Alimentos Gravídicos: A responsabilidade Civil da Genitora em Face da Negativa de Paternidade

1. RESUMO

O presente trabalho tem por intuito principal discorrer sobre os alimentos gravídicos, disciplinado pela lei 11.804/08, em especial no que toca a responsabilidade civil da genitora face a negativa de paternidade. No primeiro capítulo, fez-se uma breve análise sobre a evolução histórica da obrigação alimentar, trazendo uma abordagem sobre o conceito de alimentos, suas espécies, características, a forma como se apresentava tal obrigação no código civil de 1916, e como é no atual código civil de 2002. No segundo capitulo, abordou-se o conceito de nascituro, o início da personalidade, bem como o direito do nascituro a alimentos, uma vez que o Código Civil de 2002 adota a teoria da personalidade condicional. Esse código diz que os direitos do nascituro são tutelados, porém condicionam o início de sua personalidade ao nascimento com vida. O terceiro capítulo abordou-se os alimentos gravídicos, tratando da titularidade, dos aspectos processuais, do ônus probatório com vista na presunção da paternidade, bem como a revisão, a possibilidade de conversão e a extinção dos alimentos gravídicos. Por fim, no quarto capitulo falou-se da responsabilidade civil, do dano moral e material trazendo seus respectivos conceitos, a relação de ambos com os alimentos gravídicos, chegando assim assunto principal desse estudo que é a responsabilidade civil da genitora em face da negativa de paternidade, em que foi demonstrado que apenas haverá responsabilidade civil da genitora caso esta tenha agido com dolo ou culpa.

Palavras-chave: obrigação alimentar, nascituro, alimentos gravídicos, responsabilidade civil.

ABSTRACT

This study's main aim discuss the gravidic food, governed by law 11,804 / 08, in particular regarding the liability of mothers' face the denial of paternity. In the first chapter, there was a brief analysis of the historical evolution of maintenance, bringing an approach to the concept of food, their species, characteristics, how they had such an obligation in the civil code of 1916 and how the current Civil Code of 2002. In the second chapter, discussed the concept of the unborn child, the beginning of personality, and the right of the unborn to food, since the Civil Code of 2002 adopts the theory of conditional personality. This code says that the unborn child's rights are protected, but on the condition the beginning of his personality to live birth. The third chapter covered up the gravidic food, dealing with the ownership of procedural aspects, the evidential burden overlooking the presumption of paternity, and the review, the possibility of conversion and the extinction of gravidic food. Finally, in the fourth chapter was spoken of liability, moral and material damage bringing their concepts, their relationship with gravidic food, thus arriving main subject of this study is that the liability of mothers' in the face of negative paternity, it was shown that there will be only liability of mothers' if it has acted with malice or fault.

Keywords: maintenance, unborn, gravidic food, civil liability.

2. INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda um importante assunto dentro do direito de família que são os alimentos gravídicos, sendo o foco principal a responsabilidade civil da genitora em face da negativa de paternidade.

É notório que, juridicamente, o tema alimentos está sempre passando por transformações. Assim, com a evolução histórica da obrigação alimentar, podemos observar que há uma busca constante pela adequação do direito aos alimentos a cada momento da história, partindo sempre do princípio de que a família deve socorrer uns aos outros.

Ora, a legislação brasileira se aperfeiçoou quanto ao tema, mas é evidente que ainda há várias discussões na doutrina e jurisprudência, uma vez que aparecem sempre inovações e posições diversificadas, já que a lei pode ser interpretada sob vários aspectos, inclusive, quanto aos obrigados a prestar alimentos, bem como a quem eles são devidos.

Nesse sentido, este trabalho foi desenvolvido a partir de um estudo da evolução histórica da obrigação alimentar no brasil, trazendo as peculiaridades dos alimentos, ou seja, seu conceito e espécies. Lodo em seguida, o conceito de nascituro, na medida em que o Código Civil de 2002 adota a teoria da personalidade condicional, uma vez que esse código diz que os direitos do nascituro são tutelados, porém condicionam o início de sua personalidade ao nascimento com vida. Por conseguinte, abordou-se ainda o direito do nascituro aos alimentos, chegando na análise dos alimentos gravídicos, tratando da titularidade, dos aspectos processuais, do ônus probatório com vista na presunção da paternidade, bem como a revisão, possibilidade de conversão e a extinção dos alimentos gravídicos.

Por fim, foi mencionado acerca do dano moral e material e sua relação com os alimentos gravídicos, chegando assim ao assunto principal desse estudo que é a responsabilidade civil da genitora em face da negativa de paternidade, em que foi demonstrado que apenas haverá responsabilidade civil da genitora, ou seja, o dever de reparar o dano gerado, caso esta tenha agido com dolo ou culpa.

3. BREVE EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR NO BRASIL

Antes de começar a discorrer necessariamente sobre a evolução histórica da obrigação alimentar, deve-se, de logo, a fim de que se tenha uma inicial noção do que vem a ser obrigação alimentar trazer uma definição, ainda que passível de complementação mais adiante.

Assim, pode-se entender a obrigação alimentar como o “múnus” regido por lei, que tem por fundamento a solidariedade familiar, pelo qual os parentes estão obrigados a prestarem-se assistência mútua, de maneira a viverem de forma compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação, saúde, alimentação, vestuário e lazer, desde que não tenham recursos suficientes nem possam provê-los pelo seu trabalho para própria subsistência, e aquele, de quem se reclamam, possa fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.

A partir dessa prévia noção do que vem a ser a obrigação alimentar, pode-se anotar a evolução temporal, ou seja, histórica que norteia tal instituto.

Segundo nos ensina Pereira (2007, p. 23):

Quem rastreia a família em investigação sociológica encontra referencias várias a estágios primitivos em que mais atua a força da imaginação do que a comprovação fática; mais prevalece a generalização de ocorrências particulares do que a indução de fenômenos sociais e políticos de franca aceitabilidade.

Ora, no direito romano a família era organizada sobre o princípio da autoridade e abrangia quantos a ela estavam submetidos. Assim, o pater era, ao mesmo tempo chefe político, sacerdote e juiz. Percebe-se, desse modo, que a autoridade estava nas mãos unicamente do pater, este que era considerado o chefe da família e de quem emanava as determinações no ambiente familiar. (PEREIRA, 2007, p. 26).

Nesse sentido é que afirma Dias (2007, p.447) “o pátrio poder era exercido pelo homem, chefe da sociedade conjugal, que tinha a obrigação de prover o sustento da família, que se convertia em obrigação alimentar quando do rompimento do casamento”.

Nos ensina Cahali (2007, p. 38):

A obrigação alimentar, que foi instituída nas relações de clientela e patronato, teve aplicação tardia o que demonstra não ter sido mencionada nas primeiras legislações romanas, pois nessa época o paterfamilias concentrava em suas mãos todos os direitos.

De todo modo, ao se reportar ao Direito romano, não há como dizer com exatidão o momento histórico a partir do qual a estrutura, no sentido do reconhecimento da obrigação alimentar, foi inserida no contexto de família, uma vez que não havia precisão histórica para definir quando a noção alimentícia passou a ser conhecida. (VENOSA, 2003, p. 372).

Tal imprecisão histórica pode ser facilmente entendida, pois seria o reflexo da própria constituição da família romana, esta que se manteve durante todo o período arcaico e republicano. Nesse mesmo período, surgia como resultado da obrigação moral a assistência mútua entre os membros de uma família ou grupo social, ou seja, o chamado officiumpietatits (dever de afeição), e sem nenhuma relação, portanto, com normas de direito positivo.

Apenas no instante em que se constata o vínculo de sangue entre os integrantes de uma mesma família é que surge o dever moral da obrigação alimentar no direito romano é o que afirma Sanches (apud CAHALI, 2007, p. 39) quando fala sobre o momento histórico do reconhecimento da obrigação alimentar, então aduz que:

Terá sido a partir do principado, em concomitância com a progressiva afirmação de um conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste a uma paulatina transformação do dever moral de socorro, embora largamente sentido, em obrigação jurídica própria, [...]; a controvérsia então se desloca para a extensão das pessoas vinculadas à obrigação alimentar.

Assim, em função do conceito de família existente na época, que possuía direta ligação com o vínculo de sangue, os filhos incestuosos nenhum direito tinha a alimentos, apenas o filho natural, mesmo espúrio, seria criado de leite pela mãe até a idade de três anos, e qualquer outra despesa com o filho correria por conta do pai. (PEREIRA, 1988, p.298).

Na lição de Pereira (1988, p. 299):

[...] caso de não poderem pai nem mãe dar alimentos ao filho natural, deveria este demandá-los aos avós, preferencialmente maternos, e, à falta de ascendentes, passava a obrigação aos irmãos, salvo se o pretendente se tivesse afastado da casa deles, irmãos; se houvesse casado sem licença paterna; ou se, após o falecimento do pai, tivesse contraído matrimonio sem licença dos mesmos irmãos.

Na mesma linha, Cahali (2007, p.40) ainda ressalta a “existência de uma obrigação alimentar recíproca entre os cônjuges, mas a matéria é controvertida, pois a grande maioria da doutrina reconhece o direito da mulher aos alimentos, mas ao marido não”.

Por outro lado, em relação ao nascituro, a questão dos alimentos é complexa, pois inúmeros textos referiam-se ao nascituro como víscera materna, não lhe concedendo nenhuma autonomia ou direitos.

Na lição de Chaves (2000, p. 21), este esclarece que:

Para o Direito Romano, a personalidade jurídica coincidia com o nascimento, antes do qual não se falava em sujeito ou objeto de direito. O feto, nas entranhas maternas, era uma parte da mãe e não uma pessoa. Por isso, não podia ter direitos e atributos reconhecidos ao homem, mas seus interesses eram resguardados e protegidos de qualquer situação contrária a seus cômodos.

Contudo, Benedita Inêz Lopes Chaves (2000) ensina que, consideravam o nascituro como sujeito de direitos. Fato constatado por normas que proibiam a execução capital de uma mulher grávida, cuja pena deveria ser deferida após o parto, bem como uma lei regia que determinasse que fosse aberto o ventre da mulher que morreu prenhe, para tentar- lhe a salvação do filho.

As duas hipóteses ajustam a tutela do direito à vida do nascituro, que também não dependia do nascimento, mas, antes, a ele tinha por escopo. Se os direitos sucessórios dependiam do nascimento com vida, a mesma afirmação não é válida para outros direitos que dele eram independentes, sendo concedidos ao nascituro apenas pelo fato de estar concebido, estando assegurado o direito a alimentos e ao desenvolvimento intrauterino.

Dessas considerações, entende-se que os romanos protegiam o feto, com o respeito devido ao ser humano em formação, mas não o consideravam sujeito de direitos, resguardado sempre o interesse do nascituro, direitos que viria a ter quando do nascimento com vida.

No direito canônico, por sua vez, onde a igreja interferia diretamente nas relações familiares, foi estendido o campo da obrigação alimentar, inclusive nas esferas de relações extrafamiliares, levando-se em consideração o vínculo espiritual, de acordo com as tradições e costumes do lugar.

Ensina Cahali (2007, p. 41) que:

A obrigação alimentar poderia originar-se, para além do vínculo de sangue, de outras relações, quase dar alimentos ao asilado; questionava-se entre os canonistas se haveria uma obrigação alimentar entre o tio e sobrinho, ou entre o padrinho e o afilhado, em razão do vínculo espiritual.

Confirma-se, desse modo, no direito canônico o reconhecimento do vínculo de parentesco na relação familiar e o ponto de partida para o reconhecimento ao direito de alimentos aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período de gravidez, sem que se pudesse invocar, para excluí-lo, a exceptio plurium concumbentium.

Consideração particular merece a influência do cristianismo na tutela do nascituro, tudo isso, pois, apesar de escassos testemunhos, era exigível a concepção, enquanto no mundo romano se chegasse a prescindir do fato da concepção. Ora, os pensamentos se convergiam apenas na consideração de que ao nascituro devesse limitar seus efeitos à proteção apenas de seus interesses, e não de terceiros.

Por sua vez, nas Ordenações Filipinas, um texto de grande importância sobre a obrigação alimentar encontra-se no Liv. I, Título LXXXVIII, 15, mencionando a proteção orfanológica, em que o juiz lhes daria o necessário para a sua sobrevivência, ou seja, saúde, educação, vestuário e lazer sendo isso de ano em ano. Mandaria ainda que aprendesse a ler e a escrever.

