Alteração da limitação do Poder Familiar em virtude da Lei nº 13.715, DE 24 DE SETEMBRO DE 2018

Direito

Motivo para criação da nova lei, abordando suas consequências jurídicas para quem realizar o ato previsto em lei, tanto como evidenciar as limitações do poder familiar, analisando de forma minuciosa quais suas formas de perda, extinção e suspensão.

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1. RESUMO

O presente trabalho tem como intuito trazer as ideias principais sobre o poder familiar, sua origem, suas características, bem como o estudo sobre a atual lei que traz nova forma de limitação quanto ao exercício do poder familiar. Busca-se aqui fazer uma análise do assunto observando seu tratamento no ordenamento jurídico dentro das diversas legislações vigentes.

Dentre os seus aspectos foram frisados a importância de tais previsões jurídicas como meio de preservar o menor por ser alguém que precisa de uma atenção e cuidado maior dentro do meio jurídico.

Foram utilizados como meios para embasamento da pesquisa, renomados doutrinadores da área de Direito de Família, bem como outros artigos científicos e a própria legislação vigente. O objetivo é buscar saber o porquê, quais mudanças tal lei introduzida recentemente no ordenamento irá trazer para o poder familiar, bem como a importância dessa lei no momento atual da sociedade brasileira no âmbito familiar.

Palavras-chave: Poder Familiar. Direito de Família. Limitações.

Abstract

The work intends to bring ideas about family power, its origin, its characteristics, as well as the study on a law that brings new form of exercise to the family exercise. It looks for to make an analysis of the subject observing its progress in the legal order within the diverse legislations in force.

What is new in relation to copyright is the existence of a type of information as the means of defending rights.

The renowned doctrinators of the area of ​​Family Law, the scientific opinion book and the legislation in force were used as a basis for the research base. What is new, knowing what to do, what you are looking for, is not the current case of Brazilian society within the family.

Key Words: Family Power. Family Right. Limitations.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho visa trazer o estudo sobre o poder familiar, que sofreu alteração quanto às suas limitações, bem como tem o objetivo de delinear seu conceito, suas características, sua origem, bem como sua aplicação dentro do ordenamento jurídico nos diversos dispositivos vigentes.

Contudo, também será tratado a importância da alteração legislativa e sua aplicabilidade na atualidade, tendo em vista que tal lei visa ampliar a proteção do menor, bem como daquele que tem o dever de cuidá-lo.

O objetivo geral da pesquisa foi procurar entender o motivo para criação da nova lei, abordando suas consequências jurídicas para quem realizar o ato previsto em lei, tanto como evidenciar as limitações do poder familiar, analisando de forma minuciosa quais suas formas de perda, extinção e suspensão.

Os capítulos foram divididos de forma estrutural, assim sendo o segundo capítulo uma breve evolução histórica do poder familiar, tratando de suas origens e mudanças com o passar dos anos. O terceiro capítulo por sua vez, tratou das características que norteiam o poder familiar, assim como o conceito que lhe é dado nos dias atuais e qual a forma de se exercer tal poder.

O quarto capítulo trouxe um breve entendimento sobre quais as formas jurídicas de se perder o poder familiar, seja de forma definitiva ou até que se encerrem as situações que o suspende.

Por fim, o último capítulo encarregou-se de observar as alterações que a  Lei nº 13.715/2018 trouxe nas demais legislações já vigentes em nosso ordenamento.

O trabalho se finda com as considerações finais, que tratou dos pontos importantes e conclusivos sobre o assunto que foi o objeto  de estudo.

3. PODER FAMILIAR: BREVE HISTÓRICO

O poder familiar durante o direito romano por meados do ano de 1.088 ainda resumia-se no poder exclusivo e absoluto que o pai tinha de controlar a vida de sua prole, devendo tal poder durar para sempre, apenas se extinguindo com a morte do pater. A mãe, no entanto, não tinha uma posição de interferência quanto aos seus filhos, auxiliando apenas na educação.

O pátrio poder, como era chamado, foi recepcionado pelo direito brasileiro, no entanto, começou a sofrer alterações, devido as próprias leis que foram instituídas, como por exemplo, o  Estatuto da Mulher Casada (Lei n° 4121 /62) no qual trazia a redação de que o pátrio poder deveria ser exercido em colaboração com a mãe. 

Com a urbanização, industrialização, a nova posição assumida pela mulher no mundo ocidental, o avanço das telecomunicações e a globalização da sociedade, modificou-se irremediavelmente esse comportamento, fazendo realçar no pátrio poder os deveres dos pais com relação aos filhos, bem como os interesses destes, colocando em plano secundário os respectivos direitos dos pais. O exercício desse poder pressupõe o cuidado do pai e da mãe em relação aos filhos, o dever de criá-los, alimentá-los e educá-los conforme a condição e fortuna da família. (VENOSA, 2012, p. 306)

O poder familiar passou a ser o poder de dirigir a educação dos filhos, fixar a sua condição e administrar seu patrimônio sendo conferido com o passar dos anos a ambos os genitores tal direito/dever.

3.1. Poder Familiar no Direito Romano

Nos primórdios do Direito, como já mencionado, o poder familiar era o poder absoluto do pater sobre todos os outros membros da entidade familiar. “No Direito Romano, a pátria potesta representava um poder incontestável do chefe de família”. (VENOSA, 2002, p.339)

Como dito o pátrio poder, hoje conhecido como poder familiar, teve origem no próprio direito romano, onde sua denominação vem do “pátria potestas”, que significava o poder de um homem sobre sua esposa, filhos, escravos, etc.

Nota-se que o poder do pater sobre sua família tem grande ligação na religião, pois ele se configurava o dirigente da religião doméstica, e devido a isso exercia sem limitações o domínio familiar.

Tendo em vista, que naquela época se entendia a família como um conjunto de pessoas que estavam todos no mesmo tronco ancestral, o pater enquanto vivo, poderia dispor da vida de todos e sobre todas as questões, assim como poderia vendê-los, casá-los, rejeitá-los, isto é, o tratamento dado era simplesmente como de mero objeto, ordenando sobre sua vida e morte. O poder do pai era tão absoluto que nem o próprio Estado interferia nas decisões feitas por ele no âmbito familiar.

