Aplicação do princípio da insignificância pela Autoridade Policial

1. RESUMO

Pela importância do assunto e interesse da sociedade, o presente trabalho monográfico visa à discussão acerca da possibilidade da autoridade de polícia judiciária aplicar de ofício o princípio da insignificância na seara penal. Em decorrência do poder discricionário do delegado de policia, diante do caso concreto, a aplicação do referido princípio para retirar a tipicidade material da conduta não caracteriza usurpação de função, uma vez que o delegado é operador do direito, já que a carreira exige a graduação de bacharel em direto. Ademais, em diversos estados da Federação é considerada carreira jurídica. Neste contexto, o delegado de polícia analisa o tipo penal no aspecto material e formal para verificar a incidência do direto penal. É neste debate, que esta monografia foi desenvolvida. No primeiramente, faz-se uma explanação em torno do princípio da insignificância desenvolvendo o conceito, a natureza jurídica e a origem do princípio em comento. Em seguida, trataremos da autoridade policial e policia judiciária. Este estudo é importante, já que será abordado o conceito de autoridade policial e suas atribuições previstas em Lei. São explanados os requisitos para a aplicação do princípio da insignificância tomada por base às decisões dos Tribunais Superiores. Por fim, apresentamos a fundamentação do princípio da insignificância, a falta de justa causa para persecução penal e a autoridade policial atuando no caso concreto. Encerra-se o estudo, chegando-se à conclusão de que a autoridade policial pode aplicar de oficio o principio da insignificância no caso concreto. Assim, o princípio da insignificância na seara penal tem o condão de afastar o direito repressor, uma vez que o tipo penal deve ser analisado nos aspectos formal e material.

Palavras-chave: Princípio da insignificância; tipicidade material; Delegado de Polícia.

ABSTRACT

Given the importance of the subject and the interests of society, this monograph is intended for discussion about the possibility of the authority of police to apply the principle of office from insignificance in criminal harvest. Due to the discretion of the chief of police in front of the case, the application of that principle to removethe typical behavior of the material does not characterize usurpation of function,since it is the chief operator of the law, since the career requires a degree BS indirect. Furthermore, in various states of the Federation is considered legal career. In this context, the police officer examines the criminal type material and formal in appearance to determine the incidence of direct criminal. In this debate,this paper has been developed. At first, it is an explanation about the principle of insignificance developing the concept, the legal nature and origin of the principleunder discussion. Then the authority will deal with police and judicial police. This study is important as it will address the concept of police authority and its duties provided by law are explained the requirements for applying the principle of insignificance taken based on the decisions of the Superior Courts. Finally, we present the rationale of the principle of insignificance, the lack of just cause forcriminal prosecution and the police authority acting in this case. Closes the study, reaching the conclusion that the police authority may apply the principle of officefrom insignificance in this case. Thus, the principle of insignificance in the harvestcriminal has the ability to remove the right repressor, since the criminal offensemust be analyzed in the formal and material aspects.

Keywords: Principle of insignificance; typicality material; Chief of Police.

2. INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância ganha cada vez mais aplicação na seara do Direito Penal. Com efeito, os Tribunais Superiores têm aplicado constantemente o referido princípio, o qual exclui a tipicidade material e consequentemente a conduta passa a ser atípica.

O princípio da insignificância surgiu da necessidade de se excluir do âmbito penal aquelas condutas que, embora formalmente típicas, carecem de tipicidade material, uma vez que não chegam a ofender os bens jurídicos tutelados. Partindo-se deste conceito de princípio da insignificância como sendo uma excludente de tipicidade, este trabalho tem como objetivo verificar a possibilidade de sua aplicação pela Polícia Judiciária, tendo em vista ser este o primeiro órgão receptor do caso em concreto.

Neste contexto, a presente monografia tem por escopo discutir a aplicação do princípio do princípio da insignificância pela autoridade policial na seara do inquérito policial. Para isso, será elaborada uma pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, quanto ao tema, bem como a posição de doutrina quanto à viabilidade de utilização do referido princípio no contexto do Direito Penal contemporâneo.

O trabalho apresenta-se dividido em quatro tópicos. O tópico se inicia com o conceito, natureza jurídica e origem do princípio da insignificância. Tal estudo, serve para entender como o princípio da insignificância se consolidou na doutrina e na jurisprudência. Cabe ressaltar que o princípio em análise já era aplicado na seara cível pelos romanos. Também, neste tópico, trataremos a relação do princípio da insignificância com os princípios.

No segundo tópico, é feita uma exposição sobre o a policia judiciária e a autoridade policial. Neste contexto, há menção da diferença entre polícia investigativa e polícia judiciária, com base texto constitucional, o conceito de autoridade. Ainda, os aspectos do inquérito policial e das atribuições do delegado de polícia.

No desenvolvimento do trabalho, faz necessário apresentar o posicionamento da doutrina e da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o princípio da insignificância. Assim, a doutrina contribuiu de forma a influenciar a jurisprudência para estabelecer os critérios objetivos, para afastar da seara penal, condutas que, embora se amolde à tipicidade formal, estão fora do direito penal porque não lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

No final do último capítulo, cerne da pesquisa, abordaremos os fundamentos para a autoridade policial aplicar o princípio da insignificância na será pré-processual. No desenvolvimento do trabalho, utilizamos um método de pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, incluindo livros e artigos jurídicos específicos sobre o tema, a fim de delimitá-lo.

Justifica-se o presente trabalho monográfico, pela sua indiscutível relevância, em virtude do contexto social em que vive a sociedade brasileira com altos índices de crimes de bagatela. A atual discussão acerca do princípio da insignificância no direito penal é extremamente relevante, uma vez que o direito penal é a ultima ratio.

Por fim, como será demosntrado cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, utilizando-se de princípios de política criminal tais como a exclusiva proteção de bens jurídicos, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, além dos requisitos utilizados pelo STF e STJ para formar o convencimento jurídico, no caso concreto, aplicar ou não o princípio da insignificância na seara penal.

3. PROBLEMA DE PESQUISA

A autoridade policial convive dia a dia, com situações, em que é perfeitamente cabível a aplicação do princípio da insignificância para excluir do direito penal, condutas que apenas se amolda no tipo penal, mas não lesão ou expõe a perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal.

Neste contexto, o trabalho é focado, sem esgotar o tema, o delegado de policia, no exercício de suas atribuições, pode aplicar o princípio da insignificância, de ofício, na fase pré processual.

O Direito Penal brasileiro, no contexto da Constituição Federal de 1988, emerge sob uma nova ótica que se traduz principalmente na sua função garantidora. Assim temos a autoridade policial não como instrumento político de perseguição que estigmatizou a carreira pelo longo período da ditadura militar.

O delegado de polícia está diante de uma nova ordem jurídica e deve atuar como um garantidor dos direitos humanos e na legalidade buscando a máxima eficácia da norma.

4. OBJETIVOS

Os objetivos, a serem alcançados pelo corrente estudo, visam contribuir com doutrina das ciências jurídicas para disseminar a aplicação do principio da insignificância na seara policial.

O tema, acerca da aplicação do princípio da insignificância na esfera da policia judiciária, vem ganhando espaço e debates na doutrina e na jurisprudência brasileira.

Nossa escolha justifica-se porque autoridade policial, como operador do direito, tem pleno conhecimento para iniciar um procedimento investigativo e realizar o filtro da incidência do direito penal. Ademais, o cargo de delegado de policia é carreira jurídica em diversos estados da federação.

5. METODOLOGIA

O trabalho foi elaborado, utilizando-se de um método de pesquisa qualitativa, com base em pesquisa bibliográfica, artigos eletrônicos e na jurisprudencial dos Tribunais Superiores para comprovar que o principio da insignificância é aplicado na seara penal.

Deste estudo, chegou-se a conclusão que para aplicar o princípio da insignificância deve o Delegado de Polícia, como operador do Direito, utilizar-se de princípios de política criminal como a exclusiva proteção de bens jurídicos, intervenção mínima, da proporcionalidade, falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico tutelado na norma penal, etc. Além disso, observar os requisitos utilizados pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, que são se fato gerou uma mínima ofensividade, se houve uma expressiva lesão ao bem jurídico, se houve alguma periculosidade social na ação e um grau de reprovabilidade do comportamento do agente da discricionariedade e convencimento jurídico, analisar o caso concreto e lavrar ou não o flagrante com fulcro no princípio da insignificância.

6. REFERENCIAL TEÓRICO

A monografia será desenvolvida sob a perspectiva dogmática e sob a visão normativa. Serão pesquisados textos normativos, obras doutrinárias e decisões judiciais para justificar que é plena legal a aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial.

Neste contexto, o Delegado de Polícia, ao se deparando com uma infração bagatelar própria, aplicará o princípio da insignificância. Neste sentido são basilares as palavras da doutrina de Fernando Capez (2008, p. 262):

Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes (condutor, testemunhas e conduzidos) e, em seguida, de acordo com a sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor. Não se trata, no caso, de relaxamento da prisão em flagrante, uma vez que, sem a ratificação, o sujeito encontra apenas detido, aguardando a formalização por meio da ordem de prisão em flagrante determinada pela autoridade policial. O auto somente não será lavrado se o fato for manifestamente atípico, insignificante ou se estiver presente, com clarividência, uma das hipóteses de causa de exclusão da antijuricidade (...). (Grifos nossos).

A jurisprudência deixa claro que o delegado de polícia tem discricionariedade, dentro da legalidade, de analisar o caso concreto para fazer ou não o auto de prisão em flagrante.

