/2004, acrescentou o inciso LXXVIII ao art. 5º da Constituição, que diz:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).²⁸

Dessa maneira determinando como direito fundamental que “a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

O princípio citado é um conceito jurídico indeterminado, elástico e variável no tempo e no espaço, consistindo em agir com bom senso, prudência, moderação, tomar atitudes adequadas e coerentes. Leva-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias que envolvem a pratica do ato.

Neste prisma, constata-se que a administração pública, ao exercer suas funções, deve primar pela razoabilidade de seus atos a fim de legitimar as suas condutas, fazendo com que o princípio seja utilizado como vetor para justificar a emanação e o grau de intervenção administrativa imposto pela esfera administrativa ao destinatário.

A importância do princípio da razoabilidade no direito administrativo mostra-se ainda mais evidente quando se põe em pauta a face sancionadora que este exerce frente aos administrados, em que diversas vezes ocorre por meio de dispositivos abertos e abstratos, utilizando da discricionariedade para tanto.

Desta forma, esta competência discricionária vem sendo utilizada, no desempenho da função pública, como forma de melhor atender as conveniências da administração e as necessidades coletivas. Serve como um poder instrumental, o qual consiste na liberdade de ação dentro de critérios estabelecidos pelo legislador.

Assim, se remanescer na norma certa margem de opção para o agente efetivar a vontade abstrata da lei, a autoridade deverá adotar a melhor medida para o atendimento da finalidade pública.

Contudo, esta discricionariedade por parte do agente não pode resultar em atitudes incoerentes, desconexas e desprovidas de fundamentação. Deve, portanto, haver adequação ou proporcionalidade entre o motivo e a finalidade, sob pena do ato administrativo ser objeto de invalidação pela própria administração ou pelo Poder Judiciário, na hipótese de provocação do interessado.

Nesta linha, o princípio da razoabilidade visa limitar esta discricionariedade na atuação da administração pública. Porém, cabe atentar que este não o único principio utilizado para tal função.

Então, pode-se concluir que toda vez que os meios destinados a realizar determinado fim não forem adequados, ou ainda, quando houver desproporção entre eles, houve a inocorrência ou desobediência ao princípio da proporcionalidade.

A doutrina mais moderna já define o princípio da razoabilidade como sendo um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para estimar se estes atos estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico.

Nesta acepção, portanto, percebe-se que o princípio da razoabilidade possui os mesmos fundamentos constitucionais dos princípios da legalidade e da finalidade (artigo 5º, inciso II, 37 e 84, e inciso LXIX, da Constituição Federal).²⁹

6.6. PRINCÍPIOS INCIDENTES: GARANTIA DE ADEQUAÇÃO, INFORMAÇÃO E ACESSO À JUSTIÇA

A garantia da adequação é um dos princípios mais importantes dessa temática. A concretização desse princípio, diz respeito ao binômio, qualidade/segurança, que é o fim perseguido pelo sistema de proteção e defesa do consumidor, fica a cargo do fornecedor que será oficialmente auxiliado pelo Estado.

Não há sociedade sem comunicação de informação. A história do homem é a história da luta entre ideias, é o caminhar dos pensamentos. O pensar e o transmitir o pensamento são tão vitais para o homem como a liberdade física. Assim, o princípio da informação tem por objetivo o coibir que os cidadãos sejam levados a consumir pela ilusão, e não através da realidade.

Já o princípio do acesso à justiça decorre do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, prevista no art. 5°, XXXV da Constituição Federal: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

6.7. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

O Direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimônio do homem. Isto é inegável. Em termos propedêuticos, poder-se-ia salientar que o seu escopo maior, o seu ponto máximo, era apenas a pacificação. Hodiernamente, todavia, a sua área de proteção é bem mais ampla.

O “dar a cada um o que é seu”, célebre frase de Aristóteles, alcançou bases outrora inimagináveis. A justiça com valor supremo do Direito necessita de certas condições impostas pelas normas e pela visão principiológica. Assim, justiça pressupõe segurança.

Sauer citado por Nader salienta que a “segurança jurídica é a finalidade próxima; a finalidade distante é a justiça”.³⁰

A ninguém escapa a ideia de justiça. Cada ser humano traz consigo a noção daquilo que lhe pareça certo. Tal assertiva levará infelizmente à conclusão de que o conceito de justiça acabe por não existir, haja vista ser dependente da subjetividade de cada ser humano. Ademais, a conclusão de que nem sempre existirá a possibilidade concreta do valor justiça é também ideia passível de surgir.

Nesta linha de intelecção, Didier Júnior salienta que:

Não há uma “justiça” anterior ao processo, que deva ser “encontrada” ou “revelada” pelo Magistrado. A justiça é sempre constituída pelos sujeitos processuais em contraditório e cooperativamente. Não há “lugar” onde se possa “encontrar” a justiça, partindo-se da premissa de que está superada a visão jusnaturalista do Direito, obviamente³¹.