Sobre o assunto, ensina Cahali (2007, p. 42):

Se alguns órfãos forem filhos de tais pessoas, que não devam ser dados por soldados, o juiz lhes ordenará o que lhes necessário for para seu mantimento, vestido e calçado, e tudo mais em cada um ano. E mandará escrever no inventário, para se levarem conta a seu Tutor, ou Curador. E mandará ensinar a ler e escrever aqueles, que forem para isso, até a idade de 12 (Doze) anos. E daí em diante lhes ordenará sua vida e ensino, segundo a qualidade de suas pessoas e fazenda.

Assim, é importante ressaltar a intervenção do judiciário para delimitar o quanto e o como, deveria ser prestada a obrigação alimentar.

Não se pode deixar de citar o artigo 230 das Ordenações Filipinas que traçava em seu arcabouço que “o direito recíproco à prestação de alimentos entre pais e filhos é extensivo a todos os ascendentes e descendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros”. (MOURA, 2008, p. 143). Já o artigo 231, do mesmo diploma, estendia a obrigação alimentar ao âmbito fraterno, ao dispor que “os irmãos são obrigados a alimentar os irmãos por todos e quaisquer bens que possuam.” (MOURA, 2008, p. 143).

No Código Civil de 1916 a obrigação alimentar era considerado como efeito jurídico do casamento, conforme artigos. 231, III, “mútua assistência”, 231, IV “sustento, guarda e educação dos filhos” (BRASIL, 1916) e 233, IV, faz competir ao marido, como chefe da sociedade conjugal “prover a manutenção da família” (BRASIL, 1916) ou como decorrência das relações de parentesco.

Além disso, trazia em seu arcabouço as relações decorrentes de contrato e/ou testamento, obedecendo às disposições reguladoras dos Direitos Obrigacionais, servindo, no mais, como indenização, conforme estabelecia em seu artigo 1.537.

Tantas outras alterações foram inseridas no ordenamento brasileiro por um complexo de leis , entre elas o Decreto Lei 3.200, de 19.04.1941 (Lei de proteção à Família), dispondo em seu artigo 7º o desconto em folha da pensão alimentícia; a Lei 968, de 10.12.1949, instituindo a tentativa de acordo nas causas de desquite litigioso e alimentos, inclusive os provisionais no artigo 1º; a Lei 883, de 21.10.1940, que travava dos alimentos provisionais em favor do filho ilegítimo reconhecimento pela sentença de primeira instância, e mais recentemente, a Lei 8.560, de 20.12.1992, previu, em seu artigo 7º, a regulamentação da investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e a concessão, pela sentença de procedência de ação, de alimentos provisionais ou definitivos ao reconhecido que deles precisasse para subsistência.

Quanto aos nascituros, o Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), tendo em vista o que dispõe em seu artigo 4º, acompanha a corrente natalista, pois consideram o início da personalidade a partir do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Sobre a teoria natalista Semião (2000, p. 42) se ensina:

De acordo com a teoria natalista, o nascituro não tem vida independente, nem mesmo existência própria. O feto nada mais é do que parte das vísceras maternas, haja vista que na fase gravídica, a mãe e o filho nascituro chegam a manter um órgão comum a ambos, que é a placenta.

Observa-se então, que a forte corrente amparada pelo Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916) defendia que a personalidade jurídica teria como termo inicial o nascimento com vida e, durante o período compreendido entre este e a concepção, o feto não era considerado pessoa.

Em contrapartida, com a promulgação do Código Civil de 2002, surgiram grandes inovações em relação ao Código Civil de 1916, embora a redação de diversos artigos tenha sido mantida.

Quanto a questão da obrigação alimentar o Código Civil traz em seus artigos 1.694 a 1.710, o parentesco (“jus sanguinis”), o casamento e a união estável como fontes da obrigação alimentar”, conforme indica Venosa (2003, p. 373).

Oportuno destacar que nem todos os parentes são chamados a prestar alimentos uns aos outros, mas apenas às classes e graus enumerados pelo ordenamento jurídico, sob a perspectiva de que o afastamento em parentesco faz reduzir o vínculo afetivo, o sentimento de solidariedade e a ligação moral que existe entre os parentes mais próximos.

Ressalte-se ainda que o Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002), em seu art. 2º, dispõe que a personalidade jurídica se inicia com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Na brilhante lição de Almeida (2000, p. 158):

Há direitos que não dependem do nascimento com vida, como o direito à vida, à integridade física, à saúde – direitos absolutos, erga omnes – e o direito a alimentos. Também não dependem do nascimento com vida a curatela e a representação, as quais, juntamente com o direito a alimentos, já eram reconhecidas ao nascituro desde a concepção, pelo instituto do bonorum possessio ventris nomine do Direito Romano.

Para Montoro (2000, p. 494), este afirma que “o nascituro é pessoa desde a concepção, embora não tenha qualquer capacidade de exercício e goze de uma relativa capacidade de direito.”

Ocorre que Moreira (2006, p. 146), aponta uma contradição aparente da lei:

O que impede deixar assente é que a comparação entre as duas partes do art. 2° coloca o intérprete ante esta alternativa: ou aceita a possibilidade de se titular de direitos um ente desprovido de personalidade, ou imputa ao Código contradição insolúvel, violação escancarada de um dos primeiros princípios da razão especulativa.

Faz-se desnecessária a interpretação da segunda parte do art. 2º do Código Civil, já que os outros artigos que tutelam a proteção dos direitos do nascituro manteriam a sua eficácia, fundamentado nos princípios previstos na Constituição de 1988, de proteção à vida e a dignidade da pessoa humana, ou seja, fundamentos que servem como base da pretensão alimentar (MOREIRA, 2006, p. 146).

Portanto, nas linhas perseguidas até aqui pôde se verificar uma notória evolução histórica da obrigação alimentar.

3.1. Características da obrigação alimentar

Para Gonçalves (2013, p. 511) “a obrigação de prestar alimentos é transmissível, divisível, condicional, reciproca e mutável”.

Tomando como direção as características trazidas acima, faz-se necessário discorrer sobre cada uma delas.

3.1.1. Transmissibilidade

Diversamente do que previa o antigo estatuto civil, que pugnava pela intransmissibilidade da obrigação de prestar alimentos, o novel Código estipulou em seu art. 1.700, que "a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694".

 A obrigação de prestar alimentos por parte dos herdeiros encontrou resistências doutrinárias e jurisprudenciais relevantes. No entanto, deve-se entender que os herdeiros do devedor só terão a obrigação de prestar alimentos limitadas às forças da herança e não se valerem de seus próprios recursos e na proporção deles para responderem pela obrigação alimentar.

Para Gonçalves (2013, p. 512):

Tal característica constitui inovação do Código de 2002, pois o de 1916 dispunha, diversamente, no art. 402, que “a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor”, extinguindo-se, pois, pela morte do alimentante. Mas, se houvesse atrasados, respondiam por eles os sucessores, porque não constituíam mais pensão, entrando na classe das dívidas que oneravam a herança.

O Código Civil de 2002, dispõe, no art. 1700: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1694”.

Indaga-se, “se transmite a própria obrigação alimentar e não apenas as prestações vencidas e não pagas, bem como se a transmissão é feita de acordo com as forças da herança, observando-se o disposto no art. 1.792 do mesmo diploma, ou na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, como determina o § 1º do art. 1.694.”

3.1.2. Divisibilidade

Para Gonçalves (2013, p. 515):

A obrigação alimentar é também divisível, e não solidária, porque a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes (CC, art. 264). Não havendo texto legal impondo a solidariedade, é ela divisível, isto é, conjunta. Cada devedor responde por sua quota-parte. Havendo, por exemplo, quatro filhos em condições de pensionar o ascendente, não poderá exigir de um só deles o cumprimento da obrigação por inteiro. Se o fizer, sujeitar-se-á às consequências de sua omissão, por inexistir na hipótese litisconsórcio passivo necessário, mas sim facultativo improprio, isto é, obterá apenas ¼ do valor da pensão.

Assim, entende-se que a obrigação alimentar é divisível, por exemplo, considerando três filhos em condições de alimentar o ascendente, não poderá este exigir de um só deles o cumprimento da obrigação por inteiro. Se o fizer, obterá apenas 1/4 da pensão. Por isto, a obrigação alimentar não é solidária, porque a solidariedade não se presume; resulta da lei ou de vontade das partes (art. 264 do CC). Em decorrência do acima explanado é o teor do art. 1.698, 2ª parte do Código Civil, "sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".

Quer dizer que o ônus de prestar alimentos incumbe proporcionalmente a todos os coobrigados. Possuindo o Alimentando quatro possíveis devedores, por exemplo, deverá compelir a todos judicialmente a fim de que prestem os alimentos dos quais necessita.

É divisível a obrigação alimentar entre os vários parentes, de acordo com os artigos 1696 e 1697 do Código Civil:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.”

Se o alimentando for idoso, todavia, a obrigação será solidária, cabendo a este escolher entre os alimentantes. Assim, havendo pluralidade de obrigados do mesmo grau de parentesco, nada impede que se cumpra a obrigação por concurso entre estes parentes, cada um contribuindo de acordo com as suas possibilidades econômicas.

A quota para os alimentos é proporcional à situação financeira dos alimentantes, podendo variar entre eles. É importante salientar que, se algum dos obrigados suportar o encargo, satisfazendo, sozinho, a obrigação, não tem como reaver o que foi pago regressivamente, o que prova o caráter não solidário da obrigação alimentar, sendo está apenas divisível.

3.1.3. Condicionalidade

Para Gonçalves (2013, p. 521):

Diz-se que a obrigação de prestar alimentos é condicional porque a sua eficácia está subordinada a uma condição resolutiva. Somente subsiste tal encargo enquanto perduram os pressupostos objetivos de sua existência, representados pelo binômio necessidade – possibilidade, extinguindo-se no momento em que qualquer deles desaparece.

Essa característica se aproxima da mutabilidade da obrigação de prestar alimentos, pois o encargo somente sobrevive enquanto presentes os pressupostos autorizadores de sua existência.

Nesse sentido, dispõe, com efeito, o art. 1.694, § 1º do CC, "os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada".

Assim, portanto, essa característica está relacionada ao fato da obrigação alimentícia estar subordinada a uma condição resolutiva, ou seja, existe enquanto perdurar o binômio necessidade-possibilidade.

3.1.4. Reciprocidade

O art. 1.696 do Código Civil estipula que "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". Nada mais natural, visto que, essa característica busca atender o dever imanente dos filhos e pais em se auxiliarem mutuamente, em relação aos alimentos naturais.

É necessário e oportuno fazer uso dos ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 522) “Os direitos coexistem apenas no estado potencial. A reciprocidade não indica que duas pessoas devam entre si alimentos simultaneamente, mas apenas que o devedor de hoje pode tornar-se o credor alimentar no futuro". Logo, há uma relação bilateral.

3.1.5. Mutabilidade

A obrigação de prestar alimentos traz, necessariamente, a presença de alguns pressupostos a serem observados pelo órgão jurisdicional quando da concessão do benefício ao alimentando. Esses pressupostos são de índole objetiva e tem por objetivo auferir, diante do caso concreto, a necessidade do reclamante pelos alimentos e a possibilidade da pessoa obrigada em prestá-los.

Toda decisão ou convenção a respeito do dever e do direito de prestar alimentos traz consigo a cláusula rebus sic stantibus, ou seja, a possibilidade de revisão da obrigação de prestar alimentos pelas alterações em seus pressupostos objetivos.

Sempre que esses elementos variarem, em razão de alguma circunstância visível, a lei permite que se proceda à alteração da obrigação, mediante ação revisional ou de exoneração. Assim é o preceito disposto no art. 1.695 do Código Civil: "Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo". Esse é o conteúdo da mutabilidade da obrigação de prestar alimentos.

Para Gonçalves (2013, p. 522):

A variabilidade da obrigação de prestar alimentos consiste na propriedade de sofrer alterações em seus pressupostos objetivos: a necessidade do reclamante e a possibilidade da pessoa obrigada. Sendo esses elementos variáveis em razão de diversas circunstancias, permite a lei, que, nesse caso, proceda-se a alteração da pensão, mediante ação revisional ou de exoneração, pois toda decisão ou convenção a respeito de alimentos traz ínsita a clausula rebus sic stantibus.

Desse modo, portanto, é que se torna perceptível que as várias características apontadas, quanto a obrigação alimentar, apresentam peculiaridades que devem ser cuidadosamente analisadas pelo operador do direito.