A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do
sistema processual vigente, o delegado de polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (TACRIM, HC 215.540-1 - 4a C. - rei. Juiz Passos de Freitas, in RT 679/351).

Por fim, o Ministro do STF Gilmar Mendes deixa claro que autoridade policial pode retirar do âmbito penal condutas tipicamente formais. Segundo ele, “não é razoável que o direito penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta”. (grifo nosso).

7. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, ORIGEM E RELAÇÕES COM OS PRINCÍPIOS

7.1. Conceito e natureza jurídica do princípio da insignificância

Ao tentar conceituar o princípio da insignificância, geralmente a doutrina aborda conjuntamente, a sua natureza jurídica, o que se justifica o tratamento concomitante dos conceitos.

O princípio da insignificância, na seara penal, é um preceito que reúne quatro condições essenciais para ser aplicado: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.¹

Em poucas palavras, o conceito do princípio da insignificância é o de que a conduta praticada pelo agente atinge de forma tão ínfima o valor tutelado pela norma que não se justifica a repressão. Juridicamente, isso significa que não houve crime algum.

A doutrina majoritária assevera, que a natureza jurídica do princípio da insignificância, na seara penal, é afastar a tipicidade material do fato, o que retira a conduta do âmbito de proteção do Direito Penal.

O tipo penal, na concepção de Welzel, não é uma descrição “avalorada”, mas uma seleção das condutas que supõem uma infração grave, insuportável da ordem ético-social da comunidade. (WELZEL, apud PRADO, 2001, p. 58).

Para o doutrinador Rogério Greco (2006, p. 93) o legislador pode criar os tipos penais incriminadores, quando ultrapassados os óbices fornecidos pelos princípios da intervenção mínima, da lesividade e da adequação social. Conforme o eminente autor, sob o enfoque minimalista, em uma visão equilibrada do Direito Penal, somente os bens jurídicos mais importantes, que sofrem os ataques mais lesivos e inadequados socialmente, é que devem ser objeto de proteção do Direito Penal.

Assim, após ser o bem jurídico a ser protegido pelo tipo penal, fica ao intérprete, operadores do direito, analisar a infração penal criada, ajustá-la ao raciocínio minimalista, afastando a tipicidade das condutas que atingem de forma mínima ou insignificante os bens jurídicos protegidos. (GRECO, 2006, p. 94).

Neste contexto, para que o juízo de tipicidade tenha efetiva insignificância, por sua aceitação social ou pelo dano irrelevante, deve-se entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob o seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo. (LOPES, 2000, p. 117).

No mesmo sentido, Carlos Vico Mañas (1994, p. 52) consigna que a concepção formal do tipo não satisfaz a moderna tendência de reduzir ao máximo a área de influência do Direito Penal diante do seu caráter subsidiário.

Como os tipos penais são conceitos abstratos, é impossível evitar que sua previsão legal tenha alcance maior que o desejado, motivo pelo qual são limitados pelos tipos permissivos, como as causas de justificação. (MAÑAS, 1994, p. 53).

Ainda assim, alguma conduta socialmente adequada ou insignificante pode ser alcançada pelo tipo legal do crime, não se podendo exigir que o agente esteja amparado por alguma causa excludente de ilicitude ou de culpabilidade para que sua conduta não configure crime.

Neste contexto, são as palavras de Carlos Vico Mañas (1994, p. 53) “seria fazer com que uma pessoa que age de acordo com os padrões vigentes na sociedade em que vive tenha que se justificar acerca de uma conduta desprezada ou até aceita pelos outros”.

Para evitar tais situações, procura-se atribuir ao tipo penal, além do sentido puramente formal, um caráter também material. Desse modo, para que o comportamento humano seja típico, não basta ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito, devendo, também, ser materialmente lesivo aos bens jurídicos, ou ética e socialmente reprováveis.

Neste sentido, são basilares as palavras de Carlos Vico Mañas (1994, p. 53-54):

O juízo de tipicidade, para que tenha efetiva significância e não atinja fatos que devem ser estranhos ao direito penal, por sua aceitação pela sociedade ou dano social irrelevante, deve entender o tipo na sua concepção material, como algo dotado de conteúdo valorativo, e não apenas sob seu aspecto formal, de cunho eminentemente diretivo.

Para dar validade sistemática à irrefutável conclusão político-criminal de que o direito penal só deve ir até onde seja necessário, não se ocupando de bagatelas, é preciso considerar materialmente atípicas as condutas lesivas de inequívoca insignificância para a vida em sociedade.

A concepção material do tipo, em conseqüência, é o caminho cientificamente correto para que se possa obter a necessária descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não são mais objeto de reprovação social, nem produzem danos significativos aos bens jurídicos protegidos pelo direito penal.

Portanto, o princípio da insignificância surge para evitar que os tipos penais abarquem os comportamentos que não provocam prejuízos relevantes para o corpo social. Em outras palavras, ele atua como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, o que revela a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal. (MAÑAS, 1994, p. 56).

Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt (2003, p. 19) afirma que a tipicidade penal exige que a ofensa aos bens jurídicos protegidos tenha alguma gravidade, pois nem toda ofensa a bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Assim, pelo princípio da insignificância, também chamado de princípio da bagatela por autores como Klaus Tiedemann, deve haver uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta a ser punida e a intervenção estatal. Nesse diapasão, há condutas que se ajustam ao tipo penal formalmente, mas não apresentam relevância material, razão pela qual se deve afastar prontamente a tipicidade penal, porque não houve lesão ao bem jurídico protegido.

Entretanto, Cezar Roberto Bitencourt alerta que a aplicação do princípio da insignificância não pode caracterizar invasão da função que o Poder Legislativo tem de selecionar os bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal. Desse modo, o fato de determinada conduta constituir infração de menor potencial ofensivo não significa que sobre ela deva incidir o princípio da insignificância.

Várias condutas de menor gravidade, como a lesão corporal leve, por exemplo, já foram valoradas pelo legislador, que estabeleceu as conseqüências decorrentes da sua prática. Nos dizeres de Bitencourt, “os limites do desvalor da ação, do desvalor do resultado e as sanções correspondentes já foram valoradas pelo legislador”, motivo pelo qual as ações que lesarem tais bens são social e penalmente relevantes (BITENCOURT, 2003, p. 19).

Por sua vez, Paulo Queiroz (2002, p. 97) assevera que:

(...) ainda que se pretenda limitar a intervenção penal a um mínimo necessário, vale dizer, ainda que se queira circunscrever a atuação penal aos ataques mais intoleráveis aos bens jurídicos importantes, a formulação prévia e abstrata de tipos penais não terá o condão – precisamente porque concebida e realizada abstratamente – de afastar de sua incidência fatos que, analisados concretamente, possam não assumir a dita significação penal que o legislador buscou reprimir por essa via extrema.

7.2. Origem do princípio da insignificância

A doutrina tem divergido sobre a origem do princípio da insignificância. De fato, diversos autores afirmam que o referido princípio tem suas raízes no direito romano, em que vigorava a máxima contida no brocardo minima non curat praetor.

Nesse sentido, Ivan Silva (1994, p. 87) assevera que parte da doutrina defende que o princípio da insignificância já vigorava desde o direito romano, já que o pretor, via de regra, não se ocupava das causas ou delitos de bagatela, aplicando o brocardo latino já mencionado (minima non curat praetor).

Então, Ivan Silva (1994) conclui que embora a formulação contemporânea do princípio da insignificância seja atribuída a Roxin, a sua origem está no direito romano, por meio dos brocardos minima non curat praetor, ou de minimis non curat praetor ou, ainda, de minimis praetor non curat.

Assim, há, sobre o tema, duas correntes: a primeira que sustenta a existência no brocardo no direito romano antigo, já exposta acima, e outra que nega sua existência naquele direito. A corrente que nega a origem romana do princípio da insignificância tem duas vertentes, uma defendida por autores como Maurício Ribeiro Lopes, e outra sustentada por Luis Guzmán Dalbora, entre outros. (SILVA, op. cit, p. 88)

A doutrina de Mauricio Antonio Ribeiro Lopes critica o entendimento de que o princípio da insignificância já vigorava no Direito romano, ao argumento de que lhe falta especificidade, já que servia para justificar a ausência de providências do pretor no direito civil, muito mais do que na esfera penal.

Ribeiro Lopes (2000, p. 41-42) afirma que:

O Direito Romano foi notadamente desenvolvido sob a óptica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a noção que os romanos tinham do princípio da legalidade? Ao que me parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se fez creditar aos romanos a herança de tal princípio.

Para Ribeiro Lopes, o princípio da insignificância tem sua origem no pensamento liberal dos jusfilósofos do Iluminismo, a partir da evolução e do desdobramento do princípio da legalidade. Por sua vez, Guzmán Dalmora nega a origem do princípio da insignificância no direito romano ao argumento de que a máxima minima non curat praetor não existia no direito romano antigo, tendo como fonte o pensamento liberal dos juristas renascentistas. (LOPES, op. cit., p.41).

A negação da origem romana do brocardo minima non curat praetor teria dois fundamentos: o desconhecimento dos juristas romanos antigos sobre a idéia de insignificância, e a sua ausência nas compilações dos principais glosadores.