A segurança jurídica é um sistema de legalidade, que fornece aos indivíduos a certeza do Direito vigente. Ela é a exigência feita ao Direito positivo, para o fim de promover, dentro de seu campo e com os seus próprios meios, a certeza ordenadora e necessária. Esta constitui o núcleo do valor da segurança jurídica.

A noção da existência de uma ordem jurídica, com o conhecimento do que está proibido e permitido, com o saber e ser ater não é a identificação da segurança jurídica. Além do sistema da legalidade, exige-se a legitimidade, pelo qual o Direito objetivo consagre valores julgados imprescritíveis. A axiologia enquanto ciência que estuda os valores é um dos cernes da segurança. O conceito desta e certeza não se confundem. A primeira é de caráter objetivo e se manifesta através de um Direito que reúne algumas qualidades, ao passo que a segunda expressa o estado de conhecimento da ordem jurídica pelas pessoas.

Admitem-se dois níveis de segurança: a elementar e a plena. Esta requer outros procedimentos, que genericamente indica-se como requisito a certos princípios fundamentais. Aquela é insuficiente, satisfaz-se com o sistema de legalidade e certeza jurídica. Reuni-se assim, os princípios gerais da segurança em três grupos: (a) Organização do Estado; (b) Direito Estabelecido; (c) Direito Aplicado.

Não obstante o seu natural desejo de segurança e de certeza, o homem se lança ao perigo e termina por se adaptar ao risco, quando, sozinho, resolve se entregar de corpo e alma, em fulgor as suas ideologias e ideais de justiça. O exemplo histórico mais relevante em termos de segurança estava no filósofo Sócrates (469 a 399 a.C) que em seus derradeiros dias de vida, asseverou que os homens bons deveriam cumprir leis más, com a finalidade de que homens maus cumprissem as leis boas.

Neste diapasão, Nader pondera que:

No plano jurídico a segurança corresponde a uma primeira necessidade, a mais urgente, porque diz respeito à ordem. Como se poderá chegar à justiça se não houver, primeiramente, um Estado organizado, uma ordem jurídica definida? É famoso o dito de Goethe: ‘Prefiro a injustiça à desordem’. Entre os muitos efeitos produzidos pelo Código de Napoleão (Código Civil da França), no início do séc. XIX pode-se acrescentar o fato de que condicionou inteiramente os juristas franceses ao valor segurança. Os novos critérios adotados para o estudo e aplicação do Direito, que podem ser denominados por codicismo, limitaram-se à interpretação do texto legislativo, ficando vedado o recurso a qualquer outra fonte ou princípios. O positivismo jurídico, que teve em Kelsen a sua mais alta expressão, exalta o valor segurança, enquanto o jus naturalismo não se revela tão inflexível quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justiça e envolvido com as aspirações dos direitos humanos [grafia original].³²

Entre os princípios básicos do Direito que reforçam o valor segurança, estão os seguintes: (a) positividade do Direito, (b) segurança de orientação, (c) irretroatividade da lei, (d) estabilidade relativa do Direito. O instituto da usucapião, verbia gratia, é um dos objetivos cardiais do direito e a verdadeira justificativa do fundamento do referido.

A positividade do Direito é o caminho da segurança jurídica. Esta implica divulgação do Direito, o qual deve ter alcance a todos e não só aos destinatários. O Direito Consuetudinário, elaborado pelo próprio povo e enraizado na consciência popular, tem suas normas divulgadas pelos seus membros, por intermédio do necessário convívio diário.

No concernente ao Direito Codificado, é imprescindível a sua publicação em diários oficiais ou jornais de grande penetração na sociedade. Na ausência desta ampla publicidade, o aforismo ignorantia juris non excusat – ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece – não poderia de maneira nenhuma ser aplicado. Assim, o positivismo jurídico se constrói a partir da existência da Ciência, objetivado através de normas indicadoras dos direitos e deveres das pessoas. Tal positividade manifesta-se, como é notório, pelos costumes e códigos.

Diante da necessidade da positividade jurídica, como maneira de programar o climax de certeza, Nader pondera:

Envolvido por seu idealismo, Platão imaginou o “Estado sem lei”, no qual os juízes teriam ampla liberdade para as suas decisões, sem qualquer outro condicionamento além dos imperativos da justiça. A sua concepção não implicava anarquia, pois o Direito existiria exteriorizado nas decisões dos magistrados. Posteriormente, em uma fase mais adiantada do pensamento, admitiu a conveniência do “Estado Legal”, porque o “Estado sem lei”, que ainda reconhecia como superior, exigia a infalibilidade e grande sabedoria, condições que não eram comuns aos juízes. A corrente do Direito Livre, ao adotar o lema à do a justiça pelos códigos ou apesar dos códigos, consagrou uma doutrina análoga à do “Estado sem lei”. A positividade do Direito, para seus defensores, possuía uma importância relativa, pois sustentaram a tese de que os juízes deveriam abandonar as leis, quando não oferecerem solução justa [grafia original]³³.