4. ALIMENTOS

A palavra alimento, é certo, possui vários significados. Para o senso comum, alimento pode ser definido como tudo aquilo que, necessário ao consumo do ser humano, torna-se indispensável para que o mantenha vivo, ou seja, à sua subsistência.

Pode-se assim perceber a partir da lição de Castro (1943, p. 199):

Alimento, na acepção vulgar e comumente usada, significa tudo aquilo que necessário a nutrição humana e que em sede de Direito, alimento abrange as coisas não só imprescindíveis a satisfação das necessidades fisiológicas do indivíduo como também o que se prende a sua qualidade de membro da agrupação humana, socialmente organizada e civilizada.

No entanto, quando o termo alimento é usado no âmbito jurídico, e nessa hipótese é comumente escrito no plural, ou seja, alimentos diz respeito não só aquilo que é indispensável ao sustento, mas também aquilo que é necessário para a manutenção da condição digna do ser humano, à dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, é perceptível que a referência conceitual sobre o que são alimentos está na doutrina e nas suas diversas propostas e teorias associadas, já que na legislação brasileira não é encontrada objetivamente uma afirmação determinando o que é exatamente, não aponta aos operadores do direito algo que possa ser considerado um sólido conceito.

Segundo Fiuza (2008, p. 981) “Considera-se alimentos tudo o que for necessário para a manutenção de uma pessoa, aí incluídos os alimentos naturais, habitação, saúde, educação, vestuário e lazer”.

Depreende-se então, que sendo os alimentos necessários a manutenção da vida de uma pessoa, existe uma relação que liga, muitas vezes não só duas pessoas mais um conjunto delas.

Sendo assim, conceitua-se alimentos como uma prestação de ajuda para que a pessoa que não possa provê-los, mantenha-se. Nesse diapasão também estabelece o artigo 1.695 do Código Civil de 2002, conclusivamente que “são devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”.

Deve-se esclarecer ainda que quanto aos alimentos, estes também abrangem todos os gastos que uma pessoa tem para sua mantença com dignidade, a qual encontra-se na Carta Magna em seu artigo 1º, inciso III.

Nesse enfoque, tem-se que a sobrevivência é um dos direitos fundamentais da pessoa humana e, para tanto, são necessárias condições básicas para que se consiga manter o próprio sustento. Por isso há uma preocupação em relação ao dever de prestar esses alimentos. De todo modo, pode-se dizer que a obrigação alimentar é uma imposição legal, que surge de uma relação de parentesco reconhecida pelo Direito, entre o alimentante, aquele que fornece, e o alimentando, aquele que recebe, caso este último, dela necessite para manter sua vida saudável, no plano físico e intelectual, de forma digna.

Verifica-se então, que os alimentos no Direito, possuem um conceito mais amplo do que o sentido comum, compreendendo além da alimentação, à assistência médica, habitação, educação e vestuário, ou seja, o necessário para uma vida digna.

De forma brilhante Cahali (2002, p. 16) conceitua os alimentos sendo bastante amplo o conceito trazido:

A palavra alimentos vem a significar tudo que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não podem provê-las por si; mas amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessário a sua manutenção.

4.1. Espécies de alimentos

Os alimentos possuem diferentes espécies, sendo utilizados vários critérios de classificação pela doutrina.

Tomando como base os ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 503-510), os classifica: quanto à natureza, quanto à causa jurídica, quanto à finalidade, quanto ao momento em que são reclamados.

4.1.1. Quanto a natureza

Segundo Gonçalves (2013, p. 503):

Quanto à natureza, os alimentos podem ser naturais ou civis. Os naturais ou necessários restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da vida; os civis ou côngruos - expressão usada pelo autor venezuelano Lopes Herrera e mencionada no art. 323 do Código Civil chileno – destinam-se a manter a condição social, o status da família.

Tendo acepção plúrima, como foi dito, a expressão “alimentos” ora significa “o que é estritamente necessário à vida de uma pessoa, compreendendo, tão somente, a alimentação a cura, o vestuário e a habitação, ora abrange outras necessidades, compreendidas as intelectuais e morais, variando conforme a posição social da pessoa necessitada. Na primeira dimensão, os alimentos limitam-se ao necessarium vitae; na segunda, compreendem o necessarium personae. Os primeiros chamam-se alimentos naturais, os outros, civis ou côngruos.

4.1.2. Quanto a causa jurídica

Quanto a segunda espécie, Gonçalves (2013, p. 505) ensina que “quanto à causa jurídica, os alimentos dividem-se em legais ou legítimos, voluntários e indenizatórios”.

Os alimentos legítimos são aqueles que decorrem de uma obrigação legal. Podem resultar do vínculo sanguíneo, iure sanguinis, do vínculo de parentesco, ou do dever de mútua assistência, qual seja, casamento ou da união estável. De todo modo, somente os alimentos legítimos pertencem ao Direito de família. Os voluntários resultam de uma declaração de vontade inter vivos ou causa mortis, sendo que os primeiros são chamados também de obrigacionais e os que derivam de declaração causa mortis pertencem ao direito das sucessões e são chamados de testamentários.

Os alimentos que derivam de uma declaração de vontade inter vivos são prestados por pessoa que não tinha o dever legal de prestar alimentos, mas, por meio de contrato, se obriga a prestá-los, voluntariamente. Esta modalidade de alimentos é regulada pelo direito das obrigações. Já, os que derivam de declaração causa mortis, se materializam por meio de disposição testamentária, em forma de legado de alimentos, e é previsto no artigo 1920 do Código Civil de 2002. E, finalmente, os indenizatórios ou ressarcitórios resultam da prática de um ato ilícito e constituem forma de indenização do dano ex delicto. Nessa espécie de alimentos, o agente é compelido a prestar alimentos à vítima de seu ato.

4.1.3. Quanto a finalidade

Quanto a terceira espécie despendida dos ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 507), ensina:

Quanto à finalidade, classificam-se os alimentos em definitivos ou regulares, provisórios e provisionais. Definitivos são os de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado, malgrado possam ser revistos (CC, art. 1699). Provisórios são os fixados liminarmente no despacho inicial proferido nas ações de alimentos, de rito especial estabelecido pela Lei n. 5.478/68 – Lei de alimentos. Provisionais ou ad litem são determinados em medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento, ou de alimentos. Destinam-se a manter o suplicante, geralmente a mulher, e a prole, durante a tramitação da lide principal, e ao pagamento das despesas judiciais, inclusive honorários advocatícios (CPC, art. 852). Daí a razão do nome ad litem ou alimenta in litem.

Pode-se então entender que definitivos são os alimentos de caráter permanente, estabelecidos pelo juiz por meio de uma sentença ou de um acordo firmado pelas partes, desde que devidamente homologado. Contudo, embora estes alimentos sejam considerados definitivos, há possibilidade de revisão do valor fixado.

De acordo com o artigo 1699 do Código Civil de 2002 “se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo.”

Quanto aos alimentos provisórios e aos provisionais, aquele que necessita dos alimentos não precisa esperar todo o trâmite processual para, somente depois da sentença de mérito, começar a recebê-los.

Assim, para a satisfação imediata de suas necessidades, o alimentando poderá pleitear a concessão de duas espécies de alimentos, quais sejam os provisórios e o provisionais.

Esses alimentos encontram-se previstos nos artigos 852 a 854, do Código de Processo Civil.

Os alimentos acima previstos, que são concedidos como medida cautelar, sujeitando-se às normas relativas ao processo cautelar, cumprimento do artigo 801 do Código de Processo Civil Brasileiro. Uma vez concedidos, tais alimentos podem ser alterados ou revogados a qualquer momento.

Uma das principais diferenças entre alimentos provisórios e provisionais consistente no fato de que os últimos destinam-se não só a subsistência do alimentando, mas também para cobrir as custas da demanda e honorários advocatícios, ao contrário dos provisórios necessários para assegurar o necessário a vida e dignidade social do alimentante.

Oportunamente, faz-se necessário ressaltar que, além das diferenças acima mencionadas, existem outras como a obrigatoriedade ou não da concessão desses alimentos.

Os alimentos provisórios devem ser concedidos se provado o parentesco ou obrigação alimentar do devedor, configurando direito líquido e certo, cabendo inclusive Mandado de Segurança, já os provisionais é faculdade do magistrado, sujeitando os pressupostos de medida cautelar. Já os alimentos provisórios, uma vez concedidos são devidos até a decisão final, inclusive julgamento do recurso extraordinário, de acordo com o artigo 13, parágrafo 3° da lei 5478/68. Já os provisionais podem ser revogados a qualquer tempo.

4.1.4. Quanto ao momento em que são reclamados

Por fim, ensina Gonçalves (2013, p. 509):

Quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos classificam-se em pretéritos, atuais e futuros. São pretéritos quando o pedido retroage a período anterior ao ajuizamento da ação; atuais, os postulados a partir do ajuizamento da ação; e futuros, os alimentos devidos somente a partir da sentença. O direito brasileiro só admite os alimentos atuais e os futuros. Os pretéritos, referentes a período anterior a propositura da ação, não são devidos.

Nesse sentido, alimentos pretéritos têm sido relacionados às prestações fixadas judicialmente e não pagas pelo devedor dos alimentos, os quais uma vez vencidos podem ser alvo de ação executiva, sendo eles anteriores ao ajuizamento da ação. Por sua vez, os atuais, são considerados os alimentos reclamados a partir do ajuizamento de uma ação. Já os futuros são os alimentos prestados em decorrência de decisão judicial e são devidos desde a citação do devedor.

Os alimentos devidos serão aqueles fixados a contar da propositura da ação alimentar, presumindo a lei não existir nenhuma dependência alimentar quando o credor nada requer, malgrado não seja afastada a possibilidade de ajuizamento de uma ação de indenização para o ressarcimento de gastos operados com a manutenção de filho comum, mas estes custos em nada se confundem com a pensão alimentícia.

4.2. Características

A doutrina apresenta diversas características do direito a alimentos. Segundo ensina Gonçalves (2013, p. 522 - 527) as principais características são: direito personalíssimo, incessível, impenhorável, incompensável, imprescritível, transacionável, atual, irrepetível e irrenunciável.

4.2.1. Personalíssimo

Segundo os ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 522):

Esta é a característica fundamental, da qual decorrem as demais. Como os alimentos se destinam à subsistência do alimentando, constituem um direito intransferível. A sua qualidade de direito da personalidade é reconhecida pelo fato de se tratar de um direito inato tendente a assegurar a subsistência e integridade física do ser humano.

Portanto, trata-se de característica basilar, precípua de todas as seguintes, tendo em vista que os alimentos se bastam para a subsistência do alimentando, sendo essencial para assegurar a integridade física do ser humano e lhe prover meios para sobreviver para aqueles que não podem, por suas próprias forças, se sustentarem. Desse modo, entende-se que é direito pessoal e intransferível. É direito personalíssimo no sentido de que sua titularidade não passa a outrem por negócio ou fato jurídico.

4.2.2. Incessível

Uma outra característica dos alimentos é ser incessível, ou seja, como consequência do caráter personalíssimo, não pode se separar da pessoa do alimentante.

O art. 1.707 do Código Civil diz expressamente que o credito a alimentos “é insuscetível de cessão”. No entanto, mister se faz explicitar a observação de Gonçalves (2013, p. 523):

Somente não poder ser cedido o direito a alimentos futuros. O crédito constituído por pensões alimentares vencidas é considerado um crédito comum, já integrado ao patrimônio do alienante, que logrou sobreviver mesmo sem tê-lo recebido. Pode, assim, ser cedido.

4.2.3. Impenhorável

Devido à finalidade dos alimentos, qual seja, manter a subsistência do necessitado, a pensão alimentícia não responde pelas dívidas deste, ou seja, está isenta de penhora.

Para Gonçalves (2013, p. 523):

É inconcebível a penhora de um direito destinado à mantença de uma pessoa. Logo, por sua natureza, é impenhorável. Por essa mesma razão as apelações interpostas das sentenças que condenarem à prestação de alimentos são recebidas apenas no efeito devolutivo, e não no suspensivo (CPC, art. 520, II), pois a suspensão do decisum poderia conduzir ao perecimento do alimentário.

Nesse mesmo diapasão preleciona Cahali (2007, p. 84-85):

Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo redito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas; inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentando possa privá-lo do que é estritamente necessário à sua subsistência.

A impenhorabilidade dos alimentos deriva de sua própria finalidade. Por esse motivo, seria absurda a admissão de sua penhora, o que privaria o alimentando de sobreviver.

