Análise da destituição do poder familiar prevista no código civil de 2002 em consonância com o Estatuto da Criança e do Adolescente

1. RESUMO

A presente monografia abordará sobre o instituto do Poder Familiar previsto em nosso ordenamento jurídico e como ocorre a destituição deste Poder. Será realizada análise do seu conceito, os direitos e responsabilidades dos pais para com os filhos, as hipóteses de extinção e suspensão do Poder Familiar, dando enfoque às causas de perda ou destituição deste poder, previstas no Código Civil Brasileiro de 2002 e na Lei n˚ 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Serão abordados os critérios analisados pelo Judiciário ao aplicar tal medida, e até qual ponto esta medida de destituição do Poder Familiar estaria de acordo com os princípios do melhor interesse da criança e da proteção integral. Este trabalho será dividido em quatro capítulos. No primeiro capítulo será abordado o conceito de Poder Familiar, suas origens históricas e sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro. O segundo capítulo fará uma análise deste instituto de acordo com o Código Civil de 2002 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, observando os deveres que eles incumbem aos pais referentes aos seus filhos menores de idade. No terceiro capítulo serão analisadas duas sanções aplicadas aos pais em caso de descumprimento dos seus deveres: a extinção do Poder Familiar e a sua suspensão. O quarto e último capítulo abordará a sanção aplicada aos pais, em caso de grave descumprimento de seus deveres para com os filhos menores de idade, que é a destituição do Poder Familiar, verificando as hipóteses de sua aplicação, o procedimento adotado para ajuizar a ação, jurisprudências relacionadas ao tema, casos práticos envolvendo tal medida e a atuação do Poder Público diante desta situação.

Palavras-chave: Poder Familiar. Princípio da Prioridade Absoluta. Princípio do melhor interesse da criança. Perda ou destituição do Poder Familiar.

ABSTRACT

This monograph will address about the Institute of family power provided for in our legal system and as the dismissal of this power. Analysis will be performed of its concept, the rights and responsibilities of parents towards their children, the chances of extinction and suspension of family power, giving focus to the causes of loss or removal of this power, provided for in Brazilian Civil Code of 2002 and the law n° 8,069/1990 (Statute of the child and adolescent). Will be addressed the criteria considered by the Judiciary in applying such a measure, and to what extent this measure of dismissal of family power would be in accordance with the principles of the best interests of the child and the full protection. This work is divided into four chapters. In the first chapter will be discussed the concept of family power, its historical origins and its insertion in the Brazilian legal system. The second chapter will make an analysis of this Institute in accordance with the Civil Code of 2002 and with the Statute of the child and adolescent, observing the duties that they are responsible to the parents regarding their underage children. In the third chapter will be reviewed two penalties imposed in case of non-compliance with parents of their duties: the extinction of the family power and your suspension. The fourth and final chapter will address the sanction applied to parents, in the event of a serious breach of his duties to the minor children of age, which is a removal of the family power by checking the chances of its implementation, the adopted procedure for filing the action, theme-related case law, case studies involving such a measure and the actions of the public authorities in the face of this situation.

Keywords: Family Power. Principle of the best interests of the child.Suspension or termination of Family Power.Loss or dismissal of Family Power.

2. INTRODUÇÃO

Frequentemente Crianças e Adolescentes são retirados do convívio familiar em nossa sociedade. Este fato ocorre quando os pais, que são as pessoas as quais a Lei incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, dentre outros, descumprem esses deveres.

O Poder Familiar é aquele exercido pelos pais, servindo ao interesse dos filhos menores, ou seja, dirigir-lhes a criação e também a educação, estar sempre em sua companhia, exigir que lhes prestem obediência, dentre outras competências que a lei os incube.

Observar estes critérios legais faz com que os pais garantam aos filhos menores de idade o bom desenvolvimento, para que quando adultos tenham também um bom convívio social.

O Estado tem papel fundamental neste processo de desenvolvimento da Criança e do Adolescente, pois caso haja inobservância dos pais quanto as suas responsabilidades, é seu dever intervir, garantindo que os direitos previstos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente sejam realmente efetivados.

O Estado pode ingressar na esfera privada da família para fiscalizar se os deveres que são incumbidos aos pais estão sendo cumpridos, visto que a autonomia da família não é absoluta. Caso haja falha na observância destes deveres, o Estado aplicará sanção aos responsáveis, pois o dever de preservar a integridade física e psíquica das Crianças e dos Adolescentes é prioritário, sendo que o Poder Público poderá até mesmo afastá-los do convívio dos pais para que seus direitos sejam garantidos.

Esta sanção aplicada pelo Estado pode ser temporária, ou seja, quando há a suspensão do Poder Familiar, que seria uma medida menos grave, ou pode ser definitiva, que seria o caso da destituição ou perda do Poder Familiar, uma sanção de maior alcance, que corresponde à inobservância de um dever mais relevante. As hipóteses de suspensão e perda do Poder Familiar encontram-se presentes nos artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil Brasileiro de 2002 e também na Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

No presente trabalho será abordado um conceito mais detalhado do instituto do Poder Familiar, anteriormente denominado “Pátrio Poder”, observando as mudanças trazidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e pelo Código Civil de 2002.

A abrangência da presente monografia será as formas de perda ou destituição do Poder Familiar, visto que tal medida é extremamente grave, pois implica no término definitivo, ou seja, no fim deste Poder, trazendo uma grande mudança na vida da Criança e do Adolescente.

Este estudo será baseado em Doutrinas que versem sobre o tema e também nos entendimentos dos Tribunais, elucidando os seguintes questionamentos: quais os critérios analisados pelo judiciário para a aplicação da medida de destituição do Poder Familiar? A aplicação desta medida estaria de acordo com os princípios do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente e da Prioridade Absoluta, previstos na Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente? Qual intervenção é feita pelo poder judiciário à família envolvida na ação de destituição do Poder Familiar antes da aplicação de tal medida? Dentre outras questões que surgirão durante a elaboração deste trabalho.

3. DO PODER FAMILIAR

3.1. Conceito de Poder Familiar

O Poder Familiar, previsto em nosso ordenamento jurídico, se configura como o conjunto de responsabilidades e deveres inerentes aos pais em relação à pessoa e bens de seus filhos menores de idade, ou não emancipados, com intuito de assegurar-lhes um bom desenvolvimento.

Neste sentido conceitua Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.295):

O poder familiar é o exercício da autoridade dos pais sobre os filhos, no interesse destes. Configura uma autoridade temporária, exercida até a maioridade ou emancipação dos filhos. Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária — voltada ao interesse do chefe da família e ao exercício de poder dos pais sobre os filhos — para constituir um múnus, em que ressaltam os deveres.

A responsabilidade dos pais para com seus filhos é proveniente do direito natural, anterior ao Estado, pois advém da própria condição humana os filhos dependerem dos seus pais.

Desta forma, conceitua Arnaldo Rizzardo (Rizzardo, 2009, p.616):

É natural que a ordem social e o desenvolvimento sadio de um povo dependem em muito do perfeito encaminhamento daqueles que, por não terem atingido a maturidade do corpo e do espírito, necessitam da assistência e da tutela de seus responsáveis. Se de um lado a autoridade do Estado não pode substituir a autoridade dos pais, de outro, em especial num país com tantas deficiências culturais como o Brasil, deve impor-se a autoridade do Poder Público em inúmeros setores, como, aliás, o faz a Lei n˚ 8.069, de 1990.

 

Importante frisar que, diferentemente de algumas décadas atrás, os pais, em condição de igualdade, são detentores do Poder Familiar, devendo exercê-lo no interesse de seus filhos.

3.2. Visão Histórica do Poder Familiar

O Poder Familiar, anteriormente era denominado “Pátrio Poder”. Este termo, advindo do direito romano (pater potestas), significava uma hierarquia do pai, chefe da família, sobre seus filhos. Assim, preceitua Silvio Rodrigues, citado por Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p.416):

A expressão “poder familiar” é nova. Corresponde ao antigo pátrio poder, termo que remonta ao direito romano: pater potestas – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da organização familiar sobre a pessoa dos filhos.

Tratava-se de uma visível relação patriarcal, ou seja, todas as responsabilidades e poder sobre os filhos concentravam-se na figura do pai.

Os historiadores do direito romano não conseguiram definir como se originou o Poder Familiar, porém chegaram à conclusão que era um tipo de instituição fundamental na antiguidade. Assim preceitua Fustel de Coulanges (COULANGES, 2006, p.15):

Os historiadores do direito romano, tendo justamente notado que nem o afeto, nem o parentesco eram o fundamento da família romana, julgaram que tal fundamento devia residir no poder do pai ou do marido. Fazem desse poder uma espécie de instituição primordial, mas não explicam como se formou, a não ser pela superioridade de força do marido sobre a mulher, ou do pai sobre os filhos.

Nota-se desta forma que nem o afeto nem mesmo o parentesco podiam ser considerados a base, o fundamento da família romana, mas sim este poder advindo pela superioridade de força do pai para com seus filhos ou para com a sua mulher.

Porém, Fustel de Coulanges (COULANGES, 2006, p.15), contrariando a ideia de força como a origem deste Poder exercido na família esclarece que:

Ora, é grave erro colocar a força como origem do direito. Aliás, mais adiante veremos que a autoridade paterna ou marital, longe de ter sido causa primeira, foi também efeito: originou-se da religião, e foi por ela estabelecida. Não é, portanto, o princípio que constituiu a família.

Percebe-se desta forma que através da religião é que se originou e foi estabelecida a autoridade paterna ou marital no âmbito familiar. A religião era algo fundamental, ela unia os membros da família e estabelecia uma disciplina dentro dela.

Fustel de Coulanges ainda menciona que (COULANGES, 2006, p.33):

O pai é o primeiro junto ao lar: ele o alumia e conserva; é seu pontífice. Em todos os atos religiosos, ele exerce a mais alta função; degola a vítima; sua boca pronuncia a fórmula de oração, que deve atrair para si e para os seus a proteção dos deuses. A família e o culto se perpetuam por seu intermédio; representa, sozinho, toda a série dos descendentes. Sobre ele repousa o culto doméstico; quase pode dizer como o hindu: “Eu sou o deus.” — Quando a morte chegar, será um ser divino, que os descendentes invocarão.