Em uma visão histórica, nos tempos antigos, os legisladores romanos negaram a classe dos plebeus o conhecimento do Direito, então privilégio da classe patrícia. Todavia, com a Lei das XII Tábuas (século V a. C) o conhecimento do Direito alcançou a todos, independentemente da classe social. Na China antiga, os governantes evitavam a divulgação das leis, haja vista que o seu conhecimento poderia quebrar a harmonia social, impedindo a composição amigável da lide.

Beccaria, citado por Nader profere que “quanto maior for o número dos que compreendem e tenham em suas mãos o sagrado código das leis, com maior frequência haverá delitos, porque não há dúvida de que a ignorância e incerteza das penas ajudam à eloquência das paixões”.³⁴

A segurança da orientação é um princípio que proporciona o valor segurança. É indispensável ressaltar que as normas devem ser dotadas de clareza, simplicidade, univocidade e suficiência. Como é óbvio, além da publicidade, o texto legal deve respeitar a grafia correta, o uso correto da linguagem, evitando ambiguidades e complexidades. Em regra, deve-se difundir a linguagem profana, os ensinamentos que fazem a preocupação de vidas inteiras. Esta foi à intenção do filósofo João Arruda no Brasil, porém não logrou êxito³⁵.

A univocidade das leis simboliza que estas tenham apenas uma voz de comando e a suficiência é a certeza de que a ordem jurídica esta em plenas condições para resolver quaisquer conflitos internos, sendo garantida pelos meios de integração do Direito, bem como os seus princípios gerais³⁶.

Vive-se o chamado “processo civil dos resultados”. Esta expressão surgiu a partir do momento que a sociedade jurídica conscientizou-se de que o processo deve servir ao homem. O processo, instrumento da justiça, passou, rapidamente, a ser também maneira idônea para alcançar-se prática e tempestivamente o que o direito positivado oferece.

7. EXERCÍCIO DE UM DIREITO: RESPEITO AOS LIMITES DA BOA-FÉ, COSTUMES E FUNÇÃO SOCIAL

A supressio e a surrectio são interessantes derivações da boa-fé. A partir delas, cria-se, ao lado dos meio de caducidade, um novo sistema de limitação do uso de um direito, que não possui a sua origem no tempo, mas sim na agressão aos preceitos de respeito e cuidado.

Da análise da supressio, percebe-se que seu conceito é negativo, uma vez que esta é a situação de direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercício durante um determinado lapso temporal.

DIAS, ensinando o conceito da surrectio pondera:

A surrectio, ao seu tempo, não tem por fito agredir o direito do autor, mas sim consolidar, do mundo jurídico, uma circunstância fática que, alongando-se no tempo, gerou para o devedor, através da boa-fé, certa expectativa. Note-se que, enquanto a supressio não pode ser aplicada a sistemas de prazos rígidos, pois seria incongruente estabelecer um lapso temporal legal e ao mesmo tempo negá-lo, o mesmo não se pode afirmar da surrectio, visto que com ela não é o direito do autor que se suprime, mas sim ocorre a recepção da expectativa do devedor e a conversão desta em direito, ou mesmo um contra-direito.³⁷

Na verdade, indenizar significa reparar o dano causado à vítima, integralmente. Se possível, restaurando o status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. É certo que a indenização, em termos gerais, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar, ao ofendido, um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral, para que se não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (de lucro capiendo).

Desta feita, o magistrado deve considerar apenas o que a parte prejudicada tenha deixado de perceber em razão do fato danoso, uma vez que somente assim, chegar-se-á ao valor justo de indenização. Caso contrário, restar-se-ia caracterizado o enriquecimento ilícito da vítima.

Dessa forma, pautando-se pelos critérios de razoabilidade e de proporcionalidade, e observando as peculiaridades dos fatos e circunstâncias reveladas, deve-se chegar a uma quantia plena, uma vez que tal quantia se amolda à sua dupla finalidade de compensar os dissabores experimentados pelo requerente, sem representar fonte de enriquecimento sem justa causa.

Nos termos da súmula 54 do STJ os juros de mora devem fluir a partir do evento danoso: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.

No que tange à correção monetária, esta, deve incidir a partir do arbitramento da indenização por danos morais, nos termos da súmula nº 362 do STJ: “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento”.

8. DUTY MITIGATE THE LOSS NO ÂMBITO DO PROCESSO

A versão da teoria do duty mitigate the loss é acompanhada pelo principio da boa-fé objetiva, uma vez que, o devedor não possui clara intenção de fraude e de não cumprir com o dever de quitar a divida perante juízo. Busca valorizar a conduta pautada na lealdade, na eticidade.