Veronese (2005, p.16) dispõe:

[...] o pai era visto como o chefe da casa, onde decidia sobre a vida de seus filhos e inclusive a de sua esposa. Um dos poderes do chefe era a de vender o seu filho, pois este era visto como sua prioridade. Além disso, o filho não obtinha bens adquiridos com seu esforço, tudo que era conquistado com seu trabalho, pertencia ao pai, o qual era atribuído mais direito do que deveres.

Embora pudesse existir relação de afeto entre a família, ele não era o motivo que os unia, na verdade, era um dever como cidadão.

Com a vinda do Cristianismo que traçou certos limites no poder familiar, dentro os quais, algumas formas de se extingui-lo, como por exemplo por meio do casamento da filha; casos em que o pai cometesse maus tratos aos filhos; por meio da emancipação e também pela própria morte do pater.

Na Idade Média, realiza o Corpus Iuris Civilis, uma obra que seguia um pensamento patriarcal, onde prevaleciam os interesses do pai, todavia, conforme o tempo se passava, esse poder absoluto que o pater tinha sobre sua família foi se restringido, reduzindo-se a simples direito de correção.

Com as mudanças trazidas pela sociedade, por meio das lutas das feministas, por exemplo, o patriarcalismo foi se desfazendo, portanto, tomando novos sentidos e significados para o poder familiar, chegando inclusive no conceito e objetivo dos dias atuais.

3.2. Poder Familiar no Direito Brasileiro

A ideia do poder familiar no direito brasileiro advém da ideia do direito romano, e conforme Veronese (2005, p.16):

A denominação pátrio poder ou pátria potesta, era trazida no código civil de 1916, como um modo de indicar quem detinha o poder de autoridade no seio familiar. Ao pai pertencia o direito de educar os filhos, e era ele também quem exercia os poderes das funções sagradas, era considerado o chefe do culto religioso.

Venosa (2012, p.307) acrescenta:

[...] o pater famílias é o condutor da religião doméstica, o que explica seu aparente excesso de rigor. O pai romano não apenas conduzia a religião, como todo o grupo familiar, que podia ser numeroso, com muitos agregados e escravo.

O culto religioso mencionado, trata-se de uma espécie de centro religioso, onde se perpetuava o culto doméstico e se cultuava os mortos daquela família, como se vivos fossem. A crença sobre essa tradição era tão forte, que se acreditava que caso não se realizasse o culto doméstico, maldições cairiam sobre aquela família.

O Código Civil de 1916 tinha uma característica conservadora, e trazia pensamentos semelhantes ao do direito romano, no qual o pai era o cabeça da família e a ele cabia a administração dela, ou seja, a mãe era subordinada as escolhas do chefe de família, assim como os filhos.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 tais pensamentos se alteraram, uma vez que, a própria Constituição prevê a igualdade entre mulheres e homens e zela principalmente pelo bem-estar do menor, e não apenas a Constituição como o próprio Estatuto da Criança e Adolescente que entrou em vigor no ano de 1990, e o próprio Código Civil com entrada em 2002.

O maior mérito do Código Civil foi ter afastado toda uma terminologia discriminatória, que estava estranhada na lei, não apenas em relação à mulher, mas também com referência à família e à filiação. (DIAS, 2007, p.98)

Venosa (2005, p.353) acrescenta: “ O pátrio poder passou a ser definido como poder familiar, o que vigora até os dias de hoje. Essa mudança ocorreu para igualar os pais como detentores de direitos sobre o filho.”

O Código Civil de 2002, portanto, traz a ideia de ambos os genitores exercerem de forma conjunta e igualitária o poder familiar sobre seus filhos, uma vez que o que se busca é a proteção aos interesses do menor. “Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar [...]”

Diante disto, se deu a mudança de pátrio poder para poder familiar, ainda que com muitas críticas, visto que a tal prerrogativa cabe aos genitores em si, e não exatamente a família.

4. PODER FAMILIAR

Segundo o que nos ensina Rodrigues (2004, p. 356), “É o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção deles.”

Diniz (2011, p.588) ainda nos ensina:

O poder familiar pode ser definido como o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Acrescenta Venosa (2012, p. 307): “[...] entendemos o pátrio poder como um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais com relação aos filhos menores e não emancipados, com relação à pessoa destes e a seus bens.”

Conforme disposto, entende-se que o poder familiar é o dever dos pais de cuidar de seus filhos enquanto estes sejam menores e estejam sobre os seus cuidados, e não apenas zelar pelo seu crescimento, como também pelo seu patrimônio, isto porque durante a infância todos precisam de alguém que o eduque e cuide de sua pessoa.

4.1. Características do Poder Familiar

Como dito, o poder familiar é atribuído aos pais com intuito de zelar pelo interesse do menor, no entanto, trata-se também de interesse do Estado que tal poder tenha limitações e seja exercido de maneira adequada. Por isso se entende que trata-se de múnus público, pois é o dever imposto pelo Estado, para que os genitores cuidem do futuro de suas proles.

O poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdiquem desse poder, será nula (C. Gonçalves apud GONÇALVES, 2017, p. 412).

Nota-se então, que o poder familiar jamais poderá ser renunciado, isto é, trata-se de um direito indisponível, tendo em vista que os pais não têm o direito de por sua livre e espontânea vontade abrir mão de tal poder-dever.

Quanto a indisponibilidade do poder familiar, Venosa (2002, p. 345) menciona:

Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível. Decorrente da paternidade natural ou legal, não pode ser transferido por iniciativa dos titulares, para terceiros.

Da mesma forma, não cabe por óbvio a sua alienação, no sentido que, não se pode ser transferido a terceiros de forma gratuita ou onerosa.

Por outro lado, vale lembrar que é o poder familiar incompatível com a tutela, isto é, não se pode nomear tutor para o menor cujo os pais tenham total domínio sobre ele, pois não houve sua destituição ou suspensão.

Deve se frisar ainda que tal poder-dever é também imprescritível, uma vez que, o seu não exercício não acarretará a sua prescrição, somente vindo a perdê-lo em virtude dos casos previstos em lei.

Por fim, o poder familiar, traz consigo uma característica de relação de autoridade, já que entre os genitores tem o poder de mando, e as proles o dever de obedecê-los, fazendo assim que haja uma subordinação entre eles.

5. Conteúdo do Poder Familiar

Conforme diz Gonçalves (2016, p.592):  “o poder familiar é representado por um conjunto de regras que engloba direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores.”     

Sobre o disposto, acrescenta Diniz (2014, p.622): “O poder familiar engloba um complexo de normas concernentes aos direitos e deveres dos pais relativamente à pessoa e aos bens dos filhos menores não emancipados.”

