Analise de Adequaçao Tipica do Chamado Estupro virtual

1. RESUMO

Sabe-se que foi realizada uma alteração no Código Penal com a lei 12.015 de 2009, que trouxe uma ampliação ao crime de estupro. Com a nova redação, é caracterizado estupro o ato de constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Nessa esteira, objetivamos uma discussão acadêmica e jurídica sobre o “chamado estupro virtual” de se manter na mesma tipicidade que o crime de estupro do art. 213 do Código Penal brasileiro, que mesmo por se tratar de um crime cibernético, a vítima é ameaçada virtualmente com a finalidade de satisfazer a lascívia do sujeito. Aplica-se o direito de liberdade sexual da pessoa fazer o que quiser com seu corpo, devido a dignidade sexual humana, que protege os direitos sexuais, e também da vontade do indivíduo. Ocorreu a primeira prisão no Brasil, por estupro virtual, com fundamentos na grave ameaça e no constrangimento sofrido pela vítima.

Palavras- chave: Crime de estupro. Crime cibernético. Estupro virtual. Código penal

ABSTRACT

It is known that a change was made in the Penal Code, with law 12,015 of 2009, which brought an increase to the crime of rape. With the new wording, rape is characterized as the act of embarrassing someone through violence or serious threat, having a carnal conjunction, or practicing or allowing another libidinous act to be practiced with him. In this vein, we aimed at an academic and legal discussion about "so - called virtual rape" to remain in the same typicity as the rape crime of art. 213 of the Brazilian Penal Code, that even though it is a cyber crime, the victim is virtually threatened with the purpose of satisfying the subject's lust. The right of sexual freedom, of the person to do what he wants with his body, due to the human sexual dignity, that protects the sexual rights, and also of the will of the individual, applies. It occurred in Brazil to the first prison for virtual rape, based on the serious threat and the embarrassment suffered by the victim.

Keywords: Rape crime. Cyber crime. Virtual rape. Penal code

INTRODUÇÃO

Quando surgiu a internet surgiu também uma nova era de comunicações; isso passou a fazer parte da rotina, do trabalho e dos estudos de milhões de pessoas. Após essa facilidade tecnológica que ligou diversas pessoas virtualmente, surgiram também oportunidades positivas e negativas, desde o simples acesso ao e-mail até a abertura de uma empresa.

A internet apresenta muitos perigos que podem proporcionar prejuízos para os usuários em geral. Assim, visamos pesquisar sobre o estupro virtual, sua tipicidade, e expor como o Direito Penal está sendo aplicado quanto aos primeiros casos ocorridos no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso baseia-se em discussões universitárias e juristas sobre fatos referentes ao estupro virtual, visando a proteção da dignidade sexual da pessoa. Também com base no tema, será demonstrada a aplicabilidade da pena do crime de estupro, previsto no art. 213 do Código Penal, que foi usado como fundamento na prisão do primeiro homem acusado do crime de estupro virtual no país.

Com o objetivo geral verifica-se que é aplicado o princípio da dignidade sexual e a liberdade sexual da pessoa, seja ela homem ou mulher. Na aplicabilidade, demonstra-se como age o ordenamento jurídico brasileiro diante do caso exposto.

Na objetividade específica é analisada a liberdade sexual; é feita a identificação dos sujeitos nos crimes cibernéticos e nos crimes de estupro, bem como a averiguação do Direito Penal e a aplicação da teoria do crime ao crime de estupro.

Em relação ao tipo de pesquisa foi feita a investigação de bibliografias e artigos científicos mas também em documentos e sites referente ao tema.

No segundo capítulo foi feita a abordagem acerca da teoria do crime aplicada ao crime de estupro, como um norte sobre a conduta dos agentes demonstrando a aplicabilidade da pena.

Houve a análise da qualificadora quando se exige a comprovação do dolo direto ou eventual juntamente com a lesão corporal.

O terceiro capítulo trata dos crimes cibernéticos, abordando o sujeito ativo e o sujeito passivo. Objetivando de um modo geral denominar o crime cibernético como toda e qualquer conduta criminal que envolva e usa da máquina tecnológica. Trata-se ainda do modo em que são invadidos os dados pessoais e até mesmo empresariais dos usuários, demonstrando a identificação do sujeito ativo e o nome dado ao agente que pratique esse crime.

Já no quarto capítulo, trata-se de estupro virtual, o qual é o tema previsto no presente trabalho. Não existe ainda uma lei específica para o crime, e assim o Código Penal e a Constituição Federal, penalizam o sujeito com base e fundamento no art. 213 do CP; foram usados argumentos com base no uso da grave ameaça e o constrangimento da vítima, com a finalidade de satisfazer a lascívia do agente.

2. TEORIA DO CRIME APLICADA AO CRIME DE ESTUPRO

A Lei 12.015/09 deu nova redação ao tipo penal crime de estupro, acrescentando a anterior descrição típica do então chamado crime de “atentado violento ao pudor”, causando assim a unificação dos dois crimes.

Conforme a redação anterior da citada lei, o estupro previsto no art. 213: “Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. Com a nova redação o art. 213 veio a descrever que “Constranger alguém, mediante a violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com que ele se pratique outro ato libidinoso: Pena-reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”. De acordo com Greco (2011, p.455)

A nova lei optou pela rubrica estupro, que diz respeito ao fato de ter o agente constrangido alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Ao que parece, o legislador se rendeu ao fato de que a mídia, bem como a população em geral, usualmente denominava de “estupro” o que, na vigência da legislação anterior, seja concebido por atentado violento ao pudor, a exemplo do fato de um homem ser violentado sexualmente. (GRECO, 2011, p.455).

Percebemos que o estupro, anteriormente, tinha como vítima apenas a mulher, sendo elemento do tipo a conjunção carnal, que é a introdução do pênis na vagina através do constrangimento mediante violência ou grave ameaça (sem o consentimento da mulher). Se a vítima fosse forçada a praticar ou se submeter à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, era considerado atentado violento ao pudor e, neste caso, o agente poderia responder pelos dois crimes em concurso . Conforme as palavras de Capez (2014, p.25).

Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. (CAPEZ, 2014, p.25).

Portanto, o crime de estupro passou a considerar a prática de qualquer ato libidinoso, sendo conjunção carnal ou não, para que seja protegida não só a liberdade sexual da mulher, mas também a do homem. Como menciona Nucci (2009, p.811):

Constranger (tolher a liberdade, forçar ou coagir) alguém (pessoa humana), mediante o emprego de violência ou grave ameaça, à prática (forma comissiva) de outro ato libidinoso (qualquer contato que propicie a satisfação do prazer sexual, como, por exemplo, o sexo oral ou anal, ou beijo lascivo), bem como a permitir que com ele se pratique (forma passiva) outro ato libidinoso. (NUCCI, 2009, p.811).

Diante dessas considerações, o estupro passou a ter como objeto material a dignidade sexual de qualquer pessoa, seja homem ou mulher.

2.1. Tipo penal

O tipo legal correspondente aos elementos da conduta humana; a tipicidade é a adequação exata ao tipo penal abstrato e o comportamento humano é a conduta, que deve se adequar à descrição do tipo penal. Conforme a descrição de Nucci (2009, p.222):

A adequação do fato ao tipo penal, ou em outras palavras, é o fenômeno representado pela confluência dos tipos concretos (fato de mundo real) e o abstrato (fato do mundo normativo). (NUCCI, 2009, p.222).

