APLICABILIDADE DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE NA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA

1. RESUMO

A expressão responsabilidade é utilizada no mundo jurídico em qualquer hipótese em que uma pessoa, física ou jurídica, deva assumir com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso. Assim, toda atividade, seja por ação ou por omissão do agente, que acarreta prejuízo a outrem traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade. Nasce, desta forma, o interesse social em restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial provocados por uma atividade danosa, porquanto um prejuízo não reparado é motivo de inquietação social. A fim de cada vez menos restem danos irressarcidos, os ordenamentos jurídicos vêm buscando aprimorar cada vez mais o dever de indenizar, passando a admitir, por volta do século XIX, com o surgimento do Estado Social, a existência de probabilidades e, por consequência, as ciências humanas não deveriam desconsidera-las. Por consequência, nasce uma nova categoria de dano indenizável, qual seja, a chance perdida. O presente trabalho tem, pois, como objetivo elaborar uma análise, sem esgotar o tema, acerca da responsabilidade civil do médico, inclusive as hipóteses de aplicabilidade, admitidas pela doutrina e jurisprudência pátrias, do instituto da perda de uma chance, com o intuito de explorar suas características gerais e peculiaridades. Considerada como uma quarta categoria de dano, inserida no tema responsabilidade civil, ao lado dos danos materiais, morais e estéticos, a perda da chance é uma criação doutrinária e aceita no ordenamento jurídico brasileiro, ainda objeto de infinitas controvérsias, principalmente em relação ao cabimento. Necessário se faz, portanto, buscar parâmetros lógicos para a aplicação de tal teoria. Ainda, se faz necessária a identificação do erro médico e as circunstâncias jurídicas que autorizam indenizações para, somente então, analisar a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil do médico pela perda de uma chance. Embora ainda não seja possível fixar um parâmetro seguro acerca do instituto da perda de uma chance, especificamente na hipótese de erro médico, porquanto não há legislação específica que trate sobre o tema, o presente estudo pretende tecer nortes de sua aplicação.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Perda de Uma Chance. Erro Médico.

ABSTRACT

The term responsability is used in the legal world in any case where a person, whether physical or legal, should assume the consequences of a harmful act, fact or business. Thus, every activity, whether by action or by omission of the agent, that causes harm to another brings in its bulge, as a social fact, the problem of responsibility. In this way, the social interest in restoring the moral and patrimonial balance caused by a harmful activity is born, because an unrecovered loss is cause for social unrest. In order to avoid less and less damage, legal systems have sought to improve the duty of indemnity, beginning to admit, at the end of the nineteenth century, the emergence of the Social State, the existence of probabilities and, as a consequence, the human sciences should not disregard them. Consequently, a new category of compensable damage arises, that is, the lost chance. The objective of the present work is to prepare an analysis, without exhausting the subject, on the civil liability of the physician, including the hypotheses of applicability, admitted by the doctrine and jurisprudence of the country of the institute of the loss-of-a-chance, with the intention of explore its general characteristics and peculiarities. Considered as a fourth category of damage, inserted in the subject of civil responsability, along with material, moral and aesthetic damages, the loss-of-a-chance theory is a doctrinal and accepted creation in the brazilian legal system that continues being an object of infinite controversies, especially regarding the cabling. It is necessary, therefore, to seek logical parameters for the application of such a theory. Also, it is necessary to identify the medical error and the legal circumstances that authorize indemnifications so that, at that time, the possibility of applying the civil responsability of the physician for the loss of a chance can be analyzed. Although it is not yet possible to establish a safe parameter for the institute of the loss-of-a-chance, specifically in the hypothesis of medical error, because there is no specific legislation that deals with the subject, the present study intends to weave nortes of its application.

Keywords: Civil Responsability. Loss-of-a-Chance. Medical Mistake.

2. INTRODUÇÃO

O direito não permanece estático e, assim, é possível concluir que é uma ciência que deve ser contemporânea à sociedade na qual se insere, a fim de acompanhar as modificações sociais sob pena de tornar-se ineficaz a gerir as relações jurídicas que ocorrem entre os sujeitos que constituem um determinado grupo social.

O homem, desde tempos remotos, em nome da própria sobrevivência, necessita viver em sociedade, para que, assim, possa criar laços sociais visando uma melhor qualidade de vida. Todavia, a convivência humana, muitas vezes, revela-se conflituosa, de modo que a ocorrência de danos se torna inevitável.

Assim, visando restabelecer o equilíbrio moral e patrimonial provocados por uma atividade danosa, aquele que violar um dever jurídico preexistente, seja esse dever contratual, legal ou dos preceitos gerais do Direito, deverá ser civilmente responsabilizado.

Nesse sentido, a responsabilidade civil parte do pressuposto de, ao infringir um dever jurídico por intermédio de uma conduta comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita, o sujeito terá o dever de reparar o dano causado, pois, conforme prevê o legislador, há um dever jurídico primitivo de não causar danos a outrem e, ao violar essa obrigação jurídica originária, passamos a ter um dever de reparar o dano que foi causado.

Com a constante e diária evolução da vida em sociedade e, diante da necessidade de manter a contemporaneidade de acordo com o meio social em que se encontram inseridos, os ordenamentos jurídicos vêm buscando cada vez mais aprimorar o dever de indenizar.

Assim, no final do século XIX, com o surgimento da expressão perte d’une chance, surge, inicialmente na França, a responsabilidade decorrente da perda de uma chance. Naquela época, entendeu-se que, a partir do momento em que um sujeito provoca a perda de uma chance de outrem em obter uma determinada vantagem ou até mesmo de evitar um prejuízo, um dano é gerado e, consequentemente, deve ser ressarcido.

Durante muito tempo, esse prejuízo decorrente da perda da chance foi desprezado pelo Direito, principalmente pelo direito brasileiro, porquanto a responsabilidade civil clássica se respalda na análise de um dano certo, e tal certeza, na hipótese da perda de uma chance, é impossível de ser determinada.

Entretanto, os operadores do direito verificaram que não poderiam deixar um sujeito, vítima de atividade danosa, suportar um prejuízo ao qual não deu causa e, assim, passaram a fazer uma distinção entre o resultado perdido e a possibilidade de consegui-lo, levando à aceitação da existência de um dano diverso do resultado final, qual seja, o da perda de uma chance.

No Brasil, ainda é recente a discussão acerca da aplicabilidade desse instituto jurídico, até mesmo porque o Código Civil não faz qualquer menção a essa modalidade de responsabilidade civil, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência, que buscam a sua aplicação com base na analogia e no direito comparado, principalmente no que se refere a responsabilização decorrente de erro médico.

Nesse sentido, o presente estudo tem como principal objetivo uma análise, sem esgotar o tema, acerca da responsabilidade civil médica, principalmente as hipóteses de aplicabilidade, admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio, do instituto da perda de uma chance decorrente de erro médico, com o intuito de explorar suas características gerais e peculiaridades. O enfoque será feito, sempre que necessário, à luz da doutrina e da jurisprudência, sendo que esta última fonte subsidiária do direito possibilitará o conhecimento da forma como os tribunais brasileiros vêm tratando sobre a matéria.

O presente trabalho será disposto em quatro capítulos. O primeiro abordará os aspectos gerais do instituto jurídico da responsabilidade civil, realizando-se um breve histórico e sua evolução histórica, principais conceitos, pressupostos e suas modalidades. Tratará, ainda, das seguintes classificações: responsabilidade contratual e extracontratual, responsabilidade subjetiva e objetiva e responsabilidade direta e indireta.

Já na segunda parte do estudo, será tratada, especificamente, a responsabilidade civil médica, evolução história, conceituação, natureza jurídica, direito e deveres do médico, as obrigações de meio e de resultado e, por fim, as excludentes de responsabilidade civil médica admitidas pelo direito brasileiro.

Na terceira parte deste estudo, e não menos importante, será abordada a teoria da perda de uma chance, expondo sua definição, natureza jurídica, origem e evolução, bem como os critérios para sua aplicação, suas modalidades e as diferentes formas de classificação que os autores dão à chance perdida.

Apesar das discussões sobre a responsabilidade médica serem frequentes e controvertidas, principalmente na doutrina e jurisprudência, é o entendimento consolidado de que existe uma relação de consumo entre o médico e o paciente, e que a responsabilidade pessoal daquele em face deste será, em regra, subjetiva, salvo nos casos em que se tratar de uma obrigação de resultado.

Sendo a vida o principal bem jurídico tutelado pela Constituição Federal, e estando a atividade médica estritamente ligada a este bem, é extremamente relevante a análise da responsabilidade civil do médico face a possíveis erros que possam ocorrer quando do exercício de sua profissão, erros esses que podem causar danos fatais e irreparáveis à vida do paciente e, consequentemente, a responsabilização daquele que os deu causa.

Por fim, após terem sido apresentadas as bases teóricas fundamentais, no último capítulo, sustentar-se-á a aplicação da perda de uma chance na responsabilidade civil ocasionada por erro médico. Assim, versará sobre a aceitação da teoria no ordenamento jurídico brasileiro, a sua aplicação à responsabilidade civil médica.

3. RESPONSABILIDADE CIVIL

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Antes de adentrarmos na evolução história da responsabilidade civil no ordenamento jurídico pátrio, de rigor traçarmos algumas considerações sobre o contexto histórico e social de cada época e, assim, criar uma base maciça a respeito da atual percepção de responsabilidade civil.

Em um primeiro momento da evolução histórica da responsabilidade civil, de forma geral, não se levava em consideração a culpa do agente causador do dano, bastando, apenas, a configuração da ação ou omissão deste juntamente com o prejuízo experimentado pela vítima para aquele fosse responsabilizado.

Vale ressaltar que, em razão da ausência de normas regulamentadoras do convívio em sociedade, os costumes faziam as vezes das normas ainda não existentes e regiam as condutas de convívio entre os povos, que levava o ofendido a reagir de forma direta e violenta em face do agente causador do dano.

Assim, com vistas ao direito romano, ainda no início da humanidade, quando o direito ainda não imperava, sequer se falava no pressuposto culpa, haja vista que o dano provocado por um sujeito acarretava em uma reação imediata do indivíduo lesado, quase que sempre de forma brutal e instintiva, de modo que, se a reação não acontecesse desde logo, a vingança logo sobrevinha.

Em suma, podemos concluir que na pré-história da responsabilidade civil, “pode-se situar a vingança como a primeira forma de reação contra comportamentos lesivos. Na ausência de um poder central, a vendeta era levada a feito pela própria vítima ou pelo grupo ao qual pertencia”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 54).

Essa reação imediata do indivíduo lesado, segundo a doutrina, é chamada de vingança privada que, nos dizeres de Alvino Lima (1938, p. 10), seria a “forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para reparação do mal pelo mal”.

É a partir dessa visão que surge o Direito Romano propriamente dito, que passa a regulamentar o delito, partindo do pressuposto de que tal manifestação é natural e espontânea do ser humano, todavia, era de suma importância à intervenção na sociedade com o intuito de autorizar ou não autorizar referidas práticas quando não eivadas de justificativas.

Fixa-se, aqui, outro marco da evolução da responsabilidade civil, quando do surgimento da Lei de Talião, da retribuição do mal pelo mal, “olho por olho, dente por dente”, que consistia na rigorosa reciprocidade do crime e da pena, apropriadamente chamada de retaliação.

Após esse período, a vingança foi substituída pela autocomposição, momento em que se admitiu que o ofendido percebesse vantagens e conveniências da substituição da violência pela compensação econômica do dano, se assim fosse sua vontade, de forma a evitar a aplicabilidade das penas de Talião. Vale ressaltar que não se falava em culpa do agente causador do dano, posto que o dano causado, por si só, era suficiente para gerar o dever de reintegração do dano sofrido.

Em outras palavras, podemos definir essa compensação pecuniária como “um acordo pelo qual a devolução de uma soma em dinheiro substituía tanto a vingança incondicional como a Lei de Talião”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 54).

Bem mais adiante, quando já existia uma autoridade soberana, o legislador optou em proibir o sujeito de fazer justiça pelas próprias mãos, de modo que, a composição econômica, antes voluntária, tornou-se obrigatória e, se não bastasse, tarifada pelo Estado.

A composição tarifada, imposta pela Lei das XII Tábuas, fixava aos casos concretos o valor da pena a ser pago pelo agente causador do dano, situação esta que acarretou na abolição da vingança privada e a instituição da composição obrigatória.

As primeiras ideias acerca da distinção de pena e reparação foram estabelecidas pelos romanos, ante a diferenciação entre delitos públicos e privados. Nesse aspecto, “nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima”. (GONÇALVES, 2014, p. 25).