Entende-se que o conteúdo do poder familiar engloba não somente o dever de cuidado e educação dos pais para com seus filhos, mas também o dever de zelar pelo patrimônio de sua prole enquanto este esteja sobre sua criação.

5.0.1. Quanto à pessoa dos filhos

O primeiro aspecto e o mais importante, quanto ao conteúdo do poder familiar em relação à pessoa dos filhos, é o dever dos genitores de dirigir-lhes a criação e educação. Isto porque, é dever dos pais a formação de sua prole, contribuindo com a criação do seu caráter, com intuito de tornar essa criança ou adolescente, uma boa pessoa dentro da sociedade.

A norma jurídica prescreve que compete aos pais dirigir a criação e educação dos filhos, respeitando seus direitos da personalidade, garantindo sua dignidade como seres humanos em desenvolvimento físico-psíquico, mas nada dispõe sobre o modo como devem cria-los e muito menos como devem executar os encargos parentais (DINIZ, 2011, p. 593).

O segundo aspecto, é o direito dos pais de exercer a guarda de sua prole, seja de forma compartilhada ou unilateral, e não apenas isso, como também intervir e reclamar quando este estiver sobre domínio de quem não o deva.

Como os pais são civilmente responsáveis pelos atos dos seus filhos menores que estão sobre sua companhia e guarda, o direito de guarda abrange, necessariamente, o de vigilância que torna efetivo o poder de dirigir a formação moral do menor (DINIZ, 2011, p. 595).

Mais um ponto importante é o fato dos pais terem o poder-dever de dar ou negar consentimento para que sua prole, enquanto menor, possa casar. Isto porque, se entende que não há ninguém que manifestaria maior interesse na vida de seu filho do que exatamente seus próprios genitores.

Tem-se ainda o poder dos pais de conceder ou negar aos seus filhos, consentimento para viajarem para o exterior, no qual mesmo quando haja guarda unilateral, ambos os genitores devem dar sua autorização.

O consentimento deve ser específico, para o casamento com determinada pessoa, não bastando ser manifestado em termos gerais.

Em razão da isonomia, no tocante aos direitos e deveres que resultam do casamento, consagrada Constituição (art. 226, § 5º), será exigida a anuência de ambos os genitores ou do representante legal. Havendo recusa injustificada, o juiz poderá suprir o consentimento [...] (GONÇALVES, 2016, p. 595).

[...] a autorização para viagens do menor ao exterior deve ser dada por ambos os pais, uma vez que o não exercício da guarda compartilhada não implica, necessariamente, a perda do poder familiar. (GONÇALVES, 2016, p.595)

É também dever de ambos os genitores concederem autorização para que seu filho menor mude para outro munícipio, isto porque é assegurado aos pais que a responsabilidade conjunta ao que concerne ao poder familiar.

Pode ainda os pais, nomear tutor para seus filhos quando vier a ocorrer a morte de um dos genitores, ou quando mesmo que sobreviver, não puder exercer o poder familiar em virtude de tal acontecimento. Tal nomeação de tutor deve ser realizado por testamento ou qualquer outro meio autêntico que ateste a vontade do genitor.

Trata-se da tutela testamentária cabível, ante o fato de que a um consorte não é lícito privar o outro do poder familiar, apenas quando o outro cônjuge já tiver falecido ou for incapaz de exercer o poder. (DINIZ, 2012, p. 608-609)

O menor como se sabe é incapaz, e essa incapacidade pode ser absoluta ou relativa. Enquanto perdurar essa incapacidade deve ser representado pelos seus representantes legais. Devido a isso, incube aos pais, exprimir a vontade de sua prole até os 16 anos e assistí-lo após essa idade.

A incapacidade de fato ou de exercício impede que os menores exerçam, por si sós, os atos da vida civil. A absoluta (CC, art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I).

As incapacidades absoluta e relativa, são supridas, pois, pela representação do filho, desde a concepção (CC, art.2º) até aos 16 anos, e pela assistência, após essa idade até completar 18 anos, nos atos em que for parte. Sempre que, no exercício do poder familiar, colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, “o juiz lhe dará um curador especial” (CC, art. 1.692) (GONÇALVES, 2016, p. 595).

Trata-se ainda de um direito-dever dos pais, reclamá-los de quem os detenha de forma ilegal, e a medida cabível nesse caso será ação de busca e apreensão. Assim que o pedido for recebido pelo juiz, e o magistrado se convencer da ilegalidade, irá ordenar a expedição de mandado liminar, sem ouvir o réu.

Por fim, dentro desse contexto em relação à pessoa dos filhos, os pais têm direito de cobrar que seus filhos lhe devam obediência, bem como prestar serviços que sejam compatíveis com a sua idade, e podem ainda, de forma moderada, castigá-los quando necessário for. Entende-se dessa forma, que os pais estariam ajudando na formação de seu caráter, bem como os preparando para a vida adulta.

Os menores deverão não só respeitar e obedecer seus pais, mas também prestar-lhes serviços compatíveis com a sua situação, participando da mantença da família, preparando-se para os embates da vida (DINIZ, 2002, p. 596).

Portanto, cabe aos pais dentro dos limites, estabelecer atividades que agreguem na vida de seu filho, para que ele se prepare para a vida, da mesma forma poderá discipliná-los de forma moderada, entendendo ser necessário para formação de seu caráter.

5.0.2. Quanto aos bens dos filhos

No sentido patrimonial do poder familiar, trata-se à respeito da administração de tais bens e ao direito de usufruto.

Os genitores têm o direito de administrar os bens de sua prole de forma que o conserve e incremente tal patrimônio, no entanto, não poderá dispor dos bens de seu filho ou realizar atos que ultrapassem o dever da administração, causando assim a diminuição do patrimônio do menor.

Quando houver divergência quanto ao exercício do poder familiar, o juiz lhe dará curador especial, para que este cuide dos interesses do menor, isto porque, o que se visa proteger sempre será os assuntos pertinentes ao menor, e se seus genitores não chegam em comum acordo, podendo causar prejuízo a prole, deve o juiz intervir.

No exercício do múnus que lhes é imposto, os pais devem zelar pela preservação do patrimônio que administram, não podendo praticar atos dos quais possa resultar uma diminuição patrimonial. Para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis dos filhos menores precisam obter autorização judicial, mediante a demonstração da “necessidade, ou evidente interesse da prole” (art. 1.691). Expedido alvará, a venda poderá ser feita a quem melhor pagar, não devendo o preço ser inferior ao da avaliação (GONÇALVES, 2017, p. 423).