É de costume que juízes se utilizem da astreintes (multas diárias forçam partes a respeitar decisões judiciais), que podem ser razoáveis ou exorbitantes por sua vez. Serve para coibir o adiamento indefinido do cumprimento de obrigação imposta pelo Poder Judiciário. As astreintes são multas diárias aplicadas à parte que deixa de atender decisão judicial.

Em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no caso de descumprimento, imposição de multa diária, nos termos e procedimentos do artigo 461, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, para fazer cumprir a determinação do magistrado no sentido de tornar efetiva a tutela específica e/ou a obtenção do resultado prático equivalente.

Por sua essência, a ratio essendi da norma processual é desestimular a inércia injustificada do sujeito passivo em cumprir determinações impostas. Isto é incontroverso. Todavia, a aplicação da astreintes norteia-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Diante da previsão do artigo 461, § 6º, do CPC, caso o magistrado não entenda pela tese da inexigibilidade do título e as irregularidades da penhora busca-se a minoração do valor da astreintes, em atenção aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e suficiência.

A ministra Nancy Andrighi, foi relatora em duas decisões recentes que servirá como exemplos importantes do novo enfoque dado às astreintes. Em uma delas, a Bunge Fertilizantes S/A foi condenada em mais de R$ 10 milhões por não cumprir decisão envolvendo contrato estimado em R$ 11,5 milhões. Em outra, o Unibanco terá de pagar cerca de R$ 150 mil por descumprimento de decisão – a condenação por danos morais no mesmo caso foi de R$ 7 mil.

Nesse último caso, a relatora afirmou:

Este recurso especial é rico em argumentos para demonstrar o exagero da multa, mas é pobre em justificativas quanto aos motivos da resistência do banco em cumprir a ordem judicial”. Em situações como essa, reduzir a astreinte sinalizaria às partes que as multas fixadas não são sérias, mas apenas figuras que não necessariamente se tornariam realidade. A procrastinação sempre poderia acontecer, afirma a ministra, “sob a crença de que, caso o valor da multa se torne elevado, o inadimplente a poderá reduzir, no futuro, contando com a complacência do Poder Judiciário.³⁸

Em outro precedente, também da ministra Nancy Andrighi, foi mantida condenação em que o Banco Meridional do Brasil S/A afirmava alcançar à época do julgamento R$ 3,9 milhões, com base em multa diária fixada em R$ 10 mil. Nessa decisão, de 2008, a ministra já sinalizava seu entendimento: a astreinte tem caráter pedagógico, e, na hipótese, só alcançou tal valor por descaso do banco.

Segundo a relatora, não há base legal para o julgador reduzir ou cancelar retroativamente a astreinte. Apenas em caso de defeito na sua fixação inicial seria possível a revisão do valor.

A eventual revisão deve ser pensada de acordo com as condições enfrentadas no momento em que a multa incidia e com o grau de resistência do devedor.

No entanto, há controvérsias a respeito da aplicação da multa. Assim como pode dar celeridade, eficácia quanto a execução do cumprimento da sentença, a astreinte também pode causar um dano acessório ao invés de sanar o dano principal.

O tribunal adotou como paradigma de não integração da indenização, sob o aspecto positivo, os prejuízos que poderiam ter sido evitados ou foram afastados efetivamente por parte do devedor mediante um esforço razoável.

Entende-se que na visão positiva e de forma objetiva dos tribunais, a resolução integral dos conflitos atribuídos por indenização através de sanções, objetivando a eficácia da sentença, pode-se dar com efeitos contrários, uma vez que não cumpridos acarretará mais danos ao devedor, logo a tese da não integração da indenização.

FRAUDE À EXECUÇÃO. BOA-FÉ. PROVA DA INSOLVÊNCIA.

1. Nas circunstâncias do negócio, o credor tinha o dever, decorrente da boa-fé objetiva, de adotar medidas oportunas para, protegendo seu crédito, impedir a alienação dos apartamentos a terceiros adquirentes de boa-fé. Limitando-se a incorporadora do empreendimento a propor a ação de execução, sem averba-lá no registro de imóveis ou avisar a financiadora, permitiu que dezena de apartamentos fossem alienados pela construtora a adquirentes que não tinham nenhuma razão para suspeitar da legalidade da compra e venda, inclusive porque dela participou a CEF. Não prevalece, contra estes, a alegação de fraude a execução.

2. Proposta a ação contra devedor solvente (art. 593, II, CPC), a prova da insolvência da devedora e indispensável para caracterizar a fraude a execução. Precedentes da doutrina e da jurisprudência. Recurso conhecido e provido para julgar procedente os embargos de terceiro opostos pelo adquirente”³⁹.