Conclui-se assim que, antes do pai, existe uma autoridade suprema dentro da família, considerada religião doméstica. Esta religião doméstica era um tipo de divindade interior, um deus, que é uma autoridade indiscutível, sendo que ela era quem estabelecia os graus dentro da família, colocando o pai no grau mais elevado e de maior importância.

A mulher não tinha qualquer tipo de autoridade dentro da sociedade familiar, pois toda esta crença religiosa a colocava em posição inferior ao homem, sendo atribuída ao ele a função de líder. A mulher era somente um membro de seu esposo e caso este falecesse, ela jamais assumiria a função de chefe da família, pois nada possuía em casa que lhe desse esta autoridade. Neste caso ela viveria o resto de sua vida ao lado do lar de outra pessoa. Frisa-se inclusive que, “[...] para todos os atos da vida religiosa é-lhe necessário um chefe, e para todos os atos da vida civil um tutor” (COULANGES, 2006, p.33).

Conforme entendimento de Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 2010, p.445), “No Direito Romano, os textos são testemunho da severidade dos costumes, atribuindo ao pater familias a autoridade suprema no grupo, concedendo-lhe um direito de vida e morte sobre o filho”.

Verifica-se desta forma que este poder concedido ao pai, chefe da família, não tinha limites, sendo que todos os membros da relação familiar deveriam se submeter a ele enquanto detentor do Pátrio Poder, sendo possível, inclusive, cometer atos extremos, como matar e vender seus filhos.

O pater, além da sua autoridade no aspecto econômico, usava sua influência religiosa, visto ser condutor da religião dentro da família, para justificar o excesso de rigor no âmbito familiar.

De acordo com Silvio de Salvo Venosa (VENOSA, 2009, p. 301):

O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo o grupo familiar, que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravos. [...] De fato, sua autoridade não tinha limites e, com frequência, os textos referem-se ao direito de vida e morte com relação aos membros de seu clã, aí incluídos os filhos.

O Pátrio Poder era exclusivamente exercido pela figura masculina do núcleo familiar: o marido, sendo que somente há alguns anos a mulher foi considerada detentora deste encargo.

3.3. O “Pátrio Poder” no Código Civil de 1916 e a possibilidade de seu exercício pela mulher

No Brasil, com a edição do Código Civil de 1916 em nosso ordenamento jurídico, percebe-se que a mulher tem a possibilidade de exercer o Poder Familiar em alguns casos, por exemplo, em caso de morte do marido.

Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p.416) explica:

O Código Civil de 1916 assegurava o pátrio poder exclusivamente ao marido como cabeça do casal, chefe da sociedade conjugal. Na falta ou impedimento do pai é que a chefia da sociedade conjugal passava à mulher e, com isso, assumia ela o exercício do poder familiar com relação aos filhos.

O poder patriarcal foi limitado após a emancipação da mulher e com o tratamento legal e igualitário dos filhos.

Preceitua Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p.416) que:

O Estatuto da mulher casada (L 4.121/62), ao alterar o Código Civil de 1916, assegurou o pátrio poder a ambos os pais, mas era exercido pelo marido com a colaboração da mulher. No caso de divergência entre os genitores, prevaleceria a vontade do pai, podendo a mãe socorrer-se da justiça.

Verifica-se assim que a participação da mulher no exercício do Pátrio Poder somente passou a existir após a elaboração do Estatuto da Mulher Casada (Lei n˚ 4.121/62), que alterou o Código de 1916, assegurando este Poder a ambos os pais, sendo exercido pelo marido, porém com participação da mulher.

Percebe-se ainda que a prevalência nas decisões era sempre da figura masculina e caso a mulher fosse contrária a tais decisões poderia recorrer ao judiciário, sendo que somente com a promulgação da Constituição de 1988 a mulher passou a participar verdadeiramente do exercício do Poder Familiar, sendo-lhe atribuídas as mesmas responsabilidades relativas ao pai no tocante aos seus filhos menores de idade.

3.4. A responsabilidade de ambos os pais no exercício do Poder Familiar

A Constituição de 1988, além de ter efetivado o exercício da mulher no Poder Familiar, assegurou ainda que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres e ambos devem desempenhar o Poder Familiar, garantindo aos filhos menores de idade um bom desenvolvimento. Assim:

Art. 5˚, [...] homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Art. 226, § 5˚ [...] Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Menciona ainda, em seu artigo 227, a família em primeiro lugar dentre aqueles a quem se impuseram responsabilidades quanto a Criança e ao Adolescente, deixando claro que já não será incumbido somente ao pai tal encargo.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente acompanhando toda essa mudança e evolução das relações familiares, também incumbiu a ambos os pais o dever de assegurar aos filhos menores de idade o sustento, guarda, educação, dentre outras responsabilidades.

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Outros fatores que influenciaram esta responsabilização mútua aos pais em relação aos seus filhos menores de idade, foram a inserção da mulher no mercado de trabalho e também a contribuição masculina no ambiente familiar.

Neste sentido, explica Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 2010, p.449):

Ademais, cumpre observar que tais textos legislativos refletem o dinamismo da atual sociedade, a qual impõe que ambos os genitores tenham condições de gerir a vida de seus filhos, em igualdade de condições, em face da inserção das mulheres no mercado de trabalho, bem como da intervenção masculina na administração dos lares, ambiente outrora restrito ao domínio feminino, o que torna o exercício do poder familiar comum aos genitores.

Importante ressaltar que a autonomia da família no exercício do Poder Familiar não é absoluta, visto que em algumas situações o Estado deve intervir, por se tratar de um múnus público, ou seja, de uma obrigação decorrente da Lei, visando o cumprimento do princípio da prioridade absoluta, previsto da Constituição Federal de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Poder Familiar tem um conceito muito amplo, pois significa mais do que responsabilidades e deveres no aspecto material.

Maria Berenice Dias, citando Waldyr Grisard Filho (DIAS, 2009, p.418), diz que:

Tentar definir poder familiar nada mais é do que tentar enfeixar o que compreende o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, seja física, mental, moral, espiritual ou socialmente.

Conclui-se que, mais do que um conjunto de responsabilidades e deveres no aspecto material, o Poder Familiar deve abranger principalmente o campo existencial, visando satisfazer diversas outras necessidades dos filhos, principalmente no aspecto afetivo.

Verifica-se que a responsabilidade dos pais para com os filhos vai além das hipóteses elencadas pelo Código Civil de 2002 e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Os pais, através do Poder Familiar, tem o dever de garantir os direitos fundamentais aos filhos, garantindo a eles um bom desenvolvimento e uma autonomia responsável.

O princípio da proteção integral, previsto na Constituição Federal de 1988 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente, trouxe nova configuração ao termo Poder Familiar, sendo que em caso de descumprimento dos deveres a ele inerentes, os pais podem ser penalizados.

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu Art. 249, pena de multa para o caso de descumprimento de tais deveres:

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

Pena - multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência.

Percebe-se que, após a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, estes passaram de objetos de direito, para sujeitos de direitos. Por este motivo houve uma modificação no conteúdo do Poder Familiar. Neste sentido, afirma Caio Mário da Silva Pereira (PEREIRA, 2010, p.449):

A referida estrutura consagra, definitivamente, a “doutrina jurídica da proteção integral”, ao indicar que os interesses dos pais não se impõem aos dos filhos, reconhecendo-se a condição de sujeitos de direitos que a lei lhes atribui. Estamos diante de uma nova estrutura familiar marcada essencialmente pelas responsabilidades dos pais pelos filhos, pessoas em condições peculiares de desenvolvimento.

 

Assim, verifica-se que os pais devem agir sempre visando o interesse de seus filhos menores de idade, podendo ser responsabilizados caso exerçam de forma negligente tal encargo que lhes é atribuído.

4. O Poder Familiar à luz do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Código Civil de 2002

4.1. Breve Histórico do Estatuto da Criança de do Adolescente

A Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), sancionada em 1990, trouxe grandes avanços favoráveis às Crianças e aos Adolescentes brasileiros.

Com a sua promulgação houve uma nova interpretação que privilegiou o melhor interesse da Criança e do Adolescente, reconhecendo em lei o seu direito à liberdade, de buscar refúgio e proteção, à dignidade, dentre outros direitos, visto que vigorava à época o Código de Menores, no qual a Criança merecedora de tutela Estatal era somente aquela em “situação irregular”, ou seja, aquela que estivesse abandonada, delinquindo ou em outra situação de vulnerabilidade.

A partir deste momento toda Criança e todo Adolescente passou a ser realmente reconhecido como sujeito de direitos, e não somente aqueles que se encontravam em situação de vulnerabilidade.

4.1.1. O direito à convivência familiar prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente

O Estatuto da Criança e do Adolescente, já a luz do princípio da igualdade entre homens e mulheres, estabelecido pela Constituição de 1988, trouxe disposições expressas sobre o “Pátrio Poder”.

Preceitua a Lei 8.069/90 que toda criança e todo adolescente tem o direito de se desenvolver no seio de sua família. Assim:

Art. 19. Toda Criança ou Adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

Percebe-se que o filho deverá permanecer no seio de sua família e somente ocorrendo alguma violação de direitos ou outro fato que prejudique o seu bom desenvolvimento é que deverá ser colocado em família substituta, pois aos pais é incumbido o dever de criação e educação dos filhos menores, conforme preceitua a Constituição Federal de 1988:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Nota-se que este dever dos pais para com os filhos menores trata-se de uma responsabilidade estabelecida em lei, visando a proteção da Criança e do Adolescente para que cresçam num ambiente familiar que supra as suas necessidades enquanto pessoa incapaz.

4.1.2. A igualdade de condições dos pais no exercício do Poder Familiar

O Estatuto da Criança e do Adolescente sustentou a responsabilização dos pais na educação, sustento, guarda, dentre outros deveres relacionados aos filhos menores de idade e novamente incumbiu a ambos os pais esta responsabilização.

Esta responsabilização incumbida a ambos os pais, e não somente ao Pai como ocorria anteriormente, está prevista no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente quando diz que:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Este artigo demonstra a igualdade entre homens e mulheres, determinada pela Constituição Federal de 1988, demonstrando assim que o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, sem qualquer tipo de discriminação, extinguindo desta forma o papel de mera colaboradora que era atribuído à mulher, impondo expressamente o princípio da isonomia no exercício do poder familiar.

No artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente novamente é atribuída a ambos os pais a responsabilidade sobre seus filhos menores de idade, consolidando assim o princípio da igualdade entre homens e mulheres, previsto na Constituição Federal de 1988. Desta forma:

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Diante destes fatos, observa-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente surgiu à luz da Constituição de 1988, preenchendo algumas lacunas deixadas por ela. Colocou homens e mulheres como titulares do exercício do poder familiar, sem qualquer tipo de distinção entre eles, observando assim o princípio da igualdade e previu ainda que tanto o pai quanto a mãe possuem o dever de sustento, guarda e educação dos seus filhos menores de idade. Outras lacunas que não foram preenchidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foram preenchidas com o surgimento do Código Civil de 2002.

Vale ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente quando de sua criação previu que o “pátrio poder” será exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe, mas manteve a expressão “pátrio poder”, o que foi alterado pela Lei n. 12.010, de 03 de agosto de 2009, onde foi consagrado o termo “poder familiar” em conformidade com o Código Civil de 2002.

4.2. O Poder Familiar à luz do Código Civil de 2002

4.2.1. Disposições Gerais

Antes da edição do Código Civil de 1916 o ordenamento jurídico privado no Brasil era regido pelas Ordenações Filipinas - Ordenações do Reino de Portugal- publicadas no ano de 1603. Essas ordenações eram baseadas na sistemática romana, sendo antiquadras, com caráter patrimonialista e patriarcal. Neste sentido descreve Paulo Lôbo (LÔBO, 2010, p.140):

I — Ordenações Filipinas. Vigoraram no Brasil de 1603 a 1916, com modificações. A mulher necessitava de permanente tutela, porque tinha “fraqueza de entendimento” (Livro 4, Título 61, § 9º, e Título 107). O marido

podia castigar (Livro 5, Títulos 36 e 95) sua companheira; ou matar a mulher, acusada de adultério (Livro 5, Título 38), mas idêntico poder não se atribuía a ela contra ele; bastava apenas a fama pública, não sendo preciso “prova austera” (Livro 5, Título 28, § 6º).

O “Pátrio Poder” tinha caráter vitalício, ou seja, o pai detinha este poder sobre seus filhos enquanto vivesse, até mesmo se os filhos se casassem. Porém, por volta de 1830, percebeu-se que as regras previstas nestas Ordenações Filipinas já não mais atendiam as necessidades do Brasil. Desta forma, conceitua Vicente de Paula Ataide Junior (ATAIDE, 2009, p.28) que:

Assim foi que, em 1831, instituiu-se a maioridade em 21 anos, como causa de extinção do pátrio poder, retirando a sua característica de perpetuidade. A prerrogativa exclusivamente paterna na titularidade do pátrio poder somente deixou de ser em 1890, em plena República,quando se concedeu às viúvas o pátrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando, porém, se convolava novas núpcias.

Desta forma, diante da necessidade da criação de sua própria normatização é que surge no Brasil, em 1916, o Código Civil, revogando-se assim as referidas Ordenações Filipinas.

O Código Civil de 1916 trouxe muitos avanços em relação ao instituto do pátrio poder, porém continuava colocando o homem em situação mais elevada que a mulher dentro da sociedade familiar.

Observa-se esta predominância do homem no exercício do pátrio poder analisando o parágrafo único do artigo 380 do referido Código Civil revogado:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.

Mesmo tendo sido um grande avanço a mulher poder compartilhar deste poder, que agora era atribuído aos pais, percebe-se que se houvesse qualquer divergência quanto ao seu exercício prevaleceria a decisão do pai.

O Novo Código Civil de 2002 não trouxe muitas mudanças ao pátrio poder, visto que estes avanços foram realmente fixados em nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988 e com o Estatuto da Criança e do Adolescente, promulgado em 1990.

O Código Civil de 2002 fez apenas algumas adaptações, ressaltando-se as de caráter técnico e terminológico, conforme entendimento de Vicente de Paula Ataíde Júnior (ATAÍDE, 2009, p.29):

Operou, na verdade, apenas um melhoramento técnico e terminológico das disposições normativas e adaptou o instituto aos novos paradigmas do direito civil, introduzindo nele os conceitos de união estável e igualdade de exercício por ambos os pais (sem prevalência de nenhum deles), de forma a torná-lo coerente com as características da nova família surgida nas últimas décadas no século XX.

 

Conclui-se assim que as mudanças significativas ao “Pátrio Poder” não surgiram com o advento do Código Civil de 2002 e sim com a promulgação da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo que o Código Civil de 2002 somente trouxe um melhoramento técnico ao instituto.

4.2.2. A nomenclatura “Poder Familiar” e o posicionamento doutrinário a seu respeito.

A expressão “Poder Familiar” foi fixada em nosso ordenamento jurídico pelo Código Civil de 2002, eliminando a ideia de que somente o pai exerceria este poder, visto que a nova expressão coloca a mãe em posição de igualdade com o pai em seu exercício.

Existem várias discussões doutrinárias sobre esta nomenclatura “Poder Familiar”. Isto ocorre pelo fato de que ao abolir a palavra “pátrio”, excluiu-se também a ideia de que somente o pai era detentor desta autoridade dentro da sociedade familiar, porém a ideia de “poder” continuou prevalecendo com a nova nomenclatura, sendo que o que se deve prevalecer é a ideia de responsabilidade e de deveres dos pais para com seus filhos menores, agindo sempre em seu interesse.

De acordo com Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p.417):

O Poder familiar, sendo menos um poder e mais um dever, converteu-se em um múnus, e talvez se devesse falar em função familiar ou em dever familiar. A modificação não passou de efeito de linguagem, tendo em vista que a ideia contida na nova nomenclatura é, ainda, apegada ao contexto familiar da sociedade do século passado.

Desta forma, para abolir a ideia de Poder, a doutrina se simpatiza com a expressão “autoridade parental”, pois, nas palavras de Maria Berenice Dias (DIAS, 2010, p.417), “[...] o interesse dos pais está condicionado ao interesse do filho, de quem deve ser haurida a legitimidade que fundamenta a autoridade”.

Segundo Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.298), “Evidentemente, tal conjunto de deveres deixa pouco espaço ao poder. São deveres jurídicos correlativos a direitos cujo titular é o filho”.

A palavra Poder Familiar leva a entender que os pais tem mais poder do que deveres quanto a pessoa dos filhos, sendo que por este motivo a doutrina prefere a referida nomenclatura “Autoridade Parental”, pois ela sim reflete o verdadeiro conteúdo democrático da relação: autoridade pelo fato de traduzir melhor a ideia de função e parental por significar relação de parentesco nesta relação de pais com filhos, sendo que daí surge a legitimidade apta a embasar a autoridade. Desta maneira disciplina Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.296):

Com efeito, parece-nos que o conceito de autoridade, nas relações privadas, traduz melhor o exercício de função ou de múnus, em espaço delimitado, fundado na legitimidade e no interesse do outro, além de expressar uma simples superioridade hierárquica, análoga à que se exerce em toda organização, pública ou privada.

Os deveres atribuídos aos pais encontram-se presentes no Estatuto da Criança e do Adolescente e também no Código Civil de 2002, em seu Capítulo V, mais precisamente em seu artigo 1.634.

O descumprimento destes deveres atribuídos aos pais acarretam a eles diversas penalidades, como multa, em casos menos gravosos, suspensão do Poder Familiar ou até mesmo a destituição, em casos de extrema inobservância a estes deveres, visando sempre a proteção da Criança e do Adolescente.

5. DA EXTINÇÃO E DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

5.1. Conceito e hipóteses da extinção do Poder Familiar

O direito romano caracterizava a pátria potestas como vitalícia, ou seja, o poder exercido pelo pai dentro da sociedade familiar só se extinguia com sua morte.

O direito luso continuou sustentando esta característica de perpetuidade do poder patriarcal no âmbito familiar, porém admitia outras duas hipóteses de sua extinção além da morte do pai: a emancipação do filho ou o seu casamento.

No ordenamento jurídico brasileiro foram incluídas outras formas de extinção do poder familiar, presentes no artigo 1.635 do Código Civil de 2002:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

1. Pela morte dos pais ou do filho;

2. Pela emancipação, nos termos do art.5˚, parágrafo único, do Código Civil;

3. Pela maioridade;

4. Pela adoção;

5. Por decisão judicial.

 

Estas hipóteses de extinção do poder familiar pertencem a um rol taxativo, sendo que dificilmente encontram-se outras.

A extinção do poder familiar acontece na maioria das vezes de forma natural, ou seja, são causas que advém da própria natureza, visto que não dependem necessariamente de um ato dos pais para que surtam seus efeitos.

Percebe-se desta maneira que por se tratar de um rol taxativo e que ocorre de forma natural a extinção do poder familiar é uma forma menos complexa do que a suspensão e a destituição deste poder.

Ressalta Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.306):

A extinção não se confunde com a suspensão, que impede o exercício do poder familiar durante determinado tempo, e com a perda. Esta última leva à extinção, ainda que por causas distintas, de rejeição do direito, ao contrário da extinção propriamente dita.

No tocante a morte dos pais ou do filho ocorre por óbvio a extinção do poder familiar. Primeiro porque se os pais como detentores de tal múnus falecerem não será mais possível o seu exercício e caso o filho faleça não existirá mais o objeto principal do poder familiar, porque referido poder só existe se houver filho menor de idade. Importante ressaltar que a morte de um dos pais não extingue o poder familiar, sendo que referido poder será exercido exclusivamente pelo sobrevivente até o filho adquirir a maioridade. Também por óbvio ocorre a extinção do poder familiar quando o filho atinge a maioridade, aos dezoito anos, ou antes desta idade nos casos e formas previstas em lei.

A emancipação, nas formas que a lei prevê, também é uma causa extintiva do poder familiar visto que, com ela o filho, por ato de vontade dos pais, ou de qualquer um deles na falta do outro, adquire a maioridade, não sendo mais necessário que os pais defendam os seus interesses.

A adoção é uma causa de extinção do poder familiar, pois não podem duas pessoas diferentes, sem nenhum vinculo conjugal exercer este encargo visto que, de acordo com Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.622), “[...] a adoção é concedida se os pais renunciarem ao poder familiar, ou se houver sentença declarando a perda ou extinção”.

Por fim, a extinção do poder familiar por decisão judicial ocorre quando verificada algumas das situações previstas no artigo 1.638 do Código Civil de 2002, quais sejam: quando os pais castigarem imoderadamente o filho; deixá-lo em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; e incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo 1.637 do mesmo diploma legal.