Assim, essa característica decorre da finalidade do instituto que se destina a prover as necessidades vitais básicas à sobrevivência do alimentando. Seria absurdo aceitar que pudesse o credor limitar o alimentando do que é estritamente necessário à sua sobrevivência.

4.2.4. Incompensável

Tomando por base os ensinamentos de Gonçalves (2013. p. 524):

A compensação é meio de extinção de obrigações entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra. Acarreta a extinção de duas obrigações, cujos credores são, simultaneamente, devedores um do outro. É meio indireto de extinção das obrigações. O Direito a alimentos não pode ser objeto de compensação, destarte, segundo dispõe o art. 1707 do Código Civil, porque seria extinto, total ou parcialmente (CC, arts. 368 e 373, II), com prejuízo irreparável para o alimentando, já que os alimentos constituem o mínimo necessário à sua subsistência.

Tem-se ainda, que, em razão do caráter personalíssimo dos alimentos, e tendo em vista que estes são concedidos para que o necessitado tenha condições de manter seu sustento, o crédito alimentar não pode ser compensado.

Entretanto, há jurisprudência no sentido de admissão da compensação com prestações de alimentos pagas a maior.

Prescreve o art. 1.707, que é característica dos alimentos ser incompensável. Não pode ser objeto de compensação, meio indireto de extinção das obrigações entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra, porque seria extinto, total ou parcialmente, com prejuízo irreparável para o alimentando, já que os alimentos constituem o mínimo necessário à sua subsistência.

4.2.5. Imprescritível

Tratando da característica imprescritibilidade, pelo fato dos alimentos se destinarem a mantença dos que dele necessitam, não há prazo extintivo para estes.

Para Gonçalves (2013, p. 525):

O direito aos alimentos é imprescritível, ainda que não seja exercido por longo tempo e mesmo que já existissem os pressupostos de sua reclamação. O que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias, ainda que o alimentando venha passando necessidades a muitos anos. No entanto, prescreve em dois anos o direito de cobrar as pensões já fixadas em sentença ou estabelecidas em acordo e não pagas, a partir da data em que se vencerem.

Para Cahali (2007, p. 95):

Em matéria de alimentos, nosso Código Civil de 2002 não estabelece nenhum prazo especial para o exercício do respectivo direito pelo seu titular, sob pena de caducidade, desse mesmo direito, no que se mostra inteiramente conforme à doutrina e a natureza do direito.

Assim, o direito de obtenção dos alimentos pode ser arguido a qualquer tempo, desde que, presentes os requisitos exigidos por lei.

Vale destacar, conforme acima mencionado, que, embora o direito a requerer alimentos seja imprescritível, o mesmo não é verdade tratando-se das prestações alimentícias já fixadas em juízo; onde o prazo prescricional é de dois anos, de acordo com o artigo 206, parágrafo 2°, do Código Civil.

Nesse sentido, Venosa (2011, p. 369) ensina:

O direito a alimentos, contudo, é imprescritível. A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos. A necessidade do momento rege o instituto e faz nascer o direito à ação (actio nata). Não se subordina, portanto, a um prazo de propositura. No entanto, uma vez fixado judicialmente o quantum, a partir de então inicia-se o lapso prescricional.

Assim, o prazo prescricional, para a execução das parcelas vencidas, fluirá a partir do momento que o juiz fixar judicialmente os alimentos, podendo tal prescrição ser reconhecida ex officio pelo juiz, de acordo com a Lei 11.280/2006.

4.2.6. Intransacionável

É cediço que o direito de pedir alimentos não pode ser objeto de transação, mas o quantum das prestações vencidas ou vincendas pode ser transacionado. Isso, devido ao fato de que os alimentos, considerados de ordem pública, são indisponíveis, seguindo a mesma linha da inadmissão da renúncia a alimentos.

Para Gonçalves (2013, p. 525):

Sendo indisponível e personalíssimo, o direito a alimentos não pode ser objeto de transação (CC, art. 841). Em consequência, não pode ser objeto de juízo arbitral ou de compromisso. A regra aplica-se somente ao direito de pedir alimentos, pois a jurisprudência considera transacionável o quantum das prestações, tanto vencidas como vincendas.

Nesse interim, vale mencionar o ensinamento trazido por Venosa (2011, p. 369) “Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não se admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível”. Assim, o caráter personalíssimo desse direito impede a transação.

Segundo dispõe o artigo 841 do Código Civil “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.” Os alimentos, embora sejam de caráter privado, são de caráter pessoal e com interesse de ordem pública. Deste modo, a transação não é admitida.

4.2.7. Atual

O direito a alimentos busca satisfazer necessidades atuais ou futuras. As necessidades passadas não são inclusas ao direito a alimentos.

Sobre o tema ensina Gonçalves (2013, p. 526):

Atual, no sentido de exigível no presente e não no passado (in praeteritum non vivitur). Alimentos são devidos ad futurum, não ad praeteritum. A necessidade que justifica a prestação alimentícia é, ordinariamente, inadiável, conferindo a lei, por esse motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrança, “que vão do desconto em folha à prisão administrativa.

 

Como o encargo alimentar é de trato sucessivo, ou seja, de execução continuada, a prestação alimentar pode estar submetida aos efeitos inflacionários, comprometendo o seu valor. Por esse motivo, os alimentos devem ser fixados com a indicação de critério de correção, atualizando-se o valor segundo o índice oficial regularmente estabelecido.

A doutrina, inclusive, tem se posicionado na fixação dos alimentos em salários-mínimos, levando em consideração um fator seguro de atualização, evitando novas demandas revisionais.

4.2.8. Irrepetível ou Irrestituível

Uma vez pagos, os alimentos não devem ser restituídos. A quantia paga a título de alimentos não deve ser restituída pelo alimentando, já que esta serviu para a sua mantença.

Assim, ainda que o título que serviu de parâmetro para o pagamento de alimentos, seja desconstituído, descaberá a restituição daquilo que foi recebido pelo alimentando.

Portanto, é irrepetível, ou seja, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. Esse princípio não é absoluto pois há casos em que se efetua a restituição como, por exemplo, na hipótese de erro no pagamento dos alimentos, cessação automática devido ao segundo casamento do credor.

Para melhor entendimento, vale fazer usos dos ensinamentos de Gonçalves (2013, p. 526):

Os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que a obrigação de prestá-los constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser afastada, devendo subsistir até a decisão final em contrário. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais. Quem pagou alimentos, pagou uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou empréstimo.

4.2.9. Irrenunciável

Sobre essa característica dos alimentos nos ensina Gonçalves (2013, p. 527):

O direito a alimentos constitui uma modalidade do direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública, decorrendo daí a sua irrenunciabilidade, que atinge, porém, somente o direito, não o seu exercício. Não se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A não postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício, não significando renúncia.

Nesse mesmo sentido ensina Gomes (2001, p. 329):

O que ninguém pode fazer é renunciar a alimentos futuros, à que faça jus, mas aos alimentos devidos e não prestados o alimentando pode renunciar, pois lhe é permitido expressamente deixar de exercer o direito a alimentos; a renúncia posterior é, portanto, válida.

Assim, quem renunciar ao seu exercício poderá reclamá-lo posteriormente, caso venha a precisar dele para prover sua subsistência.

Assim nos ensina Monteiro (2011, p. 544): “[...] não é válida declaração segundo a qual um filho vem a desistir de pleitear alimentos contra o pai; embora necessitado, pode o filho deixar de pedir alimentos, mas não se admite renuncie ele tal direito”.

Portanto, não se admite essa renúncia porque predomina na relação o interesse público, se firmada na ideia de que não é consentido o agravamento da situação de miséria da pessoa que necessita da prestação alimentícia, entretanto a faculdade do exercício é válida.

5. NASCITURO

Em termos gerais e específicos restou à doutrina, no âmbito jurídico, o conceito de nascituro, haja vista o Código Civil de 2002, não trazer tal conceito.

Para Alves (1972, p. 533):

Nascituro é o feto durante a gestação; não é ele ser humano – não preenche ainda o primeiro dos requisitos a existência do homem, isto é, o nascimento; mas, desde a concepção, já é protegido; no terreno patrimonial, a ordem jurídica, embora não reconheça o nascituro sujeito de direitos, leva em consideração o fato de que, futuramente, o será e, por isso, protege, antecipadamente, direitos que ele vira a ter quando pessoa.

Assim, para o tema nascituro, embora pouco estudado por nosso ordenamento jurídico, é cercado de uma legislação específica, utilizando subsidiariamente a Constituição Federal, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), o Código Civil, o Código de Processo Civil (CPC), doutrinas e jurisprudências como fontes do direito. (MIRANDA 1954, p.166).

De acordo com Silva (2008, p. 944-945), o nascituro é “o ente que está gerado ou concebido, tem existência no ventre materno, está em vida intra-uterina, mas não nasceu ainda”.

Perseguem esse mesmo pensamento Farias e Rosenvald (2008, p. 200). Veja-se:

“Etimologicamente, nascituro é a palavra derivada do latim naciturus, significando aquele que deverá nascer, que está por nascer, nesse passo, o nascituro é aquele que já está concebido, mas ainda não nasceu, é aquele que ainda está no corpo da genitora.”

Alguns juristas, no entanto, divergem sobre esse conceito, abrangendo o nascituro ao zigoto formado in vitro, mesmo que ainda não implantado. Porém, o requisito considerado para ser um nascituro é que o ovo fecundado deve estar no ventre materno. Essa posição é defendida por Pamplona Filho e Araújo (2007, p347) afirmando que o nascituro caracteriza como “ente já concebido (onde já ocorreu a fusão dos gametas, a junção do óvulo ao espermatozoide formando o zigoto ou embrião), nidado (implantado nas paredes do útero materno), porém não nascido.”

Segundo Bobbio (apud FERST, 2011, p. 57) “os direitos do homem são indubitavelmente, um fenômeno social”, nos faz pensar no Direito como uma ciência mutável, onde o homem vem ao longo dos tempos incorporando em seu patrimônio jurídico novos direitos. Veja-se:

É a valorização dos direitos, decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana, que confere ao nascituro o direito a alimentos, pois a Constituição Federal dispõe, no art 227, que serão atendidos, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, entre outros. Corrobora-se à previsão Constitucional, o art. 7º do Estatuto da Criança e do Adolescente, que assegura a criança e ao adolescente o direito à proteção a vida, à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência.

Nesse sentido, FERST (2011, p. 58) ainda acrescenta:

Verifica-se, assim, que o sistema jurídico brasileiro protege a pessoa humana desde a sua concepção, assegurando-lhe ainda, uma proteção integral, pois nenhuma criança, a teor do art. 5º da ECA, e do 227 da CF, será objeto de qualquer forma de negligência, punindo na forma da lei, qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Nesse diapasão, vale ainda destacar a consagração expressa na Constituição Federal sobre a dignidade da pessoa humana, que possui grande valor no ordenamento jurídico por ser um atributo inerente a todo ser dotado de razão. A dignidade não depende de qualquer circunstância, requisito, situação, comportamento, característica mental, física ou anímica.

Para Camargo (2007; p. 114-115):

A idade, o sexo, a nacionalidade, a raça, a inteligência, a saúde mental, a educação, a bondade entre outros aspectos, são irrelevantes para que uma pessoa tenha dignidade, pois esta não representa a superioridade de um indivíduo sobre o outro, mas do ser humano sobre todos os demais seres. [...] Desse modo, como decorrência de seu próprio conteúdo e significado, todas as pessoas naturais, concreta e individualmente consideradas, dos nascituros aos que já falecerem, são titulares do direito ao respeito, proteção e promoção da sua dignidade.

O status de princípio fundamental preenchido pela dignidade demonstra o reconhecimento do valor do homem, resguardando desta forma os fatores capazes de assegurar a integridade física e psíquica para que se possa ter uma vida digna e saudável e com fundamento no ordenamento jurídico.

José Afonso da Silva (apud CHAVES, 2000, p. 50) enfatiza que:

Não se considera a vida apenas no seu sentido biológico, de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica, mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão, por ser algo dinâmico, que evolui incessantemente sem perder sua própria identidade. É mais um processo que se instaura com a concepção, transformando-se e progredindo para manter sua identidade, até mudar de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte e tudo que interfere, em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante, contraria a vida.

Desta forma, fica clara a importância da Constituição Federal no que se refere à vida, servindo assim, de guia para as normas que irão tutelar os direitos do nascituro de forma específica.