No entanto, somente com o advento da Lex Aquilia de Damno, no final do século III a.C., é que se inicia um princípio norteador para a reparação do ato ilícito. De acordo com a doutrina clássica, essa norma

[…] foi um plebiscito aprovado provavelmente em fins do século III ou no início do século II a.C., que possibilitou atribuir ao titular de bens o direito de obter o pagamento de uma penalidade em dinheiro de quem tivesse destruído ou deteriorado seus bens”. (VENOSA, 2009, p. 17).

Assim, a Lei Aquília é utilizada como marco fundamental para a aplicação da culpa no dever de indenizar, fazendo surgir a responsabilidade extracontratual, também denominada “responsabilidade aquiliana”, onde a conduta do causador do dano é medida pelo grau de culpa com que atuou.

Após esse período, o Estado assumiu definitivamente o ius puniendi, isto é, a função de punir, surgindo, assim, a ação de indenização, de modo que a responsabilidade civil tomou lugar ao lado da responsabilidade penal.

Ainda, aperfeiçoando as ideias de origem romana, o direito francês estabeleceu um princípio geral de responsabilidade civil, deixando de lado a ideia de listar os casos em que a composição era obrigatória.

A aplicação do princípio aquiliano era generalizado, assim sendo, se houvesse culpa, ainda que levíssima, gerava a obrigação de indenizar. Aos poucos, determinados princípios começaram a ser estabelecidos no direito francês e, posteriormente, serviram de exemplo para outros ordenamentos jurídicos, como se observa:

[…] direito a reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante à vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou da imprudência. (GONÇALVES, 2014, p. 26).

Com efeito, foi justamente na edição do Código de Napoleão que foi inserida a noção da culpa em abstrato e a distinção entre culpa delitual e culpa contratual, levando em consideração que a responsabilidade civil se funda na culpa, sendo esta a definição utilizada na legislação de todo o mundo, a exemplo do Código Civil Brasileiro.

3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

Durante o período de Colonização do Brasil, que ocorreu entre os séculos XVI e XIX, momento da história que território brasileiro era colônia do império ultramarino português, vigoravam as Ordenações do Reino de Portugal que compilaram o direito positivo lusitano e foram a legislação vigente naquele país e no Brasil por vários séculos.

As Ordenações do Reino de Portugal eram confusas e caóticas, à medida que não estabeleciam diferença entre a reparação, a pena e a multa, confundindo uma com a outra, o que resultou em decisões conflitantes e mal solucionadas, prejudicando as partes envolvidas na problemática.

Com o passar dos anos, a ideologia da responsabilidade civil no Brasil foi evoluindo, sendo que, em 1.830, por orientações da Constituição do Império, o Código Criminal transformou-se em um Código Civil e Criminal que, segundo os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 27), era fundado:

[…] nas sólidas bases da justiça e da equidade, prevendo a reparação natural, quando possível, ou a indenização; a integridade da reparação, até onde possível; a previsão dos juros reparatórios; a solidariedade, a transmissibilidade do dever de reparar e do crédito de indenização aos herdeiros etc.

Ainda, de acordo com o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 27), a princípio, a reparação era condicionada à condenação criminal e, posteriormente, foi adotado o princípio da independência da jurisdição civil e da criminal.

Por seu turno, o Código Civil de 1.916, instituído através da Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de 1.916, acolheu, como regra, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, na qual o ofendido deveria fazer prova de culpa ou dolo do causador do dano para que fosse compelido a repará-lo, e, somente em casos excepcionais, admitia-se a culpa presumida do causador do ato ilícito.

Em razão do progresso em sociedade e do rápido crescimento industrial, houve a multiplicação dos danos e, consequentemente, novas teorias da responsabilidade civil surgiram, visando propiciar uma maior proteção às vítimas do evento danoso.

Daí sendo, longe de substituir a responsabilidade civil fundada na culpa, ganhou espaço no ordenamento jurídico a responsabilidade fundada na teoria do risco que, na definição de Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 7), assume a ideia do exercício de atividade perigosa como fundamento da responsabilidade civil.

Isso porque, o exercício de atividade que possa oferecer perigo, representa um risco, o qual o agente assume e, portanto, será obrigado a ressarcir os danos que venham resultar a terceiro em razão do exercício de sua atividade, independentemente da demonstração que este agiu com dolo ou culpa.

Todavia, a teoria do risco não é absoluta, posto que, caso o agente faça prova de que adotara todas as medidas idôneas para evitar o evento danoso, o mesmo poderá se exonerar do dever de indenizar eventuais danos.

Nesse viés, a responsabilidade civil objetiva se alicerça em um princípio de equidade, que existe desde o direito romano, qual seja, aquele que lucra com uma situação deve responder pelos riscos ou pelas desvantagens dela resultantes.

No atual cenário que o direito se encontra, a teoria da responsabilidade civil objetiva se mostra em dois vértices: a teoria do risco, já mencionada acima, e a teoria do dano objetivo.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 48) “pela última, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da ideia de culpa”. De outro lado, em uma análise mais detalhada, denota-se facilmente que os ordenamentos jurídicos têm procurado fundamentar a responsabilidade civil na ideia de culpa lato sensu, todavia, se esta última se mostrar insuficiente para atender às imposições de progresso em sociedade, o legislador se preocupa em fixar casos especiais em que haja o dever de reparação independentemente de comprovação de culpa.

Tão é verdade que, da leitura dos arts. 186 e 927, caput, ambos do Código Civil, denota-se que a lei civil brasileira se manteve fiel à teoria subjetiva, portanto, para que haja responsabilidade, é preciso que haja culpa e, sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano.

Todavia, conforme já mencionado acima, o legislador se preocupou em fixar casos especiais em que haja o dever de reparação independente de comprovação de culpa, a exemplo da responsabilidade do dono do animal (art. 936, CC) e do dono do edifício em ruína (art. 937, CC). A adoção da responsabilidade objetiva também se mostra nítida quando o legislador editou o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986).

Apesar de o Código Civil ter acolhido a teoria do exercício de atividade perigosa e o princípio da responsabilidade objetiva, não previu, todavia, a possibilidade de o agente causador do evento danoso, mediante a inversão do ônus da prova, exonerar-se da responsabilidade se provar que adotou todas as medidas possíveis para evitar o dano.

No Código Civil de 1.916, as atividades consideradas perigosas eram somente aquelas previstas em lei especial e, portanto, as que não fossem, enquadravam-se na regra geral do Código Civil, ou seja, na responsabilidade subjetiva.

Assim, em conclusão, considerando que o parágrafo único, do art. 927, do Código Civil não revogou as leis especiais que enumeravam as atividades tidas como perigosas, tão pouco ressalvou as que vierem a ser promulgadas, permitiu que a jurisprudência considere determinadas atividades já existentes, ou que vierem a existir, como perigosas ou de risco, inovando, neste aspecto, o Código Civil no campo da responsabilidade civil.

3.3. NOÇÕES GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A princípio, deve-se ter em mente que toda atividade, por ação ou omissão, que acarreta prejuízo a outrem gera a responsabilidade ou dever de indenizar. Nesse diapasão, temos que toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar.

Assim, partindo desse pressuposto, o instituto jurídico da responsabilidade civil tem como escopo o restabelecimento da situação anterior do patrimônio do ofendido, que se viu modificada em prejuízo, por determinadas circunstâncias.

Isso se deve em razão do princípio da reparação integral, que, segundo a doutrina, “possui por finalidade repor o ofendido ao estado anterior à eclosão do dano injusto, assumindo a árdua tarefa de transferir ao patrimônio do ofensor as consequências do evento lesivo, de forma a conceder à vitima uma situação semelhante àquela que detinha”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 49).

Desta forma, em substituição do castigo corporal que o autor do comportamento antijurídico sofria em tempos remotos, a sanção que o ordenamento jurídico pátrio aplica como resposta destina-se a ressarcir a vítima do dano injusto, que tão somente minimiza o dano suportado, compensando pelo acesso a outros bens da vida aptos a reduzir o desconforto causado.

3.3.1. Conceito

A palavra responsabilidade está relacionada com a palavra em latim respondere que demonstra a qualidade do que é responsável, ou obrigação de responder por atos próprios ou alheios, ou por uma coisa confinada.

O ordenamento jurídico, de modo geral, possui como principal objetivo alcançar a paz e a harmonia social, de modo que se faz necessária a relativização dos interesses individuais em prol da coletividade de indivíduos.

Com efeito, como já visto anteriormente, os princípios da responsabilidade civil buscam restaurar um equilíbrio patrimonial e moral violado, de modo que um dano não reparado é fator de inquietação social, que se mostra relevante para o campo do direito.

Conclui-se, desta forma, que o interesse em restabelecer a harmonia e o equilíbrio violados pelo dano constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

De acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 24), a responsabilidade civil é “um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário”.

Por sua vez, o saudoso doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2014, p. 7) explica que “o termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual uma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato ou negócio danoso”.

Por tanto, em síntese, podemos definir a responsabilidade civil como a reparação de danos injustos, resultantes de violação de um dever geral de cuidado, com a finalidade de recomposição do equilíbrio violado.

3.3.2. Pressupostos Gerais da Responsabilidade Civil

Destaca-se, desde logo, que os atos ilícitos podem ser definidos como aqueles que contrariam o ordenamento jurídico lesando o direito subjetivo de alguém. É a partir desse pressuposto que faz nascer a obrigação de reparar o dano imposto pelo ordenamento jurídico.

Por sua vez, o art. 186 do Código Civil estabelece a definição de ato ilícito: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Da análise deste artigo, é possível concluir que o agente causador do dano deverá indenizar a vítima do evento danoso quando restar demonstrados, cumulativamente, quatro pressupostos, quais sejam: a) conduta do agente; b) dano; c) culpa lato sensu do causador do ilícito civil e, por fim, d) nexo de causalidade entre a conduta danosa e o respectivo dano.

O principal elemento do ato ilícito, que originará o dever de indenizar, é uma conduta humana, a qual pode se exteriorizar através de um fato próprio, comissivo ou de uma abstenção do agente, produzindo consequências jurídicas.

Nas palavras do saudoso e renomado Silvio Rodrigues (2003, p. 19):

A indenização pode derivar de uma ação ou omissão individual do agente, sempre que, agindo ou se omitindo, infringe um dever contratual, legal ou social. A responsabilidade resulta de fato próprio, comissivo, ou de uma abstenção do agente, que deixa de tomar uma atitude que deveria tomar.

No mais, a existência de dano é requisito fundamental para a responsabilidade civil. Isso porque, na hipótese de inexistência de dano, restar-se-ia frustrada a ideia de indenização, tão pouco se falaria em ressarcimento decorrente de ato ilícito.

De acordo com a professora Maria Helena Diniz (2006, p. 258): “o dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra a sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.

Ad argumentandum tantum, ressalta-se que o dano somente será indenizado se preenchidos determinados requisitos. Nesse sentido, é necessário que haja a violação de um interesse jurídico patrimonial ou extrapatrimonial de uma pessoa física ou jurídica.

Assim, o dano patrimonial, também denominado de material, é aquele que resulta na diminuição ou destruição de um bem com determinado valor econômico. Por sua vez, o dano extrapatrimonial, também chamado de moral, é aquele que está relacionado à violação aos direitos de personalidade, quais sejam, direito à vida, à integridade moral, física ou psíquica.

No mais, de acordo com a regra geral estabelecida pelo Código Civil, contida no art. 186, para a caracterização do ato ilícito, deve-se verificar que a conduta humana seja culposa. Ressalta-se, nesse ponto, que o artigo em estudo abrange tanto o dolo quanto a culpa em sentido estrito.

Prosseguindo, podemos conceituar o dolo como a conduta intencional do agente, que age de forma consciente de modo a desejar que o resultado antijurídico efetivamente ocorra ou assume o risco de produzi-lo.

De acordo com a doutrina de Silvio Rodrigues (2003, p. 147):

Se o dano foi causado voluntariamente, há dolo. Este se caracteriza pela ação ou omissão do agente, que, antevendo o dano que sua atitude vai causar, deliberadamente prossegue, com o propósito mesmo de alcançar o resultado danoso.

Ainda, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 53), “o dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, e a culpa, na fata de diligência. Dolo, portanto, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico”.

Por outro lado, na culpa em sentido estrito não existe a intenção de causar prejuízo. Apesar de a conduta ser voluntária, o agente não deseja o resultado, porém, acaba por atingi-lo ao agir sem o dever de cuidado.

De acordo com Silvio Rodrigues (2003, p. 147): “no ato culposo o intuito de causar prejuízo não existe. Mas o prejuízo da vítima decorre de um comportamento negligente ou imprudente da pessoa que o causou”.

Por fim, encerrando o assunto dos pressupostos gerais da responsabilidade civil, analisar-se-á o nexo de causalidade. Em apertada síntese, o nexo de causalidade é a relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o resultado, ou seja, é imprescindível que o dano tenha decorrido da conduta ilícita praticada pelo agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito.