5.2. Conceito e hipóteses da suspensÃo do Poder Familiar

O instituto do Poder Familiar, como já mencionado nos capítulos anteriores, é de suma importância para o bom desenvolvimento da Criança e do Adolescente, pois como são incapazes de gerir a própria vida, esta função é atribuída aos pais, que devem exercê-la visando sempre o interesse daqueles.

Sendo o Poder Familiar um múnus público, ou seja, uma obrigação prevista em Lei, o Estado prevê sanções aos pais que descumprirem com seus deveres fundamentais, visando desta forma garantir o cumprimento dos princípios previstos na Constituição Federal e na Lei 8.069/90, quais sejam, o da Proteção Integral e do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente, dentre outros.

Uma das sanções previstas no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente para os pais que descumprirem com seus deveres é a suspensão do Poder Familiar. Assim:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

A legislação traz as hipóteses em que haverá tal suspensão, conforme transcrito acima, porém é possível que existam outros motivos além destes que decorram da natureza do Poder Familiar. Não é necessário que estes motivos determinantes da suspensão do Poder Familiar ocorram permanentemente, visto que uma vez colocada em risco a integridade física ou psíquica da Criança ou do Adolescente é plenamente possível a sua decretação.

Desta maneira preceitua Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.307):

Não é preciso que a causa seja permanente. Basta um só acontecimento, que justifique o receio de vir a se repetir no futuro com risco para a segurança do menor e de seus haveres, para ensejar a suspensão. Por exemplo, quando o pai, tendo bebido, quis matar o filho, ou quando, por total irresponsabilidade, quase levou à ruína os bens do filho.

 

A suspensão do Poder Familiar é uma medida menos gravosa, pois ocorre por tempo determinado, podendo ainda ser total ou parcial. Neste sentido, descreve Paulo Lôbo (LÔBO, 2009, p.307):

A suspensão pode ser total ou parcial, para a prática de determinados atos. Esse é o sentido da medida determinada pelo juiz, para a segurança do menor e de seus haveres.

 

A suspensão é considerada total quando são suspensos todos os tipos de poderes incumbidos aos pais, e parcial quando os pais, ou somente um dos pais, são suspensos do exercício de um encargo específico, como por exemplo, o de gerir os bens do filho menor de idade. Isso ocorre, pois em muitos casos os pais são falhos em alguns aspectos, como a dificuldade em gerir estes bens do filho menor de idade, porém não deixam de cumprir com outros deveres, como garantir educação, saúde, afeto e outros cuidados indispensáveis.

Dentre os fatores elencados em lei para adoção de tal medida, importante ressaltar a que se refere à condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível, cuja pena ultrapasse dois anos de prisão, prevista no artigo 1.637, parágrafo único do Código Civil de 2002.

Neste caso, os pais não deverão ser destituídos do Poder Familiar e sim suspensos de seu exercício, devendo o período de suspensão ficar vinculado aos motivos que ensejaram tal medida.

Frisa-se que este é o correto entendimento dos nossos Tribunais:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL Nº024049003338 RELATOR: DES. ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON. ACÓRDÃO CIVIL⁄PROC. CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - PERDA DO PODER FAMILIAR - PRELIMINAR DE NULIDADE - SENTENÇA EXTRA PETITA - REJEIÇÃO - MÉRITO - GENITOR CONDENADO POR HOMICÍDIO - PENA SUPERIOR A 07 (SETE) ANOS - CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVAMENTE PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 394 DO CC DE 1916 E 1.637 DO NOVO CÓDIGO - NÃO AFERIÇÃO DAS HIPÓTESES DO PERDA DO PODER FAMILIAR (ART. 395 DO CC DE 1916 E ART. 1.638 DO CÓDIGO CIVIL EM VIGOR) - RECURSO DESPROVIDO.1- Não prospera a alegação de nulidade de sentença  sob a alegação de ser o julgado extra petita pois, apesar de o instituto da suspensão do pátrio poder (suspensão do poder familiar) não se confundir com a perda do pátrio poder (perda do poder familiar), é plenamente sustentável o deferimento daquele quando, diante das circunstâncias e do caso concreto, ficar constatada a presença de elementos suficientes para a suspensão do poder familiar. 2- Nos termos do parágrafo único do art. 394 do Código Civil de 1916 (atual art. 1.637), suspende-se o exercício do poder familiar ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível em virtude de crime cuja pena exceda a 02 (dois) anos.3- A suspensão do poder familiar não é eterna, devendo o período ficar vinculado aos motivos que ensejaram a medida. 4- Caso não tenha ocorrido antecipação da extinção da punibilidade (art. 107 do CP - alguns elementos podem antecipar a extinção da punibilidade), objetivamente, a suspensão do poder familiar perdurará pelo período mínimo equivalente à pena decretada na sentença penal condenatória pelo duplo homicídio.5- Definidas, também, a tutela e a guarda.6- Recurso desprovido.VISTOS, relatados e discutidos, estes autos em que estão as partes acima indicadas.ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, quanto ao mérito, por igual votação, julgar desprovido o recurso. (Apelação Cível Nº024049003338, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Espírito Santo, Relator: Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon, Julgado em 08 de novembro de 2005)

 

Observa-se que no caso de pais que estejam cumprindo pena que exceda a dois anos o Poder Familiar será suspenso pelo período em que esta perdurar, sendo que após este período poderão retornar ao seu exercício. Isto demonstra a preocupação do legislador em assegurar que a Criança e o Adolescente cresçam no seio de sua família, não sendo caso de uma destituição do Poder Familiar quando os pais se encontrarem nesta situação. Nada impede que a suspensão seja decretada novamente, desde que haja descumprimento pelos pais dos deveres a eles designados.

Diferentemente da destituição do Poder Familiar, a suspensão é uma medida que poderá ser revista, desde que já estejam superados os fatores que determinaram sua decretação, sendo que desta forma o genitor que deu causa a esta medida poderá exercer novamente tal instituto. Preceitua Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.307) que, “Cessada a causa que levou à suspensão, o impedido volta a exercer o poder familiar plenamente, ou segundo restrições determinadas pelo juiz”.

Importante frisar que durante o período de suspensão do Poder Familiar o genitor que sofreu tal penalidade tem o dever de alimentar a Criança ou o Adolescente. Este é o entendimento de Pontes de Miranda, citado na obra de Maria Helena Diniz (DINIZ 2010, p.577) quando afirma que, “A suspensão do poder familiar acarreta ao pai perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o exonera do dever de alimentá-lo”.

Destaca-se que o Poder Público tem fundamental importância durante o processo judicial que visa aplicar aos pais tanto a medida de suspensão quanto a de destituição do Poder Familiar, pois é dever do Estado garantir a convivência familiar e comunitária da Criança e do Adolescente. O Estado deve propiciar meios para que estes direitos constitucionais sejam realmente efetivados, garantindo que as causas que determinariam uma possível suspensão do poder familiar sejam solucionadas antes mesmo da aplicação de tal medida.

6. DA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

6.1. Conceito de Destituição do Poder Familiar

A destituição do Poder Familiar é uma medida judicial de extrema gravidade, pois é através dela que os pais que falharam no cumprimento de seus deveres para com seus filhos menores de idade são definitivamente proibidos de exercer tal encargo. Neste sentido, afirma Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.625) que, “Aspecto de maior relevância diz respeito à perda do poder familiar, que ocorre em casos de suma gravidade na infringência dos deveres paternais”.

Diferentemente da suspensão, na destituição do Poder Familiar a sanção aplicada aos pais tem caráter permanente, visto que eles descumpriram gravemente com os deveres que lhes são atribuídos.

O Código Civil de 2002 traz em seu artigo 1.638 as hipóteses que ocasionam a destituição do Poder Familiar.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

 

Além destas hipóteses previstas no Código Civil de 2002, o Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua ainda que caso os pais descumpram os deveres que lhes são atribuídos, como os de guarda, sustento e educação dos filhos menores de idade, também ocorrerá a destituição do poder familiar.

Percebe-se desta maneira que a intenção do legislador é proteger a Criança e o Adolescente de todos os atos de seus genitores que possam ser nocivos ao seu desenvolvimento, visando o cumprimento dos princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção integral e do melhor interesse da Criança e do Adolescente, previstos na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

6.2. HIPÓTESES DE SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

6.2.1. O castigo imoderado

Uma das causas que determinam a destituição do Poder Familiar é castigar imoderadamente o filho. Importante frisar que, os pais não são proibidos de corrigir seus filhos, aliás, eles devem tomar esta atitude sempre que necessário para impor respeito e como uma forma educativa, visto que os filhos ainda não tem maturidade suficiente para se responsabilizar por seus atos. Assim, descreve Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.626):

Não que sejam proibidas atitudes corretivas dos pais, o que normalmente acontece e mesmo se faz necessário em determinadas circunstâncias. A própria educação requer certa rigidez na condução do procedimento do filho, que não possui maturidade para medir as consequências de seus atos, fato normal e próprio da idade infantil e juvenil.

Porém, mesmo o Código Civil deixando implicitamente a ideia de que castigos moderados são admitidos, esta atitude vai de encontro com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Durante a vigência do antigo pátrio poder era admitido castigo físico como forma de correção a atitudes falhas dos filhos menores, porém hoje, com uma nova concepção deste encargo atribuído aos pais, nenhum tipo de castigo físico ou psicológico é admitido em nosso ordenamento jurídico.

Desta forma preceitua Paulo Lôbo (LÔBO, 2011, p.309):

Portanto, na dimensão do tradicional pátrio poder era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na autoridade parental, não inclui, portanto, a aplicação de castigos que violem a integridade do filho.

O castigo a que o Código Civil se refere para que seja decretada a destituição do Poder Familiar é o imoderado, ou seja, aquele em excesso, que ultrapassa os limites educacionais, trazendo graves consequências psicológicas e até mesmo físicas para a Criança e o Adolescente.

Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.626) afirma que:

A lei tolera os castigos comedidos e sensatos, necessários em momentos críticos da conduta do filho, e condena as explosões da cólera e da violência, que nada trazem de positivo. Pelo contrário, tal repressão conduz à revolta, ao desamor e ao aniquilamento do afeto, do carinho e da estima.

Como já mencionado anteriormente, é dever dos pais, dentre outros deveres, garantir a educação dos filhos menores de idade, e para que ocorra a efetivação deste encargo é que existe o instituto do Poder familiar, ou como melhor definido pela doutrina, a autoridade parental, com intuito de que os pais disciplinem e eduquem seus filhos, sem que haja excessos, corrigindo-os com o máximo de respeito possível a sua pessoa e peculiaridades da sua idade.