O crime de estupro é definido com a relação sexual, além de outras condutas libidinosas mantidas sem o consentimento da vítima. O crime está previsto no art. 213 do CP “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos”.

Ocorreu uma unificação causada pela Lei 12.015/09, referente aos artigos art. 213 (conjunção carnal) e o art. 214 (atentado violento ao pudor). Dessa maneira foi aplicado o princípio da alternatividade, pois o efeito da modificação legislativa é retroativo. Embora com condutas em momentos diferentes, considera-se apenas um crime, sem que ocorra a continuidade delitiva. Havendo lesão grave ou morte, passa a ser crime hediondo; nisso, há como base as seguintes palavras de Ishida (2010, p.411):

É crime hediondo, abrangendo tanto a forma simples como a qualificada (art. 1°, inciso V, da Lei 8.072/90). Embora consideremos a forma simples como hedionda, não entendemos que a nova redação do art. 1°, V, da Lei 8.072/90, incluindo a expressão “e” ao invés de “ e sua combinação “ possa finalizar a antiga divisão da jurisprudência. Essa entendida majoritariamente que o estupro simples era crime hediondo e minoritariamente admita a hediondez apenas na forma qualificada. (ISHIDA, 2010, p.411).

Com base nesse conceito, seguindo o mesmo pensamento sobre o ato libidinoso, ressalta Capez (2014, p.27):

Não se confunde com aquela em que a vítima é obrigada a praticar atos libidinosos em si próprio como a masturbação, para que o agente a contemple lascivamente. Embora nesse caso não haja contato físico entre ela e o agente, a vítima foi constrangida a praticar o ato libidinoso em si mesmo, surge ai a chamada autoria mediata ou indireta, pois o ofendido, mediante coação moral irresistível, é obrigado a realizar o ato executório como longa manus do agente. (CAPEZ, 2014, p.27).

Por fim, qualquer ato libidinoso praticado mediante constrangimento moral que interfira no psicológico da vítima, causando trauma, que possa ser refletido de forma negativa em seus comportamentos futuros ou o constrangimento físico mediante a violência contra pessoa , passa a integrar o tipo penal do crime de estupro.

O estupro se dá através do uso de violência ou grave ameaça, devendo haver um constrangimento ilegal que de acordo com o CP art.146: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: Pena- detenção, de três meses a um ano ou multa”. Tendo como objeto proteger a liberdade física e psicológica da vítima. (BRASIL, 1940).

2.2. Objeto jurídico e material

O estupro tem como objeto jurídico a liberdade sexual ou a autonomia de as pessoas disporem do seu próprio corpo bem como a liberdade de escolher o seu parceiro sexual de forma consensual para a prática da conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, seja ele homem ou mulher, a fim de proteger e garantir a dignidade sexual. De acordo com Greco (2011, p.459):

Em virtude da nova redação constante do Título VI do Código Penal, podemos apontar como bens juridicamente protegidos pelo art.213 tanto a liberdade quanto a dignidade sexual.A lei , portanto tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com o ato sexual. (GRECO, 2011, p.459).

Quanto a esses aspectos, a pessoa que se sente constrangida diante da conduta criminosa do agente se torna então o objeto material do crime de estupro. Com base no novo dispositivo legal, o homem também passou a ter sua liberdade sexual protegida, sendo, anteriormente, apenas protegida a liberdade sexual da mulher e eventualmente obrigada a manter relação sexual com outrem contra sua vontade.

Portanto, com a modificação da Lei 12.015/09, o crime de estupro passou a abranger qualquer outro ato libidinoso, com ou sem conjunção carnal, ampliando assim a sua tutela para proteger a liberdade sexual não só a mulher mas também o homem.

2.3. Sujeito ativo e sujeito passivo

O crime de estupro deixou de ter como sujeito ativo somente o homem e passivo somente a mulher, desde a unificação do tipo penal ocorrida com a refirma da Lei 12.015/09. Anteriormente, a redação do art. 213 do CP era: “Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça- Pena reclusão de 6 (seis) a 10(dez) anos.” Com a modificação operada pela Lei 12.015/09, qualquer pessoa pode cometer ou sofrer esse tipo de delito. Como ressalta Bitencourt (2012, p.46)

Sujeito ativo, individualmente considerado, sob ótica da redação anterior, somente podia ser o homem. Nesse período, já sustentávamos não haver impedimentos que uma mulher pudesse ser coautora de estupro, diante das previsões dos arts.22,29 e 30, in fine , do CP. Embora o crime de estupro fosse catalogado como crime próprio, pressupondo no autor uma particular condição ou qualidade pessoal ( ser do sexo masculino), nada havia que impedisse, a mulher de ser partícipe desse delito contra a liberdade sexual. Sustentávamos, ainda, que a mulher podia ser, excepcionalmente, a própria autora, nesse caso, mediato, quando, por exemplo, o autor imediato ( executor) sofresse coação irresistível de uma mulher para praticar conjunção carnal violenta. Como nessa hipótese somente o coautor responde pelo crime ( art.22 do CP), o sujeito ativo do crime de estupro seria a mulher. (BITENCOURT, 2012, p.46).

Assim é possível que uma mulher cometa o crime de estupro contra homem , homem contra mulher, homem contra homem e mulher contra mulher. De acordo com a afirmação de Greco (2011, p.460):

A expressão conjunção carnal tem o significado de união, de encontro do pênis do homem com a vagina da mulher, ou vice e versa. Assim, sujeito ativo no estupro, quando a finalidade for a conjunção carnal, poderá ser tanto o homem quanto a mulher. No entanto, nesse caso, o sujeito passivo, obrigatoriamente, deverá ser do sexo oposto, pressupondo uma relação heterossexual. No que diz respeito à prática de outro ato libidinoso, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, bem como sujeito passivo, tratando-se, nesse caso, de um delito comum. (GRECO, 2011, p.460).

Conforme os costumes antigos, no casamento se entendia que o homem teria total liberdade de ter conjunção carnal com a esposa mesmo que sem seu consentimento, alegando-se uma forma de honra do marido, mas atualmente não se admite essa ação pois se trata de abuso de direito. Também menciona Greco (2008, p.468):

De acordo com a redação legal, verifica-se que somente o homem pode ser sujeito ativo do delito de estupro. Tal ilação se deve não ao núcleo do tipo, que é o verbo constranger, mas sim a expressão conjunção carnal, entendida como a relação sexual normal, ou seja a cópula vagínica, que somente pode ocorrer com a introdução do pênis do homem na vagina da mulher. (GRECO, 2008, p.468).

Com base nestes contextos, existe ainda a possibilidade de haver participação e coautoria, pois se houver participação de terceiros, sendo ele homem ou mulher, mesmo que não pratique a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mas que participe da consumação do delito, este deverá ser considerado como sujeito ativo; entretanto, se no momento do ato ele praticar contra a vítima violência ou grave ameaça, ele será considerado um agente coautor.