Para o mestre Ivan Silva (op.cit., p. 92), seja adotando o entendimento de Ribeiro Lopes, para quem o princípio da insignificância teve sua origem da evolução do princípio da legalidade pelos jusfilósofos do Iluminismo, seja aceitando a posição de Guzmán Dalbora, que o considera como restauração do brocardo minima non curat praetor formulada pelo pensamento liberal e humanista dos juristas renascentistas, “resta patente que sua origem não pode ser romana, pois seu significado coaduna-se melhor com o raciocínio jurídico dos juristas humanistas que lutavam contra o absolutismo e severidade da lei penal”.

Ultrapassada a controvérsia sobre a origem romana do princípio da insignificância, a maioria dos autores entende que o princípio da insignificância surgiu na Europa, após as duas grandes guerras mundiais, e atribuem a Claus Roxin a idéia e a formulação inicial do princípio.

Conforme leciona Ivan Silva (op. cit, p. 87) o recente aspecto histórico do princípio da insignificância é devido a Claus Roxin, que em 1964 o formulou como base de validez geral para a determinação do injusto, a partir da máxima latina minima non curat praetor.

No entanto, embora a formulação atual do princípio seja atribuída a Roxin, Ivan Silva assevera que são encontrados vestígios do princípio da insignificância na obra de Fran von Liszt, que em 1903 afirmava que a legislação do seu tempo fazia uso excessivo da pena, e indaga se não seria o caso de restaurar a antiga máxima latina minima nin curat praetor.

No mesmo sentido, Mauricio Antonio Ribeiro Lopes (2000, p. 42) afirma que o princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela, como denominado pelos alemães, surgiu na Europa como problema de índole geral e progressivamente crescente, a partir da primeira guerra mundial. Ao final da segunda grande guerra, em decorrência das circunstâncias socioeconômicas conhecidas, houve um notável aumento dos delitos de caráter patrimonial e econômico, sendo a maioria deles marcados pela característica de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a nomenclatura “criminalidade de bagatela”.

Ribeiro Lopes (2000, p. 86) atribui a Claus Roxin a primeira menção ao princípio da insignificância como princípio aplicado ao direito penal. Para ele, o princípio permite na maioria dos tipos fazer-se a exclusão, desde o início, dos danos de pouca importância.

O doutor Luiz Flávio Gomes (2008) afirma que desde 1970, em razão da obra Política Criminal e Sistema Del Derecho Penal, de Claus Roxin, concebe-se que todas as categorias da estrutura do delito que, entendido como fato punível, exige conduta, tipicidade ofensiva, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, não podem mais ser interpretadas formalmente, literalmente, devendo ser levados em conta os princípios político-criminais na aplicação do Direito Penal. Assinala ainda Doutor Luiz Flávio Gomes que o princípio da insignificância, que já era aplicado no direito romano, foi recuperado depois da segunda guerra mundial por Claus Roxin, e vem sendo amplamente reconhecido pelos juízes e tribunais.

Por sua vez, Rogério Greco (2006, p. 94) afirma que, embora haja divergências doutrinárias quanto à origem do princípio da insignificância, havendo quem afirme que ele já vigorava no direito romano, a “criminalidade de bagatela” surgiu na Europa, como um problema crescente a partir da primeira guerra mundial. Após a segunda grande guerra, houve um notável aumento dos delitos de caráter patrimonial e econômico, quase todos marcados pela característica de consistirem em subtrações de pequena relevância, daí a primeira nomenclatura doutrinária de “criminalidade de bagatela”.

Para Rogério Greco (2006, p. 94) o desenvolvimento do princípio da insignificância é atribuído principalmente a Claus Roxin. No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt e Luiz Regis Prado reiteram que o princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que o repetiu em sua obra Política Criminal y Sistema del Decrecho Penal, partindo do adágio latino minima non curat praetor. (BITENCOURT e PRADO, 1996, p. 87).

Ao tratar da interpretação dos tipos, sob o ângulo do princípio nullum-crimen, Claus Roxin afirma que ela deve ser restritiva, realizada em função da Constituição e da natureza fragmentária do Direito Penal, mantendo íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos, como da adequação social e o da insignificância.

Conclui-se que, embora vários autores afirmem que o princípio da insignificância remonta ao direito romano, a maioria da doutrina atribui a Claus Roxin a sua idealização e formulação.

7.3. Princípio da insignificância e sua relação com outros princípios

O princípio da insignificância tem intima relação com diversos princípios do Direito Penal. De fato, conquanto seja correlato a outros princípios, o princípio da insignificância com eles não se confunde, conforme teceremos, sem esgotar o tema, se restringindo aos princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade, princípio da fragmentariedade e o princípio da adequação social.

O princípio da insignificância tem uma relação estreita com o princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade. Com base em tais princípios, o Direito Penal só é chamado a atuar em última instância, quando as demais áreas do Direito não puderem proteger o bem jurídico. O Direito Penal deve ter, portanto, caráter subsidiário, ou seja, só se devem criminalizar aquelas ações que não puderem ser solucionadas pelos outros ramos do Direito. O princípio da intervenção mínima está relacionado com o processo legislativo a ser observado na elaboração das leis penais, conforme assevera Cássio Prestes, o Direito Penal só é aplicado, então, quando todos os ramos do Direito falham. É o que se denomina de Direito Penal como ultima ratio, como última barreira do sistema jurídico. (PRESTES, 2003, p. 25).

Atualmente, no Brasil, em razão do desrespeito ao princípio da intervenção mínima, tem havido um grande descrédito do Direito Penal, já que com a criminalização de inúmeras condutas, desacompanhada de uma capacidade da máquina estatal para atender a este aumento de demanda, o Direito Penal passa a valer apenas para aqueles que cumprem a lei, atuando de forma simbólica na medida em que neles se reforça a necessidade de obediência ao Direito.

Pelo princípio da fragmentariedade, que é uma complementação do princípio da intervenção mínima, o Direito Penal só deve proteger os bens jurídicos mais importantes, das condutas mais lesivas mais graves. Para Ivan Silva, o princípio da fragmentariedade serve de fundamento para o princípio da insignificância “ à medida em que este só permite a apenação de condutas típicas que materialmente lesionem o bem atacado”. (SILVA, 2004, p. 124).

Por sua vez, o princípio da adequação social determina que só há tipicidade quando há relevância social. Assim, se a conduta é socialmente adequada, a sua tipicidade é excluída pela relevância social. De acordo com Rogério Greco (2006, p. 90) o princípio da adequação social serve tanto para orientar o legislador quando da criação ou revogação das figuras típicas, como também de instrumento para a interpretação dos tipos penais existentes.

Na lição de Assis Toledo, Welzel considera que o princípio da adequação social bastaria para excluir certas lesões insignificantes, motivo pelo qual Claus Roxin propôs a introdução de outro princípio no sistema penal para a determinação do injusto, que atuaria igualmente como regra auxiliar de interpretação. Este princípio é denominado princípio da insignificância, que permite, na maioria dos tipos, excluir os danos de pouca importância.

Para Assis Toledo (1994, p. 133) os princípios da adequação social e da insignificância se completam e se ajustam à concepção material do tipo de injusto.

Nas palavras de Assis Toledo, “pelo princípio da insignificância, o direito penal só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”. (Idem).

Assis Toledo observa que a gradação quantitativa e qualitativa do delito permite que o fato penalmente insignificante seja excluído da tipicidade penal, mas pode receber tratamento adequado, se necessário, como ilícito civil ou administrativo, por exemplo, quando assim exigirem os preceitos legais ou regulamentares extra penais. (TOLEDO, 1994, p. 134).

Assim, em consonância com os princípios acima descritos, tem-se o princípio da insignificância, que tem sido vastamente aplicado pela doutrina e pela jurisprudência pátrias como uma forma de excluir do âmbito do Direito Penal as condutas que, embora formalmente se ajustem ao tipo penal previsto, não causam dano ou lesão significativos ao bem jurídico protegido. Desse modo, pelo princípio da insignificância, fatos que aparentemente se subsumem a figuras típicas penais, somente possuem uma tipicidade formal, sendo que a tipicidade material só seria alcançada com a ocorrência de ofensa grave ao bem jurídico.

8. A POLÍCIA JUDICIÁRIA E A AUTORIDADE POLICIAL

8.1. Polícia judiciária e polícia investigativa

Os órgãos de segurança pública desempenham suas atividades, com objetivo de garantir a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio de maneira preventiva e repressiva. Neste contexto, faz-se necessário diferenciar os conceitos de poder de policia e poder da polícia. Em poucas palavras, o primeiro é pertence ao direito Administrativo, já o segundo ao direito repressor.²

Para enfrentar este ponto abordado, definimos, em poucas palavras, poder como a capacidade de deliberar e cominar a decisão aos seus destinatários. Nessa acepção, o poder exprime-se em todos os grupos e comunidades, desde a família, que se apóia no pátrio poder, até o Estado, que se sustenta no poder político, emanado da aspiração popular, que é o suporte da Soberania Nacional. Poder, assim, é a própria emanação de soberania do Estado. (DINAMARCO, 1984, p. 84).

O Poder de polícia é um instrumento do Estado, para garantir o interesse público, sendo que para isso restringe em regra a liberdade individual. Por meio desse mecanismo, utilizada por toda Administração Pública, o Estado reprime as atividades dos particulares que for contrária, nociva ou inconveniente ao bem-estar social, em outras palavras, ao interesse público, coletivo.

O conceito legal de Poder de Polícia encontra-se no Código Tributário Nacional que assim dispõe:

Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a pratica de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.³

Poder de polícia, em seu significado amplo, envolve um sistema total de regulamentação interna, pelo qual o Estado procura não só preservar a ordem pública, senão também instituir para a vida de relações dos cidadãos aquelas regras de boa conduta e de boa vizinhança que se supõem imprescindíveis para serem evitados conflitos de direitos.