5.1. Início da personalidade

Os direitos da personalidade, por não terem conteúdo econômico imediato e não se separarem da pessoa do seu titular, distinguem-se dos direitos da ordem patrimonial.

O Código Civil de 2002 (BRASIL 2002) dispõe em seu art. 2º, que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, implicando em uma relação estreita de ter personalidade jurídica e ser sujeito de direitos e obrigações.

Nesse sentido Gagliano e Filho (2002, p. 88-89) ensinam que:

Personalidade jurídica, portanto, para a Teoria Geral do Direito Civil, é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, é o atributo necessário para ser sujeito de direito. Adquirida a personalidade, o ente passa a atuar, na qualidade de sujeito de direito (pessoa natural ou jurídica), praticando atos e negócios jurídicos dos mais diferentes matizes. A pessoa natural, para o direito, é, portanto, o ser humano, enquanto sujeito/destinatário de diretos e obrigações.”

Na conceituação de Gonçalves (2005, p. 58) os direitos da personalidade “são inerentes à pessoa humana, estando a ela ligados de maneira perpétua. A sua existência tem sido proclamada pelo direito natural, destacando, dentre outros, o direito à vida, à liberdade, ao nome, ao próprio corpo, à imagem e à honra.

Para Diniz (1999, p. 9) os direitos da personalidade são:

Direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria cientifica, artística ou literária); e a sua integridade moral (honra, recato, segredo profissional e doméstico, identidade pessoal, familiar e social).

Almeida (2000, p. 81) ensina que:

A personalidade do nascituro não é condicional; apenas certos efeitos de certos direitos dependem do nascimento com vida, notadamente os direitos patrimoniais materiais, como a doação e a herança. Nesses casos, o nascimento com vida é elemento do negócio jurídico que diz respeito à sua eficácia total, aperfeiçoando-a.

Esses conceitos estão ligados ao nascimento com vida. Assim, questiona-se a necessidade de interpretação do conceito da personalidade jurídica do nascituro para que se possa compatibilizar a sua proteção.

A questão não é pacífica na doutrina, existindo três teorias (teoria da personalidade condicional, teoria natalista e teoria concepcionista), divergentes acerca do termo inicial da personalidade jurídica do nascituro. A seguir cada uma delas será analisada.

5.1.1. Teoria da personalidade condicional

Aos adeptos da teoria da personalidade condicional, o nascituro adquiriria a personalidade jurídica desde a concepção, sendo, assim, considerado pessoa.

Nesse sentido, Lopes (1988, p. 254) ensina que:

Antes do nascimento, portanto, o feto não possui personalidade. Não passa de uma spers hominis. É nessa qualidade que é tutelado pelo ordenamento jurídico pátrio, protegido pelo Código Penal e acautelado pela curadoria ao ventre [...] A aquisição de todos os direitos sugeridos médio tempore da concepção subordina-se à condição de que o feto venha a ter existência. Se tal acontece, dá-se a aquisição de diretos e, por outro lado, se não houver nascimento com vida, ou por ter ocorrido um aborto, ou por se tratar de um natimorto, não há uma perda ou transmissão de direitos, como deverá de suceder se o nascituro fora reconhecido uma personalidade ficta.

A teoria da personalidade condicional atribui aptidão apenas para a titularidade de direitos da personalidade (direito à vida ou a uma gestação saudável), impondo uma condição suspensiva, uma vez que seus direitos patrimoniais só existam a partir do nascimento com vida.

A brilhante autora, Maria Helena Diniz (2005, p. 477) afirma que:

Na vida intra-uterina, tem o nascituro personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos personalíssimos e aos da personalidade, passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida. Se nascer com vida, adquire personalidade jurídica material, mas se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá.”

 

Adeptos dessa teoria, por sua vez, asseveram que o nascituro teria direitos que estariam subordinados a uma condição suspensiva consistente no nascimento com vida.

5.1.2. Teoria natalista

A teoria natalista vincula a personalidade jurídica ao nascimento com vida, não considerando, assim, o nascituro como pessoa e sim um mero expectador de seus direitos. Nesse sentido, ensina Venosa (2005, p. 374) que essa expectativa “é a mera possibilidade ou simples esperança de se adquirir um direito”.

Nas palavras de Rodrigues (2003, p. 35):

Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda encontra-se no ventre materno. A lei não lhe concede personalidade, a qual só lhe será conferida se nascer com vida. Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade em breve serão seus.

Portanto, para a teoria natalista a personalidade jurídica está vinculada ao nascimento com vida.

5.1.3. Teoria concepcionista

Já a teoria concepcionista sustenta que a personalidade jurídica se inicia com a concepção, ou seja, adquire a capacidade de direito, sendo assim, o nascituro considerado pessoa, e sujeito de seus direitos.

Nesse sentido, Almeida (apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p. 84), apresenta uma formulação mais precisa do problema:

Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de contribuir capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 1°). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.

A problemática que surge sobre as três teorias analisadas é de saber a partir de que momento se reconhece o início da vida humana, consequentemente, o início da personalidade jurídica. No presente trabalho, iremos focar na teoria concepcionista, onde o fundamento está na proteção da personalidade desde a concepção do ser humano.

5.2. Direitos do nascituro a alimentos

O artigo 2º do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) adere a corrente natalista e estabelece a personalidade jurídica do homem ao nascimento com vida, não deixando dúvidas no que se refere ao direito e a legitimidade do nascituro para pleitear alimentos.

Neste contexto, muito bem define Cahali (2007, p. 29):

Desde o momento da concepção, o ser humano – por sua estrutura e natureza – é um ser carente por excelência; ainda no colo materno, ou já fora dele, a sua incapacidade ingênita de produzir meios necessários à sua manutenção faz com que se lhe reconheça, por um princípio natural jamais questionado, o superior direito de ser nutrido pelos responsáveis por sua geração.

Partindo desta posição que melhor se adapta a atual realidade (teoria concepcionista) e justamente por existir um direito à personalidade, isto é, aos direitos do nascituro, há de se pôr a salvo certas necessidades para o bom desenvolvimento da pessoa intrauterina. Para tanto, deve-se conceder à mãe, todo um ambiente propício para o bom desenvolvimento do feto, como a assistência médica e o pré-natal, remédios necessários, dentre outras tantas coisas necessárias em uma gestação, com o qual não poderá furtar o pai da criança em formação.

Bem lesiona Pontes de Miranda (apud RIZZARDO, 2011, p. 687):

A obrigação alimentar também pode começar antes do nascimento e depois da concepção (CC, arts. 397 e 4º), pois, antes de nascer, existem despesas que tecnicamente se destinam à proteção do concebido e o direito seria inferior à vida se acaso se recusasse atendimento a tais relações inter-uterinas, solidamente fundadas em exigências de pediatria.

Nesse mesmo sentido, de forma brilhante entende Alberton (2001, p. 111) que: “sendo o direito à vida um direito constitucional fundamental reconhecido ao nascituro, [...] ao nascituro deve ser reconhecido o direito a alimentos a fim de assegurar o seu nascimento com vida”.

Pereira (2004, p. 130), se opondo aos doutrinadores que não admitem o direito do nascituro à alimentos, expõe o seu ponto de vista à luz da Constituição Federal:

Com toda a vênia, espanta-me que ainda haja posições em contrário, sem dúvida baseadas em uma visão puramente tecnicista e lógico-formal do direito, que deixa de lado, além disto, a exegese sistemática construída a partir da Constituição Federal. Trata-se simplesmente do maior de todos os direitos, que é o direito à vida e à vida com dignidade! Bastaria uma leitura do art. 1°, inciso III, da Constituição Federal, que situa a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil. De que adianta pôr a salvo os direitos do nascituro desde a concepção, se ele vier a morrer por falta de alimentos?

Verifica-se, portanto, que os direitos do nascituro aos alimentos, estão resguardados na constituição federal, uma vez que visam à dignidade da pessoa humana, proporcionando e garantindo ao alimentado condições de subsistência.

6. ALIMENTOS GRAVÍDICOS

A lei que regula os alimentos gravídicos é a Lei 11.804, de 05 de novembro de 2008. A referida Lei confere, a mulher gestante, o direito a alimentos em face do “suposto” pai, em que o fato gerador do direito subjetivo é a gravidez, que tem por objetivo a proteção dos direitos do nascituro, desde a concepção, uma vez que segundo o art. 2º do Código Civil, a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida.

Ao referir-se a tal assunto, ensina de maneira consistente Ferst (2011, p. 55) afirma que “embora a lei civil indique que a personalidade civil da pessoa começa com o seu nascimento com vida, protege os direitos do nascituro desde a concepção, daí o questionamento sobre o direito a alimentos do nascituro”.

A referida Lei confere a genitora a legitimidade ativa para a propositura da ação de alimentos e, o que irá proporcionar ao ente concebido um nascimento com dignidade.

Lima (2008) de forma sucinta, fala sobre os alimentos gravídicos:

Com efeito, a grávida, no exercício do dever em face do nascituro e do direito perante o suposto pai, está autorizada a pleitear alimentos mediante ação judicial. E este abrangerá os valores necessários para cobrir despesas adicionais do período de gravidez, incluindo alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas, além de outras que venham a ser consideradas indispensáveis”.

Nesse sentido, a mencionada Lei serve como uma garantia de assistência ao nascituro, suprindo todos os gastos adicionais decorrentes do tempo em que se desenvolve o embrião no útero materno, desde a concepção até o nascimento.

No que toca ao polo passivo, ou seja, quanto a legitimidade passiva esta foi atribuída exclusivamente ao suposto pai, não se estendendo a outros parentes do nascituro. Compete à gestante o ônus de provar a necessidade de alimentos. O suposto pai não é obrigado a arcar com todas despesas decorrentes da gravidez, pois o parágrafo único do art. 2º da lei em apreço proclama que “os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos. (GONÇALVES, 2013, p. 579).

Vale ressaltar o que estabelece o art. 2º da Lei 11.804/08:

Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos.” (BRASIL, 2008).

Como se pode observar no § único do art. 2º da Lei 11804/08, ambos os genitores possuem responsabilidade recíproca de prover alimentos ao nascituro, dependendo da possibilidade econômica de ambos.

6.1. Titularidade

A Lei 11.804/08, em seu art. 1º, confere à gestante a titularidade para pleitear os alimentos gravídicos, sendo que a legitimidade passiva foi atribuída exclusivamente ao suposto pai, não se estendendo a outros parentes do nascituro.

Diferente do que acontece quando se é pleiteado a pensão alimentícia, os alimentos são devidos à gestante em benefício do nascituro e não diretamente a criança, pelo simples convencimento do Juiz a partir dos indícios da paternidade.

Veja-se o que dispõe o art. 6º da mencionada lei: “Art. 6º: Convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré”. (BRASIL, 2008). Trata-se de presunção iuris tantum da paternidade, a qual tem validade até que se prove o contrário (PEREIRA, 2007).

A respeito do assunto, afirma Donoso (2009) “que inicialmente titularidade, e por consequência a legitimidade ativa, é da gestante, sendo que, após o nascimento com vida haveria a conversão da titularidade em pensão alimentícia para o menor”. Ora, essa conversão está expressa no art. 6º, parágrafo único da Lei: “Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.” (BRASIL, 2008).

Portanto, entende-se que os alimentos gravídicos extinguem-se com o nascimento com vida e nos casos de aborto ou com a comprovação da negativa de paternidade.

6.2. Aspectos processuais

Os alimentos gravídicos são fixados desde a inicial, deferidos pela antecipação de tutela, fazendo-se necessária a demonstração de dois pressupostos legais: verossimilhança do direito, bem como o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, caput e I do CPC). (Donoso 2009).

Nesse sentido, se os requisitos necessários para a antecipação da tutela não forem comprovados, é facultativo ao Juiz designar audiência de justificação para analisar os indícios de paternidade (arts. 6º, 11 da Lei 11.804/08 c/c arts. 125 e 130 do CPC).

Quanto ao foro, tem-se que o competente para ajuizar a ação de alimentos gravídicos é a do domicílio do nascituro conforme estabelece o art. 100, II do Código de processo civil, adotando o rito da Lei de Alimentos, não sendo necessário cumular com ação de alimentos, em favor do nascituro, pois com o nascimento, ocorre a transformação do encargo.