Por fim, é ainda direito dos pais o usufruto sobre as rendas dos bens dos filhos, pois é uma forma de compensar todas as despesas e encargos que os pais sofrem para criar o menor, tratando-se assim de usufruto legal. Se entende que é algo justo a se fazer, pois se os pais arcam com todas as despesas para educar e criar seu filho, nada mais certo do que poder usufruir das rendas deste.

No entanto, existem bens que são excluídos do usufruto, como por exemplo, os bens que o filho adquiriu antes de ter seu reconhecimento paternal ou maternal, isto porque, visa impedir que o genitor aproxime da prole apenas por mero interesse em seu patrimônio. O mesmo impedimento ocorre nos casos de bens que a prole aufere a partir dos 16 anos através de seus próprios esforços profissionais. Ocorrerá também impedimento aos bens que são doados ao menor pelos pais, mas que há proibição que seja administrado pelos genitores, e ainda, haverá também impedimento quando o menor receber bens através de herança na qual o genitor foi excluído da sucessão, isto porque não faz sentido por exemplo, um filho indigno administrar bens da sua prole que foi beneficiado com a herança.

5.1. Titularidade do Poder Familiar

Gonçalves (2017, p. 413) nos ensina:

O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a patria potestas. Prenominava, no regime por ele instituído, o conceito de chefia da família. Só na falta ou impedimento do chefe da sociedade conjugal passava o pátrio poder a ser exercido pela mulher. O seu exercício não era, portanto, simultâneo, mas sucessivo. Em caso de divergência entre os cônjuges, prevalecia a decisão do marido, salvo em caso de manifesto abuso de direito (art. 160, I, segunda parte).

Após o Código Civil de 1916 entrar em vigor, houve alteração no diploma legal, em virtude da Lei nº 4.121/62, que trouxe certa limitação no poder familiar exercido pelo pai, dizendo que caberia a ambos genitores tal exercício, e que em casos de conflitos, prevaleceria a ordem do pai, mas a mãe teria assegurado o direito de recorrer ao judiciário para resolução do conflito.

Essa construção foi demolida pelo art. 226, § 5º, da Constituição de 1988: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” ( VENOSA, 2002, p. 342).

Nessa linha de pensamento, Gonçalves (2017. p. 413) acrescenta:

O Código Civil de 2002, nessa trilha, atribui o poder familiar a ambos os pais, em igualdade de condições, dispondo, no art. 1.631: “Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar ais pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade”. Nesse exercício conjunto, divergindo os pais, “é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (parágrafo único).

Ainda com alteração que o poder familiar veio a ter devido à Constituição de 1988 e ao próprio Código Civil, nota-se que para os dias atuais, tal determinação sofre certas críticas, pois, o poder familiar não tem ligação direta com casamento ou união estável entre os genitores, isto é, pouco importa a relação entre os pais, pois o múnus irá decorrer do reconhecimento dos filhos por seus pais.

Importante frisar que nos casos de guarda, haverá de certa forma uma pequena parcela maior desse poder a um dos genitores, pois caberá ao que detém a guarda, fiscalizar aquele que tem direito de visita, ou seja, aquele que detém a guarda exerce em maior parte do tempo o poder familiar de forma individual.

6. DAS LIMITAÇÕES

O poder familiar, como já mencionado, incube aos genitores exercerem de forma conjunta, sempre visando o melhor para sua prole. Devido a isso, a própria lei traça limites em tal poder, para que os pais não ultrapassem esse direito causando assim, prejuízos ao menor. Quando esses limites são excedidos, a legislação traz medidas a serem aplicadas, podendo ser de forma temporária ou definitiva.

6.1. Extinção

A extinção do poder familiar é limitação que põe fim nesse poder-dever dos pais sobre seus filhos, pois a partir de qualquer ocorrência das hipóteses previstas em lei, se findará o seu exercício.

Segundo Gonçalves (2017, p. 2017):

A perda ou destituição constitui espécie de extinção do poder familiar, decretada por decisão judicial (arts. 1.635, V e 1.638). Assim como a suspensão, constitui sanção aplicada aos pais pela infração ao dever genérico de exercer a patria potestas em consonância com as normas regulamentares, que visam atender ao melhor interesse do menor.

Conforme prescreve o artigo 1.635 do Código Civil:

Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade;

IV – pela adoção;

V – pela decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

O primeiro ponto a ser observado é o caso de morte, tanto dos pais, como do próprio menor, no entanto, é importante frisar que a morte de um dos genitores não excluirá o poder familiar do sobrevivente, que exercerá a partir de então de forma exclusiva o poder sobre o menor. Por outro lado, se vir a ocorrer a morte de ambos os genitores, deverá então ser nomeado tutor para o filho menor.

A segunda hipótese de extinção trata-se da emancipação, que em síntese é o direito dado ao menor, que possua a maioridade de 16 anos, para que por si mesmo administre todos os atos da vida civil, adquirindo assim, a capacidade civil antes do tempo normal. E é devido a este motivo que o poder familiar irá se findar, pois, não faria sentido os pais emanciparem seus filhos para que eles respondam por sua vida civil, e ainda assim deter domínio quanto a sua vida.

A maioridade é a terceira forma de extinção prevista no Código Civil. Trata-se de uma questão lógica, pois, não há a necessidade dos pais continuarem a tomar decisões por seus filhos, sendo que estes já são plenamente capazes de realizarem qualquer ato sozinho.

A adoção também é considerada uma forma de se extinguir o poder familiar dos genitores primários, passando o múnus público para os pais adotantes, e que mesmo que venha a ocorrer a morte de um deles, este não será transferido para os genitores novamente.

APELAÇÕES CÍVEIS. DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR CUMULADA COM ADOÇÃO. IMPLEMENTO DE MAIORIDADE PELA ADOTANDA NO CURSO DO PROCESSO, APÓS A INTERPOSIÇÃO DOS APELOS PELOS PAIS BIOLÓGICOS. EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR DOS APELANTES. INTELIGÊNCIA DO INCISO III DO ART. 1.635 DO CCB. PERDA DO OBJETO DOS RECURSOS. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DA ADOTANDA COM O PLEITO DA AUTORA. DECRETO JUDICIAL DE ADOÇÃO CONFIRMADO. APELOS NÃO CONHECIDOS PORQUE PREJUDICADOS. (Apelação Cível Nº 70076335413, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça de RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 30/05/2018)

Conforme previsão legal no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 166, § 5º) poderá ainda os pais naturais se arrependerem de tal medida no prazo de 10 dias, que começará a correr a partir da data da sentença que colocou fim no poder familiar, e esta deverá ser feita em audiência específica.