O sujeito Passivo é qualquer pessoa homem ou mulher, independente de quem seja que sofra desse tipo de delito e que tenha a sua liberdade sexual lesada. Seguindo de acordo com o pensamento de Bitencourt (2012, p.47):

Sujeito passivo, antes do advento da Lei n. 12.015, era somente a mulher, virgem ou não, recatada ou não, inclusive cônjuge ou companheira. O constrangimento ilegal empregado pelo marido para realizar a conjunção carnal à força, já sustentávamos, não constituía exercício regular de direito. A liberdade sexual já era um direito assegurado da mulher, independentemente de idade, virgindade, aspecto moral ou qualquer outra qualificação/adjetivação que se possa imaginar, a despeito de respeitável orientação doutrinário/jurisprudencial em sentido contrário. No crime de estupro não se pode perquirir sobre a conduta ou honestidade pregressa da ofendida, podendo dele ser sujeito passivo até mesmo a mais vil, odiada ou desbragada prostituta. Assim qualquer mulher pode ser vitima de estupro: honesta, prostituta, virgem, idosa etc., sempre que for obrigada à pratica sexual contra sua vontade.Mudou apenas no aspecto de que o homem, em qualquer circunstancia, quando violentado, também é sujeito passivo do crime de estupro, a exemplo do que ocorria com o antigo crime de atentado violento ao pudor. Em outros termos, o crime de estupro pode ocorrer em relação hetero ou homossexual ( homem com homem e mulher com mulher). (BITENCOURT, 2012, p.47).

Portanto, não há uma classificação única quanto ao sujeito ativo e passivo, sendo que qualquer pessoa poderá ser ambos os sujeitos no crime de estupro. Temos outro conceito por Jesus (2014, p.125):

O estupro, na original do Código Penal, somente poderia ter o homem como sujeito ativo, porque só ele podia manter com a mulher conjunção carnal , que é o coito normal. A Lei n°12.015, de 2009, rompeu com esse paradigma, transformando o estupro em crime comum. É possível, desta feita, que haja estupro cometido por homem contra mulher, homem contra homem, mulher contra mulher ou por esta contra homem. (JESUS, 2014, p.125).

Com o mesmo pensamento, sobre o sujeito passivo, Jesus (2014, p.126) expõe:

Sujeito passivo é qualquer pessoa. Não se exige qualquer qualidade especial para que seja vítima de estupro, não importando se se trata de pessoa virgem ou não, prostituída ou não, casada, solteira, separada de fato, viúva ou divorciada, velha ou moça, liberada ou recatada. Não há necessidade de que a vítima compreenda o caráter libidinoso do ato praticado. Basta que ofenda o puder médio e tenha conotação sexual para que se constitua o delito. (JESUS, 2014, p.126).

Portanto, a Lei 12.015 de 2009 desfez o conceito de que estupro só era cometido contra mulher.

2.4. Consumação e tentativa

O estupro só se consuma quando há conjunção carnal ou outro ato libidinoso e sendo, portanto, um crime material. Na prática de mais de um ato libidinoso com a mesma vítima importará crime único, que deverá ser levado em conta pelo juiz na dosimetria da pena. Em sua descrição sobre a consumação, Ishida (2010, p.414) menciona:

A tentativa é admitida quando o agente força a introdução do pênis, mas ejacula precocemente. Muito provavelmente a jurisprudência passará a admitir o crime continuado entre a relação sexual pênis-vagina e outro ato libidinoso, já que agora definitivamente serão tratados como crimes da mesma espécie. (ISHIDA, 2010, p.414).

Diante do caso concreto, a tentativa do ato libidinoso ocorre por se realizar por meio de vários atos. Ainda afirma Greco (2011, p.460):

Quando a conduta do agente for dirigida finalisticamente a ter conjunção carnal com a vítima, o delito de estupro se consuma com a efetiva penetração do pênis do homem na vagina da mulher, não importando se total ou parcial, não havendo, inclusive, necessidade de ejaculação. (GRECO, 2011, p.460).

Com base nos pensamentos citados, temos também o conceito de Jesus (2014, p.132):

Quando se tratar de estupro cometido mediante emprego exclusivo de conjunção carnal( o que , de certo , será raro), consuma-se o crime com introdução, completa ou incompleta, do pênis na vagina da ofendida. Basta, pois, a introdução parcial, não se exigindo a ejaculação. Se o agente, todavia, realizar outros atos libidinosos, ainda que configurem prelúdio da cópula normal, o ilícito já estará consumado, em razão da elementar “ outro ato libidinoso”. Admite-se a tentativa. Note que o estupro é crime plurissubsistente, de vez que seu iter criminis admite fracionamento. No delito existem dois momentos distintos; o do emprego da violência ou grave ameaça e o da prática do ato libidinoso. Em alguns casos, será impossível fracionar-se o crime, pois, ao mesmo tempo, o agente empregará a violência e praticará o ato de libidinagem. O crime estará consumado. Toda via, há casos em que o agente, ao empregar a violência, é impedido de prosseguir, antes de praticar ato libidinoso. (JESUS, 2014, p.132).

Quando o agente pratica qualquer outro ato libidinoso visando a conjunção, mas de alguma maneira esta não é alcançada, este responderá por tentativa de estupro e, quando o resultado é alcançado, havendo a conjunção carnal, este responderá pelo crime de estupro consumado.

2.5. Qualificadoras

Para elencarem as formas qualificadas do estupro temos os §1º e §2º do art. 213 do CP. Conforme Ishida (2010, p.414):

O crime qualificado pelo resultado lesão grave ou gravíssima e morte exige que a conduta seja inserida no desdobramento causal da conduta típica. Observa-se que a lei fala em “conduta” e não somente em violência, abrangendo a “grave ameaça”, sendo, portanto, norma mais técnica. (ISHIDA, 2010, p.414).

Quando ocorre a morte da vítima não se pode considerar dolo direto, pois houve o crime de estupro em concurso de homicídio doloso; nisso, o objeto da conduta e o resultado pretendido eram a conjunção carnal ou ato libidinoso, mas não a morte em si. Existe também qualificadora quando a vítima é menor de 18 (anos) e maior de 14 (anos), se for menor de 14 (anos) será crime de estupro de vulnerável. O crime de estupro qualificado é hediondo. Afirma Greco (2011, p.462):

Assim, não importa, por exemplo, se o agente atuou com o emprego de violência ou grave ameaça, a fim de levar a efeito o estupro, se, dessa conduta, ou seja, se do seu constrangimento resultar lesão corporal grave ou mesmo a morte da vítima, devera responder pelas qualificadoras. A titulo de raciocínio imagine-se a hipótese em que o agente, querendo praticar o estupro, ameace gravemente a vítima, mesmo sabendo de sua condição de pessoa portadora de problemas cardíacos. Ao ouvir a ameaça e durante a prática do ato sexual, ou seja, após o inicio do coito vagínico, a vítima tem um infarto fulminante, vindo consequentemente, a falecer. Nesse caso, o agente deverá responder pelo estupro qualificado pelo resultado de morte. As lesões corporais de natureza leve, bem como as vias de fato encontram-se absorvidas pelo constrangimento empregado para pratica do delito. (GRECO, 2011, p.462).