Assim, pode-se depreender dos ensinamentos de Dias (2010; p. 530):

Como a obrigação perdura mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho, ocorre a mudança de sua natureza. A partir desse momento passa a ser atendido o critério da proporcionalidade, segundo as condições econômicas do genitor. Isto porque o encargo decorrente do poder familiar tem parâmetro diverso, pois deve garantir o direito do credor de desfrutar da mesma condição social do devedor (CC 1694). Deste modo nada impede que sejam estabelecidos valores diferenciados, vigorando um montante para o período de gravidez e valores outros, a títulos de alimentos ao filho, a partir do seu nascimento.

Em consequência, a Lei concede o prazo de 05 dias para apresentar a contestação (art. 7º da Lei Nº 11.804) (BRASIL, 2008). De qualquer modo, “nada impede que o juiz fixe outro prazo para a resposta, quer determine a citação do réu para contestar, quer designe a audiência, quando começa a fluir o prazo de resposta” (DIAS, 2010, p. 529).

Ainda alerta sobre a possibilidade de ocorrer o nascimento ou ser indeferido o pedido aos alimentos provisórios no decorrer da demanda. Neste caso, afirma a brilhante doutrinadora que não ocorrerá a sua extinção, e a ação não perderá o seu objeto, apenas mudará a sua natureza. Cabendo ao juiz, nesse caso, fixar os alimentos de acordo com o artigo 462 do CPC. (DIAS, 2010, p. 529).

6.3. Ônus probatório e a presunção de paternidade

Garcia (2008) expõe que os alimentos ao nascituro tinham como fundamento a Lei 5.478/68, Lei de Alimentos, sendo, entretanto, necessário existir prova cabal de parentesco entre as partes, o que dificultava a eficácia da medida, isto já não acontece com os alimentos gravídicos.

Na verdade, como bem lembra Dias (2008) através do exame de DNA, existe a possibilidade de verificar se o nascituro é filho do suposto pai. Contudo, este método não é pacificado no meio jurídico, porque a coleta do líquido amniótico pode trazer risco de morte para o nascituro.

Destarte, como o bem maior a ser protegido é a vida do nascituro, os Juízes não autorizam à realização do exame de DNA, notadamente porque a lei é clara quando diz: “indícios de paternidade”. Veja-se:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - ALIMENTOS GRAVÍDICOS - ART. 6º, LEI 11.804/08 - PRESENÇA DOS INDÍCIOS DE PATERNIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ALEGADA IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA - DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (MINAS GERAIS, TJ. Agravo de Instrumento n. 1.0024.09.478064-0/001, Rel. Des. Roney Oliveira, 2009).

Verifica-se, desse modo, que o ônus probatório é da mãe, conforme determina o inciso I, do art. 333 do Código de processo civil. Sobre tal dispositivo processual, Alan de Matos Jorge (2007) ensina que o ônus probatório é incumbido ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito, pois, quem alega, deve ter os elementos probatórios necessários para demonstrar os fatos que constituem o seu direito, não podendo nessa hipótese transferir o ônus probatório para o réu. Sendo a prova insuficiente, ou mesmo não existindo prova, o autor terá o seu pedido julgado improcedente, salvo em situações especiais.

Já o inciso II, do art. 333 do Código de Processo Civil, nos diz que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse sentido, entende-se que no ônus há ideia de carga, e não a ideia de obrigação ou dever. É pacífico o entendimento de que o ônus da prova é uma conduta que se espera da parte incumbida de provar. Ao autor incumbe provar os fatos alegados na sua inicial, constitutivos de seu direito, e ao demandado cabe provar os fatos presentes em sua defesa. (JORGE, 2010).

O parágrafo único do art. 333 do Código de Processo Civil, indica as situações em que se faz jus a inversão do ônus da prova à parte contraria, para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito. (JORGE, 2010).

Segundo Jorge (2010) “No entanto, o parágrafo único do mesmo dispositivo prevê expressamente duas exceções existentes a esta convenção, são elas: I – recair sobre direito indisponível da parte; e II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.

Ora, em se tratando de direitos indisponíveis, estes não se encontram na esfera de negociação das partes, nem mesmo daquela que, em tese, detém tal direito. Para estes direitos, ditos indisponíveis pela legislação, devem incidir, no campo do ônus probatório, todas as regras previstas nos incisos do art. 333, sem qualquer modificação dos moldes de distribuição dos ônus ali previstos.

Quando a distribuição do ônus da prova recair sobre direito disponível da parte, esta será livre, desde que tal distribuição não torne excessivamente difícil a uma parte o exercício de seu direito, sendo exatamente esta a segunda exceção prevista pelo legislador.

No caso da segunda exceção, o legislador também taxou de nula qualquer convenção das partes que distribua de maneira diversa o ônus da prova todas as vezes que esta distribuição tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Ora, nesta hipótese, verifica-se que o legislador interfere diretamente na distribuição do ônus probatório pelas partes naquelas situações onde tal ônus recaia sobre direito disponível de qualquer uma delas. No caso da primeira exceção, o legislador taxou de nula qualquer convenção das partes que distribua de maneira diversa o ônus da prova todas as vezes que este recair sobre direito indisponível da parte.” (JORGE, 2010).

No caso da ação de alimentos gravídicos, como indica Donoso (2009), para a concessão dos alimentos provisionais não se faz necessária a prova direta da paternidade, mas sim fatos subjacentes, conduzindo assim a uma “presunção de paternidade”, seja por meio de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lícitas que puder trazer aos autos, para o convencimento do juiz.

Em consequência, a Lei 11.804/08, em seu art. 6º, nos diz que basta que a requerente, no caso a mãe, comprove os “indícios de paternidade”, para que o juiz possa fixar desde logo os alimentos gravídicos.

Para Freitas (2008) ensina sobre o assunto:

Informada na lei através de fotos, testemunhas, cartas, e-mails, entre tantas outras provas lícitas que puder trazer aos autos, lembrando que ao contrário do que pugnam alguns, o simples pedido da genitora, por maior necessidade que há nesta delicada condição, não goza de presunção de veracidade ou há uma inversão do ônus probatório ao pai, pois este teria que fazer (já que não possui o exame pericial como meio probatório) prova negativa, o que é impossível e refutado pela jurisprudência.

A respeito de tal assunto Ferst (2011), aponta que recebida a petição inicial, e convencido dos indícios da paternidade, o juiz fixará liminarmente, os alimentos gravídicos.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS GRAVÍDICOS - FINALIDADE COBRIR DESPESAS ADICIONAIS RELACIONADAS À GRAVIDEZ - REDUÇÃO DO QUANTUM - OBRIGAÇÃO DE AMBOS OS GENITORES - RECURSO PROVIDO. - Os chamados alimentos gravídicos tem por finalidade "cobrir despesas adicionais do período de gravidez e que sejam delas decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes" (art. 2º da Lei n. 11.804/09). (MINAS GERAIS, TJ. Agravo de instrumento cível n° 1.0105.10.014405-1/001, Rel. Des. Silas Vieira, 2010).

ALIMENTOS GRAVÍDICOS - DEVER DO FUTURO PAI - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE - Lei 11.804/08. O agravado tem a obrigação de contribuir para que a agravante tenha uma gestação saudável, pelo menos com o mínimo de recursos para o desenvolvimento saudável do feto. Segundo a lei, os alimentos devem cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive aquelas relativas a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. (MINAS GERAIS, TJ. Agravo De Instrumento N° 1.0024.09.540175-8/001, Rel. Des. Wander Marotta, 2009)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS GRAVÍDICOS. CABIMENTO. O agravante não nega o relacionamento amoroso mantido com a agravada, tampouco que tenha mantido relação sexual com ela à época da concepção. Alegação de dúvida sobre a paternidade não infirma o disposto no art. 2º do CC quanto à proteção aos direitos do nascituro. Precedentes. Recurso desprovido. (SEGREDO DE JUSTIÇA) _ DECISÃO MONOCRÁTICA_ (RIO GRANDE DO SUL. TJ. Agravo de Instrumento Nº 70029200391, Rel. Juiz José Ataídes Siqueira Trindade, 2009).

Ora, sendo os alimentos gravídicos concedidos liminarmente antes de se realizar o exame DNA, é necessário aguardar o nascimento para requerer a realização de tal exame. O suposto pai pode utilizar-se de outros meios para provar que é descabida a presunção de paternidade.

Freitas (2008) cita algumas provas que podem ser produzidas para se comprovar a negativa de paternidade, como por exemplo, um exame de infertilidade ou prova de que o suposto pai fez uma vasectomia.

Deve-se ressaltar que a Lei veio reconhecer e resguardar a proteção integral à criança, não podendo tais exames servirem de meio ardiloso do réu para dificultar a produção de prova.

6.4. Conversão, revisão e extinção dos alimentos gravídicos

Conforme estabelece o parágrafo único do artigo 6º da Lei 11.804/08, informa que: “Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão.” (BRASIL, 2008).

Dias (2008), ensina:

Quando do nascimento, os alimentos mudam de natureza, se convertem em favor do filho, apesar do encargo decorrente do poder familiar ter parâmetro diverso, pois deve garantir ao credor o direito de desfrutar da mesma condição social do devedor. De qualquer forma, nada impede que o juiz estabeleça um valor para a gestante, até o nascimento e atendendo ao critério da proporcionalidade, fixe alimentos para o filho, a partir do seu nascimento.

Para Mendes (2010), ainda nesta esteira, acrescenta:

A revisão dos alimentos gravídicos, que se torna inexistente após o nascimento com vida, está descrito no artigo 7º da lei 11.804/2008: O réu será citado para apresentar resposta em 5 (cinco) dias, que se faz imprescindíveis pois são distintas as funções dos alimentos gravídicos e a pensão de alimento, inclusive seus valores.

Dessa forma, tem-se que a revisão deverá ser feita conjuntamente com a investigação de paternidade, mas adverte que nada impede que tal revisão seja feita durante a gestação. Devido à morosidade processual, dificilmente se verá o fecho da demanda antes do nascimento do menor. (FREITAS 2008).

Quanto à extinção dos alimentos gravídicos, essa se dará automaticamente em casos de aborto ou nos casos em que a criança nascer morta -natimorto. (DANOSO 2009).

7. RESPONSABILIDADE CIVIL

A Responsabilidade civil pode ser entendida como a obrigação devida por uma pessoa quando esta causa prejuízo a outra, provocado por ela mesma, ou por pessoas ou coisas dela pertencentes, tendo que reparar o dano causado, para que assim se restabeleça o equilíbrio alterado ou perdido pela lesão.

Para compreender melhor o conceito de responsabilidade civil pode-se valer do explicativo ensinamento de Diniz (2006; p. 40):

A Responsabilidade Civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Dos ensinamentos de Coelho (2004, p. 254), entende-se que a responsabilidade civil é “a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato do devedor ou de fato jurídico que o envolva”.

Desse modo, a responsabilidade civil estará caracterizada sempre que ocorrer prejuízo a um terceiro, seja esse particular ou Estado, estando o causador do prejuízo, ou por fato de pessoa ou coisa que dele pertença, obrigado a reparar a vítima mediante uma indenização pecuniária, conforme se depreende dos ensinamentos acima colhidos.

Nesse sentido, tem-se que, para a constatação da responsabilidade civil, faz-se necessária a presença de requisitos para a configuração do dever de indenizar, quais sejam: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, o dano e, finalmente a culpa, que em certos momentos esta é dispensada, surgindo a noção de culpa presumida. (VENOSA; 2007, p. 45).

Assim, entende-se dos ensinamentos doutrinários, acima mencionados, que é pressuposto da Responsabilidade Civil, primeiramente, o dano, que é o prejuízo causado ao patrimônio de outrem, que pode ser econômico ou moral. Esse deve ser restabelecido caso o dano patrimonial seja observado, para reequilibrar o patrimônio outrora prejudicado.

Assim, pode-se dizer que o dano é o prejuízo sofrido pelo lesado. Podendo este ser individual ou coletivo, moral ou material. Somente havendo possibilidade de indenizar, em regra, se o ato (ilícito) provocar o dano. (VENOSA, 2007, p. 45).

Sobre o tema, pode-se valer do ensinamento de Filho (2007, p. 70), pois para ele “o dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano.

Um outro pressuposto para que seja caracterizada a Responsabilidade Civil é a conduta, essa conduta do agente pode se decorrente de uma ação, seja comissiva ou omissiva, lícita ou ilícita, do próprio agente, ou de terceiro ou coisa ou animal dele pertencente.