De acordo com Silvio Rodrigues (2003, p. 163):

Para que se possa impor a alguém a obrigação de indenizar o prejuízo experimentado por outrem é mister que haja uma relação de causalidade entre o ato culposo praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima. […]. Sem essa relação de causalidade não se pode conceber a obrigação de indenizar.

Assim, a regra geral instituída pelo Código Civil é de que o dever de indenizar decorre do preenchimento dos pressupostos acima elencados, cumulativamente, de tal sorte que, na ausência de qualquer deles, não configurará o ilícito civil que ensejará consequente reparação.

3.4. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

3.4.1. Responsabilidade Contratual e Extracontratual

Aquele que infringir determinado dever jurídico ficará obrigado a reparar o dano eventualmente causado, tanto por culpa em sentido estrito quanto por dolo. Este dever jurídico pode ter como fonte a prática de um ato antijurídico ou o descumprimento de uma cláusula contratual. A primeira denomina-se responsabilidade extracontratual e, a segunda hipótese dá-se o nome de responsabilidade contratual.

Na responsabilidade a extracontratual, também chamada aquiliana por força da Lex Aquilia de Damno, tem por fonte deveres jurídicos que se originam especificamente do ordenamento jurídico, de modo que o dever jurídico violado não está previsto em nenhum contrato e sequer existe qualquer relação jurídica anterior entre o agente causador do dano e a vítima.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 44):

Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz que ela é extracontratual. Nesse caso, aplica-se o disposto no art. 186 do Código Civil. Todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito extracontratual, também chamada aquiliana.

Por outro lado, na responsabilidade civil contratual, como o próprio nome sugere, ocorre pela presença de um contrato existente entre as partes, logo, para que exista, é imprescindível a preexistência de uma obrigação.

Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 44):

Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. Nesta, existe uma convenção prévia entre as partes que não é cumprida. Na responsabilidade extracontratual, nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, quando este pratica um ato ilícito.

Em síntese, tanto a responsabilidade contratual quanto a extracontratual dão ensejo à mesma consequência jurídica, qual seja, a obrigação de reparar o dano causado. Assim, aquele que, mediante conduta voluntária (ação ou omissão), por culpa em sentido estrito ou dolo, transgredir um dever jurídico, existindo ou não negócio jurídico, causando dano a outrem, deverá repará-lo.

3.4.2. Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

Dependendo do fundamento que se dê à responsabilidade civil, a culpa será ou não considerada pressuposto da obrigação de reparar o dano. Assim, a responsabilidade poderá ser subjetiva ou objetiva.

Entende-se como subjetiva aquela que pressupõe a culpa – em lato sensu – como fundamento da responsabilidade, sendo que, em não havendo culpa, não ocorrerá o ilícito civil que ensejará consequente reparação.

Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 48), nos ensina que:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano se configura se agiu com dolo ou culpa.

Com efeito, enquanto a responsabilidade civil subjetiva se alicerça na teoria da culpa, a responsabilidade civil objetiva se fundamenta na teoria do risco que pressupõe o dever de reparar o dano, independentemente de culpa, para toda pessoa que exerce alguma atividade que possa criar um risco de dano para terceiros.

Nesse diapasão, o renomado jurista Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 48) afirma que a responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa, sendo reconhecida independentemente de culpa, bastando que haja relação de causalidade entre a ação e o dano.

Finalizando, conforme se pode observar dos arts. 186 e 927, caput, ambos do Código Civil, denota-se que a lei civil brasileira se manteve fiel à teoria subjetiva, portanto, para que haja responsabilidade, é preciso que haja culpa e, sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano.

3.4.3. Responsabilidade Direta e Indireta

Por fim, e não menos importante, a responsabilidade civil, sob o aspecto do agente, pode ser classificada como direta e indireta.

Inicialmente, pode-se dizer que a responsabilidade civil direta, também chamada de simples ou por ato próprio, é aquela que o agente do dano é o responsável por sua reparação, isto é, deriva de fato causado diretamente pelo agente que gerou o dano.

De acordo com os ensinamentos de Roberto Senise Lisboa (2004, p. 461), a “responsabilidade direta é aquela proveniente de conduta cometida pelo próprio sujeito sobre o qual recai a imputabilidade”.

Complementado a conceituação supra, Carlos Roberto Gonçalves (2008, p. 134) menciona que só responde pelo dano, em princípio, aquele que lhe der causa, que deriva da inteligência contida no art. 186 do Código Civil.

Diferentemente da responsabilidade civil direta, a responsabilidade civil indireta, também chamada de complexa, dá-se quando o responsável pela reparação do dano é pessoa distinta da causadora direta da lesão, ou seja, decorre de ato ou fato de terceiro, com o qual o agente tem vínculo legal de responsabilidade, além das situações de fato de animal ou fato da coisa.

Assim, de acordo com Roberto Senise Lisboa (2004, p. 461), a “responsabilidade indireta é aquela proveniente de conduta cometida por terceiro ou de coisa relacionada com o sujeito sobre o qual recai a imputabilidade”.

Concluindo, na responsabilidade indireta não se exige a comprovação do mando para que o terceiro realize o ato danoso, sendo e o simples fato de haver uma conexão entre o terceiro e o responsável, torna-se o suficiente para este arcar com o dever de reparação do dano.

4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

4.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A história da humanidade registra que as enfermidades e as dores nasceram com o homem, sendo que, em seu primeiro momento de racionalidade, houve a necessidade de o homem predispor de meios necessários para enfrentar ambos os males.

Inicialmente, o homem não se preocupou em estudar as patologias que lhe causavam suas respectivas dores, mas, principalmente à sua cura. Assim, durante milênios, perdurou o empirismo, que consiste em uma teoria epistemológica que indica que todo o conhecimento é um fruto da experiência e, consequentemente, uma consequência dos sentidos.

Desta forma, curiosos ou observadores que receitavam algum tipo de erva para diminuir uma dor ou determinado modo para imobilização de fratura eram considerados espertos. Todavia, se a cura não ocorresse, a culpa recaía sobre o curandeiro, acompanhada da imputação de imperícia ou incapacidade.

Verifica-se, pois que, desde os primórdios, existiam sanções para os casos de culpa relativa ao fracasso profissional dos médicos.

Na antiguidade, em razão da total ignorância da etiologia de todas as doenças e da total inconsciência do modo do qual o organismo humano reagira aos processos de cura, o médico não era considerado um especialista de determinada matéria, mas, sim, um mago dotado de poderes sobrenaturais, sendo o ato médico externado através de magias, ritos e encantamentos de toda ordem.

A história do direito revela que o primeiro documento que trata do problema do erro médico é o Código de Hamurabi, sendo que alguns artigos dessa lei previam, para as intervenções médicas de maior complexidade, uma remuneração pelo serviço, que cabia ao médico.

De outro lado, o Código de Hamurabi era extremamente rigoroso ao atribuir ao médico máxima atenção e perícia no exercício da atividade médica, tanto que, no caso de morte ou lesão do paciente, o médico imperito poderia ser condenado à amputação de sua mão ou ao ressarcimento do dano, quando um escravo ou animal fosse mal curado.

Assim, inexistia naquela época o conceito de culpa em um sentido jurídico moderno, haja vista que imperava a responsabilidade civil objetiva idêntica à atual denominação, ou seja, se o paciente faleceu logo em seguida da cirurgia, o médico o matou e, portanto, deveria ser punido.

Com vistas ao Direito Romano, após a promulgação da Lei Aquília, à época da República Romana, que começaram a traçar os primeiros elementos da responsabilidade médica.

Uma das mais importantes inovações trazidas por essa lei foi a substituição de multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado. Todavia, referida lei também previu a pena de morte ou deportação do médico culpado por falta profissional.

A princípio, a medicina em Roma era praticada por curandeiros e sacerdotes, sendo que, com o passar dos tempos, principalmente na transição da Roma Republicana para a Roma Imperial, a atividade médica atingiu maior nível de reconhecimento e dignidade, tanto que foram organizados cursos, inclusive com a codificação de um sistema para a proteção da saúde pública e higiene social.

Já no Egito, os médicos detinham uma elevada posição social e, muitas vezes, eram confundidos com sacerdotes. De acordo com a história, os sacerdotes do Antigo Egito estavam na hierarquia social abaixo apenas do faraó e eram dotados de enorme prestígio e poder, sendo responsáveis pela religião e por várias funções na administração do Império Egípcio.

Diferentemente da cultura romana, os egípcios possuíam um livro que continha todas as regras de obediência obrigatória pelos médicos e, desde que seguissem rigorosamente as regras lá previstas, os médicos se livravam de toda e qualquer procedimento judicial. Caso contrário, independentemente do desfecho da enfermidade, os médicos eram punidos com a morte.

Assim, no Antigo Egito, independentemente do desfecho da enfermidade, se o médico demonstrasse que seguira rigorosamente as regras do livro de obediência, o mesmo seria imune à responsabilidade que, nas palavras de Miguel Kfouri Neto (2007, p. 50), “corresponderia, hoje, a nunca se responsabilizar o médico pelo simples fato de ser ele detentor do seu grau acadêmico”.

A história registra que foi na Grécia antiga, no século V a.C., que foi encontrado o primeiro estudo no campo da medicina através do Corpus Hippocratium, uma espécie de coletânea de tratados que continha noções de medicina permeada em elementos racionais e científicos, sem, todavia, se desvincular dos pressupostos deontológicos da arte de curar.

Firmou-se, progressivamente, diferentemente da ótica romana, o princípio de que a culpa do médico deve ser analisada e individualizada com base na conduta seguida pelo profissional, de modo que, segundo os seguidores de Platão e Aristóteles, a responsabilidade do médico deveria ser analisada por um perito em matéria médica ou por um colegiado de médicos que, de certo modo, representa o perito judicial designado pelo juiz nos tempos de hoje.

Assim, de acordo com Miguel Kfouri Neto (2007, p. 51), ainda na Grécia, tomando por base os fundamentos da responsabilidade no Antigo Egito, chegou-se admitir a culpa médica quando preenchidos, cumulativamente, dois pressupostos: a) morte do paciente e b) desobediência às prescrições geralmente reconhecidas como fundamento indiscutível da atividade sanitária.

Decorridos séculos, após o aparecimento de universidades e de organizadas corporações de médicos, fortalecidos pela quantidade e pela união de seus membros, aqueles começaram a obter várias formas de proteções legais, substituindo, assim, as severas punições para os médicos malsucedidos.

À medida que a ciência evoluía, os médicos ampliavam cada vez mais o campo da sabedoria nas áreas das letras e da filosofia, embasando de forma mais racional a atividade de diagnóstico e cura, não se limitando apenas em aprofundar os estudos no campo da anatomia e nos fenômenos patológicos, levando a medicina a se transformar em uma ciência pura, e não mais empírica como no passado, seguindo-se, a partir daí, uma avaliação racional do erro e da culpa profissionais.

Já na França, no século XIX, a responsabilidade jurídica do médico quase se extinguiu em razão da decisão proferida pela Academia de Medicina de Paris que proclamou a exclusiva responsabilidade moral dos profissionais da medicina.

Com efeito, referida decisão tinha como escopo consagrar uma hipótese especial de imunidade, sendo que, para que houvesse responsabilidade médica, seria necessário fazer prova de falta grave, imprudência visível ou manifesta imperícia. Isso porque, de acordo com os seguidores da doutrina da “responsabilidade eufemística”, assim denominada, a pluralidade de critérios nas questões médicas se mostrava vago, de modo que só poderia responsabilizar os médicos por negligência ou infâmia que qualquer homem médio pudesse cometer.

Assim, em conclusão, a culpa médica haveria de ser grave, advinda de erro grosseiro, de modo que o ônus da prova da culpa recaía ao paciente.

Por fim, questionava-se sobre a possibilidade de ressarcimento do dano causado pelo médico.

Conforme já visto no capítulo anterior, as responsabilidades civil e penal não se distinguiam, de modo que o causador do dano era responsabilizado por uma penalidade, a qual, posteriormente, foi substituída pela indenização, dando início ao princípio geral de responsabilidade civil atualmente conhecido.

Com efeito, Newton Pacheco, citado na obra de Miguel Kfouri Neto (2007, p. 53), relata um dos casos – senão o mais importante – que levaram à modificação deste pensamento no entendimento dos tribunais franceses, de modo que, atualmente, a responsabilidade civil médica é plenamente reconhecida e a reparação de danos causados é tese amplamente aceita.