A qualificadora é correspondente ao que chamamos de peterdoloso, pois exige que haja dolo no crime de estupro e a culpa quanto ao resultado da lesão grave. Desta forma comprovando-se que existiu dolo direto ou eventual juntamente com a lesão corporal, o sujeito responderá por estupro simples em concurso material com lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, conforme o resultado final. Existe uma lacuna no que diz respeito à vítima que é estuprada no dia do seu 14º aniversário, pois para ser vulnerável a vítima precisa ser menor de 14 (anos) e o agente, então, deverá responder por estupro qualificado pela idade da vítima.

2.6. Aumento da pena

A unificação da Lei 12.015/09, que trata do aumento da pena nos crimes sexuais, não alterou o art. 226 do CP e por isso permanece a seguinte redação do art. 226: a pena é aumentada, I- de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. II- de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. (BRASIL, 1940)

Com base no art. 226, I basta unicamente o concurso de agentes, sem a necessidade da execução material ser feita por uma quantidade a mais de pessoas para que incida a causa de aumento. Menciona Jesus (2014, p.133):

As causas de aumento de pena aplicáveis ao estupro são apenas aquelas contidas nos arts. 226 e 234-A do CP: a) aumento de quarta parte, quando o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; c) de metade, se do crime resultar gravidez; d) de um sexto até metade, se o agente transmite á vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. O art.9° da Lei n°8.072, de 1990, que estabelecia aumentos de pena aos crimes hediondos quando cometidos nas hipóteses do (revogado) art. 224 do CP, encontra-se ab-rogado pela Lei n°12.015, de 2009. (JESUS, 2014, p.133).

Se o sujeito se encaixar em uma das hipóteses do art. 226 do CP, então a pena será aumentada de quarta parte. O poder legislativo brasileiro ainda não finalizou a votação de um projeto de lei que objetiva adequar de forma mais rígida de crimes que são cometidos na internet. Foi aprovado no senado um projeto que define todos os crimes na internet e dispõe a ampliação das penas para os infratores; com isso se exige que os provedores armazenem os dados de conexão dos usuários por pelo menos três anos. Enquanto a lei não for aprovada, o Poder Judiciário continuará por ter que utilizar a legislação vigente.

3. CRIMES CIBERNÉTICOS

O Crime Cibernético é um crime eletrônico utilizado para toda atividade onde um computador ou qualquer outro meio eletrônico é usado para cometer crimes. De um modo geral, podemos denominar crimes cibernéticos toda e qualquer conduta criminal que envolva o uso da máquina tecnológica, tendo acesso ilegal e não autorizado a dados pessoais, interceptação ilegal, obstrução de dados, interferência nos sistemas, uso indevido de equipamentos, falsificação e fraude eletrônica por meio de um computador. É considerada a mesma forma de um crime real e que pode ser cometido em qualquer tempo, lugar e ambiente; o sujeito usa de suas habilidades intelectuais para praticar condutas delituosas contra a vítima.

O Brasil atravessa uma era extremamente complicada; quanto à prática de crimes cibernéticos, pelo fato de grande ampliação da população ao uso indevido da internet, o computador se torna um alvo, uma arma e até mesmo um acessório para guardar e manter informações roubadas. Os crimes informáticos podem trazer diversos danos pessoais e empresariais, com invasões de dados e informações confidenciais (o famoso ciberespaço que habita qualquer indivíduo, principalmente os criminosos).

No espaço cibernético temos dois perfis que possuem um grande conhecimento que são os hackers e os crackers, os quais invadem banco de dados e praticam crimes financeiros (até mesmo vandalismos e outros tipos de delitos virtuais). Hackers são pessoas que criam e modificam softwares e hardwares de computadores, já os crackers são os indivíduos que praticam a quebra de um sistema de segurança; os hackers usam todo o seu conhecimento para a melhoria de softwares de forma lícita e os crackers usam desse conhecimento para praticar crimes e são vistos e definidos como verdadeiros criminosos virtuais. De acordo com pensamento de Malaquias (2012, p.53):

Desta forma percebe-se que o impacto social das atividades criminosas no espaço cibernético está diretamente ligado ao crescente aumento do número de pessoas que passam a utilizar as novas tecnologias, inclusive empresas privadas e órgãos governamentais que usam a internet para obter inúmeras soluções, desde o campo da pesquisa acadêmica até o mais sofisticado comércio eletrônico. Os dados estatísticos demonstram o crescimento e a popularização do acesso à rede mundial de computadores. (MALAQUIAS, 2012, p.53).

Atualmente, a tecnologia da informação traz mais facilidade de acesso para o usuário de forma positiva e negativa com efeitos de migração para o espaço cibernético de qualquer tipo de pessoa, inclusive os criminosos.

O crime cibernético não deixa de ser um crime como qualquer outro, constituído dentro da legislação; por isso, conceitua-se o crime cibernético pelo fato dele ser praticado no âmbito de ferramentas vinculadas a internet ou mesmo através de ferramentas de mídia social. No mundo virtual tudo acontece muito mais rápido, as coisas são apagadas e somem imediatamente ou, às vezes, uma notícia se espalha dificultando a identificação o autor daquele tipo penal ou da conduta delituosa, pois é um campo de difícil prova (por isso os usuários precisam estar munidos de todos os cuidados possíveis).

3.1. Invasão de privacidade

Devidos às facilidades da internet, corremos grandes riscos que geralmente não são percebidos por nós (usuários). Por isso, especialistas na área advertem a estarmos sempre atentos aos cliques diários na internet, pois, a partir do mesmo clique, algo que é confidencial e privado poderá se tornar público e dados são violados diariamente como documentos, fotos, vídeos ou qualquer outros tipos de arquivo que podem ser roubados por criminosos na internet, sendo também roubada a intimidade da pessoa.

Infelizmente, na maioria das vezes, esses criminosos não são identificados e aproveitam dessa dificuldade de identificação para cometer tais delitos, invadindo até mesmo dados de pessoas jurídicas, bancos, empresas e muitas outras instituições. Desde 2012, o Brasil já começava a unir forças para combater esses crimes, até ocorrer um crime virtual que viralizou pelo o mundo inteiro, o qual foi cometido contra a atriz Carolina Dieckmann que teve suas fotos íntimas publicadas na internet (fotos que foram furtadas do seu próprio computador através do seu e-mail). Não se contentando com isso, os criminosos ainda chantagearam a atriz, via mensagem anônima, pedindo dinheiro em troca da exclusão das fotos, o que demonstrou a necessidade de criar uma lei que combatesse crimes cibernéticos.

Com ênfase no caso de Carolina Dieckmann, foi criada a lei 12.737/2012 que dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos. Ela tipifica condutas que não eram previstas anteriormente. De acordo com o legislador, independe de o dispositivo estar ou não conectado à internet, é configurado o crime somente com a simples invasão do dispositivo sem a permissão do proprietário.

A divulgação de imagens ou de dados pessoais que afetem a honra podem gerar as mesmas indenizações que ocorrem no mundo real; após a Lei Carolina Dieckmann foi criado o marco civil da internet que entrou em vigor em junho de 2014, estabelecendo regras claras para o uso da internet no Brasil; um dos principais avanços foi a obrigação de remover conteúdos das páginas eletrônicas (a diferença é que antes era preciso inequivocamente o poder judiciário intervir para a retirada de um conteúdo do ar e, hoje em dia, já existe uma possibilidade legal de parte deste conteúdo ser retirado a pedido diretamente do interessado).