6.2.2. O abandono do filho menor de idade

O abandono do filho menor de idade também é uma das causas em que poderá ocorrer a destituição do Poder Familiar.

Este abandono acontece quando os pais deixam de guardá-los, de fornecer-lhes assistência econômica, educação, saúde ou qualquer outro ato que seja contrário aos deveres a eles incumbidos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e também pela Constituição Federal.

Abandonar é deixar completamente de prestar a assistência material e também moral que o filho menor de idade necessita, ou seja, deixá-los sem habitação, perambulando pelas ruas, sem acesso a educação, a mercê da própria sorte. Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.626) diz que “corresponde esta infração de dever dos pais a negar ao filho a devida assistência econômica, alimentar, familiar, moral, educacional e médico-hospitalar”.

Importante frisar que até mesmo instigar os filhos à mendicância é causa para se destituir o poder familiar, pois agindo desta forma os pais além de estarem descumprindo seus deveres estão ferindo princípios constitucionais, como por exemplo, o da dignidade da pessoa humana. Este é o posicionamento de Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.626) quando diz que “[...] mesmo a instigação à mendicância é motivo de perda do poder familiar, pois significa expor o menor às humilhações e ofensas à dignidade humana”.

Para que seja cumprido o princípio da proteção integral da Criança e do Adolescente o Estado ingressa no âmbito familiar com o intuito de responsabilizar os pais que foram falhos no cumprimento de seus deveres. Esta responsabilização poderá ocorrer na esfera civil e até mesmo na criminal, visto que o abandono de incapaz é considerado crime pelo Código Penal Brasileiro.

Importante frisar que a falta de condições financeiras dos pais não implica a destituição do Poder Familiar, conforme preceitua o artigo 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar”.

O poder judiciário ao aplicar a sanção de destituição do Poder Familiar deverá se atentar as peculiaridades de cada caso concreto para que não ocorra nenhum tipo de prejuízo para a criança e seus familiares. Existem casos em que outras medidas diferentes da destituição do Poder Familiar deverão ser aplicadas.

apelação cível. eca. destituição do poder familiar. não cabimento. guarda. possibilidade.

A destituição do poder familiar é pena severa que somente pode ser aplicada caso efetivamente demonstrado que a criança foi colocada em situação de risco pelos pais.

O fato de a mãe biológica entregar sua filha aos cuidados de casal de sua confiança não caracteriza abandono. É conduta justamente contrária ao abandono, pois visa que outro casal promova a atenção necessária à criança, na impossibilidade da mãe.

Por outro lado, viável juridicamente que a guarda seja exercida por casal que detenha condições, ao mesmo tempo em que a genitora mantenha contato e siga sendo a mãe da criança.

APELAÇões PROVIDAs. EM MONOCRÁTICA. (Apelação Cível N˚ 70042262816, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Des. Rui Portanova, Julgado em 22 de Junho de 2011.)

No presente julgado percebe-se a inobservância do juízo de primeira instância ao destituir o Poder Familiar de uma genitora que, por não possuir condições financeiras à época do nascimento de sua filha, entregou-a a um casal de sua confiança para que lhe fornecessem os cuidados necessários até que sua situação fosse revertida. O abandono não restou configurado, pois como já mencionado abandonar é deixar a Criança e o Adolescente a mercê da própria sorte, sem qualquer tipo de auxílio material e moral.

Sábia a decisão do Relator Des. Rui Portanova ao determinar a reforma da sentença de primeira instância, julgando improcedente o pedido de destituição do Poder Familiar, e concedendo a guarda da criança ao casal de confiança de sua genitora.

Preceitua Arnaldo Rizzardo que (RIZZARDO, 2009, p.627):

Por conseguinte, há uma visualização utópica da lei, porquanto jamais se conseguirá controlar o problema dos menores, cuja solução não está nas previsões legais, mas em outros setores, especialmente no campo econômico, social e cultural do povo.

Percebe-se desta maneira que a lei é clara ao garantir diversos direitos às Crianças e aos Adolescentes, porém ocorrem algumas situações em que, diferentemente da demonstrada acima, os pais são destituídos do Poder Familiar por uma falha do Poder Público na efetivação destas leis, pois este muitas vezes não dá o suporte necessário para que a família tenha condições de patrocinar o bom desenvolvimento dos infantes.

6.2.3. A prática de atos contrários à moral e aos bons costumes

A família é a base primordial para a formação da personalidade da Criança e do Adolescente. No ambiente familiar é que eles absorvem diversos conhecimentos que serão essenciais na sua vida adulta.

Sabendo que os pais são referências para seus filhos menores de idade importante frisar que uma atitude imoral, ilegal ou qualquer outro ato contrário aos bons costumes, poderá trazer diversos prejuízos para sua formação como cidadão.

Neste sentido, preceitua Arnaldo Rizzardo (RIZZARDO, 2009, p.627):

No lar, eles adquirem os princípios que nortearão seu futuro, como a dignidade pessoal, a honestidade, a correção da conduta, o respeito pelo semelhante, a responsabilidade profissional, dentre outras virtudes.

Cabe ao Magistrado, no caso concreto, avaliar quais atos praticados pelos pais seriam suficientes para aplicação da destituição do Poder Familiar. Frisa-se que uma medida tão grave quando aplicada sem a devida cautela pode trazer danos irreparáveis tanto para a Criança quanto para toda a família envolvida.

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MENORES SUJEITOS À NEGLIGÊNCIA E ABANDONO PELOS PAIS. AUSÊNCIA DE CUIDADOS COM A ALIMENTAÇÃO, HIGIENE E SEGURANÇA DOS INFANTES. GENITORES QUE, INERTES A VISÍVEIS SINAIS DE DESNUTRIÇÃO E DESIDRATAÇÃO DE DOIS DOS SEIS FILHOS, CONTRIBUÍRAM PARA O AVANÇO DESSAS DOENÇAS QUE OS LEVARAM A ÓBITO. ADEMAIS, ENVOLVIMENTO DO CASAL COM TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SITUAÇÃO DE RISCO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EXEGESE DOS ARTS. 227, CF; 1.638, CC/2002; 22 E24, ECA. PERDA DO PODER FAMILIAR QUE SE IMPUNHA. RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível n˚ 2010.011607-4, Terceira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 01 de junho de 2010).

Em hipóteses de evidente negligência dos pais para com os filhos menores de idade, como ocorreu na situação descrita acima, mesmo a destituição do Poder Familiar sendo uma medida extrema, deverá ser aplicada nestes casos visando o cumprimento do princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente.

6.2.4. A reiteração dos pais na prática das faltas previstas no artigo 1.637 do Código Civil de 2002.

Outro fato que poderá ocasionar a destituição do Poder Familiar é quando os pais incidirem reiteradamente nas hipóteses previstas no artigo 1.637 do Código Civil de 2002, quais sejam, aquelas que seriam causas suficientes para a suspensão deste poder.

Esta é uma maneira de se punir com mais severidade os pais que descumprem com seus deveres reiteradamente.

Nesta linha destaca Maria Helena Diniz (DINIZ, 2010, p.580) que:

A destituição do Poder Familiar é um meio eficaz nesta hipótese de reincidência, pois os pais estão demonstrando que não há uma perspectiva de vida melhor e um avanço positivo do seu comportamento diante dos filhos menores de idade, por praticarem diversas vezes atos vergonhosos e reprováveis.

Esta hipótese não existia no Código Civil de 1916. Entretanto o legislador com o intuito de evitar que os pais abusem na prática de condutas que geram apenas a suspensão do Poder Familiar, incluiu a presente hipótese para assegurar uma sanção mais grave em caso de reiteração de certas falhas no cumprimento de seus deveres.

6.2.5. Outras hipóteses de destituição do Poder Familiar

Insta frisar que estas hipóteses previstas no Código Civil de 2002 não são as únicas capazes de gerarem a destituição do Poder Familiar. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê em seu artigo 24 que em caso de descumprimento dos deveres previstos no artigo 22, quais sejam, os de sustento, guarda e educação, os pais também poderão ser destituídos de tal encargo.

O Código Penal também elenca algumas hipóteses em que os pais serão destituídos do Poder Familiar. De acordo com Arnaldo Rizzardo (2009, p.628), “caso o pai estupre a própria filha, ou corrompa os filhos, ou instigue-os a praticarem crimes, como os de furto ou receptação, não merece exercer o poder familiar, cabendo a destituição.”

6.3. O PROCEDIMENTO JUDICIAL PARA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Como mencionado anteriormente, as hipóteses para ocorrência da destituição do Poder Familiar encontram-se no Código Civil de 2002 e também no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O procedimento judicial que deverá ser adotado para que ocorra a destituição do Poder Familiar está minuciosamente descrito no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 155 a 163.

Primeiramente cumpre salientar que é competência da Vara da Infância e da Juventude conhecer de ações referentes à destituição do Poder Familiar, conforme descreve o artigo 148, parágrafo único, “b”, do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art.148- A Justiça da Infância e Juventude é competente para:

[...]

Parágrafo único: Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de:

[...]

b- conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda;

[...]

O artigo 98 diz respeito às medidas de proteção que deverão ser aplicadas à Criança e ao Adolescente quando tiverem seus direitos violados, ou seja, quando estiverem em situação de risco. Estando a Criança ou o Adolescente nesta situação de risco, a ação de destituição do Poder Familiar deverá ser ajuizada perante a Vara da Infância e da Juventude.

Sendo ajuizada uma ação de destituição do Poder Familiar presume-se que a Criança ou o Adolescente está sofrendo alguma violação de diretos por parte de seus genitores, sendo que desta forma realmente a Vara da Infância e da Juventude é a competente para julgar tal demanda.

Entretanto, existem casos em que a Criança/Adolescente sofreu algum tipo de violação de direitos, foi afastado do genitor ou responsável, autor de tal violação, porém no momento do ajuizamento da ação de destituição do Poder Familiar não se encontra mais em risco iminente. Nestes casos, onde a Criança e o Adolescente não estão em situação de risco, a Vara da Família é competente para julgar a ação de destituição do Poder Familiar.