Sustentando-se e inspirado pela Convenção de Viena em seu art. 77, que diz: “A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis, levando em consideração as circunstâncias, para limitar a perda, nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Se ela negligencia em tomar tais medidas, a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída”.

Nessa perspectiva, os deveres de lealdade e cooperação impõem que o credor colabore com o devedor no sentido de que eventuais prejuízos sejam os mínimos possíveis, ou seja, não se tem dúvida de que o credor tem o dever de minimizar os próprios prejuízos, sob pena de incidir em ilícito.

Desta forma, há de se analisar também o ato omissivo do credor, uma vez que, a conduta indica que pelo fato de ser o destinatário da multa cominatória o não buscar a resolução da obrigação, ou não procurar minimizar a própria perda, contraria o postulado de boa fé objetiva, retira da exequente a prerrogativa de receber todo o quantum a titulo de multa diária.

O Superior Tribunal de Justiça, intérprete máximo das normas infraconstitucionais reconheceu a aplicabilidade da teoria do duty to mitigate the loss ao direito brasileiro:

DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO.OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TOMITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DOCREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSOIMPROVIDO.

1. Boa-fé objetiva. Standard ético-jurídico. Observância pelos contratantes em todas as fases. Condutas pautadas pela probidade, cooperação e lealdade.

2. Relações obrigacionais. Atuação das partes. Preservação dos direitos dos contratantes na consecução dos fins. Impossibilidade de violação aos preceitos éticos insertos no ordenamento jurídico.

3. Preceito decorrente da boa-fé objetiva. Duty to mitigate the loss: o dever de mitigar o próprio prejuízo. Os contratantes devem tomar as medidas necessárias e possíveis para que o dano não seja agravado. A parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano. Agravamento do prejuízo, em razão da inércia do credor. Infringência aos deveres de cooperação e lealdade.

4. Lição da doutrinadora Véra Maria Jacob de Fradera. Descuido com o dever de mitigar o prejuízo sofrido. O fato de ter deixado o devedor na posse do imóvel por quase 7 (sete) anos, sem que este cumprisse com o seu dever contratual (pagamento das prestações relativas ao contrato de compra e venda), evidencia a ausência de zelo com o patrimônio do credor, com o consequente agravamento significativo das perdas, uma vez que a realização mais célere dos atos de defesa possessória diminuiriam a extensão do dano. Violação ao princípio da boa-fé objetiva. Caracterização de inadimplemento contratual a justificar a penalidade imposta pela Corte originária, (exclusão de um ano de ressarcimento). 6. Recurso improvido.⁴⁰

Renasce a dúvida: toda essa construção teórica, criada para o universo do direito privado, pode ser aplicada por extensão ao direito processual?

É ilícito conceber a existência de um dever da parte de mitigar o próprio prejuízo, impedindo o crescimento exorbitante da multa, como corolário do princípio da boa fé processual, cláusula geral prevista no artigo 14 do CPC.

Como já se disse o princípio da boa fé processual é decorrência da expansão do princípio da boa fé inicialmente pensado no direito privado. Esse princípio implica a proibição do abuso do direito e a possibilidade de ocorrência da “supressio”, figura, aliás, que é corolário da vedação ao abuso.

Se o fundamento do duty to mitigate the loss é o princípio da boa fé, que rege o direito processual como decorrência do devido processo legal, pode-se perfeitamente admitir a sua existência, a partir de uma conduta processual abusiva, no direito processual brasileiro. Ao não exercer a pretensão pecuniária em lapso de tempo razoável, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o principio da boa fé.⁴¹

Esse ilícito processual implica a perda do direito ao valor da multa (supressio), respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão jurisdicional como determinante a configuração do abuso do direito. Trata-se, pois, de mais um ilícito processual caducificante.

Frisa-se que a redução do valor consolidado a titulo de astreinte encontra fundamento não só no § 6° do artigo 461 do CPC, visando ao impedimento do enriquecimento sem causa, mas também a teoria do duty to mitigate the loss com vistas à censura do comportamento contrario a boa fé objetiva.

Com efeito, considerando que a fixação da multa diária tem por finalidade constranger ao cumprimento de tutela supostamente de urgência, também a inércia de seu beneficiário é conduta que deve ser rechaçada.

É que, diante do seu caráter estritamente coercitivo, vislumbrando o beneficiário que a penalidade aplicada não está surtindo efeito, cumpre-lhe, atuando com lealdade e boa fé (artigo 14, inciso II, do CPC), insta o julgador a aperfeiçoa-la alterando, se for o caso, a forma de cumprimento da medida.

É sabido que a multa astreinte, possui natureza coercitiva, cujo objetivo primário é obrigar o réu a cumprir a obrigação de forma especifica, sem indenizar o lesado pelos eventuais danos suportados.