Por outro lado, a polícia administrativa se diferencia da polícia judiciária. A polícia administrativa é aquela que incide sobre bens, direitos ou atividades, enquanto que a polícia judiciária incide sobre as pessoas. Desse modo, poder de polícia judiciária é privativa dos órgãos auxiliares da Justiça, enquanto que o poder de polícia administrativa difunde-se por todos os órgãos administrativos, de todos os Poderes e entidades públicas.

Assim, quando o agente de trânsito apreende um veículo por estar o mesmo com débito com a fazenda pública, exercita ato de polícia administrativa. Já quando a autoridade policial ratifica voz de prisão efetuada pelo agente de trânsito ao motorista por infração penal, por dirigir embriagado acima do permitido por lei, pratica ato de polícia judiciária.

Apesar de o Código de Processo Penal, em seu art. 4º, referir-se somente à polícia judiciária, a Carta Magna de 1988, no art. 144, faz claramente a distinção entre a polícia judiciária da polícia investigativa.

Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:

I - apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;  

(...)

IV - exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União.  (Grifos nosso).

Com efeito, os incisos I e IV, do art. 144, da Constituição, estabelecem a diferença clara entre a polícia judiciária é a polícia investigativa. A primeira atua no cumprimento de determinações do Poder Judiciário, como, por exemplo, o cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão. Já a segunda, é identificada quando as policias federal e civil atuam na investigação, angariando elementos de informação, para elucidar determinada infração penal.

8.1.1. Inquérito policial: instrumento de investigação da autoridade policial

A autoridade policial tem como atribuição precípua apurar as infrações penais para identificar a autoria e colher elementos de informação, por meio do inquérito policial.

A persecução penal inicia-se com a notitia criminis. A partir da noticia do crime a autoridade policial inicia as investigações. Assim os elementos probatórios e os indícios mínimos de autoria serão processados no inquérito policial, o qual servira de base para o Estado Acusação exercer o jus puniendi em juízo.

O inquérito policial é uma peça procedimental, devidamente disciplinado pelo Código de Processo Penal. Embora prescindível, o inquérito policial não é mera peça de informação, como a doutrina e a jurisprudência denominam. De fato, o caderno inquisitorial, carreado de elementos probatórios, p. ex. perícias, seguramente propiciará uma maior probabilidade de sucesso na fase judicial.

Considera - se o inquérito policial um procedimento inquisitivo, não há que se falar da aplicação, nesta fase pré-processual, das garantias do contraditório e da ampla defesa, reservadas à instrução processual, fase em que há acusação e defesa. Com efeito, somente a partir da aceitação da denúncia, em se tratando de persecução oriunda de investigação criminal ou inquérito policial, pode-se falar em "acusado". (PEDROSO, 1986, p. 43 - 44)

Por certo, o inquérito policial não abrange as consagradas garantias constitucionais. Ele evidencia-se, especificamente, por um conjugado de atos praticados por autoridade administrativa. (FERNANDES, 1999, p. 59).

O texto constitucional, não exige a presença de advogados aos atos procedimentais, nem que a autoridade policial deve obrigatoriamente constituir um para acompanhar o interrogatório. O que é garantido constitucionalmente é ser assistido por um advogado de livre nomeação, caso deseje. Isso, por certo, mostra-se coerente, haja vista, como acima já dito, que em inquérito policial não existem direito ao contraditório e ampla defesa, a serem exercidos somente em processo judicial ou administrativo. (CAPEZ, 1999, p. 81).

De tal modo, permite-se discorrer em defesa no inquérito policial, em sentido amplo, mas não em ampla defesa, agindo o advogado para garantir a observância dos direitos e garantias individuais traçados na Constituição da República.

No que concerne ao segredo da investigação, é ele da essência do inquérito. Não o guardar é muitas vezes fornecer armas e recursos ao delinqüente, a fim de frustrar a atuação da autoridade, na apuração do crime e da autoria.

Nas investigações criminais, o sigilo é indispensável para a apuração da infração pena em todas as suas circunstâncias. Neste contexto, a autoridade policial irar elucidar o fato e apontar a autoria e a materialidade, com vistas ao Ministério Público, por ser o destinatário final da informatio delicti.

Referido proceder é coeso com a propriedade inquisitiva do inquérito policial, em que não se desempenha defesa propriamente dita, vetando-se a possibilidade de ciência prévia da diligência a ser efetivada oportunamente, a qual poderia ver-se frustrada.

Neste contexto, o art. 10, do Código de Processo Penal, estabelece prazos para a conclusão do inquérito policial, sendo que, a autoridade policial fará, ao encerrar as investigações, um relatório minucioso de tudo o que foi apurado. Tal providencia é sinônimo de transparência do Estado-investigação. Caso verifique que o fato apurado, ocorrer a atipicidade material, deve o delegado de policia sugerir ao Ministério Público a aplicação do princípio da insignificância.

8.2. Conceito de autoridade policial

A autoridade policial tem uma importância de destaque na estrutura da Polícia Judiciária do Estado. De fato, está expresso no texto constitucional, art. 144, § 4º, que a Polícia Civil deve ser dirigida por delegados de polícia de carreira e na legislação processual penal, art. 4º, caput, que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais.

Assim, as expressões autoridade policial e delegado de polícia são sinônimas dentro do ordenamento jurídico pátrio. Com efeito, se a Constituição Federal ressalvou que a Polícia Civil será dirigida por delegados de carreira e o Código de Processo Penal reza que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais, deixa claro que tais nomenclaturas devem estar intimamente relacionadas aos delegados de polícia, entender o contrário seria desvirtuar o próprio interesse do Poder Constituinte Originário.

Portanto, somente a autoridade policial, bacharel em direto, aprovado em concurso público de provas e títulos, pode realizar um juízo de valor dentro de suas atribuições para entender ou não sobre a possibilidade de ratificação de um flagrante.

Neste momento, são basilares as palavras do saudoso doutrinador Julio Fabbrini Mirabete (1997, p. 60 – 61):

O conceito de “autoridade policial” tem seus limites fixados no léxico e na própria legislação processual. “Autoridade” significa poder, comando, direito e jurisdição, sendo largamente aplicada na terminologia jurídica a expressão como o “poder de comando de uma pessoa”. O “poder de jurisdição” ou “o direito que se assegura a outrem para praticar determinados atos relativos a pessoas, coisas ou atos”. É o servidor que exerce em nome próprio o poder do Estado, tomando decisões, impondo regras, dando ordens, restringindo bens jurídicos e direitos individuais, tudo nos limites da lei. Não têm esse poder, portanto, os agentes públicos que são investigadores, escrivães, policiais militares, subordinados que são às autoridades respectivas. Na legislação processual comum, aliás, só são conhecidas duas espécies de “autoridades”: a autoridade policial, que é o Delegado de Polícia, e a autoridade judiciária, que é o juiz de direito. Somente o Delegado de Polícia e não qualquer agente público investido de função preventiva ou repressiva tem, em tese, formação técnica profissional para classificar infrações penais [...]. (Grifo nosso)

O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2009, p. 241) ratifica que o delegado de polícia é a autêntica autoridade policial:

Devemos entender tratar-se somente do delegado de polícia. Este seria a autoridade policial autêntica. Investigadores de polícia ou detetives, bem como policiais militares, devem ser considerados apenas agentes da autoridade policial.

Percebe-se que o Delegado de Polícia tem formação técnica profissional, uma vez que, com já dito, é bacharel em Direito. Logo, tem conhecimento jurídico para tipificar a conduta, representar perante a autoridade judicial pela prisão preventiva, por busca e apreensão, escuta telefonia etc.

8.2.1. Breves relatos acerca do cargo de Delegado de Policia

Delegados de polícia são, no Brasil, servidores públicos pertencentes aos quadros das Polícias Civis ou da Polícia Federal que, por delegação legal recebida, no ato de investidura do cargo, representam os chefes das instituições policiais nas circunscrições de polícia para as quais são designados, exercendo as suas atribuições no desempenho das funções.

Em termos de polícia comparada, o cargo de delegado de polícia corresponde ao de comissário de algumas polícias estrangeiras, como é o caso dos comissários da Polícia Nacional, da França, da Polícia do Estado, da Itália, da Polícia Federal Argentina e de outras organizações policiais.⁴

O delegado de polícia no Brasil, prioritariamente, chefia uma delegacia de polícia (Estadual ou Federal) podendo, também, ser nomeado para a direção dos diversos cargos da estrutura administrativa da corporação a que pertence.

Em obediência ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, o cargo é concursado e nos termos das Leis Orgânicas das Polícias Civis, exige-se que o candidato seja bacharel em direito. Portanto, desde 1988, ficaram os governos estaduais impedidos de efetuarem nomeações políticas nas Polícias Civis.

O cargo foi criado pela Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, regulamentada pelo Decreto nº 120, de 31 de janeiro de 1842, que alteraram dispositivos do Código de Processo Criminal de 1832, instituindo a figura do chefe de polícia para o município da Corte e para cada uma das Províncias do Império, bem como, os cargos de delegado e subdelegado. Na capital do Império as três autoridades eram nomeadas pelo Imperador, enquanto nas Províncias por seus Presidentes.⁵

8.2.2. Atribuições da Autoridade Policial

A principal atribuição do delegado de polícia é presidir o inquérito policial e conduzir as investigações para angariar elementos probatórios para lastrear a futura ação penal.