Por fim, a extinção também se dará através de decisão judicial, que na verdade trata-se de hipóteses de perda do poder familiar, pois os casos previstos nessa modalidade não decorrem de fatos naturais, mas sim de intervenção judicial.

6.2. Perda

O Código Civil de 2002, antes da alteração legislativa de Setembro de 2018, tinha como formas de perda:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho; 

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV– incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente;

V – entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

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A primeira hipótese que a lei traz, trata-se dos pais, ou apenas um deles, corrigir seu filho, castigá-lo de forma severa diferente daquele que se espera, realizando na verdade maus tratos ao seu filho. Como reafirmado várias vezes, o poder familiar busca sempre o melhor para menor, pois este está em crescimento e é alguém vulnerável que precisa de atenção e cuidado, devido a isso não faria sentido deixa-lo a mercê de alguém que está lhe ferindo fisicamente.

A doutrina em geral entende que o advérbio “imoderadamente” serve para legitimar o jus corrigendi na pessoa do pai, pois a infração ao dever só se caracteriza quando for excessivo o castigo. Desse modo, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, implicitamente o Código Civil estaria admitindo o castigo físico moderado. (GONÇALVES, 2017, p.426).

A lei não proíbe que os pais corrijam seus filhos, o que ela exige é que seja feita de forma moderada, sem que os pais abusem do poder que lhes é dado para causar maus tratos ao menor, por isso que nem toda violência física será considerada justificativa para sua destituição.

Importante salientar que existe a Lei nº 13.010/2014, mais conhecida como “Lei da Palmada” que visa exatamente coibir esses usos de castigos físicos ou tratamentos cruéis e degradantes contra os menores.

Quanto à segunda hipótese que a lei trata, sobre deixar o filho em abandono, Venosa dispõe (2002, p.355), “Abandono não é apenas deixar o filho sem assistência material: abrange também a supressão do apoio intelectual e psicológico. A perda poderá atingir um dos progenitores ou ambos.”

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgou caso de destituição do poder familiar em sede de apelação civil da seguinte forma:

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – PERDA DO PODER FAMILIAR – PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU – INCONFORMISMO DO GENITOR – AUSÊNCIA DE CAUSA PARA DESTITUIÇÃO – INACOLHIMENTO – ABANDONO DE INCAPAZ CONFIGURADO – DESCASO QUE GEROU O ENFRAQUECIMENTO DO VÍNCULO PATERNAL-FILIAL – INCAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR – PERDA DO PODER FAMILIAR MANTIDA – PROVIMENTO NEGADO. CARACTERIZADA A NEGLIGÊNCIA EM RELAÇÃO AO DESENVOLVIMENTO AFETIVO, FÍSICO E PSÍQUICO DA CRIANÇA, IMPÕE AO GENITOR A PERDA DO PODER FAMILIAR, A TEOR DO DISPOSITIVO NO ART. 1.638, INCISO II, DO CÓDIGO CIVIL. (AC 009000250720168240091 Capital 0900025-07.2016.8.24.0091)

Tal abandono pode ocorrer tanto de forma material ou intelectual. O genitor nessas hipóteses priva seu filho da convivência familiar e de coisas essenciais a sua existência, como saúde, educação, etc, e ainda para sancionar quem comete tal ato, o Código Penal o tipifica como crime as várias formas de abandono.

A terceira forma dos pais serem destituídos do poder familiar, ocorre quando os mesmos praticarem atos adversos da moral e aos bons costumes, isto porque lei busca que os filhos tenham bons exemplos de seus pais, e não que cresçam e tenham atitudes ruins porque seus pais as realizavam, tendo em vista que o menor é facilmente influenciável e se espelham em que cuida deles.

Gonçalves (2017, p.429) complementa:

Mas o dispositivo em tela tem uma amplitude maior, abrangendo o procedimento moral e social sob diversos aspectos. Assim, o alcoolismo, a vadiagem, a mendicância, o uso de substâncias entorpecentes, prática da prostituição e muitas outras condutas antissociais se incluem na expressão “atos contrários à moral e aos bons costumes”.

A quarta hipótese de perda é o caso do genitor que comete de forma contínua atos que geram suspensão do poder familiar, isto é, o genitor já foi advertido e retirado dele temporariamente o poder familiar, no entanto, insiste em realizar reiteradamente essas ações.

Deverá o magistrado analisar a situação e julgar conforme o que for mais conveniente para o menor, visto que, se busca de forma prioritária o interesse do menor.

A última hipótese prevista no Código Civil trata-se dos pais que entregam de forma irregular o filho a terceiros para realização de adoção. Esta é uma causa recente que trouxe alteração ao Código Civil através da Lei nº 13.509/2017. A questão é bem lógica, o pai ou mãe que dispõe de seu filho dessa forma, não estaria apto para ser detentor do múnus público, por isso deve ser destituído dele.

CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB ÉGIDE DO NCPC. FAMILIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR EM RAZÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE “ADOÇÃO À BRASILEIRA”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. DESCONSTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. PROCEDIMENTO PARA COLOCAÇÃO DA MENOR EM FAMÍLIA SUBSTITUTA. ALEGADA OCORRÊNCIA DE CERCEAMEMENTO DE DEFESA EM VIRTUDE DO INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DO ESTUDO SOCIAL E AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIO PROTETIVOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS. “ADOÇÃO Á BRASILEIRA” NÃO ERA HIPÓTESE PREVISTA PARA DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR AO TEMPO DA AÇÃO E DA SENTENÇA. IMPRESCINDIBILIDADE DA REALIZAÇÃO DO ESTUDO PSICOSSOCIAL EM HIPÓTESE DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. RECURSOS ESPECIAIS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ANULAR SENTENÇA (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ - RECURSO ESPECIAL: RESP 1674207 PR 2017/0120487-1, MINISTRO MOURA RIBEIRO)

O caso acima mencionado, reforça a causa de destituição do poder familiar em virtude de genitores que entregam sua prole de forma irregular para adoção, bem conhecida como “Adoção à brasileira”.