Para se caracterizar a Responsabilidade Civil é necessário observar sempre um resultado dano, devendo existir ainda o nexo de causalidade entre a conduta e o dano praticado.

Quanto ao nexo causal, entende-se que este é “o liame que une a conduta do agente ao dano”. Por meio da verificação da relação causal é que se conclui quem cometeu o dano, este sendo elemento indispensável. (VENOSA, 2007, p. 45).

Desse modo, percebe-se que a Responsabilidade Civil busca unicamente a reparação, com a compensação ou indenização do dano sofrido pela vítima, objetivando a recomposição ao status quo ante, ou quando esse é impossível, uma indenização com o fim de compensar o dano lesado.

7.1. Responsabilidade civil objetiva

A Responsabilidade Civil Objetiva é a que se configura independentemente de culpa do agente causador do dano, bastando aqui, a demonstração da existência de causalidade entre o dano sofrido e ato do agente causador, para que surja o dever de indenizar.

Pode valer-se do brilhante ensinamento de Rodrigues (2003, p. 11):

Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

Diante dos ensinamentos trazidos, entende-se que na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente.

Assim, a responsabilidade civil objetiva é a que dispensa o elemento subjetivo, como dito, bastando à comprovação do nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano sofrido, para que se tenha o dever de indenizar.

Nesse sentido, a responsabilidade civil objetiva é considerada uma das maiores inovações ao Novo Código Civil, como resultado disso ver-se um crescente número de casos regulados sob esta responsabilidade.

Uma das teorias que justifica a responsabilidade civil objetiva fundamenta-se na teoria do risco, onde pouco importa a conduta do agente, seja culposa ou dolosa. Segundo essa teoria, a quem, através de sua atividade, possa criar um risco de dano a outrem, deve ser obrigado a repará-lo.

Ora a teoria do risco aparece na história do direito, tendo como base o exercício de uma atividade, com a ideia de que quem pratica determinada atividade tirando proveito dela direta ou indiretamente responde pelos danos que ela causar, independendo de culpa sua ou de prepostos. (VENOSA, 2007, p. 45). Risco sendo, perigo, é uma probabilidade de dano, devendo aquele que exerce uma atividade perigosa, assumir os riscos causados por essa.

A teoria do risco ocorre quando, aquele que através de uma atividade, criar um risco de dano para outro deve ser obrigado a indenizá-lo, mesmo que o dano causado pela atividade tenha ocorrido sem culpa, ou seja, não importando a isenção de culpa de quem exerce a atividade. (Rodrigues, 2003).

Pela teoria do risco, quem tem o proveito de certa atividade deve arcar também com os danos por ela gerados (ubi emolumentum, ibi onus). Em decorrência, deve ser imputada responsabilidade objetiva a quem explora atividade geradora de risco para que não venha a titularizar vantagem injurídica. (COELHO, 2004, p. 346).

No novo Código Civil, o instituto da responsabilidade civil objetiva encontra-se prevista no parágrafo único do art. 927. Assim, da análise do parágrafo único desse artigo, resta bem claro que o dever de indenizar independe da conduta do agente causador do dano, mas o dever de reparar será devido pelo simples risco que a atividade praticada causa para terceiro.

Mesmo o Código Civil de 2002, adotando a teoria subjetiva como regra, descrevendo que é fundamento para a reparação do dano, a comprovação do dolo ou da culpa, como atesta o artigo 186, não sofre prejuízo, a adoção da responsabilidade civil objetiva, que vem sendo aplicadas nos tribunais cada vez mais.

Nesse sentido, entende-se que a teoria da Responsabilidade Civil Objetiva não pode, ser admitida como regra geral, mas somente nos casos contemplados em lei ou então sob o novo aspecto adotado pelo atual Código. (VENOSA, 2007, p. 45).

Desse modo, os princípios que inspiram a responsabilidade civil objetiva são o da: equidade, da boa-fé, da prevenção, do interesse ativo, do caráter perigoso do ato e podemos enumerar tantos outros que norteiam e fundamentam o buscado pelo Código Civil.

A Constituição Federal de 1988, em seus princípios e valores sociais como o da equidade e da boa-fé, servem de suporte para a concretização da responsabilização civil objetiva, que tem na proteção da dignidade da pessoa humana (art.1, inc. III) como um fundamento do Estado Democrático de Direito. O certo é que o instituto da responsabilização civil objetiva vem a ofertar uma maior segurança às pessoas, não se acostando apenas na necessidade da existência de culpa para a responsabilização, pois, em um direito dinâmico como o nosso deve-se acentuar cada vez mais os aspectos de causalidade e reparação do dano, em detrimento da imputabilidade casuística e restrita da culpabilidade do causador, para a reparação do dano experimentado.

Pode-se perceber, do quanto exposto, que os princípios da responsabilidade com culpa são insuficientes em uma sociedade dinâmica e com tantas situações de prejuízos. Podemos citar a dificuldade de comprovação da própria culpa. O Código Civil inovou com o instrumento ora em comento, ofertando ainda mais segurança jurídica ao descrever que a reparação deve existir quer o agente tenha agido com culpa, quando estaremos nos referindo a responsabilidade civil subjetiva, quer o dever de reparar decorra do risco produzido pela atividade do agente, quando se fala da responsabilidade civil objetiva.

7.2. Responsabilidade civil subjetiva

A responsabilidade civil subjetiva é observada quando a lesão é praticada mediante culpa ou dolo do agente causador do Dano. O Código Civil adotou a Responsabilidade Subjetiva como regra, sendo elementos integrantes a culpa e o dolo, exceto quando a lei descrever presunção de culpa, onde se admite prova em contrário, ou quando a lei descreve que há responsabilidade independentemente da existência ou não de culpa, onde se estará diante da responsabilidade civil objetiva.

Assim, a responsabilidade civil subjetiva, como o próprio nome diz, é a que estará presente o elemento subjetivo, que é a vontade do agente, estando intencional ou não, em causar o dano.

O art. 186 do Código Civil sinalizou a culpa como centro da responsabilidade civil subjetiva, que se observa também no caput do art. 927 do mesmo diploma legal.

Ora, o legislador fez menção apenas ao elemento culpabilidade, mas na esfera civil a responsabilidade civil subjetiva abrange a noção não apenas de culpa, como também a de dolo.

Para Filho (2007. P. 16) o Código Civil, em seu art. 186, “manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva. A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo, lato sensu, para indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo”.

Assim, dispõe o art. 186 do Código Civil: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2010).

Desse modo, a culpa, no que se refere aos elementos negligência, imprudência e imperícia representam uma conduta voluntária, mas o resultado é involuntário, em virtude da previsão e ou previsibilidade aliada à falta do cuidado devido e atenção. Caso seja imprevista ou imprevisível a conduta, não há de se falar em culpa, situando-se ai no caso fortuito ou força maior.

Portanto, é de se ressaltar, que não basta aludir aos requisitos negligência, imperícia e imprudência para que se configure a responsabilidade subjetiva, é necessário, além da conduta ilícita comissiva ou omissiva, o dano e o nexo de causalidade. Os três são apenas formas de exteriorização da conduta culposa.

7.3. Dos danos

Na brilhante lição de Diniz (2007, p. 62), esta apresenta um conceito muito sólido do que vem a ser o dano, entendido como:

O dano pode ser definido como a lesão (diminuição ou destruição) que, devido a um certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral.

Assim, aponta a sólida doutrina, anotando, em especial o que lesiona Gagliano (2006, p. 36) conceituando o dano “como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não - causado por ação ou omissão do sujeito infrator”.

Ademais, vários são os conceitos trazidos em sede doutrinária. Chamone (2008), entende que o dano pode ser considerado “toda lesão a um bem juridicamente protegido, causando prejuízo de ordem patrimonial ou extrapatrimonial”.

Oportunamente, pode-se valeu do conceito trazido por Brandão (2010):

Caracterizado como um dos pressupostos da responsabilidade civil contratual ou extracontratual, pela impossibilidade de haver ação de indenização sem a existência de um prejuízo. A doutrina e a jurisprudência são enfáticas em estabelecer que só haverá responsabilidade civil se houver um dano a reparar. Não poderia ser diferente, já que a responsabilidade é a obrigação de ressarcimento.

 

Ora, os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil, que consagram “a regra de que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo, chega-se à evidência de quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade, e o dano experimentado pela vítima” (BRANDÃO, 2010).

Pode-se concluir que se não houver ocorrido o dano a alguém, não há que se falar em responsabilidade civil.

7.3.1. Dano moral

Existem diversas definições dadas pela doutrina para o que vem a ser o dano moral, podendo ser considerado como uma “lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2004, p. 55).

De maneira semelhante, Diniz (2003, p. 84) conceitua o dano moral como “a lesão de interesses não patrimoniais de pessoa física ou jurídica, provocada pelo ato lesivo”.

Ao conceituar dano moral Gonçalves (2009, p. 359) ensina que:

Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem e o bom nome como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.

Neste sentido, também de maneira brilhante ensina Melo (2004, p. 9), pois para ele, o “dano moral é toda agressão injusta aqueles bens imateriais, tanto de pessoa física quanto de pessoa jurídica, insuscetível de quantificação pecuniária”.

Uma outra corrente conceitua dano moral como o efeito da lesão, e não a lesão em si, como é o caso de Cahali (2011; pag. 28) que assim o conceitua:

Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denominada Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial.

Dias (1987, p.852) também sustenta esta espécie de definição, em suas palavras:

O dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão, abstratamente considerada. O conceito de dano é único, e corresponde a lesão de direito. Os efeitos da injuria podem ser patrimoniais ou não, e acarretar, assim, a divisão dos danos em patrimoniais e não patrimoniais. Os efeitos não patrimoniais da injuria constituem os danos não patrimoniais.

Ora, em primeira análise é possível considerar que o dano moral está atrelado à dor, angustia, sofrimento e tristeza. Todavia, atualmente não é mais cabível restringir o dano moral a estes elementos, uma vez que ele se estende a todos os bens personalíssimos.

Existe uma clara distinção entre os danos moral e material. Todavia, ao contrário do que se possa imaginar, a principal característica distintiva entre os dois não é a natureza da lesão, o que ocasionou tal ofensa, mas sim os efeitos daquela lesão, a repercussão que esta teve sobre o ofendido e seus bens tutelados. Enquanto no dano material há uma diminuição patrimonial e, comprovados os danos, há que se ressarcir a perda, recompondo o status quo patrimonial do ofendido, no dano moral, essencialmente extrapatrimonial, imaterial, a grande questão é a determinação do quantum indenizatório, haja vista ser indeterminável pecuniariamente.

Ora, a principal dificuldade subsistente acerca dos danos morais na atualidade não está pautada em sua conceituação, nem mesmo na possibilidade de reparação. O grande dilema existente em torno do assunto é fixação do quantum indenizatório.

7.3.2. Dano material (patrimonial)

A doutrina é que traz melhor a noção do que vem a ser o dano material ou patrimonial. Na brilhante lição de Diniz (2007, p. 66), pode entender que o dano:

vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração , total ou parcial , dos bens materiais que lhe pertencem sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável. Constituem danos patrimoniais a privação do uso da coisa, os estragos nela causados, a incapacitação do lesado para o trabalho, a ofensa a sua reputação quando tiver repercussão na sua vida profissional ou em seus negócios.

Assim, o dano se observa pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão.

O dano patrimonial abrange não só o dano emergente, ou seja, o que o lesado efetivamente perdeu, mas também o lucro cessante que se entende como aumento que seu patrimônio teria, mas deixou de ter, em razão do evento danoso.

Nesse sentido, os danos materiais ou patrimoniais são entendidos como aqueles suscetíveis de avaliação pecuniária, que atingem o patrimônio do indivíduo, englobando os danos emergentes (aquilo que efetivamente se perdeu com o ato ilícito) e os lucros cessantes (o que razoavelmente se deixou de lucrar).

Consoante os ensinamentos de Montenegro (1998, p. 20) "Define-se o dano patrimonial como aquele que atinge bens que compõem o patrimônio de uma pessoa, cuja avaliação em dinheiro é sempre possível".

Pode-se fazer uso ainda do brilhante ensinamento de Venosa (2004, p. 36) onde para ele:

"O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. (...) O dano emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz a diminuição do patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. (...) O lucro cessante, traduz-se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. (...) Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano."

Diante dos ensinamentos retro, entende-se que o dano patrimonial é o que reflete na esfera econômica da pessoa. Esta espécie de dano toma antagônica posição em relação ao dano moral, haja vista sua possibilidade de total reparabilidade.