Como prevê o artigo 645, do Código de Processo Civil:

“Artigo 645. Na execução de obrigação de fazer ou não fazer, fundada em título extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixará multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação e a data a partir da qual será devida.”

A astreinte tem por finalidade o constrangimento do devedor para fazer cumprir o estipulado na decisão judicial ou no título, sendo que quanto mais tempo ele demorar para pagar a dívida, maior será seu débito. Inicialmente, saliente-se que, mesmo se sabendo que o estudo de uma possível obrigação de minimizar o dano esteja conectado diretamente com a responsabilidade civil negocial, a análise que será apresentada estende-se também para a extranegocial, sendo nesta, inclusive, que se acredita encontrarem-se as maiores dificuldades.

O tratamento conjunto deve-se à identidade nos elementos de uma obrigação reparatória, independentemente de estar sua origem em um negócio jurídico ou resultante da violação genérica de não causar danos a outrem (neminem laedere). Já em um primeiro contato com o tema, visualizou-se que a maneira como a questão, normalmente, é apresentada remonta, constantemente, à análise de pontos imperativos para o estudo da causalidade.

É comum, como ponto de partida para a discussão sobre a obrigação de a vítima minimizar a extensão do dano, por ocasião do estudo do nexo causal, em que a venda de um animal doente, que contaminou o restante do rebanho do comprador, acarreto No direito alemão, por exemplo, o aspecto positivo era abordado com base na mera liquidação do dano e apuração do efetivo prejuízo. Trata-se de clara aplicação da teoria da subtração para verificação do quantum a ser indenizado, o que somente pode ocorrer nos danos de ordem patrimonial⁴².

Em contrapartida, a noção de culpa concorrente está ancorada em dois pressupostos: (i) quando a culpa da pessoa prejudicada contribui para a ocorrência do dano, a responsabilidade pelos danos e a extensão da compensação a ser paga dependem das circunstâncias, em particular, de qual extensão do dano é causada preponderantemente por uma ou pela outra parte, e (ii) isso também se aplica se a culpa da parte prejudicada se restringe a falha em chamar a atenção do credor para o perigo de um dano de extensão incomum, quando o credor não estava ou não deveria estar ciente do perigo, ou em falhar em evitar ou reduzir o dano.

O parágrafo segundo do artigo supramencionado trata justamente do dever de mitigar o prejuízo sob o aspecto negativo. A norma é aplicável tanto à responsabilidade contratual como à extracontratual e tem enorme repercussão prática como se percebe, trata-se de regra inserida no âmbito da culpa concorrente o que parece ser um equívoco, pois, embora o termo relacionado seja culpa, constata-se nítida aplicação da causalidade concorrente para o dano.

Por oportuno, a responsabilidade civil subjetiva funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Para ter reconhecido o dever de reparar é preciso que o comportamento humano seja acompanhado do elemento culpa. Observando a ideia de que todo dano deve, em regra, ser indenizado vem ganhando cada vez mais espaço, a responsabilidade objetiva (teoria do risco), pois nem sempre a obrigação de reparar o dano está vinculada a um comportamento culposo do agente, e, nem sempre é possível se provar a culpa do agente.

Alguns autores, dentre eles Gustavo Tepedino, entendem que o NCC ao positivar a teoria do risco traz um sistema dualista em que convivem responsabilidade subjetiva (teoria da culpa) e objetiva (teoria do risco), sem que haja regra geral. Este é o entendimento a ser seguido, abandonando a ligação do conceito de ato ilícito somente à culpa. Entretanto, o posicionamento majoritário ainda é no sentido de que a responsabilidade subjetiva é a regra geral prevista no Código Civil. ⁴³

De maneira geral, tem-se que na culpa concorrente, se calcula a porcentagem do grau de culpa de cada uma das partes, os prejuízos são somados e cada um irá arcar de acordo com seu grau de culpa.

No caso do dever de mitigar o prejuízo o dano efetivamente é causado pelo devedor somente. O duty to mitigate the loss necessariamente ocorre após o prejuízo ou inadimplemento enquanto a culpa concorrente pode ser concomitante ou anterior ao dano, mas não posterior.

O legislador italiano também abordou o aspecto negativo com base na culpa concorrente:

“Art. 1.227. Concorrência de fato culposo pelo credor. Se o fato culposo do credor concorreu para causar o dano, o ressarcimento é reduzido segundo a gravidade da culpa e a amplitude das consequências que lhe são derivadas.”

O ressarcimento não é devido pelos danos que o credor poderia ter evitado usando diligência ordinária. Em que pese o enquadramento pelo legislador como culpa concorrente, a doutrina e a jurisprudência italiana têm construído outro entendimento.

Nicola Distaso, por exemplo, concorda que o parágrafo primeiro trata do que comumente se chama de culpa concorrente. Todavia, sustenta que o segundo, justamente o que se refere ao dever de mitigar o prejuízo, contém espécie diversa.