No caso em questão, a mãe teria violado o princípio de proteção ao menor, facilitando a adoção por meio de procedimento diferente do previsto em lei, todavia, tal hipótese de destituição não era vigente na época do fato, mas havendo indícios da ocorrência, bem como a alteração legislativa no ano de 2017, através da Lei 13.509 que ampliou casos de destituição por meio dessa hipótese, se viu necessário a interposição de recurso especial para julgá-lo.

Portanto, se reforça através do caso em tela, a importância que o ordenamento jurídico traz para menor, bem como não aceita que quem não seja idôneo para o poder familiar possa ser titular do múnus público.

6.3. Suspensão

Quando privado do exercício do poder familiar de forma temporária, diz-se que este está suspenso do múnus público. Trata-se de uma sanção dada aos pais que não cumprem o dever do poder familiar conforme a lei manda, e a lei visando proteger o menor, o afasta de seu genitor para que seus interesses sejam protegidos, cabendo assim ser nomeado curador especial a ele. Embora seu caráter punitivo, seu intuito na verdade é a proteção do menor.

O Código Civil prescreve:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Quanto ao texto legal Gonçalves (2016, p. 603) ensina:

O dispositivo em apreço não autoriza somente a suspensão, mas, igualmente, outras medidas que decorram da natureza do poder familiar. Prevê ele a possibilidade de o juiz aplicá-las, ou suspender o aludido poder, em caso de abuso de autoridade caracterizado: pelo descumprimento dos deveres inerentes aos pais; pelo fato de arruinarem os bens dos filhos; por colocarem em risco a segurança destes; pelo fato de o pai ou a mãe serem condenados em virtude de crime cuja a pena exceda a dois anos de prisão.

Como o poder familiar visa a proteção do menor não se faz necessário que essas hipóteses previstas aconteçam de forma reiterada ou até permanente, se comprovado perigo ou dano ao menor já será suficiente para que se suspenda o poder familiar, todavia, se constato que tais situações se cessaram, e que o genitor está apto para restaurar o múnus público, o juiz colocará fim na suspensão.

APELAÇÃO CÍVEL. ECA. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. ARTIGOS 22 DO ECA E ARTIGO 1.637 DO CCB. SENTENÇA MANTIDA. MERECE SER MANTIDA A SENTENÇA QUE SUSPENDEU O PODER FAMILIAR DO GENITOR, PORQUANTO ESTÁ EVIDENCIADO QUE, AO MENOS POR ORA, NÃO REÚNE CONDIÇÕES PARA EXERCER A PATERNIDADE DE FORMA RESPONSÁVEL, NOS TERMOS DO ART. 22 DO ECA E ART. 1.637 DO CCB, COM O QUE DEVEM OS PROTEGIDOS PERMANECEREM ACOLHIDOS INSTITUCIONALMENTE, COM VISITAS PATERNAS ASSISTIDAS. APELAÇÃO DESPROVIDA (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70079442984, OITAVA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: RICARDO MOREIRA LINS PASTL, JULGADO EM 21/03/2019).

O julgado acima evidencia a suspensão do poder familiar, pois o genitor teve a suspensão do poder familiar decretada, no entanto, interpôs recurso de apelação contra a decisão, porém, teve sua apelação desprovida, visto que o tribunal entendeu que o mesmo não se encontrava em condições para exercer o poder familiar naquele momento, mantendo assim, a sentença do juiz de 1º grau.

Quanto ao tocante da suspensão por sentença penal condenatória com pena superior a dois anos, entende-se que não há como o genitor exercer o múnus público se estiver preso, por esse motivo que ele tem o poder familiar suspenso e não destituído, pois assim que se findar sua condenação, ele será restituído do poder familiar.

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu da seguinte forma sobre um caso de suspensão:

MENOR. SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR. RÉU CONDENADO POR SENTENÇA CRIMINAL IRRECORRIVEL EM CRIME CUJA PENA EXCEDA A DOIS ANOS DE PRISÃO. Presença dos pressupostos objetivos descritos na norma do art. 394, parágrafo único, do Código Civil (de 1916, correspondente ao art. 1637, parágrafo único, do diploma de 2002). ADEQUAÇÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. (Ap. 236.366-1 Taubaté, 5º Câm. Cív., rel. Des. Luís Carlos de Barros, j. 5-10-1995)

Poderá a suspensão do poder familiar ser total ou parcial. Será total quando privar o pai ou mãe de todos os poderes inerentes ao poder familiar, e parcial quando retirar do genitor alguns dos direitos que lhe cabia, como por exemplo, a proibição de ter seu filho sobre sua companhia.

Trata-se, ainda, de medida facultativa, pois o juiz pode deixar de aplicá-la, ou, ainda, aplicá-la somente a um dos filhos.

6.4. Do procedimento da perda e da suspensão

Gonçalves (2016, p. 605) nos ensina:

O Código Civil de 2002 não traça regras procedimentais para a extinção ou suspensão do poder familiar. Por inexistir incompatibilidade, permanecerão as do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O artigo 157 do ECA disciplina que poderá ser instaurado processo para perda ou suspensão do poder familiar, quando fundado motivo grave, e deverá ser ouvido o Ministério Público para tanto. Acrescenta ainda o artigo que tal medida pode ser decretada em caráter liminar ou incidental, e o menor ficará sobre os cuidados de pessoa considerada idônea.

Em relação ao procedimento para que seja determinada a suspensão ou perda do poder familiar — denominado antigamente de “poder pátrio” —, o ECA estabelece que deve ser provocado pelo Ministério Público ou pela parte interessada, por meio de uma petição inicial que informe, entre outros aspectos, as provas que serão produzidas e exposição sumária do fato. (CONSULTOR JURÍDICO, 2015)

Tal medida poderá ser instaurada pelo próprio Ministério Público ou por quem tenha interesse na causa, mas tal interesse deve ser legítimo, isto é, não pode qualquer pessoa simplesmente iniciar a ação, a pessoa deverá comprovar que tem interesse que o menor seja retirado das mãos dos genitores porque tem preocupação quanto ele, por isso que, muitas vezes é iniciado por algum parente próximo da família.

A decretação judicial da perda ou suspensão do poder familiar, será realizada em procedimento contraditório, o que quer dizer que o genitor terá direito de defesa.