Nesse sentido, para enriquecer a narrativa histórica, permitindo, assim, compreender a modificação de uma ideia em determinada sociedade, em razão da repercussão advinda de um determinado fato, transcrevemos, abaixo, o caso trazido na obra de Miguel Kfouri Neto (2007, p. 53), a saber:

[…] “O caso, em resumo, foi o seguinte: O Dr. Helie de Domfront foi chamado às seis horas da manhã para dar assistência ao parto da Sra. Foucault. Somente lá se apresentou às nove horas. Constatou, ao primeiro exame, que o feto se apresentava de ombros, com a mão direita no trajeto vaginal. Encontrando dificuldade de manobra na versão, resolveu amputar o membro em apresentação, para facilitar o trabalho de parto. A seguir notou que o membro esquerdo também se apresentava em análoga circunstância, e, com o mesmo objetivo inicial, amputou o outro membro. Como conseqüência, a criança nasceu e sobreviveu ao tocotraumatismo. Diante de tal situação, a família Foulcault ingressa em juízo contra o médico. Nasceu daí um dos mais famosos processos submetidos à justiça francesa. A sociedade dividiu-se. A Academia Nacional de Medicina da França pronunciou-se a favor do médico e, solicitada pelo Tribunal, nomeou quatro médicos, dos maiores obstetras da época. O resultado do laudo foi o seguinte: 1. Nada provado que o braço fetal estivesse macerado; 2. Nada provado que fosse impossível alterar a versão manual do feto; 3. Não havia razões recomendáveis para a amputação do braço direito e, muito menos, do esquerdo; 4. A operação realizada pelo Dr. Helie deverá ser considerada uma falta grave contra as regras da arte. Apesar da imparcialidade do laudo, a Academia impugnou-o e outro é emitido por outros médicos, que chegam a conclusão contrária à primeira manifestação dos Delegados da Academia. O Tribunal de Domfront condenou o Dr. Helie ao pagamento de uma pensão anual de 200 francos”.

Encerrando, à medida que a sociedade evoluiu, percebeu-se que a responsabilidade civil médica não mais poderia se limitar às rigorosas e severas penas privativas aplicadas aos médicos imperitos, conforme se fazia no passado, passando-se admitir a indenização pecuniária como meio de ressarcimento do dano causado pelo médico por falta profissional.

4.2. NATUREZA JURÍDICA DA RESPONSABILIDADE MÉDICA

Muito já de discutiu sobre a natureza jurídica da responsabilidade civil do médico, sendo que, atualmente, é pacificado o entendimento de a mesma possui caráter contratual.

Assim, nas palavras do majestoso Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 265):

Não se pode negar a formação de um autêntico contrato entre o cliente e o médico, quando este o atende. Embora muito já se tenha discutido a esse respeito, hoje não pairam mais dúvidas sobre a natureza contratual da responsabilidade civil médica.

Vale ressaltar, todavia, que a doutrina também admite a responsabilidade médica que não tenha se originado de um contrato, ou seja, que tenha advindo de iniciativa unilateral do médico, como, por exemplo, no caso de o médico, sem qualquer tipo de ajuste pretérito, venha a socorrer um indivíduo que se encontra convulsionando em uma avenida.

Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa (2014, p. 155) explica que “quando a iniciativa do médico é unilateral, quando passa a tratar de pessoa, ainda que contra a vontade dela, a responsabilidade emerge da conduta e não do contrato”.

Excetuadas as hipóteses de iniciativa unilateral do médico, parece-nos não restar dúvida quanto à natureza contratual da responsabilidade médica, pois, quando um médico atende um paciente que lhe procura, estabelece-se um verdadeiro contrato entre ambos.

Em suma, ainda que a responsabilidade médica seja, em regra, classificada como ex contractu e, em determinadas situações, como ex lege, deve-se ter em mente que a obrigação de reparar o dano eventualmente causado sempre existirá, haja vista que a ninguém é dado o direito de causar prejuízo a outrem.

Todavia, apesar de a responsabilidade civil médica possuir natureza contratual, isso não significa, ao contrário do que poderia parecer, que o médico será imediatamente considerado culpado, pois, conforme se explicará no tópico seguinte, a obrigação assumida pelo profissional da medicina é, em regra, de meio, na qual o médico deverá apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não obtenha êxito.

Nesse sentido, de acordo com Miguel Kfouri Neto (2007, p. 71):

Ao assistir o cliente, o médico assume obrigação de meio, não de resultado. O devedor tem apenas que agir, é a sua própria atividade o objeto do contrato. O médico deve apenas esforçar-se para obter a cura, mesmo que não a consiga. […]. Contudo, o fato de considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. O médico não se compromete a curar, mas a proceder de acordo com as regar e os métodos da profissão.

Assim, em conclusão, não há culpa presumida do médico, por estarmos diante de um contrato, incumbindo à vítima a prova de que o médico agiu com dolo ou culpa em sentido estrito.

4.3. OBRIGAÇÕES DE MEIO E DE RESULTADO

Ao versarem sobre a responsabilidade civil médica, a doutrina e a jurisprudência inserem, repetidamente, a discussão sobre a bipartição das obrigações – meio e resultado.

Os médicos, pelos serviços que prestam, em regra, desempenham uma obrigação de meio. Nessas obrigações “não se assume o devedor de se chegar a determinado resultado (a cura, por exemplo), mas apenas o dever de se portar com diligência e atenção, à luz dos dados atuais de sua ciência”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 823).

Ainda, de acordo com o renomado doutrinador Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 191), “diz-se que a obrigação é de meio quando o devedor promete empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem no entanto responsabilizar-se por ele”.

Por outro lado, a obrigação de resultado, nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 192), ocorre quando “o devedor dela se exonera somente quando o fim prometido é alcançado”. Assim, se o resultado fim não se concretizar, o devedor será considerado inadimplente e responderá pelos prejuízos decorrentes do insucesso.

Vale ressaltar, nesse diapasão, que os efeitos do inadimplemento distinguem essas duas modalidades de obrigações.

Na obrigação de meio, o inadimplemento somente leva à responsabilidade do profissional se restar cabalmente demonstrada sua negligência ou imperícia no emprego desses meios.

Por outro lado, na obrigação de resultado, caso o médico não tenha atingido o fim a que se propôs, aquele somente irá se exonerar da responsabilidade civil se fizer prova de algum fato inevitável capaz de romper o nexo causal entre a conduta e o resultado como, por exemplo, caso fortuito ou de força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro.

Vale ressaltar aqui que, embora na obrigação de resultado a responsabilidade civil do médico continue sendo subjetiva, o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 1999) firmou entendimento no sentido de que, verificada uma deformidade ao invés de melhoria estética, verossímil a assertiva de que a melhor técnica não teria sido seguida, portanto, viável a atribuição do ônus da prova ao médico, com fundamento na exegese do art. 6º, VIII, sem ofensa ao art. 14, § 4º, ambos do Código de Defesa do Consumidor, a saber:

CIVIL E PROCESSUAL – CIRURGIA ESTÉTICA OU PLÁSTICA – OBRIGAÇÃO DE RESULTADO (RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OU OBJETIVA) – INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (Responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível a inversão do ônus da prova. III – Recurso conhecido e provido. (STJ, Terceira Turma, REsp 81.101/PR, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, julgado em 13.04.1999, DJe 31.05.1999, p. 140). (negrito nosso).

Reforça-se, aqui, que a regra da obrigação assumida pelo médico é de meio, pois, de acordo com a doutrina e jurisprudência, a obrigação do médico somente será de resultado quando se tratar cirurgia plástica com fins estéticos, porquanto os pacientes, na maioria dos casos, não se encontram enfermos, porém, pretendem corrigir um problema estético.

Todavia, apesar de o cirurgião plástico assumir obrigação de resultado como regra, em alguns casos, como no atendimento de vítimas que sofreram queimaduras em acidentes ou no tratamento de varizes, a obrigação assumida por ele continua sendo de meio, haja vista que, nesses exemplos, a cirurgia plástica empregada não possui fins exclusivamente estéticos.

Assim, em suma, ao invés de o médico corrigir um desprazer físico, defende-se a ideia de que o médico irá empregar seus conhecimentos, meios e técnicas para a obtenção de determinado resultado, sem, no entanto, responsabilizar-se por ele.

4.4. RESPONSABILIDADE MÉDICA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Conforme visto no título anterior, a obrigação do civil do médico é, em regra, subjetiva, porquanto decorre de uma obrigação de meio. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, inclinou-se para a teoria subjetiva no que diz respeito à responsabilidade civil dos profissionais liberais, mantendo o sistema tradicional baseado na culpa, conforme se observa da leitura do art. 14, § 4º, da lei consumerista, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[…]

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Conclui-se, nesse sentido, que não será suficiente a simples prova do erro ou do prejuízo sofrido pelo paciente, devendo demonstrar que o médico contribuiu culposamente para o evento danoso, que não se utilizou dos corretos ensinamentos e métodos disponíveis da ciência médica na busca da cura e/ou reabilitação.

Nesse sentido, Zelmo Denari apud Miguel Kfouri Neto (2007, p. 199) faz alguns apontamentos sobre a caracterização da responsabilidade civil do profissional liberal à luz do Código de Defesa do Consumidor:

[…] os médicos e advogados – para citarmos alguns dos mais conhecidos profissionais – são contratados ou constituídos com base na confiança que inspiram aos respectivos clientes. Assim sendo, somente serão responsabilizados por danos quando ficar demonstrada a ocorrência de culpa subjetiva, em quaisquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia.

Por seu turno, “o médico tem o dever de agir com diligência e cuidado no exercício da sua profissão, conduta exigível de acordo com o estado da ciência e as regras consagradas pela prática médica”. (AGUIAR JÚNIOR, 2000, p. 139).

Portanto, apenas se verificará o erro profissional, estudado adiante, com o desvio de comportamento, a imprudência, a negligência e a imperícia, de modo que a responsabilidade civil do médico não decorre de mero insucesso ou insatisfação do tratamento indicado.

Concluindo a tese, o colendo Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2012) possui precedente jurisprudencial no sentido de que a responsabilidade civil do médico se funda na teoria subjetiva, conforme se pode verificar do aresto abaixo:

ADMINISTRATIVO. OMISSÃO INEXISTENTE. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAÇÃO DE MEIO, E NÃO DE RESULTADO. ERRO MÉDICO. NEXO DE CAUSALIDADE. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. […]. 2. O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a relação entre médico e paciente é de meio, e não de fim (exceto nas cirurgias plásticas embelezadoras), o que torna imprescindível para a responsabilização do profissional a demonstração de ele ter agido com culpa e existir o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano causado – responsabilidade subjetiva, portanto. […]. 6. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ, Segunda Turma, REsp 1.184.932/PR, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em 13.12.2011, DJe 16.02.2012. Adaptado). (destaque nosso).

4.4.1. A Responsabilidade dos Hospitais

Ao tratar sobre a responsabilidade civil dos hospitais por atos dos médicos, a doutrina faz uma divisão. Assim, “os danos que os pacientes podem sofrer em hospitais são divisíveis em dois grandes grupos: (a) danos sofridos em decorrência de erro médico, ainda que omissivo; (b) danos sofridos em decorrência da própria estrutura hospitalar”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 817).

Acerca dos danos sofridos em decorrência de erro médico, os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto (2018, p. 817) lecionam que:

Quando o dano guardar relação com a conduta médica stricto sensu o hospital responde objetivamente, porém essa responsabilidade traz uma nota específica: ela depende de prova da culpa do médico. Não se pode esquecer que a responsabilidade civil dos médicos – seja à luz do CDC, seja à luz do Código Civil – é subjetiva. […]. Os hospitais, nessa linha, só podem ser chamados a responder de modo solidário se havia dever de indenizar por parte do médico. (itálico no original).

Por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 258.389/SP, de relatoria o eminente ministro Fernando Gonçalves, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2005) entendeu que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, aferindo-se mediante a verificação de culpa, conforme ementa abaixo transcrita:

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1– Responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Código Civil, bem com a súmula 341 – STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2– Em razão disso, não se pode dar guarida à tese do acórdão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3– O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). 4– Recurso especial conhecido e provido para julgar improcedente o pedido. (STJ, Quarta Turma, REsp 258.389/SP, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 16.06.2005, DJ 22.08.2005, p. 275). (destaque nosso).

Da leitura do aresto acima, denota-se que a responsabilidade civil baseada na teoria objetiva, prevista no art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor, somente se aplicaria aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial, ou seja, àqueles que dizem respeito à estadia do paciente, às instalações hospitalares, os equipamentos e os serviços auxiliares.

A doutrina concorda com esse entendimento. Ao versarem sobre os danos sofridos em decorrência da própria estrutura do estabelecimento de saúde, os doutrinadores Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto (2018, p. 818) aduzem que:

[…] os danos guardam relação com própria estrutura hospitalar, não propriamente com os atos dos médicos. Danos relacionados, por exemplo, a medicamentos estragados ou vencidos, equipamentos ausentes ou sem funcionar, más condições de higiene, entre outros. Por esses danos, inegavelmente, o hospital responde sem culpa (CDC, art. 14). […].