Mesmo com esse avanço, a justiça é necessária para garantir direitos, pois os usuários em geral são muito amadores na percepção de que uma foto postada na internet passa ser de domínio público. Com isso fica impossível ir atrás daquela foto em todos os lugares que ela seja replicada.

As redes sociais se tornaram uma extensão da vida real, mas o compartilhamento de informações pessoais coloca o usuário a mercê de ataques a privacidade, sendo que não existe anonimato nas redes sociais.

Quando temos uma invasão de contas bancárias, normalmente, o hacker, quando comete esse tipo de invasão, tem como objetivo retirar ou fazer transferências de dinheiro do correntista; se houver a obtenção desse dinheiro ou a tentativa, a legislação e o Poder Judiciário têm entendido que houve a pratica de furto qualificado mediante fraude. E, nesse tipo, de invasão a penalidade vem a ser de 2 (dois) a 8 (oito ) anos de reclusão e multa, se a invasão do hacker for unicamente para desbloquear um determinado sistema mas sem obter dados. No entanto, se ele faz isso no sistema bancário e consegue fazer transferência de dinheiro, já é considerado crime de furto. Além de a vítima ter sua privacidade invadida, ela ainda se vê numa situação constrangedora porque teve seus dados pessoais ou sigilosos invadidos.

3.2. Sujeitos

De um modo geral, em relação ao sujeito ativo, pode ser qualquer pessoa comum sem muitos conhecimentos técnicos, como também poderá ser uma pessoa com conhecimento técnico avançado, como os hackers e crackers. O sujeito que divulga fotos íntimas de outra pessoa sem o seu consentimento na internet, ofendendo a honra da vítima é considerado um sujeito ativo de crime cibernético de natureza imprópria.

Independente da identificação dos sujeitos, o sujeito ativo é sempre aquele que usa de sua inteligência no mundo cibernético com intuito de cometer algum delito virtual; já o sujeito passivo é mais fácil de identificar, pois pode ser qualquer pessoa que seja lesada virtualmente, tendo sua intimidade e seus dados invadidos, podendo ser pessoa física ou jurídica.

A identificação de hackers e crackers são feita pelo endereço de IP, chamado de Internet Protocol, um número que o computador recebe quando é conectado na internet; através desse número que o computador é identificado e pode então receber e envia dados. IP (Internet Protocol é um número que o computador -ou roteador- recebe quando se conecta a Internet). É através desse número que o computador é identificado e pode enviar e receber dados. Com o pensamento de Malaquias (2012, p.62):

Planificando o objeto desta pesquisa, deve- se compreender que a classificação tradicional de sujeito do crime também se enquadra ao autor do crime cibernético. O individuo que pratica a conduta descrita na Lei Penal com a subjunção do tipo se caracteriza isoladamente como sujeito ativo do crime ou associado a diversas outras pessoas, conforme sua capacidade jurídica. (MALAQUIAS, 2012, p.62).

Seguindo com o mesmo conceito, Malaquias (2012, p.63):

O criminoso cibernético possui inúmeras facilidades decorrentes da falta de estrutura estatal para coibir a delinquência virtual. A desvantagem é manifestadamente apresentada na deficiente formação dos investigadores que apuram os fatos típicos, dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública que não se encontram satisfatoriamente qualificados para manusear a escassa doutrina e ausência de lei especial sobre o assunto e também no magistrado que demonstra desconhecimento sobre o tema e a legislação clássica, ficando obrigado a instruir um processo carente de provas materiais. (MALAQUIAS, 2012, P.63).

Sendo assim, o usuário que sem querer se tornar uma vítima disponível aos criminosos da internet, que distribuem vários ataques virtuais, faz com o que a atividade estatal combata a crimes cibernéticos; o Estado, desse modo, deverá obter um planejamento capaz de aperfeiçoar recursos humanos para que se tenha acesso ao uso de equipamentos mais modernos que dos próprios criminosos, a fim de identificar o sujeito infrator.

3.3. Das condutas antissociais e da delinquência no ciberespaço

Quando falamos em delinquência no espaço virtual, é necessário expor as diferenças entre condutas socialmente repudiadas e os crimes na internet. É necessário, por isso, identificar que nesse universo, onde a rede se mostra essencial, é que poderá ser praticada a conduta ilícita, ou seja, somente com o uso da máquina tecnológica.

Os crimes cometidos na internet são tradicionalmente nominados a partir de diversos títulos tais como: crime cibernético, crimes virtuais, cibercrimes, crimes digitais, crimes eletrônicos e crimes online; os mais praticados são os furtos, danos, violação de sigilo profissional, estelionato, pedofilia, crimes contra honra, racismo, pornografia, entre outros. Ou seja, crimes da legislação comum que são praticados através da internet, não são necessariamente crimes oriundos desse avanço tecnológico.

Diante dessas condutas, exige-se um grande conhecimento relacionado a computadores e internet e as lutas travadas pela justiça brasileira são pequenas perto da grande evolução da criminalidade no mundo virtual. Isso gera bastantes dificuldades diante da tecnologia avançada, que é usada para pratica de crimes, incluindo a privacidade de dados; muitas das vezes a polícia não têm a preparação suficiente capaz de descobrir o infrator.

Grande parte dessa evolução criminológica se dá devido à facilidade de acesso à internet, que permite que infratores atuem com mais preparo, fazendo com que seus atos ilícitos gerem maior número de vítimas e maior dificuldade do Estado a ter o controle sobre esses criminosos virtuais.

3.4. Tipificação penal do criminoso cibernético

Atualmente os criminosos virtuais têm inovado muito quanto as técnicas de invasões de computadores pessoais, acessando contas bancarias e fazendo transferências para contas fantasmas. Emerge-se um grande problema jurídico a ser analisado, que é a identidade do sujeito.

A doutrina define que, ao se aplicar a sanção penal, é necessário que se saiba a identidade do sujeito para que se constitua em elemento intrínseco da ação penal. Malaquias (2012, p.65).

Os crimes cibernéticos são eventos extremamente complexos porque se desenvolvem e se consumam em ambiente virtual que tem como característica a ausência física do agente ativo sob a ótica da sociedade tradicional e clássica, ou seja, o criminoso está presente unicamente no espaço cibernético. (MALAQUIAS, 2012, p.65).

Por isso, qualquer que seja a dúvida sobre o sujeito ativo, a absolvição virá a seu favor, lembrando que não poderá sucumbir a vontade de condenar e aplicar a sanção penal ao sujeito que não concorreu por sua ação à caracterização do fato delituoso. Por muito tempo, a sociedade vem enfrentando diversos tipos de crimes, reais e virtuais. Porém os crimes cibernéticos vêm ganhando força ao longo do tempo, pois a tecnologia esta cada vez mais avançada; com isso é indispensável também o progresso do Direito Penal em relação à nova era digital.

Desta forma, o homem não se dá por satisfeito, estão sempre em inovação tecnológica; usa-se dessa inteligência para, na maioria das vezes, cometer crimes virtuais. O meio eletrônico não possui fronteiras, onde causa a facilidade para que infratores se esbaldem no mundo sem Lei.