O réu na ação será citado pessoalmente, para que apresente sua defesa no prazo de dez dias, deverá oferecer o rol de testemunhas, bem como as provas que deseja produzir.

  • A decisão quanto a perda ou suspensão será dada na audiência, podendo a autoridade judiciária, em caráter excepcional, marcar data para sua leitura no máximo 5 dias.

A perda do poder familiar embora tenha caráter perpetuo, poderá ser revista quanto se comprovar que as causam que a motivaram estão cessadas.

A perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitivo, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter contencioso, desde que comprovem a cessação das causas que a determinaram.

É imperativa, e não facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial de que o titular do poder familiar não está capacitado para seu exercício. (GONÇALVES, 2016, p.606)

Nota-se que a perda se diferencia da suspensão, uma vez que a suspensão poderá ser deferida em razão de apenas um dos filhos, ao contrário da perda, que por se considerar medida mais gravosa, deverá ser decretada em razão de todos os filhos, como regra geral, isso porque se entende que esse genitor não está apto para as obrigações que a lei impõe em relação a prole. No entanto, há exceções de que a perda seja decretada apenas em razão de um filho se provado que a perda em razão dos demais, trazer prejuízos ao invés de benefício. Tem-se como exemplo o pai que comete de forma reiterada casos de suspensão sob sua filha. Quanto a essa poderá ser decretada a perda. No entanto, possui outra filha que com ele trabalha, e se tem ótima relação. Retirar o poder familiar em relação a segunda filha traria prejuízo a ela, pois deixaria de realizar atividade junto ao seu pai que lhe ajuda na sua formação profissional, bem como financeira.

Portanto, cabe ao juiz analisar caso a caso quando se tratar de hipótese de perda, pois o poder familiar busca proteger e beneficiar o menor, e não prejudicá-lo.

7. DAS ALTERAÇÕES

A Lei 13.715, sancionada em 24/09/2018 aumentou as formas de perda do poder familiar, com isso trazendo alterações dentro de outras legislações já vigentes em nosso ordenamento.

O Artigo 1º da Lei dispõe:

Esta Lei altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), e a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para dispor sobre hipóteses de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.

Devido as alterações impostas por essa lei, entende-se que mais uma vez, o legislador tem o interesse de proteger o menor, bem como aquele que cuida dele, isto porque, nada mais natural, do que se retirar o poder familiar daquele que não se mostra apto para exercê-lo.

7.1. Código Penal

O Código Penal, em sua antiga redação, no artigo 92, determinava:

São também efeitos da condenação:

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

A partir da Lei 13.715/2018, o artigo começou a vigorar com a seguinte disposição:

São também efeitos da condenação:

II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado.

Para que de fato ocorra a perda do poder familiar, conforme o prescrito na lei penal, não exige apenas que se efetue crime contra a prole ou quem detenha também o poder familiar, existem alguns requisitos para que isso ocorra, como por exemplo, o crime deverá obrigatoriamente ser doloso, isto é, se tratar-se de crime culposo, não ensejará a perda.

Conforme entendimento de Capez (2018, p. 276) dolo:

É a vontade e a consciência de realizar os elementos constantes do tipo legal. Mais amplamente, é a vontade manifestada pela pessoa humana de realizar a conduta. Dolo é o elemento psicológico da conduta. Conduta é um dos elementos do fato típico. Logo, dolo é um dos elementos do fato típico.

Masson acrescenta (2018, p.293):

O dolo, no sistema finalista, integra a conduta e, consequentemente, o fato típico. Cuida-se do elemento psicológico do tipo penal, implícito e inerente a todo crime doloso. [...]

Em consonância com a orientação finalista, por nós adotada, o dolo consiste na vontade e consciência de realizar os elementos do tipo incriminador.

Portanto, para a caracterização da perda do poder familiar, neste caso, deverá o indivíduo agir de forma intencional, isto é, ele deverá ter a vontade de cometer o delito contra vítima, ainda que assumindo o risco de produzir o ato lesivo.

No entanto, a lei traz outro requisito importante que impõe que o crime cometido seja sujeito à pena de reclusão.

A pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas, o regime de cumprimento pode ser fechado, semi-aberto ou aberto, e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou media (ACS, 2015).

Os crimes com pena de reclusão são aqueles considerados mais graves, por isso precisam de uma aplicação de pena mais rigorosa, como por exemplo, nos crimes de homicídio, feminicídio, lesão corporal grave, leão corporal gravíssima, etc.

Se caracterizado todos os elementos normativos, o indivíduo apontado como autor do crime perderá o exercício do múnus público, sem prejuízo das demais responsabilizações penais.

7.2. Estatuto da Criança e do Adolescente

Antes da Lei 13.715/2018 o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 23, §2º trazia a seguintes disposição:

A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso, sujeito à pena de reclusão, contra o próprio filho ou filha.

Com a nova lei, o ECA traz a seguinte redação:

A condenação criminal do pai ou da mãe não implicará a destituição do poder familiar, exceto na hipótese de condenação por crime doloso sujeito à pena de reclusão contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar ou contra filho, filha ou outro descendente.

Observa-se que o texto legal não foi alterado em todo, apenas em sua parte final. Na verdade, o acréscimo dado pela lei é uma exceção à regra, pois, no geral, o genitor que é condenado não perde o poder familiar, apenas é suspenso, se a pena for superior a 2 anos de prisão.

[...] ao apresentar o projeto da referida lei já sancionada, a autora, deputada Laura Carneiro (DEM-RJ), argumentou que a violência contra mulheres tem aumentado em proporções alarmantes no Brasil, o que exigiria medidas mais concretas e mais eficazes para proteger também os filhos.[iii]

Ademais, a senadora Marta Suplicy (MDB-SP), relatora na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), disse considerar, na época em que a lei ainda estava tramitando, como o Projeto de Lei Complementar PLC) nº 13/18, que o mesmo viria para preencher lacunas na lei e significaria um avanço (EMERSON ADVOCACIA, 2019).

A alteração por meio da Lei 13.715/2018, embora benéfica para o menor, sofre muitas críticas na sua aplicação, pois como observado no texto legal do ECA o genitor só perderia o poder familiar de fato após a condenação, isto é, antes disto, o agressor manteria o múnus público sobre sua prole mesmo depois do cometimento do delito.

Importante ainda salientar que:

Ressalte-se que, no caso da destituição do poder familiar, o genitor não se desobriga de pagar alimentos, assim como o filho não perde seu direito sucessório, senão isto representaria verdadeira premiação para o genitor agressor (OLIVEIRA, Aldair 2018).