Assim, em conclusão, veja-se que os danos sofridos por pacientes em estabelecimentos de saúde nem sempre estão ligados a uma conduta médica culposa stricto sensu, mas, também, podem estar ligados à estrutura hospitalar em geral. Na primeira hipótese, o hospital irá responder objetivamente, desde que comprovada negligência, imprudência ou imperícia do médico. Na segunda hipótese, o hospital, como prestador de serviços, irá responder independentemente de culpa nos casos em que os danos guardarem relação com a própria estrutura hospitalar.

4.4.2. Responsabilidade do Hospital: Atos Praticados por Médico Contratado

Conforme visto anteriormente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2005) encontra-se consolidada no sentido de que a responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação dos médicos contratados que neles trabalham, é subjetiva, dependendo da demonstração de culpa.

Pois bem. Havendo subordinação do médico para com o hospital, incidirá, na hipótese, o disposto no art. 932, inciso III, do Código Civil, que abaixo se transcreve:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

[…]

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

Desta forma, se o médico atuar no hospital mediante vínculo empregatício, desde que comprovado culpa daquele, os hospitais responderão objetivamente pelos atos lesivos de seus médicos, haja vista que, conforme visto, o empregador responde pelos atos de seus empregados, serviçais ou prepostos, nos termos do art. 932, III, do Código Civil, acima transcrito.

Por seu turno, o doutrinador Arnaldo Rizzardo (2009, p. 319), destaca que:

Ao que decorre do estudo da responsabilidade objetiva, havendo subordinação do médico ao hospital, é possível incidir o disposto no art. 932, inc. III (art. 1.521, inc. III, do Código revogado), que trata da responsabilidade do empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos. Transpondo para o caso em estudo, respondem os hospitais pelos atos lesivos de seus médicos, desde que eivados de culpa. […]. (negrito nosso).

Apesar de o hospital, comprovada culpa do médico, responder pelos atos lesivos dos profissionais da medicina por ele contratados, é resguardado, entretanto, ao hospital, o direito de reaver o que indenizar através de ação regressiva contra o causador do dano direto.

Nesse sentido, o doutrinador Rui Stoco (2014, p. 1000) aduz que:

Se o médico atuar no respectivo hospital mediante vínculo empregatício, será empregado submetido às ordens da sociedade hospitalar. Se com ela mantiver contrato de prestação de serviços, deve ser considerado seu preposto e, nas duas hipóteses, aquela sociedade responderá pelos atos culposos daquele profissional. O hospital, contudo, terá direito de reaver o que pagar através de ação regressiva contra o causador direto do dano. […]. (negrito nosso).

Em conclusão, comprovado, pois, vínculo laboral entre o médico e o hospital, comprovada culpa do primeiro, sobressai cristalina a responsabilidade do segundo, embasada no art. 932, inciso III, do Código Civil, todavia, resguardado o direito do hospital de reaver o que pagou através de ação regressiva contra o causador do dano direto.

4.4.3. Responsabilidade do Hospital: Atos Praticados por Médico não Contratado

Inicialmente, insta salientar que, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.º 908.359/SC, de relatoria da emérita ministra Nancy Adrighi, a Segunda Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2008) afastou a responsabilidade objetiva dos hospitais pela prestação de serviços defeituosos realizados por médicos que neles atuam sem vínculo de emprego ou subordinação, conforme ementa abaixo transcrita:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. NEGLIGÊNCIA. INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. 1. A doutrina tem afirmado que a responsabilidade médica empresarial, no caso de hospitais, é objetiva, indicando o parágrafo primeiro do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor como a norma sustentadora de tal entendimento. Contudo, a responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital – seja de emprego ou de mera preposição –, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar. 2. Na hipótese de prestação de serviços médicos, o ajuste contratual – vínculo estabelecido entre médico e paciente – refere-se ao emprego da melhor técnica e diligência entre as possibilidades de que dispõe o profissional, no seu meio de atuação, para auxiliar o paciente. Portanto, não pode o médico assumir compromisso com um resultado específico, fato que leva ao entendimento de que, se ocorrer dano ao paciente, deve-se averiguar se houve culpa do profissional – teoria da responsabilidade subjetiva. No entanto, se, na ocorrência de dano impõe-se ao hospital que responda objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, estar-se-á aceitando que o contrato firmado seja de resultado, pois se o médico não garante o resultado, o hospital garantirá. Isso leva ao seguinte absurdo: na hipótese de intervenção cirúrgica, ou o paciente sai curado ou será indenizado – daí um contrato de resultado firmado às avessas da legislação. 3. O cadastro que os hospitais normalmente mantêm de médicos que utilizam suas instalações para a realização de cirurgias não é suficiente para caracterizar relação de subordinação entre médico e hospital. Na verdade, tal procedimento representa um mínimo de organização empresarial. 4. Recurso especial do Hospital e Maternidade São Lourenço Ltda. provido. (STJ, Segunda Seção, REsp 908.359/SC, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. p/ Acórdão Ministro João Otávio De Noronha, julgado em 27.08.2008, DJe 17.12.2008).

No aresto supramencionado, foi analisado o tipo de responsabilidade que recaía sobre a prestação de serviços médicos, se subjetiva ou objetiva, prevalecendo o entendimento que os hospitais não poderiam responder objetivamente pelos erros cometidos pelo médico, principalmente quando este não tem nenhum vínculo com o hospital.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2015) entende que, quando houver uma cadeia de fornecimento para a realização de determinado serviço, ainda que o dano decorra da atuação de um profissional liberal, verificada culpa deste, nasce a responsabilidade solidária daqueles que participam da cadeia de fornecimento do serviço, a saber:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC) – AÇÃO INDENIZATÓRIA – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. IRRESIGNAÇÃO DO HOSPITAL. 1. É subjetiva a responsabilidade dos hospitais pelos danos causados por profissionais que nele atuam sem qualquer vínculo de emprego ou subordinação, porém havendo cadeia de fornecimento para a realização de determinado serviço nasce a responsabilidade solidária daqueles que participam da cadeia de fornecimento do serviço, como é o caso dos autos. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 457.611/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, julgado em 18.12.2014, DJe 06.02.2015). (negrito nosso).

Desta forma, em conclusão, quando o médico não possuir vínculo de emprego ou de subordinação para com o hospital, irá responder pessoalmente pelos prejuízos experimentados pelo paciente decorrente de sua atuação, desde que comprovada culpa, afastada a responsabilidade objetiva e solidária do hospital.

Por outro lado, havendo cadeia de fornecimento para a realização de determinado serviço, surge a responsabilidade solidária daqueles que participaram da cadeia de fornecimento de serviço, ainda que o evento danoso decorra da atuação de um profissional liberal, desde que, contudo, verificada culpa deste.

4.5. CULPA MÉDICA

O julgador, ao analisar a culpa médica, deverá agir com bom senso e cautela. Isso porque os erros oriundos da atividade médica são minuciosos e de difícil entendimento, exatamente porque envolvem questões de ordem médica, exigindo do magistrado, ignorante no assunto, um conhecimento mínimo dessas matérias aliado a elementos de sua experiência comum.

Assim, em um processo judicial em que se discute suposto erro médico, a perícia exercerá papel de grande importância, cabendo ao juiz da causa, ao analisar a perícia, sopesar as conclusões do perito nomeado nos autos, examinando minuciosamente a fundamentação do laudo e, ante todo o conjunto probatório carreado dos autos, decidir se deve acolhe-los ou não.

Com efeito, o perito é o olho técnico do juiz, cabendo-lhe a análise desapaixonada da matéria de fato, abstendo-se de manifestar-se sobre matéria de direito ou fazer conclusões que possam induzir o magistrado em erro, por conterem juízo de valor, mesmo que velado.

Apesar de a prova pericial se revestir de caráter técnico ou científico (art. 156, CPC), a mesma poderá apresentar falhas, inexatidões ou defeitos, razão pela qual, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado, o juiz poderá desconsiderar suas conclusões, podendo este decidir de forma contrária a ela, quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam.

De acordo com Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2014, p. 86), o princípio do livre convencimento motivado “regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção”.

Nesse mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior (1998, p. 483) leciona que:

O perito é apenas um auxiliar da Justiça e não um substituto do juiz na apreciação do evento probando. Seu parecer não é uma sentença, mas apenas fonte de informação para o juiz, que não fica adstrito ao laudo e pode formar sua convicção de modo contrário a base de outros elementos ou fatos provados no processo.

Com o escopo de auxiliar o juiz na análise da culpa médica, a Professora Teresa Ancona Lopez Magalhães apud Miguel Kfouri Neto (2007, p. 81-82), propõe alguns princípios gerais, a saber:

1. quando se tratar de lesão que teve origem em diagnóstico errado, só será imputada responsabilidade ao médico que tiver cometido erro grosseiro; 2. O clínico geral deve ter tratado com maior benevolência que o especialista; 3. A questão do consentimento do paciente em cirurgia em que há o risco de mutilação e de vida é essencial. Aguiar Dias cita caso de paciente que se recusou terminantemente a permitir que fosse amputada sua perna esmagada em acidente, sobrevindo-lhe a morte em consequência de gangrena gasosa. Os médicos que propuseram a operação não poderiam ter agido de outro modo, dada a comprovada lucidez do paciente ao rejeitar a intervenção cirúrgica; 4. o mesmo assentimento se exige no caso de tratamento que deixe sequelas, como, e.g., na radioterapia. E age com culpa grave o médico que submete o cliente a tratamento perigoso, sem antes certificar-se da imperiosidade de seu uso; 5. dever-se-á observar se o médico não praticou cirurgia desnecessária; 6. não se deve olvidar que o médico pode até mesmo mutilar o paciente, se um bem superior – a própria vida do enfermo – o exigir; 7. outro dado importante é que o médico sempre trabalha com uma margem de risco, inerente ao seu ofício, circunstância que deverá ser preliminarmente avaliada – e levada em consideração; 8. nas intervenções médicas sem finalidade terapêutica o curativa imediata – cirurgia plástica estética propriamente dita, por exemplo –, a responsabilidade por dano deverá ser avaliada com muito maior rigor.

Isso posto, não obstante os casos de culpa médica serem específicos e apresentarem-se de inúmeras formas, esses princípios trazidos pela doutrina, embora gerais, podem ser observados na análise da culpa médica. Em alguns casos, erros médicos são de fácil constatação, de modo que o magistrado, na análise da culpa médica, não precisará entrar em um aprofundado debate científico, como, por exemplo, quando um médico esquece, dentro do corpo do paciente, instrumentos cirúrgicos ou gazes. Em outras situações, entretanto, a culpa do profissional da medicina não será facilmente detectada, de modo que será necessária a formação de um conjunto probatório seguro capaz de demonstrar a culpa do médico.

4.5.1. Erro Profissional, Erro de Diagnóstico, Culpa Stricto Sensu e Iatrogenia

O erro profissional surge da incerteza da arte médica que, por sua vez, pode ser conceituado como um acidente desculpável, justificável e, de regra, inesperado, que não se sujeita ao uso correto e oportuno dos conhecimentos e regras da ciência, mas, sim, à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos.

Isto posto, conforme enfatiza Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 271), “não se tem considerado como culpável o erro profissional que advém da incerta da arte médica, sendo ainda objeto de controvérsias científicas”.

Do ponto de vista técnico, o diagnóstico consiste em identificar e determinar as enfermidades que assolam o quadro clínico do paciente, sendo que, somente após a conclusão do diagnóstico, se dará início a um tratamento adequado. Via de regra, o erro no diagnóstico é escusável e, somente haverá dever de indenizar, se comprovado tratar-se de erro grosseiro.

Isso porque, como preconiza Miguel Kfouri Neto (2007, p. 87):

A determinação da responsabilidade civil médica, decorrente de erro de diagnóstico, revela-se muito difícil, porque se adentra a um campo estritamente técnico, o que dificulta enormemente a apreciação judicial, principalmente porque não se pode admitir em termos absolutos a infalibilidade médica.

Assim, em síntese, a escolha de tratamento inadequado à mazela instalada no quadro clínico do paciente decorrente de erro no diagnóstico, com resultado danoso, surgirá o dever do médico de indenizar o paciente.

Concluindo, Maria Helena Diniz (2004, p. 259) enfatiza que:

O erro de diagnóstico escusável ante o estado atual da medicina isenta o médico de qualquer responsabilidade, mas, se grosseiro, levará o médico a responder por isso. P. ex.: se tomar uma mulher grávida como portadora de fibroma e operá-la, causando-lhe a morte. Ao dar seu diagnóstico, o médico deverá agir com prudência e reflexão.