Na legislação civil brasileira, como visto, houve adoção da teoria da causalidade direta e imediata.⁴⁴

Previa o art. 1.060 do Código Civil de 1916 que:

“Artigo 1.060. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direta e imediato.”

Esse dispositivo foi reproduzido pelo art. 403 do Código Civil de 2002. Portanto, somente estará configurado o nexo de causalidade a ensejar a responsabilidade civil do agente quando a conduta ou omissão por ele perpetrada for determinante e diretamente ligada ao dano.

Há casos, porém, em que a conduta ou a omissão da vítima é a única causa determinante para a ocorrência do dano. Nessa hipótese, o evento danoso decorrerá de sua culpa exclusiva, de maneira a configurar causa excludente de responsabilidade civil do apontado agente causador do dano.

Há casos, outrossim, em que a conduta ou a omissão da vítima é tão relevante e determinante para a ocorrência do dano quanto a do próprio agente. Nessa hipótese, fala-se em concorrência de causas ou de culpas, sendo certo que cada qual - a vítima e o ofensor - deve responder nos limites de sua responsabilidade.

A respeito do tema, a concorrência de culpa ou a participação da vítima no evento danoso está inserida no nexo de causalidade.

Quanto aos demais domínios da responsabilidade civil, a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para repartição proporcional dos prejuízos.

Quando fique precisamente apurada essa proporção em que as respectivas culpas intervieram no evento danoso, é fácil, na liquidação, atribuir a cada um os ônus que decorrem da sua responsabilidade. Muitos casos há, porém, em que a proporção não fica estabelecida, embora se reconheça que houve culpa de ambas as partes.

Se o problema não é outro que precisar o grau de culpa, não há senão repartir os prejuízos. Se, entanto, a questão envolve indagação mais importante, como a de saber, por exemplo, se a culpa de determinado agente excluiria, ou não a culpa de outro, então o exame da matéria há de ser feito na ação. E, para nós, não pode obedecer a outro critério se não ao das autonomia das culpas. Se, embora culposo, o fato de determinado agente era inócuo para a produção do dano, não pode ele decerto, arcar com prejuízo nenhum.

Assim, deve-se ater que o dever de mitigar os próprios prejuízos não esteja apenas na esfera jurídica, perpassando assim, também para a esfera social de tal sorte que o princípio da operabilidade seja cumprido.

8.1. ASTREINTES

8.1.1. Origem

Com a promulgação do Código Civil francês, consolidou-se, naquele ordenamento jurídico, o princípio ideológico nemo potest cogi ad factum. Desde então, o emprego de constrições pessoais na execução de qualquer facere estava nitidamente vedado.

Nessa perspectiva, em termos mais precisos, os tribunais da França passaram a fixar multas de valor extraordinário que teriam seu montante aumentado indefinidamente caso em cumprir a obrigação tutelada no provimento jurisdicional.

8.1.2. Conceito

Conforme ensina a boa doutrina, astreintes, também chamada de multa diária, representa, na verdade, uma sanção acessória fixada pelo órgão jurisdicional para que o executado deve pagar por dia de atraso no atendimento da condenação principal.

Art. 461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6º - O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Tanto isso é verdade que o artigo 461, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil preleciona que o estabelecimento de multa diária, em valores compatíveis com o preceito.

Os arts. 644 e 645 do CPC, auxiliados, no âmbito da tutela antecipatória, pelo art. 461, § 4º, consagram a técnica executiva da astreinte, como visto, ela consiste na condenação do obrigado ao pagamento de uma quantia por cada dia de atraso no cumprimento de obrigação, livremente fixada pelo juiz e sem relação objetiva alguma com a importância econômica do vínculo.⁴⁵

Como se concebe, a multa, que pode ser fixada ex officio pelo Juiz, é, de fato, um instrumento para a eficácia da tutela jurisdicional.  Através dessa sanção pecuniária, é possível se obter o mais rapidamente possível a satisfação do direito substancial.

Em uma visão dos dispositivos legais em que se sedimentam as astreintes, o órgão jurisdicional pode estabelecer a multa independentemente de quaisquer outras peculiaridades. 

Além disso, no tocante ao valor da multa diária a ser estabelecida, é de contingente percepção que deva ser aferido de modo a coibir o descumprimento da ordem judicial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se pacificou no sentido de que é perfeitamente possível a imposição de multa à Fazenda Pública pelo descumprimento de decisão judicial que a obriga a fazer, não-fazer ou entregar coisa.⁴⁶

8.1.3. Natureza jurídica

Como é possível atestar, a multa do artigo 461 não apresenta a natureza sancionatória. De fato, a obrigação de fazer tem natureza coercitiva. Nestes termos, ela busca-se atuar sobre a vontade do obrigado, na tentativa de compeli-lo à observância do comando judicial.⁴⁷

8.1.4. Aplicação

A aplicação deste instituto nestes casos demonstra como a astreintes pode representar um instrumento de preservação da dignidade da Justiça. Isto porque, tal aplicação assegura e agiliza o cumprimento da obrigação, dignificando a justiça e devolvendo credibilidade.