Quando a notitia criminis chega ao conhecimento da autoridade policial, deve o mesmo proceder conforme estabelece o art. 6º do Código de Processo Penal. Porém, o delegado de polícia não está obrigado a seguir as diligências do referido dispositivo, tampouco obedecer rigorosamente a ordem dos incisos nas diligências.

Portanto, o delegado de polícia judiciária logo que tiver conhecimento da prática de crime deverá:

Art. 6^o  Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; 

II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; 

III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias;

IV - ouvir o ofendido;

V - ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;

VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações;

VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

VIII - ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;

IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter.

Além destas diligências, a atividade de polícia judiciária é inequivocamente auxiliar do Poder Judiciário, na sua atividade investigatória, visto constituir, buscar, produzir e colher elementos de informações que servirão, em ultima análise, ao processo penal e a condenação os absolvição dos réus em juízo. De fato, ao desencadear o inquérito policial, preâmbulo necessário para dar justa causa à ação penal, não age exclusivamente no Poder executivo, sustentando a segurança coletiva, mas atua como auxiliar do poder Judiciário e também do Ministério Público para colher elementos probatório para ação penal.

Art. 13.  Incumbirá ainda à autoridade policial:

I – fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos;

II – realizar as diligências requisitadas pelo juiz ou pelo Ministério Público;

III – cumprir os mandados de prisão expedidos pelas autoridades judiciárias;

IV – representar acerca da prisão preventiva.

Cumpre ainda observar que a autoridade policial pode representar pela quebra do sigilo telefônico e escuta telefônica, representar pela prisão temporária, lavrar termo circunstanciado. Tais atos são de polícia judiciária na atribuição de auxiliar do Poder Judiciário.

9. REQUITOS PARA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGINIFICÂNCIA

9.1. O princípio da insignificância afasta a tipicidade material

A aplicação do princípio da insignificância, que permite o afastamento da tipicidade material em decorrência da ausência de lesão ao bem jurídico protegido, ou do seu ataque periférico, ou em mínimo grau de extensão. O dano efetivamente produzido é tão reduzido que não justifica o castigo previsto na sanção penal, já que não atingido ou ileso o núcleo do bem jurídico tutelado.

Paulo Queiroz (2002, p. 98-99) afirma que:

(...) é realmente preciso ir além do convencional automatismo que, alheio à realidade, à gravidade do fato, à intensidade da lesão, concretamente valorados em função de suas conseqüências, sobretudo, se perde e se desacredita na persecução penal de condutas de mínima ou nenhuma importância social. A intervenção penal – traumática, cirúrgica e negativa – há de ficar reservada para a repressão de fatos que assumam magnitude penal incontrastável; havendo-se, assim, de recusar curso aos chamados delitos de bagatela.

Rogério Greco (2007, p. 65) nos ensina que a tipicidade penal necessária à caracterização do fato típico, biparte-se em tipicidade formal e tipicidade conglobante. A tipicidade formal é a adequação da conduta do agente ao tipo previsto na lei penal, ao passo que, para a verificação da tipicidade conglobante, é preciso aferir dois aspectos: se a conduta do agente é antinormativa, e se o fato é materialmente relevante. O princípio da insignificância é analisado nessa segunda vertente da tipicidade conglobante: a relevância material do fato.

A tipicidade penal é resultante da conjugação da tipicidade formal com a tipicidade conglobante (antinormatividade + atividades não fomentadas + tipicidade material).

Assim, se não houver tipicidade material, se o bem jurídico tutelado não for relevante, não haverá tipicidade conglobante, nem tipicidade penal e, consequentemente, não haverá fato típico, tampouco crime. (GRECO, 2007, p. 65).

Os autores argentinos Zaffaroni e Pierangeli afirmam, igualmente, que há relativamente pouco tempo, observou-se que as afetações de bens jurídicos exigidas pela tipicidade penal requeriam alguma gravidade, já que nem toda lesão mínima ao bem jurídico era capaz de configurar a afetação necessária à caracterização da tipicidade penal.

Portanto, de acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 534):

A insignificância da afetação exclui a tipicidade, mas só pode ser estabelecida através da consideração conglobada da norma: toda a ordem normativa persegue uma finalidade, tem um sentido, que é a garantia jurídica para possibilitar uma coexistência que evite a guerra civil (a guerra de todos contra todos). A insignificância só pode surgir à luz da finalidade geral, que dá sentido à ordem normativa, e, portanto, à norma em particular, e que indica que essas hipóteses estão excluídas de seu âmbito de proibição, o que não pode ser estabelecido à simples luz de sua consideração isolada.

Verifica-se, assim, que a doutrina é praticamente unânime ao reconhecer que o princípio da insignificância afasta a tipicidade material do fato. No entanto, há posições minoritárias em sentido contrário.

De acordo com Ivan Silva (1994, p. 157) há divergência sobre a localização e a natureza jurídico-penal do princípio da insignificância na teoria do delito, uma vez que há quem entenda que se trata de causa excludente de tipicidade, outros que sustentam se tratar de excludente de antijuridicidade e, ainda, os que afirmam ser excludente de culpabilidade.

Por sua vez, Rogério Greco aduz que “interpretando restritivamente o tipo penal, o princípio da insignificância evidencia a sua natureza de princípio que conduz à atipicidade do fato”, embora haja autores que o visualizam em sede de ilicitude, como um princípio da justificação ou, ainda, como um princípio excludente da culpabilidade.

Nesse sentido, Rogério Greco (op. cit., p. 96-98) cita Abel Cornejo, o qual defende a possibilidade de o princípio da insignificância ser entendido também como causa de justificação, nos seguintes termos:

Se um fato se reveste de tal caráter, não é materialmente antijurídico, ainda que o seja formalmente. Existe acordo na doutrina (não obstante a discrepância de Jiménez de Asúa) em considerar que a essência da antijuridicidade material se põe de manifesto na lesão ou colocação de perigo de bens jurídicos.

Rogério Greco ainda explica que o raciocínio acima parte do pressuposto de que a insignificância do bem conduz ao afastamento da ilicitude por ausência de antijuridicidade material, adotando a posição segundo a qual a antijuridicidade seria a relação de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico, que cause lesão ou coloque em perigo um bem juridicamente protegido. O fato estaria justificado pela ausência de ilicitude por não possuir a importância exigida pelo Direito Penal.

Abel Cornejo apud (GRECO, op. cit., p. 99) sustenta, ainda, o estudo do princípio como eximente de pena:

Outro critério – mais plausível que o anterior – em abono da aplicação do princípio, por estimá-lo eficaz para o sistema penal, ademais por erigir-se em um limite a ingerência do Estado e um justificativo ético a aplicação de uma pena, considera uma eximente de pena, cuja aplicação se atribui aos juízes que – em cada caso concreto – deverão determinar se encontram ante uma hipótese de insignificância, ou se, pelo contrário, a conduta reveste de importância suficiente para se constituir em um ilícito penal.

Rogério Greco não concorda com o raciocínio desenvolvido por Abel Cornejo ao argumento de que ele não subsistiria diante do estudo da estrutura jurídica do crime, no qual se analisa primeiro a tipicidade da conduta. Assim, para que se chegasse ao estudo da ilicitude e da culpabilidade, se teria que ultrapassar a análise da tipicidade, o que não é possível diante da verificação da atipicidade de uma conduta insignificante, vale dizer, da ocorrência de um delito de bagatela.

Nesse sentido, Rogério Greco afirma ainda que:

(...) o estudo da teoria do delito não pode ser realizado por saltos, ou seja, cada uma das suas características serve como uma barreira a ser ultrapassada a fim de que seja possível a análise da característica seguinte. Sendo assim, seria impossível chegar ao estudo da antijuridicidade ou mesmo da culpabilidade, uma vez que o princípio da insignificância teria o condão de, ab initio, eliminar a tipicidade em virtude da ausência de tipicidade material. (GRECO, op. cit., p. 99).

Na lição de Ivan Silva (1994, p. 163) tem-se que a corrente que sustenta que o princípio da insignificância é causa excludente de tipicidade é majoritária no Direito Penal pátrio. Assim afirma o autor que o princípio da insignificância incide sobre a estrutura interna do delito, isto é, sobre os juízos de tipicidade e de antijuridicidade, rejeitando o entendimento que o situa na culpabilidade, pois esta não integra a estrutura do delito, conforme a teoria finalista adotada pelo Direito Penal pátrio, que a considera pressuposto de aplicação da pena.

Ivan Silva (1994, p. 164) também diverge da tese que atribui ao princípio da insignificância uma única natureza jurídica, pois, segundo afirma, deve-se reconhecer sua natureza ubíqua.

Nesse sentido, Ivan Silva (op. cit., p. 157-158) afirma que o princípio da insignificância pode apresentar-se tanto como causa excludente de tipicidade, quanto com excludente de antijuridicidade, a depender da insignificância da conduta realizada. E explica:

A classificação da insignificância é determinada com base no grau de insignificância dos índices do desvalor da ação e do resultado, que indicará a modalidade conforme a preponderância (maior intensidade da irrelevância) de um ou do outro desses índices.

Determinada, pois, a classificação da insignificância da conduta, (absoluta ou relativa), através da preponderância do desvalor da ação ou do resultado, poderemos aferir se o princípio da insignificância atuará como excludente de tipicidade ou de antijuridicidade.

(...)

Quando a supremacia for do desvalor da ação, será afastada a tipicidade do comportamento realizado; por outro lado, a supremacia do desvalor do resultado afasta a antijuridicidade da conduta.”