 

Este é o entendimento dos Tribunais de Justiça.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MENOR. SITUAÇÃO REGULAR. PEDIDO FEITO PELO PAI. COMPETÊNCIA. VARA DE FAMÍLIA. As ações que visam solucionar questões sobre destituição do poder familiar, sobre menor que não se encontra em estado de abandono ou situação de risco, ou qualquer das hipóteses previstas no art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, são da competência da Vara de Família. Declara-se competente o Juízo suscitado. (Conflito de Competência 1.0000.05.418163-1/000  , 4ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Des.Almeida Melo, julgado em 09/06/2005, publicado em 28/06/2005).

E ainda:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA - DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR - AÇÃO AJUIZADA PERANTE A VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - COMPETÊNCIA DECLINADA PARA VARA DE FAMÍLIA - GUARDA EXERCIDA PROVISORIAMENTE PELA AVÓ MATERNA - INEXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO - COMPETÊNCIA DA VARA DE FAMÍLIA - CONFLITO IMPROCEDENTE. (CC 7423934 PR 0742393-4, Des. José Cichocki Neto, 12ª Câmara Cível em Composição Integral, Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, julgado em 18/05/2011).

Conclui-se desta forma que caso a Criança ou o Adolescente não esteja vivenciando a situação de risco que ocasionou o ajuizamento da ação de destituição do Poder Familiar, seja por estar sob a guarda de um dos genitores ou de qualquer outro parente ou responsável, tal demanda deverá ser julgada pela Vara da Família.

A ação de destituição do Poder Familiar inicia-se por provocação do Ministério Público ou por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse.

Entende-se como “pessoa que tenha legítimo interesse” aquela que poderá adquirir a tutela da Criança ou do Adolescente, sejam eles, o outro genitor, senão aquele que deu causa à ação de destituição do Poder Familiar, ou qualquer outro parente interessado.

Este é o entendimento de Paulo Lôbo (LOBO, 2011, p.310) quando diz que “Consideram-se interessados o outro titular de poder familiar, o tutor, todos os ascendentes e descendentes e demais parentes que possam assumir a tutela do menor”.

Vale ressaltar que o STJ decidiu recentemente que o padrasto tem legitimidade para propor ação de destituição do Poder Familiar em face do pai biológico da Criança quando tiver interesse em adotá-la.

Cuida-se de ação de adoção com pedido preparatório de destituição do poder familiar ajuizada por padrasto de filha menor de sua esposa, com quem tem outra filha. [...]Entre outros argumentos e doutrinas colacionados, somadas às peculiaridades do processo, a Min. Relatora, acompanhada pela Turma, reconheceu a legitimidade ativa do padrasto para o pleito de destituição em procedimento contraditório, confirmando a decisão exarada no acórdão recorrido.(REsp 1.106.637-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1º/6/2010).

O Ministério Público poderá propor a presente ação de destituição do Poder Familiar quando a Criança ou Adolescente estiver em situação de risco ocasionada pelo descumprimento de deveres inerentes aos seus genitores. Muitas Crianças e Adolescentes são retirados do convívio familiar, na maioria das vezes pelo Conselho Tutelar, que imediatamente deverá comunicar tal medida ao Ministério Público, e levadas para abrigos, visando sua proteção. Se não houver nenhuma pessoa com legítimo interesse para propor a ação de destituição do Poder Familiar ela deverá ser proposta pelo Ministério Público.

Importante ressaltar que sendo o Ministério Público o autor da ação de destituição do Poder Familiar não é necessária a nomeação de curador especial para a Criança ou Adolescente, visto que esta já é uma de suas funções institucionais previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 201 e 202.

Existe súmula do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul neste sentido:

Nas ações de destituição/suspensão de pátrio poder, promovidas pelo Ministério Público, não é necessária a nomeação de curador especial ao menor. Unânime. (Uniformização de Jurisprudência nº 70005968870, julgada em 11.04.2003. Sessão do 4º Grupo Cível. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Publicação DJE nº 2603, de 14.05.2003, p. 26.).

Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CURADOR ESPECIAL DA DEFENSORIA PÚBLICA. DESNECESSIDADE.

1. Estando os interesses da criança e do adolescente resguardados pelo órgão ministerial, não se justifica a nomeação de curador especial da Defensoria Pública na ação de destituição do poder familiar (Precedentes desta Corte).

2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 408797 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL
2013/0341619-1, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, T4 - QUARTA TURMA, julgado em 20/05/2014, data da publicação DJe 28/05/2014)

Percebe-se que sendo o Ministério Público o autor da referida ação, não há necessidade da nomeação de um curador especial que defenda os interesses da Criança ou do Adolescente, visto que estes já estão sendo defendidos pelo representante do órgão ministerial.

Nos casos em que quem pleiteia a ação de destituição do Poder Familiar seja algum interessado diferente do Ministério Público, este ainda participará de todo o procedimento como custos legis, ou seja, como fiscal da lei.

O Estatuto da Criança e do Adolescente traz descrito todo o procedimento para destituição do Poder Familiar. Porém, durante este procedimento serão aplicadas simultaneamente algumas normas contidas no Código de Processo Civil, como é o caso da elaboração da petição inicial.

O artigo 156 do Estatuto da Criança e do Adolescente diz:

Art.156. A petição inicial indicará:

1. A autoridade judiciária a que for dirigida;

2. O nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido, dispensada a qualificação em se tratando de pedido formulado por representante do Ministério Público;

3. A exposição sumária do fato e do pedido;

4. As provas que serão produzidas, oferecendo, desde logo, o rol de testemunhas e documentos.

Deve-se ressaltar que esta petição inicial referente à destituição do Poder Familiar deve seguir os requesitos previstos nos artigos do Código de Processo Civil relacionados ao tema, como por exemplo, o art.282 e art. 283, que preceituam:

Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.

Desta forma é possível concluir que mesmo o Estatuto da Criança e do Adolescente descrevendo todo o procedimento da ação de destituição do Poder Familiar, deverá sempre observar as normas contidas no Código Civil de 2002 e também no Código de Processo Civil.

O art. 157 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que o juiz ao receber a petição inicial contendo o pedido de destituição do Poder Familiar analisará a urgência do caso e poderá, de imediato e ouvindo o Ministério Público, suspender o poder familiar deixando a Criança ou o Adolescente com pessoa confiável.

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade. 

O Estatuto pretende com esta medida proteger a Criança e o Adolescente de riscos maiores do que os já vivenciados até a propositura da ação de destituição.

Neste sentido tem se posicionado a jurisprudência pátria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ACOLHIMENTO INSTITUCIONAL DO INFANTE POR 23 (VINTE E TRÊS) DIAS APÓS O NASCIMENTO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERE A SUSPENSÃO LIMINAR DO PODER FAMILIAR. RECÉM-NASCIDO EXPOSTO À SITUAÇÃO DE RISCO. GENITORES ENQUADRADOS COMO "EM SITUAÇÃO DE RUA". FALTA DE CUIDADOS MÉDICOS E DE HIGIENE. ABANDONO MATERIAL E MORAL. TUTELA ESTATAL NECESSÁRIA. EXEGESE DO ART. 157 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRESERVAÇÃO DO BEM-ESTAR DA CRIANÇA. SUSPENSÃO DEFERIDA. RECURSO PROVIDO.

Amparado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 157, poderá a autoridade judiciária decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa quando houver motivos graves que ponham em risco a criança ou adolescente. (AG 2014.018209-9, Relator Fernando Carioni, julgamento em 09/06/2014, Terceira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina).

Conclui-se assim que esta medida de suspensão do Poder Familiar, liminar ou incidentalmente, é cabível para que haja uma efetiva proteção da Criança e do Adolescente enquanto não há o julgamento definitivo da demanda, visto que a situação que deu causa à propositura da ação poderá se agravar caso eles permaneçam sob o poder de seus genitores.

Uma questão de suma importância e relevância durante o procedimento da destituição do Poder Familiar é a citação do Requerido para que ofereça resposta sobre a referida ação, visando assim o cumprimento do princípio do contraditório e da ampla defesa, sendo que, de acordo com o parágrafo único do art.158 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “deverão ser esgotados todos os meios para a citação pessoal”, para que o Requerido tenha o direito de oferecer defesa.

O Requerido terá um prazo de dez dias para oferecer resposta escrita e poderá neste momento indicar provas e testemunhas para serem ouvidas em juízo, conforme preceitua o artigo 159 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe em seu art.159 que caso o Requerido não tenha condições de constituir advogado, deverá requerer a nomeação de um advogado dativo. Importante ressaltar que a Constituição Federal em seu art. 134 incumbe à Defensoria Pública a defesa das pessoas que não tenham condições financeiras de constituir advogado.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. 

Desta forma, caso o Requerido não tenha condições de constituir um advogado, sua defesa deverá ser patrocinada pela Defensoria Pública e somente em locais onde não houver este órgão é que ele deverá requerer em cartório a nomeação de um advogado dativo.

A destituição do Poder Familiar, como já apresentado anteriormente, é uma sanção gravíssima aplicada aos pais e por este motivo seu procedimento deve ser realizado com muita cautela, principalmente no tocante à produção de provas que serão determinantes para o convencimento do magistrado.

O parágrafo primeiro do artigo 161, do Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que:

§ 1^o  A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n^o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei.

Este parágrafo primeiro do artigo 161 foi alterado pela Lei 12.010/2009 (Lei da adoção) no tocante a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional ou multidisciplinar e a oitiva de testemunhas nos casos de suspensão e destituição do Poder Familiar, pois anteriormente à vigência desta Lei, sua redação era a seguinte:

§ 1º Havendo necessidade, a autoridade judiciária poderá determinar a realização de estudo social ou perícia por equipe interprofissional, bem como a oitiva de testemunhas.

Percebe-se que estes meios de provas, antes da Lei 12.010/2009, só seriam produzidos caso o Magistrado sentisse necessidade de sua realização para julgar o mérito da demanda. Após sua entrada em vigor, o vocábulo “necessidade” foi abolido, sendo que com a nova redação do parágrafo primeiro, a autoridade judiciária determinará a realização destas provas, ou seja, deixa de ser uma necessidade e passa a ser uma obrigação do Magistrado.