Por óbvio não faria sentido retirar do menor o direito de receber alimentos ou direito sucessório, visto que ele sairia prejudicado nessa situação, e a intenção da lei é beneficiar e proteger o menor, sancionando apenas o agente que pratica o delito.

7.3. Código Civil

O artigo 1.638 do Código Civil antes da alteração legislativa de 2018, trazia a seguinte previsão:

Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I - castigar imoderadamente o filho;

II - deixar o filho em abandono;

III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Com a entrada em vigor da Lei 13.715/2018 acrescentou-se o parágrafo único no artigo, com a seguinte redação:

Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:

a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;

b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.

Nota-se, que o Código Civil é muito mais objetivo quanto as formas de perda do poder familiar em virtude da nova lei, isto porque, o Código tenta não deixar brechas ou dúvidas, pois mais uma vez tenta-se proteger o menor, e nessas hipóteses tenta protegê-lo de situações de violência familiar, seja sexual ou corporal.

Na hipótese do genitor-agressor praticar o denominado delito de Lesão Corporal Simples – nenhuma violência é simples! – do Art. 129, §9º, do Código Penal (Violência Doméstica), inclusive uma dezena de vezes contra a mesma vítima, nada acontecerá contra o genitor-agressor (!), pois o Estatuto da Criança exigirá a pena de reclusão para o delito – o Art. 129, §9º, comina pena de detenção (!) – e o Código Civil, por sua vez, não admitirá a Lesão Corporal Simples como causa de perda do poder familiar, mesmo quando o crime se tratar de violência familiar contra a mulher. (AMARAL, 2018)

Embora a lei tentasse ampliar a proteção do menor, ainda é considerada falha.

A maior crítica é o fato da previsão ser apenas para lesão corporal grave ou seguida de morte, isto é, mesmo que o outro genitor sofra agressões diárias de caráter leve, nada irá acontecer com ele em relação a sua prole. Este continuará a exercer o poder familiar de forma ampla em conjunto com o genitor agredido.

Nada mais natural, portanto, do que retirar o poder familiar daqueles que por seus atos se mostrem inaptos para exercê-lo, atos incompatíveis com esse grande dever que é o poder familiar. E isso não simplesmente para puni-los, mas sobretudo para proteger a dignidade de quem é mais vulnerável, para garantir a proteção integral da criança, do adolescente e da mulher (TOFFOLI, 2018).

A parte mais absurda é que a lei foi sancionada para estender a proteção para as mulheres que sofrem violência dentro do ambiente familiar, porém, deixa essa falha em seu texto legal. Devido a isso, embora a lei seja nova, causa muita discussão no meio jurídico.

No entanto, enquanto não há nenhuma outra alteração em seu texto, os juízes ficam restritos as hipóteses previstas em lei.

Portanto, não poderá exercer o poder familiar, a tutela e curatela quem foi condenado nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, bem como perpetrado contra filho, filha ou outros descendentes ou contra tutelado ou curatelado. Nestes casos não é necessário mais o ajuizamento da ação de destituição do poder familiar ou de destituição do curador ou tutor. O próprio juiz criminal já tornará as pessoas incapazes para o exercício destes múnus público, necessitando de constar da sentença a razão pela qual está decretando a incapacidade. Evidentemente que a parte interessada e o próprio Ministério Público poderão requerer a aplicação deste efeito da sentença criminal, que repercutirá, transitada em julgado a sentença criminal, na esfera cível (CARVALHO, 2018).

Por fim, o legislador entendeu pela necessidade da criação da Lei 13.715/2018 para que fossem ampliadas as formas de poder familiar, visando a proteção do menor e também daquele que se encontra titular do múnus público.

Embora sofra muitas críticas a lei é um grande avanço para o atual momento em que vivemos, onde inúmeras famílias sofrem violência dentro de suas casas.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A presente pesquisa permitiu explicar que o poder familiar é o múnus público que os genitores têm sobre sua prole até que este se torne plenamente capaz para os atos de sua vida, abrangendo assim sua educação, criação, bem como a proteção de seu patrimônio.

O trabalho tentou exteriorizar de forma clara o poder familiar, as suas características e as peculiaridades que a envolve, trazendo um breve histórico para que houvesse a compreensão sobre seu surgimento, bem como relacionou o tema com as demais áreas do Direito.

Foi possível por meio da pesquisa abordar e entender as limitações trazidas pelo ordenamento jurídico, sempre visando a proteção do menor para que esse não apenas cresça, mas principalmente se desenvolva da melhor forma.

E pensando nessa proteção que o legislador viu a necessidade da criação da Lei Nº 13.715/2018.

A pesquisa procurou entender o motivo para criação da nova lei, assim como sua importância no meio jurídico, tanto como abordou as mudanças nos demais diplomas legais já vigentes, especificando as limitações do poder familiar, analisando as suas formas de perda e detalhando os efeitos jurídicos gerados quando não observado tais limitações.

Portanto, é possível afirmar que a criação da lei se deu pelo grande número de casos de violência doméstica no Brasil que crescem de forma assustadora. Com isso, se entendeu que nada mais justo que retirar o poder familiar daquele que se mostra sem o necessário para criar e educar os filhos.

Verificou-se que a nova lei trouxe mudanças em três diplomas legais, nos quais são o Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e Código Penal, ressaltando assim a importância que o menor tem dentro nosso ordenamento.

Por fim, a lei é de grande relevância dentro de uma sociedade que é caracterizada por grande violência em seu cotidiano, principalmente dentro do ambiente familiar, e portanto, se viu este como momento oportuno para sua criação.

9. REFERÊNCIAS

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AGI, Samer. Breves considerações sobre a Lei 13.715 de 24 de setembro de 2018. Disponível em: https://www.cpiuris.com.br/blog/2018/09/25/breves-consideracao-sobre-a-lei-13715-da-24-de-setembro-de-2018_5/. Acesso em 25 de março de 2019.

AMARAL, Carlos Eduardo Rios. Violência Doméstica: Nota sobre a Lei 13.715/2018 que dispõe sobre perda do poder familiar. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/69269/violencia-domestica-nota-sobre-a-lei-13-715-2018-que-dispoe-sobre-perda-do-poder-familiar. Acesso em: 04 de abril de 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

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Publicado por: Roberta Ferreira Nóbrega

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