Contudo, cumpre salientar que frequentemente o Princípio da Insignificância atual como excludente da tipicidade, pois a preponderância do desvalor da ação mostra-se acentuada entre as condutas penalmente irrelevantes.

Constata-se, desse modo, que o princípio da insignificância é conceituado e desenvolvido como uma forma de excluir a tipicidade daquelas condutas que, embora se ajustem formalmente aos tipos penais, não causam dano significativo ou relevante aos bens jurídicos tutelados.

Portanto, apesar de haver quem sustente que o princípio da insignificância tem a natureza de causa excludente de antijuridicidade ou de excludente de culpabilidade, e até mesmo quem defenda a sua natureza ubíqua, o certo é que é francamente predominante e majoritário o entendimento de que o princípio da insignificância exclui a tipicidade do fato, afastando-o do âmbito de proteção do Direito Penal.

9.2. Infração bagatelar própria e infração bagatelar imprópria

A doutrina na seara penal divide o crime de bagatela em duas espécies: infração bagatelar própria e imprópria. A primeira é aquela que desde o inicio não é relevante ao direito penal, uma vez que não houve um desvalor na conduta, no resultado ou na combinação de ambos. Já a infração bagatelar imprópria nasce relevante para o Direito Penal, uma vez que há relevância da conduta ou do resultado, mas ao da persecução penal se verifica que a aplicação de qualquer pena no caso concreto apresenta-se totalmente desnecessária.

As palavras do professor doutor Luiz Flávio Gomes (2009, p. 25) são basilares acerca do tema:

infração bagatelar própria = princípio da insignificância; infração bagatelar imprópria =princípio da irrelevância penal do fato. Não há como se confundir a infração bagatelar própria (que constitui fato atípico – falta de tipicidade material) com a infração bagatelar imprópria (que nasce relevante para o Direito Penal). A primeira é puramente objetiva. Para a segunda, importam os dados do fato assim como uma certa subjetivação, porque também são relevantes para ela o autor, seus antecedentes, sua personalidade etc.

Em outras palavras, na infração bagatelar própria, o fato é irrelevante desde sua origem e, sendo assim, não há crime, pois o fato é totalmente irrelevante e não merece a repressão do Direito Penal, principalmente devido à ausência da tipicidade material que acaba por excluir o crime, conforme já dito alhures.

Quanto à infração bagatelar imprópria, o fato nasce desde a origem relevante. O fato é típico, antijurídico e culpável, entretanto no decorrere da instrução criminal, a aplicação de uma sancão penal é desnecessária, com fulcro no principio da proporcionalidade.

Neste ponto, é necessário estabelecer a diferença entre o princípio da insignificância e o princípio da irrelevância penal do fato. O primeiro se aplica em todos os casos que se constatar que houve uma infração bagatelar própria. Nesses casos, o corolário natural do fato é a exclusão da tipicidade penal, mais especificamente a tipicidade material. Não há crime, pois o fato é atípico. Por outro lado, o princípio da irrelevância penal do fato está ligado à infração bagatelar imprópria. Aqui, há um desvalor da conduta ou do resultado. O fato é, em princípio, penalmente punível. A ação penal deve ser instaurada contra o agente, mas tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, a sacão penal pode se tornar totalmente desnecessária, como no caso do perdão judicial concedido pelo juiz.

9.3. Requisitos para aplicação do princípio da insignificância no caso concreto

Por falta de uma previsão legal, os tribunais superiores condicionaram a aplicação do princípio da insignificância a determinados requisitos objetivos. Com efeito, diante de um caso concreto, que tenha se amoldado a tipicidade formal, dever ser observado se fato gerou uma mínima ofensividade, se houve uma expressiva lesão ao bem jurídico, se houve alguma periculosidade social na ação e um grau de reprovabilidade do comportamento do agente. Se presente tais requisitos, não há que se falar em aplicação do princípio da insignificância, o que se justifica a intervenção do Direito Penal. Entretanto, se o caminho percorrido for o inverso, estaremos diante de ausência de tipicidade material e, portanto afastada estará a conduta do Direito Penal.

Neste sentido, é posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF):

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE RECEPTAÇÃO. OBJETO DE VALOR REDUZIDO. DEVOLUÇÃO ESPONTÂNEA À VÍTIMA. REQUISITOS DO CRIME DE BAGATELA PREENCHIDOS NO CASO CONCRETO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A incidência do princípio da insignificância depende da presença de quatro requisitos, a serem demonstrados no caso concreto: a) mínima ofensividade da conduta do paciente; b) ausência de periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. A via estreita do habeas corpus não admite um profundo revolvimento de provas nem o sopesamento das mesmas. A aplicação do princípio da insignificância só será permitida se os autos revelarem claramente a presença dos requisitos mencionados. 3. No caso, a receptação de um walk man, avaliado em R$ 94,00, e o posterior comparecimento do paciente perante à autoridade policial para devolver o bem ao seu dono, preenchem todos os requisitos do crime de bagatela, razão pela qual a conduta deve ser considerada materialmente atípica. 4. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal de origem. (HC 91920, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 09/02/2010, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-02 PP-00372) (grifo nosso)

Nesta mesma esteira é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.3. A tentativa de subtração de um moletom, no valor de R$ 138,00, se amolda à definição jurídica do crime de furto, e ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se proporcional a medida socioeducativa, uma vez que a ofensividade da conduta, a periculosidade social da ação, a reprovabilidade do comportamento e a lesão ao bem jurídico revelaram-se expressivas.4. Recurso especial não conhecido.(REsp 1163330/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 26/04/2010) (grifo nosso)

Porém, cabe ressaltar que não se trata de uma fórmula automática. Com efeito, deve-se sempre analisar as circunstâncias do caso concreto, isto é, do “caso a caso”. Por exemplo, um furto simples de R$40,00, não abala o patrimônio de uma pessoa de posse. Entretanto, caso seja de um vendedor de bombom cuja renda diária não passe de R$10,00, causará um prejuízo enorme para a vítima. Portanto, é um requisito subjetivo, visto que, por exemplo, há o desvalor da ação de um furto. Deve haver sempre o sopesamento das condutas diante do caso concreto.

Os requisitos objetivos traçados pelo STF e STJ servem apenas de parâmetro para a análise subjetiva do caso concreto. Tem entendido também os tribunais superiores que diante de uma infração bagatelar própria não há que se analisarem antecedentes, reincidência ou até mesmo o animus do agente, se cumprido seus requisitos e sopesado no caso concreto, afasta-se a tipicidade material.

9.4. Aplicação do princípio da insignificância pelo supremo tribunal federal e superior tribunal de justiça

Em 2008, chegaram ao Supremo Tribunal Federal (STF) 99 processos pleiteando a aplicação do princípio da insignificância, sendo que 31 foram acolhidos. Em 2009, dos 118 habeas corpus impetrados na Corte Suprema sobre o tema, 45 foram concedidos.

Já em 2010, o STF recebeu 123 habeas corpos com o pedido de aplicação do princípio da insignificância. Desse acolhendo somente 15 desses pedidos. ⁶

Portanto, dos 340 habeas corpus processados, no Supremo Tribunal Federal entre 2008 e 2010, pleiteando a aplicação do princípio da insignificância, 91 foram concedidos, número que equivale a 26,76% do total.⁷

Neste momento, apresentamos julgados do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, com objetivo de averiguarmos o entendimento desses tribunais para considerarem o que insignificante para a exclusão da tipicidade material.

Neste julgado que se segue o Ministro Celso de Mello aponta os princípios da fragmentariedade e da interveção mínima do direito penal, bem como os critérios objetivos da mínima ofensividade da conduta do agente, da nenhuma periculosidade social da ação, do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e da inexpressividade da lesão jurídica provocada para excluir do campo do direito penal, condutas atípicas materialmente. Vejamos:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 20,00 (EQUIVALENTE A 5,26% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. -

O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiáriodo sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivospor ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. OPOSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. (STF, HC 92463, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, pub. DJ 31.10.2007)

Portanto, o ministro Celso de Mello utilizou quatro requisitos para aplicação do princípio da insignificância para excluir a tipicidade material e retirar o fato da seara penal:

1- A mínima ofensividade da conduta do agente;

2- Nenhuma periculosidade social da ação;

3 - O reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e

4- A inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Os critérios, em que se apoiou o referido Ministro, são postulados do garantismo penal, o qual é uma formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Direito Penal.

O STJ, de forma idêntica ao STF, também reconhece esses quatro requisitos como imprescindíveis para aplicar o princípio da insignificância no direito penal, conforme ementa abaixo:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. TEORIA CONSTITUCIONALISTA DO DELITO. INEXPRESSIVA LESÃO AO BEM JURÍDICO. RECURSO IMPROVIDO.

1. O princípio da insignificância surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal que, de acordo com a dogmática moderna, não deve ser considerado apenas em seu aspecto formal, de subsunção do fato à norma, mas, primordialmente, em seu conteúdo material, de cunho valorativo, no sentido da sua efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consagrando os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima.

2. Indiscutível a sua relevância, na medida em que exclui da incidência da norma penal aquelas condutas cujo desvalor da ação e/ou do resultado (dependendo do tipo de injusto a ser considerado) impliquem uma ínfima afetação ao bem jurídico.