7.3.3. Dano material e moral aplicados aos alimentos gravídicos

O Código Civil considera em seu art. 186, “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002).

Neste item, surgem duas questões polêmicas, uma vez que os alimentos gravídicos são concedidos apenas com a comprovação dos indícios da paternidade.

Segundo Melo Filho (2009):

A responsabilidade civil pelos danos materiais e morais na hipótese de improcedência da ação; 2) a repetição do indébito quando, não obstante a concessão da liminar de alimentos provisionais, a ação, ao final, acaba sendo julgada improcedente, ou, ainda, a despeito da procedência, o devedor posteriormente propõe uma ação de exoneração de alimentos e comprova, mediante exame de DNA ou outras provas, a ausência do vínculo de paternidade.

De acordo com a Lei 11.804/08, o suposto pai que pagou indevidamente estaria desamparado não podendo haver nesses casos a reparação do dano, uma vez que o artigo 10, que previa a responsabilidade da gestante, fora vetado.

Ainda nessa mesma linha de considerações Freitas (2008) discorre:

Na discussão do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, não cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excluído o texto do projeto de lei que previa tais indenizações. Porém, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, não se afasta esta possibilidade em determinados casos. Além da má-fé (multa por litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser também condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invés de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente não o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxílio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais é, senão, o exercício irregular de um direito, que, por força do próprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil.

A despeito do referido assunto Mendes (2010) nos explana:

O dano moral é mais que caracterizado, pois somente a potencialidade de ter um filho já gera uma desestabilidade pelo fato de ao nascer, notoriamente as obrigações e o vínculo com a prole é personalíssima, intransmissível, mudando completamente o planejamento de vida do homem.

Mendes (2010) conclui que nesse caso, a falta de cuidado ao pleitear algo em juízo, é desrespeitar o direito de outrem. Portanto é cabido o dano material e moral nos casos de alimentos gravídicos, em que se comprova a negatória de paternidade, pois existiu toda uma expectativa que foi absolvida pelo lesado.

A doutrina apresenta posições contrárias em relação à reparação civil do dano supostamente causado, quando verificado posteriormente ao nascimento da criança que o suposto pai não o era. Uma parte da doutrina defende que a mãe (autora) possui o dever de indenizar o suposto pai (réu). Outra corrente doutrinária acredita que, não tendo a autora litigado a ação com má-fé, não cabe a reparação de danos ao suposto pai, uma vez que devido a existência do princípio da irrepetibilidade, os alimentos não são passiveis de restituição.

7.4. A responsabilidade civil da genitora em face da negativa de paternidade

É cediço que a concessão dos alimentos gravídicos é baseada apenas em indícios de paternidade (art. 6º da Lei 11.804/08) sendo que, somente após o parto e nascendo o nascituro com vida, poderá o pai indigitado refutar tais indícios através de exame de DNA. Assim, após o exame, caso seja provado que o “pai” não é aquele que estava provendo os alimentos, poderá ele ajuizar ação de reparação por danos morais e materiais para tentar reparar além de todo constrangimento a expectativa de paternidade absorvida?

A respeito desse assunto, a Lei 11.804/08 deixou uma lacuna trazida pelo veto do artigo 10. O referido artigo informava que, em caso de negatória da paternidade, a autora responderia objetivamente pelos danos morais e materiais causados ao réu, e previa em seu parágrafo único que a indenização seria liquidada nos próprios autos. Angeluci (2009) ainda enfatiza que a simples existência desse artigo feria o direito fundamental de acesso à justiça e do direito de ação, não podendo a autora ser responsabilizada objetivamente pelo exercício de uma garantia constitucional.

As razões do veto foram:

Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação. (BRASIL, 2008).

Porém, como poderia ser solucionado o problema deixado pelo artigo 10 da Lei? A maioria das correntes doutrinárias e dos julgados recentes direcionam que, mesmo com o veto do artigo 10 da referida Lei (que tratava da responsabilidade objetiva da autora) a responsabilidade subjetiva pode ser aplicada, pois sendo constatada a culpa, a responsabilidade existe.

Veja-se o que Pimenta (2009) aborda:

Não ficará desamparado aquele que for demandado em uma ação de alimentos gravídicos, no caso de não ser ele o pai, estando amparado pelo direito à reparação de danos morais e materiais com embasamento na regra geral da responsabilidade civil.

Nessa mesma linha de raciocínio, Silva (2008) diz:

Permanece a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, constante do artigo 186 do Código Civil, pela qual a autora pode responder pela indenização cabível desde que verificada a sua culpa, ou seja, desde que verificado que agiu com dolo (vontade deliberada de causar o prejuízo) ou culpa em sentido estrito (negligência ou imprudência) ao promover a ação. Note-se que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, daquele princípio pelo qual se a pensão for paga indevidamente não cabe exigir a sua devolução.

Flavio Monteiro de Barros (2009), por sua vez, apresenta entendimento semelhante ao da autora supra, porém faz uma ressalva quanto ao cabimento da responsabilidade subjetiva da autora:

A invocação do art. 186 do Código Civil tornaria indenizável praticamente todas as hipóteses de improcedência da ação, pois evidentemente age, no mínimo com culpa, a mulher que atribui prole a quem não é o verdadeiro pai. A responsabilidade civil por imputação de falsidade em processo judicial não pode escorar-se apenas na culpa, sob pena de violação do princípio do acesso à justiça. Temerárias com esta consequência as pessoas certamente não se animariam à propositura de ações judiciais. A meu ver, somente diante de prova inconcussa e irrefragável da má-fé e do dolo seria cabível ação de indenização pelos danos materiais e morais, não bastando assim a simples culpa. Se, não obstante a improcedência da ação, a autora tinha motivos para desconfiar que o réu fosse o pai do nascituro, à medida que manteve relações sexuais com ele no período da concepção, não há falar-se em indenização.

Observa-se que, independente do veto, a autora permanece com o dever de indenizar o réu, pela invocação dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil de 2002. Tais artigos preveem a aplicabilidade da regra geral da responsabilidade subjetiva, eliminando a responsabilidade objetiva que feria o direito constitucional do livre exercício do direito de ação e impunha o dever de indenizar independente da apuração de culpa.

Ao referir-se a tal assunto Brandão (2010) diz que:

A responsabilidade civil vem sendo assunto incessante de debates jurídicos. Dentre os vários aspectos discutidos está a imprecisão doutrinária a respeito dos pressupostos ou requisitos da responsabilidade civil, o que torna difícil a caracterização daqueles necessários à sua configuração. O fato danoso, o prejuízo, o liame entre eles, a culpa, a imputabilidade, entre outros, estão entre alguns dos pressupostos da responsabilidade civil encontrados na doutrina.

Para Freitas (2008), nesse mesmo sentido afirma:

Na discussão do ressarcimento dos valores pagos e danos morais em favor do suposto pai, de regra, não cabe nenhuma das duas possibilidades, primeiro, por haver natureza alimentar no instituto, segundo por ter sido excluído o texto do projeto de lei que previa tais indenizações. Porém, se confirmada, posteriormente, a negativa da paternidade, não se afasta esta possibilidade em determinados casos. Além da má-fé (multa por litigância ímproba), pode a autora (gestante) ser também condenada por danos materiais e/ou morais se provado que ao invés de apenas exercitar regularmente seu direito, esta sabia que o suposto pai realmente não o era, mas se valeu do instituto para lograr um auxílio financeiro de terceiro inocente. Isto, sem dúvidas, se ocorrer, é abuso de direito (art. 187 do CC), que nada mais é, senão, o exercício irregular de um direito, que, por força do próprio artigo e do art. 927 do CC, equipara-se ao ato ilícito e torna-se fundamento para a responsabilidade civil.

Importante salientar que essa regra geral da responsabilidade civil está acima do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, também denominado de princípio da não-devolução dos alimentos. Por outro lado pode-se dizer que, se confirmada posteriormente a negativa da paternidade através do exame de DNA, não se afasta, em determinados casos, a possibilidade de reparação quanto aos valores pagos e os danos morais em favor do suposto pai.

Quanto ao dano material o suposto pai pode pleitear a restituição àquele que realmente os deve. Veja-se o que diz Cahali (2007, p. 107):

Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los.

Tal pensamento encontra amparo no julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Veja-se:

ALIMENTOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDUÇÃO EM ERRO. Inexistência de filiação declarada em sentença. Enriquecimento sem causa do menor inocorrente. Pretensão que deve ser deduzida contra a mãe ou contra o pai biológico, responsáveis pela manutenção do alimentário. Restituição por este não é devida. Aquele que fornece alimentos pensando erradamente que os devia pode exigir a restituição do seu valor do terceiro que realmente devia fornecê-los. (SÃO PAULO, TJ, Apelação 138.499-1, Rel.: Des. Jorge Almeida).

Pode-se concluir que, caso seja demandado ação de alimentos gravídicos contra o suposto pai de forma equivocada, esse não ficará desamparado pela lei, apesar da irrepetibilidade dos alimentos. Aplica-se neste caso, a regra geral da responsabilidade civil como prevê o art. 186 do Código Civil de 2002 podendo o pai indigitado cobrar do verdadeiro pai os valores pagos à genitora no período gestacional.

Wald (apud CAHALI, 2007, p. 107), corrobora com tal pensamento quando ensina que:

Admite-se a restituição dos alimentos quando quem os prestou não os devia, mas somente quando se fizer a prova de que cabia a terceiro a obrigação alimenta, pois o alimentado utilizando-se dos alimentos não teve nenhum enriquecimento ilícito. A norma adotada pelo nosso direito é destarte a seguinte: quem forneceu os alimentos pensando erradamente que os devia, pode exigir a restituição do valor dos mesmos do terceiro que realmente devia fornecê-los.

Portanto, não fica desamparado o suposto pai em uma ação de alimentos gravídicos caso seja constatado não ser o pai, sendo a ele assegurado o direito à reparação de danos morais e materiais com fundamento na regra geral da responsabilidade civil. (SILVA, 2008).

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho não teve por finalidade exaurir a questão da responsabilidade civil da genitora em caso de negatória de paternidade, mas sim demonstrar a sua possibilidade.

Na análise do tema, ou seja, sobre o conteúdo dos alimentos gravídicos, especialmente no tocante à sua atual importância para a sociedade brasileira, restou demonstrado que o nascituro passou a ter o direito a alimentos após o advento da Lei 11.804/08. Alimentos esses que vão atender às suas necessidades vitais, embasados pelas normas de direito constitucional de direito à vida e da dignidade da pessoa humana, mesmo antes de nascer e de ter a paternidade reconhecida através de exame de DNA.

A possibilidade de se reivindicar os alimentos ficou clara uma vez que, tal direito assegura ao nascituro uma boa evolução gestacional. Esse item da Lei de alimentos gravídicos é um ponto pacífico na doutrina e jurisprudência, porém essa lei deixou uma lacuna em seu art. 10 que acabou sendo vetado.

O art. 10 da Lei 11.804/08, tratava da responsabilidade objetiva da genitora impondo-a o dever de indenizar independente da apuração da culpa, em caso de negativa de paternidade. O artigo foi vetado por se tratar de norma intimidadora atentando sobre o livre exercício do direito de ação. Com o veto surge a seguinte dúvida: o pai suposto poderá pleitear a reparação dos danos morais e matérias em caso de negatória de paternidade?

A regra geral diz que os alimentos são irrepetíveis e, sendo a pensão paga indevidamente, não cabe exigir da mãe a sua devolução. Porém, outra parte da doutrina defende a invocação do art. 186 do Código Civil de 2002, quanto ao dano moral, que prevê a responsabilidade subjetiva da autora, uma vez provado que, ao invés de apenas exercer o seu direito, a mesma se valeu da lei para pleitear os alimentos, agindo de má-fé. Essa corrente é a mais forte, uma vez que, o ato ilícito se configura no abuso e no exercício irregular do direito (art. 187 e 927 CC/02), fundamento mais que suficiente para a responsabilização civil da genitora.

Em relação ao dano material, ocorrendo algum equívoco em relação ao suposto pai, esse não fica em total desamparo, apesar da irrepetibilidade dos alimentos, podendo cobrar do verdadeiro pai os valores pagos a mãe durante o período gestacional.

Portanto, entende-se que, caso seja realmente confirmada a conduta dolosa da gestante e consequentemente a violação da finalidade da Lei de alimentos gravídicos, fica evidente o dever de indenizar os prejuízos causados ao suposto pai.

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