A culpa stricto sensu ou aquiliana é gênero do qual negligência, imprudência e imperícia são espécies. Negligência é a falta de atenção ou cuidado, em razão da inobservância de deveres e obrigações. Imprudência é o ato de agir perigosamente, com falta de moderação ou precaução. Por fim, imperícia é a falta de experiência ou de conhecimentos práticos necessários ao exercício da profissão.

Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 327) explica que “a negligência consiste em uma conduta omissiva: não tomar as precauções necessárias, exigidas pela natureza da obrigação e pelas circunstâncias, ao praticar uma ação”.

Assim, podemos exemplificar como negligente o médico que deixa de praticar atos ou não determina o atendimento hospitalar ou de enfermagem necessários, em detrimento ao que recomendaria a ciência médica e o estado de saúde do paciente.

Ademais, sobre imprudência, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 326-327) afirma se tratar de uma “conduta positiva, consistente em uma ação da qual o agente deveria abster-se, ou em uma conduta precipitada”.

Na área médica, de acordo com Miguel Kfouri Neto (2007, p. 92) “age com imprudência o profissional que tem atitudes não justificadas, açodadas, precipitadas, sem usar de cautela”.

Melhor esclarecendo, será considerado imprudente o cirurgião que não espera pela chegada do anestesista, aplicando ele mesmo, precipitadamente, a anestesia, levando ao óbito do paciente em razão de parada cardíaca.

Por fim, encerrando o assunto da culpa stricto sensu, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 327) define imperícia como a “incapacidade técnica para o exercício de uma determinada função, profissão ou arte”.

Nas palavras de Miguel Kfouri Neto (2007, p. 94), imperícia:

É a falta de observação das normas, deficiência de conhecimentos técnicos da profissão, o despreparo prático. Também caracteriza a imperícia a incapacidade para exercer determinado ofício, por falta de habilidade ou ausência dos conhecimentos necessários, rudimentares, exigidos numa profissão.

Assim, exemplificando, será considerado imperito um cirurgião que, por equívoco, corta músculos, artérias ou nervos que não podem ser suturados, causando sequelas irreversíveis ao paciente.

Nessa esteira, é importante ressaltar a diferença entre erro profissional e imperícia. O primeiro se verifica na precariedade dos conhecimentos humanos, enquanto o segundo se trata de um erro grosseiro, que a média dos profissionais da medicina não cometeria em circunstâncias normais.

Importante, ainda, distinguir a imprudência da imperícia. Assim, o cirurgião que faz uso de bisturi não esterilizado, desconhecendo o perigo de infecção, será imperito. Todavia, se conhecedor do risco de infecção e mesmo assim prossegue com o procedimento cirúrgico, sua conduta comissiva será imprudente.

A derradeiro, encerrando o assunto acerca das espécies de culpa médica, trataremos sobre a iatrogenia. Em síntese, iatrogenia se traduz a um estado de enfermidade, efeitos adversos ou complicações causadas como resultado de um tratamento médico.

Alicerçada na chamada falibilidade médica, a doutrina entende que a iatrogenia não acarreta a responsabilidade civil do médico, por se aproximar de uma simples imperfeição de conhecimentos científicos, sendo, portanto, escusável.

4.6. DAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE MÉDICA

Conforme visto anteriormente, é imprescindível que o dano tenha decorrido de conduta ilícita praticada pelo agente e que exista entre ambos uma necessária relação de causa e efeito. Em suma, temos que a responsabilidade civil somente irá se concretizar se demonstrada uma relação de causalidade entre a conduta praticada pelo médico e o dano experimento pelo paciente.

Desta forma, a única forma de o médico se exonerar da obrigação de indenizar será demonstrando que um fato externo foi a causa do evento danoso.

Esses fatos externos que irão romper o liame entre a conduta do médico e os danos verificados são chamados de excludentes de responsabilidade civil. O Código Civil, por sua vez, não enumerou as excludentes de causalidade, cuja tarefa foi atribuída para a doutrina.

Assim, de acordo com a doutrina de Silvio Rodrigues (2003, p. 164), “são excludentes da responsabilidade a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito ou de força maior e, atuando exclusivamente no campo contratual, a cláusula de não indenizar”.

Com efeito, a doutrina moderna não diverge com o entendimento supra ao enfatizar que “no atual panorama jurídico são três as categorias de excludentes do nexo causal: (a) caso fortuito ou força maior, (b) fato exclusivo da vítima e (c) fato de terceiro”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 423).

Vejamos, a partir de agora, cada excludente de responsabilidade civil de forma individualizada, mas, sem esgotar o tema, haja vista não ser este o enfoque do presente trabalho.

O dano pode surgir através de culpa exclusiva ou concorrente do paciente. Na culpa exclusiva do paciente, não há relação de causa e efeito entre o ato do agente causador do dano e o prejuízo sofrido pela vítima. De outro lado, na culpa concorrente, a responsabilidade é distribuída entre o médico e o paciente, cada um com sua respectiva proporção, haja vista que o dano surgiu tanto de culpa do agente, quanto de culpa da vítima.

Para melhor esclarecer, trazemos à baila os ensinamentos de Silvio Rodrigues (2003, p. 165):

Com efeito, no caso de culpa exclusiva da vítima, o agente que causa diretamente o dano é apenas um instrumento do acidente, não se podendo, realmente, falar em liame de causalidade entre seu ato e o prejuízo por aquela experimentado. […]. Casos há, entretanto, em que existe culpa da vítima, paralelamente à culpa concorrente do agente causador do dano. Nessas hipóteses o evento danoso decorreu tanto do comportamento culposo daquela, quando do comportamento culposo deste. Por conseguinte, se houver algo a indenizar, a indenização será repartida entre os dois responsáveis, na proporção que for justa.

Outra circunstância que irá romper o nexo de causalidade é o fato de terceiro. Nesse prisma, o fato de terceiro poderá ser o causador exclusivo do dano ou ser apenas o causador parcial do evento danoso.

Em se tratando de fato exclusivo do paciente, interrompe-se o nexo causal na medida em que não é a conduta do médico o fator determinante ao evento danoso. Em outras palavras, constituindo o comportamento de terceiro na causa exclusiva do resultado lesivo, exclui-se a relação de causalidade, com a consequente exoneração do aparente responsável.

Nesse sentindo, Silvio Rodrigues (2003, p. 170) explica que “quando o fato de terceiro é a fonte exclusiva do prejuízo, desaparece qualquer relação de causalidade entre o comportamento do indignado responsável e a vítima”.

Por outro lado, no fato de terceiro parcial, tanto a vítima quanto o terceiro concorrem para a ocorrência do evento danoso, de modo que a responsabilidade irá recair em ambos de acordo com o respectivo grau de culpa que, nesse caso, é o grau de causalidade de cada qual.

A fim de elucidar o tema em testilha, FARIAS; ROSENVALD; NETTO (2018, p. 434-435) explicam que:

Se da concretude do caso ressai do fato de terceiro é apenas parcial, concorrendo como o fato do agente, caberá apenas eventual repartição de danos com a mitigação do valor da reparação, dentro da participação de cada qual para o resultado. Isso ocorre quando, apesar de sua autonomia, o comportamento de terceiro não se mostra idôneo para si só produzir o resultado, prendendo-se de alguma forma ao comportamento anterior do agente.

Assim, para concluir essa parte, pode-se dizer que o fato de terceiro, para excluir completamente a responsabilidade do médico, há que se assemelhar com o caso fortuito, ou seja, deve ser imprevisível e irresistível, sendo que, não havendo relação de causalidade, não há que se falar em responsabilidade pela reparação.

Por fim, e não menos importante, falaremos sobre a terceira hipótese de rompimento do nexo causal: o caso fortuito ou de força maior. O caso fortuito e a força maior, de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 378), “constituem excludentes da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual, pois rompem o nexo de causalidade”.

Com efeito, o caso fortuito ou de força maior estão previstos no art. 393 do Código Civil, que abaixo se transcreve:

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2015, p. 378), a expressão caso fortuito:

[…] é empregada para designar fato ou ato alheio à vontade das partes, ligado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou da empresa, como greve, motim, guerra, queda de avião ou ponte, defeito oculto em mercadoria produzida etc.

Seguindo, o doutrinador supra discorre que, por outro lado, a força maior é utilizada para “os acontecimentos externos ou fenômenos naturais, como raio, tempestade, terremoto, fato do príncipe (fait du prince) etc.”. (GONÇALVES, 2015, p. 378).

Assim, encerrando o assunto sobre excludentes de responsabilidade médica, pode-se concluir que, tanto o caso fortuito como a força maior, são ocorrências extraordinárias e excepcionais, sempre alheias à vontade e a ação do médico, que obstam a obrigação de indenizar, pois o profissional poderia até prever o dano, todavia, jamais teria condições de impedi-lo.

5. A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Na perte d’une chance, assim chamada pelo Direito Francês, a vítima se vê impedida de obter alguma vantagem que seria sua por direito em razão de uma conduta ilícita praticada por um sujeito.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça, Paulo de Tarso Sanseverino, afirma que “a teoria da perda de uma chance tem aplicação, quando o evento danoso acarreta para alguém a perda de uma chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda”. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2014).

Por sua vez, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Peixoto Braga Netto (2018, p. 808) lecionam que a perda de uma chance “consiste, essencialmente, na indenizabilidade da chance perdida. Em outras palavras, se alguém destrói a chance – razoável e real, não imaginativa ou fictícia – de outrem, a teoria poderá ter lugar”.

Veja-se que para a aplicação dessa teoria, assim como nas outras modalidades de responsabilidade civil, é necessário o preenchimento de alguns pressupostos. Inicialmente, deve-se verificar a ocorrência de uma chance séria e real, da qual a vítima deixou de obter alguma vantagem justamente por erro do agente causador do dano.

Nas palavras de Miguel Kfouri Neto (2007, p. 67):

De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: é verossímil que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida – e disso resulta um dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza no prejuízo – e certeza na probabilidade. A chance perdida deve ser ‘séria’, ou ‘real e séria’. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade que a chance perdida se realizaria.

Por sua vez, o doutrinador Rafael Peteffi da Silva apud Flávio Tartuce (2017, p. 531) explica que:

A teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Assim, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva.

Concluindo, Paulo de Tarso Sanseverino (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, 2014), explica que “a chance é a possibilidade de um benefício futuro provável, consubstanciada em uma esperança para o sujeito, cuja privação caracteriza um dano pela frustração da probabilidade de alcançar esse benefício possível”.

Portanto, a teoria da perda de uma chance leva em consideração a constatação da probabilidade perdida e não o prejuízo final experimentado pela vítima, sendo que a reparação do dano está alicerçada na ideia da probabilidade de que a vítima não teria seu direito violado se determinado fato não ocorresse ou fosse evitado.

Em razão dessa teoria tomar como base a ocorrência da probabilidade perdida e não o resultado final, sendo que a reparação do dano eclodido se baseia na probabilidade perdida pela vítima, a doutrina tem buscado critérios objetivos para a aplicação dessa teoria, firmando entendimento de que a perda da chance somente será passível de indenização se a probabilidade de sucesso for superior a 50% (cinquenta por cento), logo, nem todas as hipóteses de perda da chance serão indenizáveis.

Nesse sentido, Flávio Tartuce (2017, p. 531-532) explica que:

A perda de uma chance está caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade futura, que, dentro da lógica do razoável, ocorreria se as coisas seguissem o seu curso normal. A partir dessa ideia […] essa chance deve ser séria e real. […]. Buscando critérios para a aplicação da teoria, Sérgio Savi leciona que a perda da chance estará caracterizada quando a probabilidade da oportunidade for superior a 50% (cinquenta por cento).

Ainda que tal percentual não seja acolhido pela doutrina majoritária, por considerá-lo excessivamente alto, vale lembrar o julgador não pode se furtar da análise quanto à probabilidade de a vítima ter alcançado o bem almejado, caso o ato ilícito não lhe houvesse subtraído a chance tolhida.

Em conclusão, a teoria da perda da chance não indeniza a vantagem esperada, até porque esta é duvidosa, mas, sim, a frustração da oportunidade de obter a vantagem ou de evitar um prejuízo, ou, de acordo com o presente estudo, de o paciente ter perdido a chance de cura ou a oportunidade de ter uma melhora de seu quadro clínico com mais qualidade.

5.1. MODALIDADES DA TEORIA DA PERDA DA CHANCE

A doutrina especialista no assunto aponta que a perda de uma chance pode ser dividida em duas espécies, quais sejam: a) frustração da chance de obter uma vantagem futura e b) frustração da chance de evitar um dano que aconteceu.