3. A tentativa de subtrair a quantia em dinheiro de R$ 62,00, embora se amolde à definição jurídica do crime de furto tentado, não ultrapassa o exame da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que a ofensividade da conduta se mostrou mínima; não houve nenhuma periculosidade social da ação; a reprovabilidade do comportamento foi de grau reduzidíssimo e a lesão ao bem jurídico se revelou inexpressiva. 4. Recurso especial improvido. (STJ, Resp 1168502/SP. Min. Rel. ARNALDO ESTEVES LIMA. 02.02.2010)

Portanto, o STF e STJ estão utilizando os mesmos requisitos para afastar o a tipicidade material, retirando da esfera penal conduta que não expõe a perigo o bem jurídico tutelado pela norma penal.

10. A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA AUTORIDADE POLICIAL

10.1. Considerações iniciais

É pacifico a aplicação do princípio da insignificância do pelos tribunais. O debate se torna relevante, o que é o cerne desta pesquisa, quando a autoridade policial aplica o princípio da insignificância, ex oficio, na fase pré-processual. A aplicação do referido princípio, se daria com fundamento de que a autoridade policial, como operador do direito, pode filtrar condutas penalmente irrelevantes para o direito penal, com base, inicialmente de princípios de política criminal (exclusiva proteção de bens jurídicos, intervenção mínima, da proporcionalidade, falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico tutelado na norma penal, etc.).⁸

Com efeito, o princípio da insignificância exerce função hermenêutica para afastar do âmbito do direito penal a conduta tipicamente formal. O referido princípio está intimamente relacionado ao bem jurídico penalmente tutelado no contexto da concepção material do delito e, desse modo, “se não houver proporção entre o fato delituoso e a mínima lesão ao bem jurídico, a conduta deve ser considerada atípica, por se tratar de dano mínimo, pequeníssimo”. (GAMA e GOMES, p.136).

As palavras do delegado de polícia Roger Spode Brutti esclarecem o tema:

As autoridades policiais, por suposto, constituem-se agentes públicos com labor direto frente à liberdade do indivíduo. É da essência das suas decisões, por isso, conterem inseparável discricionariedade, sob pena de cometerem-se os maiores abusos possíveis, quais sejam, aqueles baseados na letra fria da lei, ausentes de qualquer interpretação mais acurada, separadas da lógica e do bom senso. (BRUTTI, 2006).

Assim, é da essencial da atividade da autoridade policial, na análise do caso concreto, verificar a tipicidade. Porém, não pode o Delegado se limitar a aplicar letra fria da lei e fazer a subsunção ao caso concreto. É preciso verificar o grau de lesividade e ofensividade ao bem jurídico, com base em decisões dos tribunais superiores para fundamenta a decisão e retirar da esfera penal condutas atípicas materialmente.

10.2. Delegado de polícia: relaxamento da prisão em flagrante

O art. 5º, LXV, da CF reza que “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. Verifica-se que se atribuiu ao Juiz de Direito, pela literalidade do texto constitucional relaxar a prisão qualquer ilegal. Entretanto, surgiu na doutrina hipótese denominada relaxamento da prisão em flagrante delito pela Autoridade de Polícia Judiciária.

A doutrina não é uniforme quanto à natureza jurídica da prisão em flagrante, pois para uns seria ato administrativo, outros seria medida acautelatória e outro a considera ato complexo com duas fases, sendo a primeira a prisão captura, de ordem administrativa e a segunda de natureza processual, quando homologada pelo juiz. (SILVA JÚNIOR, p. 879-881)

Se filando a doutrina de Fernando Tourinho, a prisão em flagrante é composta por três fases distintas: prisão captura e consequente condução coercitiva, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao sistema prisional.

Assim, quando o Delegado de Polícia, no exercício das atribuições de polícia judiciária, após a receber uma ocorrência policial, se convencer que o fato é atípico ou a situação não é flagrancial, coloca em liberdade o conduzido. Neste caso, há o relaxamento da prisão em flagrante.

Assim escrevem Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2010, p. 475-476) sobre o tema relaxamento de prisão pela autoridade policial:

Ao final, convencida a autoridade que a infração ocorreu, que o conduzido concorreu para o fato e que se trata de hipótese legal de flagrante delito, determinará ao escrivão que lavre e encerre o auto de flagrante. A toda evidência, não assiste razão para a autoridade determinar a lavratura do auto se não houver lastro legal para tanto, devendo até mesmo apurar a responsabilidade do condutor, se houver algum excesso. Assim, é factível que a autoridade policial relaxe a prisão, liberando o conduzido e deixando de proceder à lavratura do auto. Entendemos que o § 1º do art. 304 deve ser interpretado à luz do caput, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 11.113/2005. A lavratura do auto é o termo final, ocorrida após a oitiva dos envolvidos. Não estando convencida a autoridade de que o fato apresentado autorizaria o flagrante, deixará de autuar o conduzido, isto é, não lavrará o auto, relaxando a prisão, que já existe desde a captura, e por isso, não mandará recolher o indivíduo ao xadrez (§ 1º), pois a liberdade é de rigor. (grifo nosso).

Dessa forma, se o fato narrado não constituir crime (atipicidade material) ou ausentes o estado flagrancial, previsto no art. 302, do Código de Processo Penal, o Delegado de Polícia não ratifica a voz de prisão em flagrante delito. É a excepcional hipótese de se admitir que a autoridade policial relaxe a prisão.

10.3. Relaxamento da prisão em flagrante pela atipicidade material da conduta

A doutrina majoritária assevera que o princípio da insignificância, como já dito, na seara penal, afasta a tipicidade material do fato, o que retira a conduta do âmbito de proteção do Direito Penal.

No caso concreto, o Delegado de Polícia, ao se deparando com uma infração bagatelar própria, aplicará o princípio da insignificância.⁹ Neste contexto, não irá ratificar a voz de prisão dada pelo agente de polícia, por ausência de tipicidade material, tampouco instaurará o inquérito policial para apurar o fato, uma vez que não há justa causa para a instauração da ação penal.

Neste sentido são basilares as palavras da doutrina de Fernando Capez:

Antes da lavratura do auto, a autoridade policial deve entrevistar as partes (condutor, testemunhas e conduzidos) e, em seguida, de acordo com a sua discricionária convicção, ratificar ou não a voz de prisão do condutor. Não se trata, no caso, de relaxamento da prisão em flagrante, uma vez que, sem a ratificação, o sujeito encontra apenas detido, aguardando a formalização por meio da ordem de prisão em flagrante determinada pela autoridade policial. O auto somente não será lavrado se o fato for manifestamente atípico, insignificante ou se estiver presente, com clarividência, uma das hipóteses de causa de exclusão da antijuricidade (...). (CAPEZ, 2008, p. 262) (Grifos nossos).

O fundamento legal para o delegado de polícia aplicar, de ofício, o princípio da insignificância, diante de ausência de tipicidade material de um fato “supostamente” criminoso se respalda no artigo 304, §1º, do Código de Processo Penal por interpretação a contrário sensu do dispositivo.¹⁰

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto. 

§ 1^o  Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. (Grifo nosso).

Não resultando fundadas suspeitas de que o conduzido cometeu crime (juízo de valor negativo) não deve a autoridade policial proceder à ratificação da voz de prisão em flagrante, deixando de encarcerar o conduzido. Neste caso, o conduzido seria colocado em liberdade, porque não haveria cometido crime (por ausência de tipicidade material).

O julgado a seguir deixa claro que o delegado de polícia tem discricionariedade, dentro da legalidade, de analisar o caso concreto para fazer ou não o auto de prisão em flagrante.

A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do
sistema processual vigente, o delegado de polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (TACRIM, HC 215.540-1 - 4a C. - rei. Juiz Passos de Freitas, in RT 679/351).

10.4. O princípio da insignificância como elemento da falta de justa causa para a persecução penal

Cabe de início ressaltar, que neste ponto, iremos se restringir apenas em discutir o elemento justa causa, sem adentrar nas outras condições da ação penal.

A falta de justa causa é invoca, via habeas corpus, para trancamento da ação penal ou do inquérito policial, quando o fato imputado ao suposto infrator não constitui crime (fato atípico), quando o crime está prescrito ou quando o sujeito atuou sob uma causa excludente de antijuridicidade. Assim, a aplicação do princípio da insignificância, como causa de descaracterização da tipicidade material, leva à ausência de justa causa para a ação penal.

Este é posicionamento dos tribunais quando enfrentam o tema:

INQUÉRITO POLICIAL - Justa causa - Apreciação em "habeas corpus" visando ao seu trancamento - Medida excepcional somente cabível e admissível quando verificada desde logo a clamorosa atipicidade do fato investigado ou a evidente impossibilidade de o indiciado ser seu autor (TJSP) RT 649/267.

Para corroborar que a falta de justa é medida para a não instauração de inquérito policial, o Superior Tribunal de Justiça, assim decidiu:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE AUTOS JUDICIAIS. TRANCAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. JUSTA CAUSA NÃO EVIDENCIADA.

O trancamento de ação penal pela via estreita do habeas corpus é medida de exceção, só admissível quando emerge dos autos, de forma inequívoca e sem a necessidade de valoração probatória, a inexistência de autoria por parte do indiciado ou a atipicidade da conduta. Processo: HC 39231-CE 2004/0154784-5, Relatora :Ministra LAURITA VAZ;Julgamento:28/02/2005; Órgão Julgador:T5 - QUINTA TURMA;Publicação:DJ 28.03.2005 p. 300. (Grifo nosso)

Como já dito, o princípio da insignificância é analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal, fins de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal. Neste contexto, para a incidência do princípio da insignificância só se consideram aspectos objetivos, referentes à infração praticada: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica causada.