Com base nisso, os operadores do Direito precisam se adaptar e adequar a essas novas tecnologias e gozar da mesma capacidade de avanço dos criminosos da internet, para que assim também tenham facilidade de descobri-los.

Assim, usuários ficam a mercê de infratores que podem cometer mais de um delito, acessando vários computadores ao mesmo tempo, sem nenhuma dificuldade. A internet nunca estará segura, muitas pessoas possuem a falsa ideia de que arquivando suas intimidades em locais seguros no computador estarão imunes de serem atacados virtualmente. Isso geralmente não funciona com os meios tecnológicos usados por esses sujeitos na internet.

Para realizar a aplicação da sanção penal, é necessário que se comprove que o sujeito acusado tenha realmente praticado a conduta a qual levou a cometer um crime cibernético. Hoje há uma ampla gama de crimes na internet, porém, ao contrário do que se imagina, grande parte deles já são abrangidos pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Por isso foi promulgada uma Lei especial para tratar apenas das condutas de modo específico sobre internet (é a lei n°12.735/12 que tipifica infrações cibernéticas). Nesta Lei se percebe que há restrições a condutas criminosas como, por exemplo, o sujeito que manda um e-mail e, caso alguém acesse este e-mail, juntamente com o link, a partir daí o infrator passa a controlar o computador da vítima; com isso o respectivo infrator tem acesso as senhas para fazer uso de sistemas bancários ou obter dados sigilosos, passando a comercializar esses dados.

Esse, por isso, é um tipo de crime abrangido por esta Lei. Embora seja um grande avanço a aprovação de uma lei que tipifica esses crimes no âmbito da internet, que são chamados crimes cibernéticos, é visto que o congresso age de maneira satisfatória em efetivar o equilíbrio entre a conduta que precisa ser tipificada sem ferir a liberdade e o dinamismo da internet.

3.5. Proteção contra crimes cibernéticos

Existe uma grande quantidade de crimes cibernéticos no mundo inteiro e, devido a isso, torna-se mais difícil de se proteger contra esses infratores; para isso existem mecanismos que amenizam esses delitos virtuais. No computador e no celular, por exemplo, poderá ser instalado um antivírus que detecta a presença de invasões e vírus na rede, podendo ser o antivírus gratuito e o pago que traz mais proteção ao usuário, possuindo mais recursos de identificação.

Com a probabilidade de sofrer um ato ilícito na internet, é imprescindível que os usuários tenham senhas em todos os seus dados e aparelhos eletrônicos de comunicação; nisso, deve-se evitar usar as mesmas senhas para todos os tipos de operações, criando senhas mais difíceis de serem decifradas, pois podem causar grandes prejuízos se criminosos cibernéticos descobrirem e acessarem todas as informações confidenciais do usuário causando assim grandes danos muitas das vezes irreparáveis.

As pessoas, às vezes, possuem o hábito de fazer compras pela internet, o que torna muito perigoso, pois nem todos os sites de compras são confiáveis, e os infratores aproveitam para criarem sites de compras falsos, para aplicarem golpes nas vítimas. A desconfiança na internet nunca é demais e, mesmo quando ainda se tem cuidado e atenção, sempre poderá haver uma possibilidade de cair em um golpe, até mesmo os mais experientes; quando isso ocorre, dependendo do que foi usado contra os usuários, os criminosos podem fazer ameaças e causar dano psicológico e até mesmo material; existindo um crime virtual, a vítima nunca pode deixar de denunciar, pois será tarefa da polícia agir nesses casos.

4. ESTUPRO VIRTUAL

Como já foi visto, a Lei 12.015/09 alterou a redação do art.213 do Código Penal, que menciona sobre o estupro, o que obteve muitas inovações ao crime de estupro, tendo consideravelmente uma extensão na sua aplicação. Esse crime se dá quando praticado pela internet, quando se usa de chantagem ou outra forma de grave ameaça para fazer com que alguém pratique ato libidinoso diverso de conjunção carnal.

Para termos mais clareza, mencionamos o que é exatamente dito no art. 213 do Código Penal: “Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter Conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena– reclusão de 6 (seis) a 10 (dez) anos.” Assim, a Lei expandiu grandes possibilidades de consumação ao crime de estupro. Por isso, assim menciona Bitencourt (2012, p.44):

A Lei 12.015/2009 alterou o titulo VI do Código Penal, que passou a tutelar a dignidade sexual, diretamente vinculada á liberdade e ao direito de escolha de parceiros, suprimindo, de uma vez por todas, a surpresa terminologia “crimes contra os costumes”. Na realidade, reconhece que os crimes sexuais violentos ou fraudulentos atingem diretamente a dignidade, liberdade e personalidade dos seres humanos. (BITENCOURT, 2012, p.44).

Temos um Código Penal bastante antigo, de 1940, em que historicamente a própria lei trazia como tipo penal a necessidade da vítima ser mulher e de haver a presença de conjunção carnal. Em doutrinas e jurisprudência, sempre foi entendido como sexo vaginal, então há uma historicidade normativa por trás desse preconceito social em torno da compreensão do estupro. Temos um claro conceito de Bitencourt (2012, p.47):

Estupro, na linguagem do Código Penal de 1940, era o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Neste sentido, era o magistério de Magalhães Noronha, in verbis: “Mas a lei, como dissemos, o estupro só é constituído pelo coito normal, e, dessarte é ele a conjunção sexual contra a vontade da mulher. Conjunção carnal, por sua vez, é a cópula vagínica, representada pela introdução do órgão genital masculino na cavidade vaginal. (BITENCOURT, 2012, p.47).

Com base nisso, houve uma necessidade de mudança, pois não havia mais razão de se imaginar que somente a mulher deveria ser vítima de estupro e nem deveria haver necessidade de um contato físico, tanto que a nova nomenclatura da Lei de 2009 trouxe um conceito de outro ato libidinoso, passando a conjunção carnal a ser secundária (na tipificação do estupro) a qualquer pessoa, não somente a mulher. A lei, desse modo, foi reformada e não trouxe a definição do que poderia ser esse outro ato libidinoso, trazendo, então, a possibilidade de existir o estupro virtual sem contato físico.

O assunto abordado, sobre o chamado “estupro virtual”, ainda é novidade para a maioria das pessoas, inclusive na área jurídica. No crime de estupro, a vítima não tem autoridade sob seu pensamento e o poder de escolha; então, por parte do sujeito ativo, que pretende satisfazer sua lascívia, acontece o emprego da violência ou grave ameaça.