O saudoso doutrinador Fernando Noronha (2007, p. 676), ao explicar sobre a frustração da chance de obter uma vantagem futura, também chamada de Perda da Chance Clássica, expõe que:

A perda de uma chance ocorre em decorrência de um fato antijurídico, da interrupção de uma situação que estava em andamento e que poderia levar a um evento vantajoso; perdeu-se a chance de conseguir uma vantagem futura. Devido à interrupção não há mais como saber se a vantagem seria alcançada ou não. Em outras palavras, embora a vítima afirme que a interrupção lhe causou um prejuízo, jamais se saberá se a situação levaria ou não àquele benefício. Um acontecimento presente acaba eliminando as chances que eram projetadas para o futuro.

Assim, quando de verificar a hipótese de incidência da Perda da Chance Clássica, haverá, de um lado, sempre a certeza da autoria do fato que frustrou a oportunidade e, de outro, a incerteza quanto à existência ou à extensão dos prejuízos decorrentes desse fato.

A título de exemplificação, pode-se citar a hipótese de uma pessoa que se viu impedida por outra de participar de um certame público. Veja-se que não restam dúvidas de quem causou o impedimento, porém, a única incerteza que paira diz respeito qual seria o resultado do concurso e que benefícios seriam auferidos pela vítima, caso dele participasse até sua última etapa.

Por fim, ao explicar sobre a frustração da chance de evitar um dano que aconteceu, Fernando Noronha (2007, p. 676) prossegue dizendo que, nesse caso, “a vítima tenta impedir um dano que está para ocorrer, mas em razão da conduta de outrem não consegue evita-lo e o prejuízo é consumado”.

Essa última é, pois, a modalidade que melhor se encaixa na responsabilidade médica. Para melhor exemplificar, imaginemos uma situação em que um paciente, portador de uma grave enfermidade, falece em razão de o médico, por erro de diagnóstico, ter indicado um tratamento inadequado. Nesse caso, a oportunidade perdida se limita a um tratamento de saúde que poderia interromper um processo danoso em curso, que levou o paciente à morte. A extensão do dano, pois, já está definida, restando saber se o evento danoso teve como causa ou concausa a conduta praticada pelo médico.

Nesse diapasão, podemos dizer que a incerteza, ao contrário da Perda da Chance Clássica, não está na consequência – neste caso, o evento morte –, motivo pelo qual ganha destaque a alegação da ausência de nexo de causalidade, porquanto a conduta praticada pelo médico não deu origem às doenças que levou ao óbito do paciente, mas, somente frustrou a oportunidade de cura incerta.

Essa circunstância, conforme será demonstrado em momento oportuno, fez a doutrina suscitar novos questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance na órbita médica, ao colocar em confronto a inteligência contida no art. 403 do Código Civil, que, em uma interpretação a contrário senso, proíbe a reparação de danos indiretamente ocasionados pela conduta do agente.

5.2. A TEORIA DA PERDA DA CHANCE NA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

A história do direito revela que a perda de uma chance na responsabilidade médica nasce na jurisprudência francesa, na década de sessenta, através da ocorrência da responsabilidade civil do médico pela perda da chance de cura ou de sobrevivência do paciente.

Naquela ocasião, a hipótese dos autos narrava uma ocorrência de erro de diagnóstico que acarretou em um tratamento médico inadequado. Em primeiro grau de jurisdição, entendeu-se que, entre o erro de diagnóstico cometido pelo médico e as consequências decorrentes do tratamento, não era possível estabelecer, de modo preciso, um nexo de causalidade. (NETO, p. 54).

Entretanto, adotando entendimento diverso da Corte de Apelação de Paris, a Corte de Cassação assentou entendimento de que presunções suficientemente graves, precisas e harmônicas poderiam conduzir à responsabilização, sendo tal entendimento acatado sob o prisma de que o médico, naquela ocasião, teria perdido a chance de agir de modo diverso a fim de evitar o evento danoso, condenando-o, ao final, ao pagamento de 65.000 (sessenta e cinco mil) francos franceses. (NETO, p. 54).

Assim, muito embora não fosse possível estabelecer o nexo causal entre o ato praticado pelo médico e o dano experimentado pela vítima, a Corte de Cassação entendeu que o prejuízo se originou na perda da possibilidade de cura, ainda que incerta, portanto, o médico deveria responsabilizar-se pelo evento danoso.

Nesse sentido, Miguel Kfouri Neto (2007, p. 64-65) explica que:

Quando não é possível afirmar que determinado dano se deve a um ato ou omissão do médico, a Corte de Cassação francesa supõe que o prejuízo consiste na perda de uma possibilidade de cura – e, em consequência, condena à indenização por essa perda. Desaparece, desse modo, a dificuldade em se estabelecer a relação de causalidade entre o ato ou omissão médica e o agravamento da condição de saúde, invalidez ou morte do paciente – que tanto podem dever-se à culpa do profissional quanto às condições patológicas do paciente. Afirma-se que a atuação do médico diminui a possibilidade de cura desejável.

Veja-se, pois, que o elemento prejudicial determinante que ensejará a correspondente indenização é a perda da chance de resultado favorável no tratamento médico, porquanto essa teoria, na esfera médica, está relacionada com a ideia de proteção ao paciente, buscando, assim, amenizar eventual dano causado pelo médico – responsável pelo tratamento correto –, inclusive diminuir, ao máximo, a incidência de danos que o paciente venha sofrer por força de determinada situação que se encontre.

Nesse viés, conforme explicado alhures, reforça-se que a obrigação do médico é, em regra, de meio e não de resultado, pois, “não se assume o dever de se chegar a determinado resultado (a cura, por exemplo), mas apenas o dever de se portar com diligência e atenção, à luz dos dados atuais de sua ciência […]”. (FARIAS; ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 823).

Todavia, tal situação não autoriza o médico em utilizar-se de uma técnica imprópria para determinada patologia ou de prescrever um medicamento inapropriado à situação do paciente; pelo contrário: o médico tem o dever de seguir procedimentos corretos para obtenção de uma possível cura ou melhora do quadro clínico vivenciado pelo paciente.

Caso isso ocorra, tem-se que o médico retira a chance que o paciente teria de se recuperar, pois, se tivesse indicado o tratamento ou prescrito a medicação corretos, o enfermo poderia ter a chance de sobrevivência ou de ter diminuído seus prejuízos.

Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.254.141/PR, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, o Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2013) entendeu plausível a aplicação da teoria da perda da chance em um processo em que uma paciente, portadora de câncer de mama, foi submetida, por erro médico, a um tratamento inadequado que acarretou sua morte, condenando o profissional ao pagamento de indenização pela chance retirada da vítima, calculada proporcionalmente sobre o prejuízo experimento pela paciente.

Assim, em conclusão, na perda de uma chance de cura ou de sobrevivência, objeto do presente estudo, o médico será responsabilizado não poder ter causado um dano direto e imediato ao paciente (invalidez ou morte do paciente, por exemplo), mas, por ter frustrado a chance do paciente de evitar um evento danoso.

5.3. CRITÉRIOS DE APLICABILIDADE

5.3.1. Chances Sérias e Reais

Conforme visto anteriormente, a teoria da perda de uma chance tem como escopo o ressarcimento decorrente da frustração de uma oportunidade perdida, não o que se deixou de ganhar, motivo pelo qual um dos critérios básicos para a prova do benefício ceifado ou do prejuízo sofrido é a demonstração do alto grau de probabilidade de sua ocorrência.

Por sua vez, Miguel Kfouri Neto (2007, p. 67) explica que “a chance perdida deve ser ‘séria’, ou ‘real e séria’. É necessário demonstrar a realidade do prejuízo final, que não pode ser evitado – prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade que a chance perdida se realizaria”.

Com efeito, o paciente, vítima do evento danoso, deve fazer prova cabal de que suas expectativas de obtenção de uma possível cura ou melhora do quadro clínico ultrapassam a mera esperança.

Assim, Rafael Peteffi da Silva apud Flávio Tartuce (2017, p. 531), aduz que:

[…] para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance por este perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva […]. Os ordenamentos da Common Law também demonstraram a sua preocupação em evitar demandas levianas, exigindo a demonstração da seriedade das chances perdidas.

Tem-se, portanto, que hipotética será a situação, não a possibilidade de ganho, sendo que esta última há de ser séria e real. Frisa-se, nesse sentido, que não há que se falar em certeza, mas, em probabilidade.

A título de exemplificação, podemos citar um caso de paciente portador de enfermidade incurável submetido a tratamento médico experimental. Veja-se que, se não ocorrer melhora do seu quadro clínico, não há em que se falar em frustração de chances sérias e reais, pois, o tratamento que lhe fora sugerido é experimental e, por conseguinte, não lhe dava margem segura de qualquer tipo de chance séria e real de melhora de sua patologia, ficando caracterizado o mero dissabor.

Em conclusão, a oportunidade perdida deve representar muito mais que uma simples esperança subjetiva do paciente, ou seja, a chance tolhida há de ser séria e real, cabendo ao paciente a sua prova e ao juiz o dever de averiguar quão foi efetivamente perdida a chance com base na ciência estatística, recorrendo ao auxílio de perícia técnica.

5.3.2. Mensuração e Quantificação das Chances Perdidas

A principal consequência da reparação civil pela perda de uma chance é o estabelecimento do quantum indenizatório.

Por sua vez, Miguel Kfouri Neto (2007, p. 67) define os parâmetros para fixação do quantum da indenização decorrente da perda de uma chance na seara médica:

Na estipulação do quantum, deve ser levada em conta a probabilidade de qual sucedesse, sendo indenizado o porcentual de que foi privada da vítima, ou seja, ‘o juiz apreciará, então, não o valor global dos ganhos ou perdas, mas a proporção deste valor que em concreto representa a frustração da chance, que é atribuível ao agente segundo as circunstâncias do caso’. (itálico no original).

Assim, temos que o quantum indenizatório deverá corresponder a uma estimativa, não a totalidade do valor máximo que se deixou de auferir, conquanto o que se repara, nesta teoria, é a perda da chance tolhida, não um valor específico.

A regra fundamental a ser obedecida na teoria da perda de uma chance é de que a reparação da chance tolhida deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima (SILVA, 2007, p. 137).

Com efeito, a quantificação do dano deverá ser feita de forma equitativa pelo juiz, partindo do dano final, incidindo sobre este o percentual de probabilidade de obtenção da vantagem esperada. Assim, para fixação do quantum indenizatório, o juiz deverá partir do valor do resultado útil esperado e sobre este fazer incidir o percentual de chances que a vítima possuía antes do ato do ofensor.

5.4. A PERDA DA CHANCE COMO UMA MODALIDADE AUTÔNOMA DE DANO

A teoria da perda da chance clássica, conforme estudado acima, é aplicável quando se objetiva, através de uma demanda judicial, um ressarcimento pela frustração de uma oportunidade de ganho, havendo, de um lado, sempre a certeza da autoria do fato que frustrou a oportunidade e, de outro, a incerteza quanto à existência ou à extensão dos prejuízos decorrentes desse fato.

Já na teoria da perda da chance relacionada ao erro médico, o dano e sua extensão já estão definidos, porquanto, na maioria das vezes, de fácil constatação. A única incerteza que paira é saber se o evento danoso teve como causa ou concausa a conduta praticada pelo médico.

Essa circunstância fez a doutrina suscitar novos questionamentos acerca da Teoria da Perda da Chance na órbita médica, ao colocar em confronto a inteligência contida no art. 403 do Código Civil, que, em uma interpretação a contrário senso, proíbe a reparação de danos indiretamente ocasionados pela conduta do agente.

Os autores contrários à aplicabilidade da teoria da perda da chance na seara médica aduzem que as situações de certeza quanto ao resultado e incerteza quanto à causa não podem ser dirimidas mediante a simples redução proporcional da indenização, devendo existir um processo normal de produção de provas a fim de dirimir a incerteza da quanto à causa.

Para esses autores, a dúvida quanto à causa deveria acarretar a improcedência do pedido, sendo que a procedência do pedido somente deveria ocorrer quando demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta do médico e o prejuízo sofrido pelo paciente. Assim, a indenização deve ser integral e não uma indenização proporcional ao grau de plausibilidade da chance perdida.

Chegou até o colendo Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2013), através do Recurso Especial n.º 1.254.141/PR, uma demanda em que uma paciente, portadora de câncer de mama, foi submetida, por erro médico, a um tratamento inadequado que acarretou sua morte. A ministra Nancy Andrighi, quando do julgamento do referido Recurso Especial, relatou que as críticas feitas por essa corrente da doutrina, embora robustas, não justificavam a exclusão da perda da chance para a seara médica, explicando:

[…] A dificuldade de trato da questão está justamente em que os defensores da diferenciação entre a perda da chance clássica e a perda da chance no ramo médico situam o fator aleatório, de modo equivocado, num processo de mitigação do nexo causal. Sem demonstração clara de que um determinado dano decorreu, no todo ou em parte, da conduta de um agente, é de fato muito difícil admitir que esse agente seja condenado à sua reparação. Admiti-lo implicaria romper com o princípio da “conditio sine qua non”, que é pressuposto inafastável da responsabilidade civil nos sistemas de matriz romano-germânica. A solução para esse impasse, contudo, está em notar que a responsabilidade civil pela perda da chance não atua, nem mesmo na seara médica, no campo da mitigação do nexo causal. A perda da chance, em verdade, consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, passível de ser invocada nas hipóteses em que não se puder apurar a responsabilidade direta do agente pelo dano final. Nessas situações, o agente não responde pelo resultado para o qual sua conduta pode ter contribuído, mas apenas pela chance de que ele privou a paciente. Com isso, resolve-se, de maneira eficiente, toda a perplexidade que a apuração do nexo causal pode suscitar. (negrito e itálico no original).