Assim, quando o delegado de polícia, no exercício das funções, verificar a insignificância jurídica da conduta, pois não colocou e risco o bem jurídico protegido pela norma penal, que em tese, se amolda em uma figura típica formal, impõe-se que não se seja ratificada a voz de prisão ou se instaure o inquérito policial por falta de justa causa.

Portanto, a falta de justa causa atua para que seja desnecessário movimentar a maquina do estado repressor, quando já de plano se verifica que o fato é atípico.

10.5. A autoridade policial atuando no caso concreto para aplicar o princípio da insignificância

Neste momento, cabe destacar que a autoridade policial, ao aplicar o princípio da insignificância no caso concreto, não está usurpando as funções do magistrado ou Ministério Público. De fato, juízo de valor sobre a necessidade de denúncia ou arquivamento, cabe membro do parquet. Entretanto, o delegado de polícia é o primeiro operador do direito, a lidar com o fato possivelmente criminoso. Ele realiza uma análise mais aprofundada da necessidade de encarceramento em situações de infração bagatelar própria, sem que isto naturalmente saia ao controle jurisdicional e ao controle externo do Ministério Público.

Neste momento, ressaltamos que não se está discutindo se a autoridade policial pode arquivar autos de inquérito policial de ofício. Somente o Ministério Público, titular da ação Penal, órgão para o qual se destina o caderno inquisitorial, pode pedir o seu arquivamento, dando por encerrados as possibilidades de investigações, até o surgimento de novas provas. Após o requerimento do parquet, cabe ao magistrado decidir pelo arquivamento do inquérito policial.

O Código de Processo Penal veda expressamente, bem com a jurisprudência dos tribunais o arquivamento de inquérito policial de ofício, pela autoridade policial: “Art. 17.  A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”.

É pacifico na doutrina a jurisprudência que a autoridade policial não deve realizar qualquer juízo de valor sobre a antijuridicidade e a culpabilidade. Ainda há parte da doutrina que perfilha do entendimento que a autoridade policial cabe apenas a analise da tipicidade formal. Neste sentido Paulo Rangel (2010, p. 90-91):

O inquérito policial tem um único escopo: apuração dos fatos objeto de investigação (cf. art. 4º, in fine, do CPP). Não cabe à autoridade policial emitir nenhum juízo de valor na apuração dos fatos, como, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou movido por violenta emoção ao cometer o homicídio. A autoridade policial não pode (e não deve) se imiscuir nas funções do Ministério Público, muito menos do juiz, pois sua função, no exercício das suas atribuições é meramente investigatória. (grifo nosso).

Respeitamos a opinião do ilustre doutrinador, todavia é preciso verificar que a aplicação do Direito Penal e Processual Penal pela autoridade policial, a qual possui a formação jurídica, não pode ser meros expectadores da evolução do Direito Penal.

De fato, o Ministro do STF Gilmar Mendes deixa claro que autoridade policial pode retirar do âmbito penal condutas tipicamente formal. Segundo ele, “não é razoável que o direito penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a um furto de pequena monta”. (grifo nosso).

O Direito Penal brasileiro, no contexto da Constituição Federal de 1988, emerge sob uma nova ótica que se traduz principalmente na sua função garantidora. Assim temos a autoridade policial não como instrumento político de perseguição que estigmatizou a carreira pelo longo período da ditadura militar. O delegado de polícia está diante de uma nova ordem jurídica e deve atuar como um garantidor dos direitos humanos e na legalidade buscando a máxima eficácia da norma.

Opor-se contra a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial, em casos específicos e de clara hipótese de infração bagatelar própria, é impor a violação de uma série de princípios jurídicos que se originam na própria dignidade da pessoa humana.

Destacamos o posicionamento do ministro do STF Gilmar Mendes que ressaltou: “quando as condições que circundam o delito dão conta da sua singeleza, miudeza e não habitualidade, não é razoável que o Direito Penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do Estado-Juiz sejam provocados’’.

Vejamos, se trata de real incidência de atipicidade material (furto de um bombom), que consequentemente não gerará denúncia ou condenação, qual a necessidade, ou melhor, a proporcionalidade de manter-se uma pessoa presa em flagrante diante destas circunstâncias.

Por outro lado, é de bom alvitre inserir-se neste texto interessante decisão do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:

A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante. (TACRIM, HC 215.540-1 - 4a C. - rei. Juiz Passos de Freitas, in RT 679/351).

Por ocasião desse decisum colegiado, pois, fica clara a faculdade de o Delegado de Polícia levar a efeito, conforme o seu juízo de valor, nas hipóteses de flagrante delito, a melhor decisão que lhe surgir à consciência, vertendo para a lavratura do auto ou não, consoante sua apreciação daquilo que for, diante do caso em concreto, o mais conveniente e o mais oportuno.

Assim, é sustentável, à luz do sistema jurídico, que é um conjunto de leis e de princípios que se entrelaçam sob a égide dos ditames maiores lançados na Constituição Federal, que a Autoridade Policial possa, por meio da sua discricionariedade, não lavrar autos de prisão em flagrante acerca de infrações que são, em tese, materialmente atípicas.

A decisão de valoração a ser levado a efeito pela Autoridade Policial bastará que contenha fundamentação razoável, fulcro no princípio da persuasão racional, como, de resto, é a atribuição de todos aqueles que levam a efeito atos administrativos em geral.

O princípio da insignificância não foi estruturado para resguardar e legitimar constantes condutas desvirtuadas, mas para impedir que desvios de condutas ínfimas e isoladas, sejam sancionados pelo rigor do direito penal, fazendo-se justiça no caso concreto. Comportamentos contrários à lei penal, mesmo que insignificantes, quando constantes, devido a sua reprovabilidade, perdem a característica da bagatela e devem se submeter ao direito penal.

Portanto, cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, utilizando-se de princípios de política criminal tais como a exclusiva proteção de bens jurídicos, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, além dos requisitos utilizados pelo STF e STJ para formar o convencimento jurídico, no caso concreto, fins de aplicar ou não o princípio da insignificância na seara penal.

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da insignificância é um instrumento de interpretação, que está ganhando cada vez mais estudos na seara penal. Verificamos, através da pesquisa, que o referido princípio já era aplicado no direito romano, no ramo do direito civil, sob o brocardo mínima non curat praetor. Porém foi com o jurista alemão Claus Roxin, em 1964, que o princípio da insignificância foi aplicado na seara penal para excluir a tipicidade material e retirar a conduta do direito repressor.

O trabalho iniciou-se com o conceito do princípio da insignificância, a natureza jurídica e a relação com os princípios. Assim, foi possível constar que o princípio em estudo tem o condão de excludente de tipicidade material.

Com base em pesquisa bibliográfica apresentamos a posição da doutrina quanto à viabilidade de utilização do referido princípio no contexto do Direito Penal contemporâneo. Neste contexto, o trabalho buscou justificar que é plenamente legal a aplicação do princípio do princípio da insignificância pela autoridade policial na fase pré processual.

Destacamos também a diferença entre a polícia judiciária e a autoridade investigativa. Neste diapasão, com base texto constitucional e na legislação, a primeira atua no cumprimento de determinações do Poder Judiciário, como, por exemplo, o cumprimento de mandado de prisão e busca e apreensão. Já a segunda, é identificada quando as policias federal e civil atuam na investigação, angariando elementos de informação, para elucidar determinada infração penal. Tal distinção é extremante importante, uma vez que o delegado de polícia atuando como policia judiciária pode aplicar o princípio da insignificância para retirar do âmbito penal condutas que não lesam ou expõem o bem jurídico.

Por meio da pesquisa jurisprudencial, destacamos o julgado do Supremo Tribunal Federal, que em o Ministro Celso de Mello utilizou quatro requisitos para aplicação do princípio da insignificância para excluir a tipicidade material e retirar o fato da seara penal, qual sejam:a mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Tais critérios,são postulados do garantismo penal, o qual é uma formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Direito Penal.

A partir da analise contextualizada, fundamentamos que a autoridade policial pode aplicar, de oficio, o princípio da insignificância na fase pré-processual da persecução penal. Isto foi exposto pela doutrina e em julgados, quando o delegado tem a discricionariedade de lavrar ou não o flagrante, observando se que o fato é atípico, pois há tipicidade material. De fato, a determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o delegado de polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.

Diante do exposto, é plenamente sustentável, à luz do sistema jurídico, que é um conjunto de leis e de princípios que se entrelaçam sob a égide dos ditames maiores lançados na Constituição Federal, que a Autoridade Policial possa, por meio da sua discricionariedade, analisando o caso concreto, não lavrar autos de prisão em flagrante acerca de infrações que são, em tese, materialmente atípicas.

Portanto, podemos concluir que cabe ao Delegado de Polícia, como operador do Direito, utilizando-se de princípios de política criminal tais como a exclusiva proteção de bens jurídicos, da intervenção mínima, da proporcionalidade, da falta de lesividade ou ofensividade ao bem jurídico, além dos requisitos utilizados pelo STF e STJ para formar o convencimento jurídico, no caso concreto, fins de aplicar ou não o princípio da insignificância na seara penal.

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Furto de algumas peças de roupa. Princípio da insignificância. Objetos de pequeno valor, porém relevante. Inaplicabilidade do princípio da insignificância. Material da 1ª aula da Disciplina Princípios constitucionais penais e teoria constitucionalista do delito, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera- Uniderp |REDE LFG.

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