Se o sujeito, ao chamar a vítima via webcam, ou qualquer outra chamada de vídeo pela internet e, logo em seguida mostrar para ela sua mãe, tendo em seu poder uma arma apontada para sua cabeça, ameaçando matá-la e então, pedindo para que a vítima tire sua roupa e, decorrente desse ato, o sujeito satisfaça sua lascívia , masturbando-se por exemplo, comete a conduta. Veremos, claramente, a adequação típica ao crime de estupro, ainda que tenha sido executado virtualmente, pois houve constrangimento mediante grave ameaça para a prática de um ato libidinoso, não havendo conjunção carnal, mas impossibilitando a pessoa de ter sua liberdade de pensar, agir e escolher. No atual texto legal, temos o esclarecimento de que realmente pode ser considerado estupro virtual, pois não é necessário o contato físico com a vítima; menciona Bitencourt (2012, p.49):

Constranger tem o mesmo sentido do analisado em relação à conjunção carnal. A finalidade, no entanto, nesta segunda figura, é a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, como refere o atual texto legal, “ou outro ato libidinoso” (para diferencia-lo da conjunção carnal). Esta segunda modalidade pode ser praticada de duas formas (praticar ou permitir). Na forma praticar é a própria vítima obrigada a realizar o ato, isto é, deve adotar uma posição ativa; na forma permitir, aquela é submetida à violência de forma passiva. (BITENCOURT, 2012, p.49).

Por mais que demore o efetivo reconhecimento jurídico para esse tipo de estupro, nós não podemos ignorar a sua tipicidade, deixando de punir o sujeito devidamente, pois a dignidade sexual é única, ainda que seja entre o mundo real e virtual. Seguindo com o pensamento de Greco (2011, p.460):

Assim, no momento em que o agente, por exemplo, valendo-se do emprego de ameaça, faz com que vítima toque em si mesma, com o fim de masturbar-se, ou no próprio agente ou em terceira pessoa, nesse instante estará consumado o delito. (GRECO, 2011, p. 460).

A consideração jurídica para esse tipo de delito é a de estupro e, apenas na dosimetria da pena, o juiz considera se houve ou não toque físico, o qual foi a gravidade efetiva dessa conduta, a ponto de delimitar se houve a pena mínima de 6 (seis) anos ou pena máxima de 10 (anos).

4.1. Relação entre vítima e autor

Aconteceu no Brasil o primeiro caso de estupro virtual, no Estado do Piauí. De acordo com o site oficial do Tribunal de Justiça do Piauí, foi preso um homem que usava um perfil falso no facebook, para ameaçar e divulgar fotos intimas da vítima, exigindo que ela mandasse as fotos pela rede social, desde a nudez até a masturbação com objetos inseridos na genitália.

O assunto gerou grandes repercussões, afinal seria difícil cogitar um estupro pela internet; pelo que diz o senso comum, o estupro dependeria do contato físico entre o autor e a vítima, mas se exige examinar detalhadamente se o contexto do art.213 do Código Penal aborda nesse tipo penal a conduta praticada virtualmente. (BRASIL, 1940). Outro caso aconteceu em Minas Gerais quando o sujeito foi preso após fazer ameaça de morte a cinco mulheres entre 16 e 24 anos e ainda coagi-las de publicar suas fotos íntimas. Ele também usava perfil falso para atrair as vítimas.

Desde a modificação legislativa, a vítima então poderá assumir um papel passivo que é quando ela sofre a violência sexual fisicamente e, o papel ativo, quando ela é submetida a constrangimento sexual e ao praticar o ato em si mesma ou com o criminoso, dispensando assim o contato físico entre o autor e a vítima (sendo possível então o estupro virtual).

Porém, fatos ocorridos mediante grave ameaça, seja ela feita por whatsapp, webcam ou qualquer outro meio de comunicação eletrônica, de forma que venha a constranger a vítima, e tendo também a possibilidade de existir a violência física, nesse caso a violência deveria recair sobre um terceiro que estivesse em contato físico com a vítima mas também em contato com o agente, desta forma a vítima teria contato físico com o terceiro e cederia aos desejos do agente virtual, que vendo a cena através de vídeo se satisfazia lascivamente, é o que faz com que muitos operadores do Direito no Estado do Piauí descaracterizam o crime de estupro ao entender que seria indispensável o contato físico entre a vítima e o autor para caracterização do estupro; para isso temos mais um pensamento que afirma que o estupro não necessita que a vítima tenha contatos pessoais com o autor, o que ressalta Bitencourt (2012, p.51):

A ordem jurídica não pode exigir de ninguém a capacidade de praticar atos heroicos. Também aqui vigem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, recomendando-se, concretamente, a avaliação da correlação de forças, especialmente a superioridade de forças do agente. Assim, não é necessário que se esgote toda a capacidade de resistência da vítima, a ponto de colocar em risco a própria vida, para reconhecer a violência ou grave ameaça. Para a configuração de crime de estupro não há necessidade de que a violência seja traduzida em lesões pessoais. (BITENCOURT, 2012, p.51).

Entretanto, menciona Prado (2014, p.128).

O delito de estupro exige, para a sua configuração, um manifesto dissenso da vítima expresso pela sua resistência á cópula carnal ou ato libidinoso, que somente é superada pelo uso da violência ou da grave ameaça. Isso não significa que se exija que a vítima atue com heroísmo, basta que exprima o seu não consentimento de modo objetivo e com clareza. O exame do caso concreto deve elucidar eventuais dúvidas, visto que há de ser levado em conta o estado pessoal da vítima e do agente, bem como as circunstancias factuais, entre outros fatores. (PRADO, 2014, p.128).

Desta maneira, sabemos que existem muitas opiniões diversas que não concordam que, para haver a consumação do crime de estupro, se exige o contato físico entre o autor e a vítima.

4.2. Tipificação do Estupro Virtual

O assunto sobre o estupro virtual vem dominando as redes sociais, provocando várias discussões acerca desse delito, inclusive entre operadores do Direito. Com base no fato ocorrido no Piauí, em que um homem foi preso por ameaçar a ex-namorada, a divulgar suas fotos íntimas nas redes sociais caso ela não cedesse a vontade dele, que era de satisfazer sua lascívia vendo a vítima se tocando, através do webcam, foi utilizado o meio virtual para a pratica do estupro.

Assim, é considerado um caso concreto, o que faz com que uma parcela de operadores do Direito que considera esse delito um estupro e a outra parcela que considera constrangimento ilegal. Neste caso concreto no Piauí, o ex-namorado possui fotos íntimas da ex-namorada e, através dessas fotos, ele passa a constrangê-la, ameaçando publicar todas as fotos nas redes sociais, a doutrina chamava esse crime de sextorsão, o que também configura vários delitos. O agente emprega grave ameaça consistente na promessa de divulgação de material íntimo da vítima caso ela se recuse a atender suas exigências.

Das circunstâncias três podem ser os crimes e, se o agente simplesmente constrange a vítima a não fazer o que a lei permite ou fazer o que ela não manda, ou seja, ameaçar a divulgar as fotos caso ela não termine com o atual namorado, teremos o delito de constrangimento ilegal baseado no art. 146 do Código Penal, pois ele não buscou nenhuma vantagem econômica e nem vontade de satisfazer sua lascívia, ele simplesmente queria ver a ex terminando com o atual namorado. Já no segundo delito, se o autor constrange a vítima com intuito de obter para si ou para outrem vantagem econômica, será configurado extorsão com base no art. 158 do CP; na terceira situação o sujeito constrange a ex-namorada sob pena de divulgar as fotos, em troca dela se despir e explorar seu próprio corpo se masturbando para que ele, do outro lado e pela webcam, possa satisfazer sua lascívia; neste caso, a sextorção configura o delito de estupro. (BRASIL, 1940).