A Assistente Social da Central de Apoio Multidisciplinar do Judiciário da Comarca de Colatina/ES, Mariana da Silva Lima, em entrevista realizada no dia 28 de agosto de 2014 (Anexo 02), relatou sobre o trabalho da equipe multidisciplinar nos processos de destituição do Poder Familiar:

A equipe multidisciplinar do judiciário não é responsável em realizar acompanhamento às famílias. É função do poder executivo, através dos serviços socioassistênciais realizar este acompanhamento. A equipe multidisciplinar do judiciário atua de acordo com a Resolução 66 de 2011, que em seu artigo 3º define as atribuições do serviço social, sendo que o inciso II estabelece a realização de estudo social ou perícia social, com finalidade de subsidiar ou assessorar a autoridade judiciária competente no conhecimento dos aspectos socioeconômicos, culturais, interpessoais, familiares, institucionais e comunitárias, sendo assegurada a livre manifestação do ponto de vista técnico.

Conclui-se desta forma, que este estudo social realizado por equipe interprofissional ou multidisciplinar é de suma importância para que o Magistrado aplique corretamente a medida cabível em cada situação, pois os técnicos, através deste estudo, conseguem trazer à autoridade judiciária um maior conhecimento sobre a família em questão.

O Estatuto da Criança e do Adolescente também em seu artigo 161, no parágrafo terceiro, ressalta a necessidade de a Criança ou o Adolescente serem ouvidos no procedimento caso o pedido importe em modificação de guarda. Desta forma:

 § 3^o  Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida. 

Importante ressaltar que esta oitiva da Criança e do Adolescente deve respeitar sempre sua característica de pessoa em desenvolvimento, evitando assim que esta medida traga ainda mais transtornos para sua vida.

Outro aspecto de fundamental importância durante o procedimento de destituição do Poder Familiar é a oitiva dos genitores perante a autoridade judicial. Eles têm o direito de serem ouvidos em juízo para que possam argumentar sobre tal situação, ressaltando que caso não ocorra esta oitiva seus direitos de defesa restarão prejudicados.

Por entender a importância da oitiva dos genitores em uma ação tão grave, visando garantir o cumprimento dos princípios da ampla defesa e do contraditório, decidiu o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OBRIGATÓRIA A OITIVA DOS PAIS, NOS TERMOS DO ART. 161, §4º DO ECRIAD. ANÁLISE DO PEDIDO LIMINAR FORMULADO PELOS AGRAVADOS EM SEDE DE APELAÇÃO. DEFERIMENTO. PRESENTES OS REQUISITOS QUE AUTORIZAM A MEDIDA. RETORNO DO EXERCÍCIO DA GUARDA PELOS GENITORES. (Agravo Interno na Apelação Cível nº 27090005953, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, Relatora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, julgado em 08/10/2012).

Percebe-se que a relatora Eliana Junqueira decidiu de forma coerente e sensata o presente caso, visto que a permanência da Criança e do Adolescente em seu ambiente familiar é o grande objetivo da legislação brasileira, devendo ser esgotados todos os meios possíveis para a convivência no seio de sua família natural antes que os legitimados ingressem com a ação de destituição do Poder Familiar, ressaltando ainda que é de suma importância a oitiva dos genitores para melhor esclarecimento dos fatos, evitando que ocorra uma decisão injusta trazendo grandes prejuízos para toda a família.

O artigo 162 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que após o Requerido apresentar resposta à demanda proposta em seu desfavor o juiz designará audiência de instrução de julgamento para que sejam ouvidas as testemunhas, o Ministério Público, o Requerido e também poderá ser ouvido um técnico da equipe multidisciplinar do Judiciário para que emita um parecer oral sobre a situação da família, caso este parecer não tiver sido apresentado por escrito.

O juiz proferirá a decisão do caso na própria audiência, ou poderá, excepcionalmente, designar uma data para sua leitura, não podendo ultrapassar o prazo máximo de cinco dias.

Importante ressaltar ainda que o Estatuto da Criança e do Adolescente determina que o prazo máximo para a conclusão do processo de destituição do Poder Familiar é de cento e vinte dias.

Na prática este prazo geralmente é ultrapassado, diante da cautela que tal procedimento demanda. Porém é necessário frisar que o Conselho Nacional de Justiça aprovou o provimento n˚ 36 no qual dispõe sobre a estrutura e procedimentos das varas de Infância e Juventude com o objetivo de facilitar o processo de adoção no país. Neste provimento, em seu artigo 3˚, é determinado que haja fiscalização dos processos referentes a adoção e a destituição do poder familiar para que eles não ultrapassem 12 (doze) meses sem que haja prolação de uma sentença. Vejamos:

Art.3˚ Determinar aos Corregedores Gerais dos Tribunais de Justiça dos Estados que fiscalizem, por meio de inspeções ou correições, de forma efetiva e constante, o tempo de tramitação dos processos de adoção e os de destituição do poder familiar, investigando disciplinarmente os magistrados que, de forma injustificável, tiverem sob sua condução ações desse tipo tramitando há mais de 12 (doze) meses sem a prolação de sentença, sem prejuízo da tomada de outras medidas ante o disposto no art.163 da Lei n˚ 8.069/90.

 

A assistente social da Central de Apoio Multidisciplinar do Judiciário da Comarca de Colatina/ES, Mariana da Silva Lima, afirma ainda na entrevista concedida para elaboração deste trabalho (anexo 02) que o prazo estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente não é razoável para que ocorra uma avaliação pela equipe técnica da família em questão:

A questão do prazo para conclusão do procedimento da destituição do poder familiar é muito complexa. Um prazo de 120 dias não seria o suficiente para avaliar se uma família não será mais capaz de exercer tal encargo. É um tempo muito curto para que se avalie o real interesse dos pais em realizar as mudanças necessárias e ter seu filho novamente inserido no âmbito familiar. Porém existem casos em que o procedimento para destituição do poder familiar ultrapassou quatro anos, trazendo grande prejuízo para criança/adolescente, que em muitos casos permanecem abrigados durante este período. Este decurso de tempo acaba prejudicando uma possível adoção, visto que grande parte dos adotantes tem interesse em crianças de no máximo três anos de idade. Para a equipe multidisciplinar este prazo de doze meses é o ideal para que ocorra uma avaliação da real situação da família, verificando se há ou não a necessidade da destituição do poder familiar.

Verifica-se assim que o prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias para a conclusão do procedimento da destituição do Poder Familiar é uma questão polêmica, visto que em caso de morosidade as Crianças acabam saindo da faixa etária que, na maioria dos casos, os adotantes tem interesse, qual seja, crianças de no máximo 03 (três) anos de idade. Por outro lado, conclui-se que não é possível realizar uma avaliação detalhada da família envolvida no processo de destituição do Poder Familiar dentro deste prazo de 120 (cento e vinte) dias estabelecido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, pelo fato deste processo versar sobre uma medida extremamente grave, que acarretará o rompimento definitivo do vínculo entre o genitor que descumpriu seus deveres e o filho menor de idade, sendo que o período de um ano seria razoável para verificar se a destituição do Poder Familiar seria realmente necessária.

A sentença que decretar a destituição do Poder Familiar será averbada à margem do registro de nascimento da Criança ou do Adolescente, conforme determina o parágrafo único do artigo 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Importante destacar que a destituição do Poder Familiar é uma medida que poderá ser revogada caso a Criança ou o Adolescente não tenha sido encaminhado à adoção.

Neste sentido preceitua a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PROTEÇÃO INTEGRAL E PRIORITÁRIA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA. (Apelação Cível Nº 70058335076, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/05/2014).

No presente julgado percebe-se que foi desconstituída a sentença que determinou a destituição do Poder Familiar. Esta desconstituição foi possível pois, os motivos que levaram a autoridade judiciária a destituir o Poder Familiar dos genitores deixaram de existir e pelo fato da Criança/Adolescente não ter sido encaminhada para adoção.

Em sua decisão o Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, menciona, com sensatez, que:

A atenta e sistemática leitura dos artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente permite concluir que apenas a adoção tem caráter irrevogável, porque expressamente consignado no § 1º do art. 39 . Diante do silêncio da lei acerca do restabelecimento do poder familiar, também se pode concluir, a contrário senso, pela possibilidade da reversão da destituição do poder familiar, desde que seja proposta ação própria para tanto, devendo restar comprovada a modificação da situação fática que ensejou o decreto de perda do poder familiar. Desse modo, impõe-se a desconstituição da sentença que extinguiu o processo por impossibilidade jurídica do pedido. (Apelação Cível Nº 70058335076, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 22/05/2014).

Verifica-se desta forma que poderá ocorrer a restituição do Poder Familiar aos genitores que foram destituídos deste Poder se não mais existirem os motivos que ensejaram esta medida e caso a Criança/Adolescente não tenha sido encaminhada para a adoção. Frisa-se que a autoridade judiciária deverá sempre observar qual medida será mais benéfica para a Criança ou Adolescente, visando sempre o cumprimento do princípio do melhor interesse da Criança e do Adolescente.

6.4.  CASOS PRÁTICOS ENVOLVENDO A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR

Frequentemente Crianças e Adolescentes em nosso país passam por situações de risco, muitas vezes causadas pela negligência de seus genitores. E neste momento, com o intuito de preservar a integridade física e psicológica da Criança e do Adolescente, deverá acontecer uma intervenção do Poder Público, através do Conselho Tutelar, ou outros órgãos competentes, para que ocorra o afastamento dos menores de idade daqueles que estão lhes causando riscos.

Entretanto, em muitos casos esta medida de retirada da Criança ou do Adolescente do seu núcleo familiar para que ocorra uma possível ação de destituição do Poder Familiar é realizada sem a devida cautela, que é imprescindível nesta situação, trazendo diversos transtornos para toda a família envolvida.

Exemplificando esta falta de cautela no tocante ao procedimento para uma futura destituição do Poder Familiar, menciona-se o caso ocorrido no Município de São Roque do Canaã/ES, de acordo com a reportagem do jornal A Tribuna, do dia 08 de maio de 2009 (Anexo 01): os lavradores Miguel Gomes e Edna Defendente tiveram seus seis filhos retirados do convívio familiar, no ano de 2005, pelo Conselho Tutelar, com a justificativa de que estariam levando as Crianças para tomarem vacinas. O Conselho Tutelar alegou à época que os pais eram negligentes com os filhos, porém não conseguiram sustentar tal acusação, acusando então o pai de ter praticado abuso sexual contra uma filha, fato este que também não foi provado pelas investigações da Polícia Civil. Os seis filhos ficaram em abrigos e logo após foram encaminhados para famílias substitutas. Na reportagem, (Anexo 01), o juiz Menandro Taufner Gomes, que respondia pela Comarca de Santa Teresa à época dos fatos, afirma que o processo referente a esta família está cheio de vícios e irregularidades, sendo que inclusive as crianças foram inseridas em famílias substitutas antes que qualquer medida judicial fosse tomada no caso. O Juiz ressalta ainda as consequências negativas que estas irregularidades no processo de destituição do Poder Familiar podem trazer para as Crianças envolvidas, como por exemplo, a dificuldade do retorno para a família natural, visto que as Crianças acabam criando vínculos com as famílias substitutas.