Desta forma, em detrimento à corrente que defende a indenização somente quando comprovado nexo causal entre a conduta do médico e o prejuízo experimentado pelo paciente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a perda de uma chance deve ser considerada como uma espécie autônoma de indenização, respondendo o médico pela chance que ele privou do paciente.

Nesse sentido, o professor Joseph King Jr. apud Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 75-76), traz o esboço dos fundamentos para a admissão da responsabilidade civil pela perda da chance como uma modalidade autônoma de dano, a saber:

A propósito, Joseph King Jr. vislumbra as chances perdidas pela vítima como um dano autônomo e perfeitamente reparável, sendo despicienda qualquer utilização alternativa do nexo de causalidade. O autor afirma que os tribunais têm falhado em identificar a chance perdida como um dano reparável, pois a interpretam apenas como uma possível causa para a perda definitiva da vantagem esperada pela vítima. Desse modo, algo que é visceralmente probabilístico passa a ser encarado como certeza ou como impossibilidade absoluta. É exatamente devido a esse erro de abordagem que os tribunais, quando se deparam com a evidente injustiça advinda da total improcedência de uma espécie típica de responsabilidade pela perda de uma chance, acabam por tentar modificar o padrão 'tudo ou nada' da causalidade, ao invés de reconhecer que a perda da chance, por si só, representa um dano reparável. (negrito nosso).

Assim, alicerçando-se nesta corrente doutrinária, a chance, retirada do patrimônio jurídico do paciente decorrente do erro do médico, passa a ser concebida como um bem jurídico autônomo, de modo que o nexo de causalidade entre a perda da oportunidade e a conduta do médico para a ser direto.

Como bem enfatizou a ministra Nancy Andrighi, parece equivocada a corrente que defende a aplicação da teoria da perda de uma chance levaria a uma mitigação do nexo de causalidade entre a conduta praticada pelo médico e o evento danoso causado no paciente, pois, o nexo causal continua o mesmo, apenas unindo a coisas distintas.

Com efeito, ao invés de ligar o prejuízo a impossibilidade de ganho incerta, liga-se o evento danoso à certa existência frustrada de uma chance de ganho, isto é, sem a necessidade de mitigar o nexo de causalidade.

Como já dito anteriormente, na esfera médica, a teoria da perda da chance não procura responsabilizar o médico pelo resultado para o qual sua conduta possa ter contribuído, mas, sim, pelo fato de o paciente ter perdido a chance de cura ou a oportunidade de ter uma melhora de seu quadro clínico com mais qualidade.

Não este entendimento não fosse adotado, da perda da chance como uma modalidade autônoma de indenização, como bem enfatiza o doutrinador Rafael Peteffi da Silva (2007, p. 75-76), permitiria que os profissionais da saúde tivessem pouco (ou menos) cuidado com os pacientes terminais, visto que seria de difícil comprovação do nexo causal entre o erro médico e o óbito do paciente.

Conclui-se, em resumo, que o bem tutelado pela teoria da perda de chance, na esfera médica, seria a oportunidade de viver, de obter a cura, de ter uma sobrevida maior e com mais qualidade ou a oportunidade de ter uma maior qualidade de vida durante a convalescência.

Desta forma, correta a interpretação jurisprudencial dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao aplicar a teoria da perda da chance como uma espécie autônoma de indenização, partindo da percepção de que a oportunidade é que foi tolhida do paciente, de modo que o nexo de causalidade entre a perda desse bem e a conduta do médico torna-se direto.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Através do presente trabalho, tratou-se, de início, do instituto da responsabilidade civil, evidenciando sua evolução histórica, desde os primórdios até a atualidade, trazendo seu conceito, pressupostos e espécies.

Em seguida, passou-se à análise da responsabilidade civil do médico, tratando-a historicamente. Verificou-se que, apesar de muito já se ter discutido no passado, a natureza jurídica da responsabilidade médica é, em regra, contratual, haja vista a formação de um verdadeiro contrato quando um médico atente um paciente que lhe procura.

Com efeito, apesar da responsabilidade civil do médico possuir natureza contratual, verificou-se que tal circunstância não significa dizer que o médico terá culpa presumida pelo inadimplemento de uma obrigação, haja vista que a obrigação assumida pelo médico é, em regra, de meio, porquanto não se assume o dever de se chegar a terminado resultado, mas, apenas o dever de se portar com diligência e atenção à luz dos dados atuais da medicina.

Assim, concluiu-se que a responsabilidade pessoal do médico é subjetiva e, por ser assim, deve ser comprovada sua culpa (dolo ou culpa stricto sensu), bem como o nexo causal entre a conduta praticada por aquele (comissiva ou omissa) e o evento danoso.

No que se refere à responsabilidade civil do médico à luz do Código de Defesa do Consumidor, concluiu-se que se baseia na teoria subjetiva, ou seja, prescinde da demonstração de culpa lato sensu do profissional liberal.

Ainda, foi visto que a responsabilidade civil do hospital é dividida, segundo a doutrina, em duas espécies. A primeira modalidade analisa os danos sofridos em decorrência de erro médico. Já a segunda modalidade verifica se os danos sofridos foram desencadeados da estrutura hospitalar. Somente haverá o dever de indenizar por parte do hospital, no tocante ao evento danoso decorrente de erro médico, se demonstrada culpa deste, ressalvado direito de regresso do hospital contra o causador direto do dano. Por fim, se os danos decorrerem da estrutura hospitalar, o nosocômio irá responder independentemente da verificação de culpa, aplicando-se, na hipótese, a inteligência do artigo 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, o hospital irá responder solidária e objetivamente, no tocante ao evento danoso decorrente de erro médico, se demonstrado que este possuía vínculo empregatício com hospital e comprovada culpa do médico, resguardado o direito do hospital de acionar judicialmente o médico, por meio de ação regressiva, a fim de reaver aquilo que foi pago pela conduta culposa do médico. Todavia, caso o médico não possua relação de emprego com o hospital, fica afastada a responsabilidade objetiva do nosocômio, respondendo pessoalmente o profissional da medicina pelos prejuízos de sua conduta.

Em seguida, foi visto que a única forma de o médico se exonerar da obrigação de indenizar será demonstrando que um fato externo foi a causa do evento danoso, que romperá o nexo de causalidade entre a conduta daquele e os danos verificados. Esses fatos externos são denominados de excludentes de responsabilidade civil, divididos em três espécies, quais sejam, caso fortuito ou de força maior, fato exclusivo da vítima e fato de terceiro.

Após, foi abordada detalhadamente a teoria da perda de uma chance, tratando-a historicamente. Foram apontados os raciocínios para justifica-la, distinguindo-a do dano emergente e dos lucros cessantes, enquadrando-a em uma nova e autônoma modalidade de indenização, que tem como escopo a indenização pela frustração da oportunidade de se obter uma vantagem ou de não ter um prejuízo que se consumou.

Foi visto que, na perda da chance clássica, haverá, de um lado, sempre a certeza da autoria do fato que frustrou a oportunidade e, de outro, a incerteza quanto à existência ou à extensão dos prejuízos decorrentes desse fato. Já na teoria da perda da chance decorrente de erro médico, que se refere à perda da oportunidade de cura ou de sobrevivência do paciente, diferentemente da teria da perda da chance clássica, o médico será responsabilizado ter frustrado a chance do paciente de evitar um evento danoso, não por ter causado um dano direto e imediato ao paciente.

Ademais, quanto aos critérios de aplicabilidade, foi visto que as chances tolhidas do paciente devem ser sérias e reais, logo, a vítima do evento danoso deve fazer prova cabal de que suas expectativas de obtenção de uma possível cura ou melhora do quadro clínico ultrapassam a mera esperança. No mais, ao estudar a mensuração das chances, concluiu-se que esta deve ser realizada de forma equitativa pelo juiz, nunca ultrapassando o valor do benefício que a vítima receberia ou o valor do prejuízo que seria evitado, se o evento danoso não tivesse ocorrido.

Por fim, ao estudar sobre a natureza jurídica da teoria da perda de uma chance decorrente de erro médico, isto é, erro médico que possa ter ocasionado a perda da oportunidade de cura ou de ter uma sobrevida maior e com mais qualidade, verificou-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a perda de uma chance é um direito autônomo aos demais, não se enquadrando como danos emergentes nem como lucros cessantes, sendo que o médico irá responder civilmente por ter frustrado a chance do paciente de evitar um evento danoso.

7. REFERÊNCIAS

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade Civil do Médico. In: Direito e Medicina: aspectos jurídicos da Medicina. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 133-180. Disponível em: <http://www.ruyrosado.com.br/upload/site_producaointelectual/23.pdf>. Acesso em: 29 out. 2018.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/cons tituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 08 de out. 2018.

BRASIL. Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986. Dispõe sobre o Código Brasileiro de Aeronáutica. Brasília, DF, Diário Oficial da União, 20 de dezembro de 1986. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7565.htm>. Acesso em: 07 set. 2018.

BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF, Diário Oficial da União, 12 de setembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm>. Acesso em 26 de out. de 2018.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 08 de out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1.253.588/DF. Agravante: Hospital Lago Sul S/A. Agravado: Paulo Maurício Braz Siqueira. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Brasília, DF, 21 de agosto de 2018. Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 28.08.2018. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1741022&num_registro=201800383400&data=20180828&formato=PDF>. Acesso em 29 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 457.611/SP. Agravante: Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de São José dos Campos. Agravado: Danilo Lopes Ribeiro. Relator: Ministro Marco Buzzi. Brasília, DF, 18 de dezembro de 2014. Diário da Justiça Eletrônico (DJE) de 06.02.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1378098&num_registro=201304222708&data=20150206&formato=PDF>. Acesso em 29 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 81.101/PR. Recorrente: Jane Carvalho Marquesi. Recorrido: Manoel Augusto Ribas Cavalcanti. Relator: Ministro Waldemar Zveiter. Brasília, DF, 13 de abril de 1999. Diário da Justiça (DJ) 31.05.1999. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/documento/mediado/?num_registro=199500631709&dt_publicacao=31-05-1999&cod_tipo_documento=>. Acesso em: 29 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.184.932/PR. Recorrente: Lisandra da Rosa Golba. Recorrido: União. Relator: Ministro Castro Meira. Brasília, DF, 13 de dezembro de 2011. Diário da Justiça Eletrônico (DJe) 16.02.2012. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1113666&num_registro=201000433258&data=20120216&formato=PDF>. Acesso em: 29 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.254.141/PR. Recorrente: João Batista Neiva. Recorridos: Wilma de Lima Oliveira – Espólio e Outros. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 04 de dezembro de 2012. Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 20.02.2013. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/? componente=ITA&sequencial=1199921&num_registro=201100789394&data=20130220&formato=PDF>. Acesso em 22 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.291.247/RJ. Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e Outros. Recorrido: Cryopaxis Criobiologia Ltda. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, DF, 19 de agosto de 2014. Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 01.10.2014. Disponível em:<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1336307&num_registro=201102672798&data=20141001&formato=PDF>. Acesso em: 29 out. 2018.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.526.467/RJ. Recorrente: Himja Hospital Infantil e Maternidade Jardim Amália Ltda. Recorrido: A de P G F (Menor). Representado por: M K de P G. Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva. Brasília, DF, 13 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico (DJe) de 23.10.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1451948&num_registro=201401432778&data=20151023&formato=PDF>. Acesso em: 29 out. 2018.

CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2014.

COLONIZAÇÃO do Brasil. In: Wikipédia: a enciclopédia livre. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Coloniza%C3%A7%C3%A3o_do_Brasil>. Acesso em: 07 set. 2018.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 18. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso Didático de Direito Civil. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2017.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto Braga. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 5. ed. rev. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2018.

FIGUEIREDO, Heitor Cavalcante. Evolução e histórico da responsabilidade civil. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/62360/evolucao-e-historico-da-responsabilidade-civil>. Acesso em 07 set. 2018.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

Responsabilidade Civil. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008.

Teoria Geral das Obrigações. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938.

LISBOA, R. S., Manual de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

NETO, Miguel Kfouri. Responsabilidade Civil do Médico. 6. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007.

STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

TURCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2017.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2014.