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo reiteradamente que o crime de estupro dispensa contato físico entre os envolvidos, o agente responde por estupro, considerado estupro virtual por não exigir o contato físico. A conduta sextorção pode configurar então estes três delitos: constrangimento ilegal, extorsão e o estupro - se o sujeito busca a satisfação de desejo sexual.

4.3. O bem jurídico penal em relação ao estupro virtual

A prática de crimes através da internet nos traz certa incerteza e, através disso, é necessário que seja feita uma análise acerca dos delitos que acontecem no meio virtual e a capacidade da internet em lesionar bens jurídicos em geral, com intuito de se entender a violação ocorrida na pratica do crime de estupro virtual.

Essas condutas podem ser classificadas como crimes cibernéticos próprios e impróprios; o crime cibernético próprio está relacionado ao surgimento de novas tecnologias e é um crime que depende da internet para ser praticado; já o crime cibernético impróprio tem relação com os delitos que não dependem da internet, pois são crimes comuns que existem no Código Penal.

Sendo o mundo virtual um novo instrumento para prática de crimes, o que se observa no crime de estupro que está disposto no artigo 213 do Código Penal de 1940, dizendo que “Constranger alguém mediante ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir com que ela se pratique outro ato libidinoso. Pena reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.” Temos então o bem jurídico que é resguardado no crime, em epígrafe é a dignidade e a liberdade sexual da pessoa humana. (BRASIL, 1940).

Deste modo, a prática do delito através do âmbito virtual está adotada de tipicidade, sendo que seria possível ao agente constranger a vítima, a fim de que ela se masturbe, o que configura o constrangimento da prática de ato libidinoso, objetivando satisfazer sua lascívia. O crime de estupro virtual é um exemplo de um crime cibernético impróprio, pois tem a mesma capacidade do estupro real de lesionar o bem jurídico que é a liberdade sexual da mulher ou do homem. Por ainda possuir essa capacidade de comparação ao crime de estupro do artigo 213 do Código Penal, Bitencourt (2012, p.45) informa:

O bem jurídico protegido, a partir da relação determinada pela Lei n.12.015/2009, é a liberdade sexual da mulher ou do homem, ou seja, a faculdade que ambos têm de escolher livremente seus parceiros sexuais, podendo recusar inclusive o próprio cônjuge, se assim o desejarem. Na realidade, também nos crimes sexuais, especialmente naqueles praticados sem o consenso da vítima , o bem jurídico protegido continua sendo a liberdade individual, na sua expressão mais elementar: a intimidade e a privacidade, que são aspectos da liberdade individual; estas últimas assumem a dimensão superior quando se trata de liberdade sexual, atingindo sua plenitude quando se trata da inviolabilidade carnal, que deve ser respeitada inclusive pelo próprio cônjuge que, a nosso juízo, também pode ser sujeito ativo do crime de estupro. (BITENCOURT, 2012, p.45).

Também menciona Prado (2014, p.1026):

O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da pessoa em sentido amplo (inclusive sua integridade e autonomia sexual), quem tem direito pleno á inviolabilidade carnal. Diz respeito ao livre consentimento ou formação da vontade em matéria sexual.

Entende-se por liberdade sexual a vontade livre de que é portador o indivíduo, sua autodeterminação no âmbito sexual, ou seja, a capacidade do sujeito “ de dispor livremente de próprio corpo á pratica sexual, ou seja, a faculdade de se comportar no plano sexual segundo seus próprios desejos, tanto no tocante á relação em si, como no concernente á escolha de seu parceiro ,(..) na capacidade de se negar a executar ou tolerar a realização por parte de outro de atos de natureza sexual que não deseja suportar, opondo-se, pois, ao constrangimento de que é objeto exercido pelo agente.”

A liberdade sexual se configura como uma parcela da liberdade pessoal, sendo, porém, tutelada de modo autônomo. O fundamento de tal especificação se encontra em três planos diversos: a especial vinculação com autor realização pessoal; a diferenciação de suas formas comissivas, tanto no que se refere ás diversas condutas sexuais realizadas como no tocante ás diversas modalidades de atentado á liberdade; e, por fim, os significativos condicionamentos normativos presentes nesses delitos.

A liberdade sexual, como objeto de tutela da lei penal sexual, relaciona-se com uma determinada percepção do que representa a dimensão sexual na vida humana. Busca-se garantir toda pessoa que tenha capacidade de autodeterminação sexual que possa exercê-la com liberdade de escolha e de vontade, segundo suas próprias convicções. (PRADO, 2014, p.1026).

A mulher tem o direito facultativo de expor suas necessidades sexuais ou voluptuárias, exercendo sua liberdade sexual; o homem também tem o direito de expressar a sua vontade em querer se relacionar sexualmente, sem que seja contra sua vontade, inclusive de ambos terem o direito de não manifestar vontade de ter relações com os próprios cônjuges.

5. CONCLUSÃO

O presente trabalho objetivou verificar a existência do crime de estupro virtual no ordenamento jurídico brasileiro; foi identificado o primeiro caso ocorrido no Piauí. Embora esse crime ainda não seja tipificado, o juiz julgou como crime de estupro virtual, pela vítima ter sofrido a grave ameaça e ter que se masturbar para o ex-namorado contra sua vontade e, devido a isso, o sujeito se satisfez lascivamente.

Realizou-se uma análise de como foi feita aplicação da pena acerca do crime no Piauí, que foi argumentado pelo art. 213 do CP. Adotamos a teoria do crime na aplicação do crime de estupro, assim como a verificação de crimes cibernéticos e os sujeitos ativos e Passivos, sendo o computador a principal fonte para esse tipo de delito. Hoje qualquer tipo de chantagem, em troca de conteúdo íntimo na internet, é considerado estupro virtual, uma vez que ele exige que a vítima pratique contra ela mesma, atos obscenos e libidinosos e a vítima não tem escolha de vontade.

Conclui-se que houve fundamentos jurídicos e relevantes para que se analise e se efetive um artigo na legislação específica já existente para o crime de estupro virtual, pois, como visto no trabalho, este delito foi concretizado. Mas também por ter sido considerado e aplicado por um juiz na prisão de um sujeito, já é um grande avanço para que a legislação dê forma ao crime no Código Penal. Assim, seria necessário que se utilizasse outra aplicação penal diferente do artigo 213 do Código Penal.

Com base na doutrina, vemos que no crime de estupro do artigo 213 do Código Penal, especifica que não exige que o autor tenha contato pessoal com a vítima, desde que configure grave ameaça ou que se pratique outro ato libidinoso, a fim de satisfazer sua lascívia contra a vontade da vítima. Embora saibamos que não é necessário que haja contato físico entre a vítima e o sujeito, para o reconhecimento do estupro, a própria conduta do agente já faz com que a vítima pratique o ato libidinoso contra sua vontade, mediante grave ameaça, a fim de satisfazer sua lascívia, com o sujeito passivo apenas se masturbando. Muitas pessoas acabam caindo nessa armadilha, por confiar demais em outros indivíduos que estão lá do outro lado, sujeitos que muitas vezes não existem, porque os perfis são falsos.

A dica é evitar esse tipo de relacionamento virtual ou então ter cautela ao enviar uma foto íntima.

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