Outro caso em que ocorreram irregularidades no procedimento de destituição do Poder Familiar aconteceu na cidade de Monte Santo, sertão baiano, e foi exibido em reportagem de José Raimundo para o programa “Fantástico” da rede globo de televisão, no dia 14 de outubro de 2012.

A dona de casa Silvânia Maria da Silva teve seus cinco filhos menores de idade retirados do convívio familiar em junho de 2011, mediante ordem judicial. A justificativa para aplicação de tal medida era de que Silvânia e o pai das crianças não estariam proporcionando os cuidados que os filhos necessitam. As crianças foram encaminhadas para famílias substitutas e todo o procedimento para destituição do Poder Familiar e de guarda para estas famílias ocorreu em menos de 24 horas, sem que houvesse a participação do Ministério Público, que atua como fiscal da lei neste processo, ressaltando ainda que nem mesmo ocorreu a oitiva dos pais e de outros familiares das crianças. Todo o procedimento preceituado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente foi desrespeitado. Importante frisar que todas as pessoas entrevistadas pelo repórter José Raimundo, inclusive a diretora da escola onde as crianças estudavam, afirmam que elas eram bem cuidadas pelos seus genitores, não entendendo a aplicação de tal medida junto à família.

Em novembro de 2012, o juiz que assumiu a Comarca de Monte Santo, Luiz Roberto Cappio, determinou o retorno das cinco crianças para a família natural, sendo que antes deveriam passar por um período de readaptação, visto que ficaram afastados desta família por quase dois anos. O juiz ainda determinou que as famílias substitutas pagassem uma indenização aos pais biológicos das cinco crianças por terem agido de má fé e ter gerado tantos transtornos a esta família.

Percebe-se desta forma que, a ação de destituição do Poder Familiar é uma medida extremamente grave e que caso haja qualquer desrespeito ao seu procedimento poderá ocorrer prejuízos incalculáveis para toda a família, como aconteceu nos casos acima mencionados. Importante frisar que, casos como estes ferem princípios constitucionais e princípios previstos no Estatuto da Criança e do Adolescente, tais como o da dignidade da pessoa humana, o da prioridade absoluta e do melhor interesse da Criança e do Adolescente, pois lhes causam diversos danos, inclusive psicológicos, muitas vezes irreversíveis.

7. CONCLUSÃO

A sociedade passa por diversas mudanças constantemente, e o direito acompanha esta evolução. Exemplo disso é “Pátrio Poder” que passou de uma hierarquia do pai sobre toda a família, onde a mulher jamais poderia exercer tal encargo, para o “Poder Familiar”, assim denominado pelo Código Civil de 2002, que estabelece um conjunto de direitos e deveres de ambos os pais com relação aos filhos e vice versa.

Os pais, no exercício do Poder Familiar, devem sempre cumprir com estes deveres que lhes são incumbidos, visando garantir o melhor interesse da Criança/Adolescente. Cabendo ressaltar que a autonomia concedida aos pais em relação aos seus filhos menores de idade não é absoluta, incumbindo ao Estado intervir, quando necessário, para que haja uma efetiva proteção da Criança e do Adolescente.

Em casos que ocorram graves descumprimentos dos deveres incumbidos por lei aos pais, estes deverão ser destituídos do Poder Familiar, devendo esta medida ser aplicada caso seja realmente mais benéfico este afastamento permanente para a Criança/Adolescente.

Ao analisar julgados dos Tribunais pátrios, percebe-se que a ação de destituição do poder familiar deverá ser proposta na Vara da Família quando não houver risco iminente para os menores de idade, ou seja, caso eles estejam sob a guarda de pessoa idônea que esteja prestando-lhe todos os cuidados necessários durante este procedimento.

Durante o processo de destituição do Poder Familiar a oitiva dos pais é de suma importância, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Existem jurisprudências de Tribunais de Justiça brasileiros que extinguiram a sentença de primeiro grau que determinou a destituição do Poder Familiar, determinando o retorno das Crianças aos seus genitores, vez que estes não foram ouvidos em juízo, havendo assim um desrespeito às normas legais. O juiz, anteriormente à Lei 12.010/2009 (Lei da adoção), poderia, caso sentisse necessidade, determinar a realização de um estudo social da família envolvida no processo de destituição do Poder Familiar. Atualmente, é uma obrigação da autoridade judiciária determinar a realização deste estudo, pois ele é instrumento de suma importância durante o processo para que o juiz julgue a demanda de forma justa e respeitando sempre o melhor interesse da Criança/Adolescente.

A questão-chave e mais complexa abordada durante este trabalho diz respeito ao prazo máximo para conclusão do procedimento de destituição do Poder Familiar, pois o Estatuto da Criança e do Adolescente afirma que este prazo é de 120 (cento e vinte) dias, e, na prática, normalmente este prazo é ultrapassado.

Na entrevista realizada com uma das Assistentes Sociais da Equipe da Central de Apoio Multidisciplinar do Judiciário da Comarca de Colatina/ES foi possível verificar que este prazo não é razoável para que se faça um estudo social da família em processo de destituição do Poder Familiar, detalhando se ela será ou não capaz de exercer o encargo.

Salienta-se que esta equipe de apoio multidisciplinar do judiciário não é responsável em realizar acompanhamento social e psicológico a estas famílias. Esta responsabilidade é atribuição do poder executivo, que, diversas vezes, se mostra falho e ineficiente. Faltam políticas públicas voltadas para a família. Os CRAS (Centros de Referência da Assistência Social), que ofertam os serviços de proteção básica na área de assistência social, não têm conseguido atender a todas as famílias que necessitam de apoio. Também não contamos com escolas em tempo integral para Crianças e Adolescentes em quantidade satisfatória. E estas são apenas algumas, das várias medidas, que se intensificadas pelo poder executivo poderiam gerar uma diminuição nas demandas de destituição do Poder familiar que chegam ao poder judiciário, pois uma família que não esteja vulnerável socialmente tem menor probabilidade de cometer falhas no tocante às responsabilidades que lhe são incumbidas legalmente.

A autoridade judiciária ao receber uma demanda referente à destituição do Poder Familiar deve agir com muita cautela, visto se tratar de uma sanção extremamente grave, que implica no término definitivo das relações entre os genitores e seus filhos menores de idade. Caso o procedimento de destituição do Poder Familiar não seja rigorosamente respeitado poderá ocorrer erros que trarão prejuízos incalculáveis a toda família envolvida, como os que ocorreram nos dois casos citados neste trabalho.

Por fim, frisa-se que, mesmo sendo a destituição do Poder Familiar uma medida definitiva, existem situações em que ela poderá ser revista. Caso a situação que gerou tal demanda não mais exista e caso as crianças/adolescentes que foram destituídos do Poder Familiar não tenham sido encaminhados para adoção, os pais poderão ingressar com uma ação de restituição do Poder Familiar.

REFERÊNCIAS

ATAÍDE JUNIOR, Vicente de Paula. Destituição do Poder Familiar. Curitiba: Juruá Editora, 2009.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Diário Oficial da União n. 191-A, 5 out. 1988.

COULANGES, Denys Fustel de. A cidade antiga. São Paulo: Das Américas, 1961.

______. Código Civil. Lei n. 3071 de 01 de janeiro de 1916. Disponível em:

______. Código Civil. Lei n. 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5.Direito de Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei n. 8.069 de 13 de julho de 1990. Disponível em:

LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 18. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. v. 5.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 7 ed. Rio de Janeiro: Foronse, 2009.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009. v.6.

______. AgRg no AREsp 408797 / RJ. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0341619-1. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO. QUARTA TURMA. Julgado em 20/05/2014. Data da publicação DJe 28/05/2014. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/25097156/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-408797-rj-2013-0341619-1-stj. Acesso em 12 de setembro de 2014.

______. RAIMUNDO, José. Família tem filhos tirados de casa pela polícia e entregues para adoção. Disponível em

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp n˚ 1.106.637-SP. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Julgado em 1º/6/2010. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 02 de setembro de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Apelação Cível Nº024049003338. Relator: Des. Álvaro Manoel Rosindo Bourguignon. Vitória, 08 de novembro de 2005. Disponível em: www.tjes.gov.br. Acesso em 18 de julho de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo. Agravo Interno na Apelação Cível nº 27090005953. Relatora Eliana Junqueira Munhos Ferreira. Quarta Câmara Cível. Julgado em 08/10/2012. Disponível em www.tjes.jus.br. Acesso em 22 de julho de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Conflito de Competência n˚ 1.0000.05.418163-1/000. 4ª Câmara Cível. Des. Almeida Melo. Belo Horizonte MG. Julgado em 09/06/2005, publicado em 28/06/2005. Disponível em www.tjmg.jus.br. Acesso em 01 de agosto de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Conflito de Competência n˚ 0742393-4. 12ª Câmara Cível em Composição Integral. Des. José Cichocki Neto. Julgado em 18/05/2011. Disponível em www.tjpr.jus.br. Acesso em 03 de agosto de 2014.

______. Tribunal De Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível N˚ 70042262816. Relator: Des. Rui Portanova. Porto Alegre, 22 de Junho de 2011. Disponível em: www.tjrs.jus.br. Acesso em 18 de julho de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Uniformização de Jurisprudência nº 70005968870. Julgada em 11/04/2003. Sessão do 4º Grupo Cível. Publicação DJE nº 2603, de 14/05/2003, p. 26. Disponível em www.tjrs.jus.br. Acesso em 02 de setembro de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível nº 70058335076. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Oitava Câmara Cível, Julgado em 22/05/2014. Disponível em www.tjrs.jus.br. Acesso em 04 de setembro de 2014.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n˚ 2010.011607-4. Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Florianópolis, 01 de junho de 2010. Disponível em www.tjsc.jus.br. Acesso em 01 de agosto de 2014

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. AG 2014.018209-9. Relator Fernando Carioni. Terceira Câmara de Direito Civil. Julgamento em 09/06/2014. Disponível em www.tjsc.jus.br. Acesso em 02 de setembro de 2014.