Como ensina o doutrinador Luiz Guilherme Marinoni:

Se o nosso sistema confere ao autor o produto da multa, é completamente irracional admitir que o autor possa ser beneficiado quando a própria jurisdição chega à conclusão de que ele não possui o direito que afirmou estar presente ao executar (provisoriamente) a sentença ou a tutela antecipatória. Se o processo não pode prejudicar o autor que tem razão, é ilógico imaginar que o processo possa beneficiar o autor que não tem qualquer razão, apenas porque o réu deixou de adimplir uma ordem do Estado-juiz.⁴⁸

No mesmo sentido, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

Execução. Execução da obrigação de fazer ou não fazer somente pode ser iniciada depois da sentença de conhecimento, transitada em julgado, proferida em ação de preceito cominatório (CPC 287). A ação do CPC 461 não é de execução, mas de conhecimento. As denominadas astreintes somente são devidas após o trânsito em julgado da sentença onde foram fixadas e após o não-cumprimento do julgado no prazo assinado pelo juiz, se outro não estiver já determinado.⁴⁹

9. CONCLUSÃO

Decorrência do princípio da boa-fé objetiva, a teoria do duty to mitigate the loss é o permite segurança nas relações contratuais. Para se compreender o conceito da teoria de maneira plena, deve-se – em primeiro plano – acobertar a definição integral da boa-fé objetiva, regência atual e regra geral do Código Civil de 2002.

Remete-se também a ideia da função social do contrato, o qual não coíbe a liberdade de contratar, mas legitima a liberdade de contratar. Tal liberdade é plena, pois não existem restrições ao ato de relacionar. A teor do artigo 5º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, a função social do contrato objetiva conjugar o bem comum dos contratantes e da sociedade. Portanto, desta feita, a função social interna e externa do contrato imperam-se plenamente.

É inegável que diante da relação configurada, não haja o império da boa-fé objetiva, ante ao dever de lealdade, razoabilidade, equidade e boa razão. Ademais, a boa-fé é um critério justo para a manutenção do vínculo obrigacional consagrando o equilíbrio na relação estabelecida.

Considerando o princípio supracitado e a função social do contrato, salienta-se que a obrigação supostamente a surgir, se mostra excessiva, deixando o devedor em situação de extrema desvantagem. Sendo assim, o Duty Mitigate the loss se vale quando o credor se submete a obrigação dita pelo julgado.

O princípio da força obrigatória do contrato – o famoso pacta sunt servanda – pode ser usado no estudo que ora se desenvolve. Imperioso salientar que os contratos tem força de lei, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico.

Assim sendo surge a versão positiva da teoria ora em estudo é acompanhada pelo principio da boa-fé objetiva – dever geral –, o devedor não possui clara intenção de fraude e de não cumprir com o dever de quitar a divida perante juízo. O seu escopo geral é valorizar a conduta pautada na lealdade.

É de costume que juízes se utilizem da astreintes como maneira de coagir o cumprimento de uma determinada obrigação, que podem ser razoáveis ou exorbitantes por sua vez. Serve para coibir o adiamento indefinido do cumprimento de obrigação imposta pelo Poder Judiciário.

Aplicado com cuidado e prudência pelo magistrado, o duty to mitigate the loss para ser aplicado deve haver uma breve análise das circunstâncias objetivas e subjetivas que envolvem o caso concreto. Isto porque, a teoria em análise, exclui a quaisquer outras ponderações, tornando o fato irrelevante em virtude da presença de todos os “pressupostos” da boa-fé objetiva delineados pelos Tribunais de Justiça brasileiros, Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça.

A possibilidade de aplicação já alcança relevância nítida. Há benefícios não só para os particulares, mas também no “escoamento” de vários processos, os quais se arrastam por vários anos. De certa forma, o afogamento da máquina jurídica seria facilmente resolvida, de maneira simples, ágil e inteligente.

Por sua essência, a ratio essendi da norma processual aliada ao duty to mitigate the loss é desestimular a inércia injustificada do sujeito passivo em cumprir determinações impostas. Entrementes, a aplicação da astreintes norteia-se pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nessa perspectiva, garante-se também a segurança jurídica. Esta é da essência do ordenamento pátrio. Este conjunto normativo que regula as relações humanas indica aos seus destinatários, quais são as condutas proibidas, permitidas e obrigatórias em determinado espaço e tempo.

Por fim, salienta-se que a dita aplicação não significa pura e simplesmente uma transferência de poder, mas sim, uma delegação, em prol da sociedade em geral e do sistema jurídico civil como um todo.

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