Ações Policiais Envolvendo Fundada Suspeita

1. RESUMO

A presente monografia tem como objetivo provar que quando uma autoridade aborda um indivíduo com o intuito de procurar objetos que possam ser oriundos de ilícitos penais, esta autoridade está pautada em uma previsão legal tipificada no ordenamento jurídico brasileiro, e não apenas em uma simples “perseguição” com determinada pessoa. Tem como objeto a conscientização de que a “fundada suspeita” não fere nenhum princípio constitucional como o princípio da presunção da inocência e o princípio de locomoção, desde que utilizada dentro dos parâmetros legais e da razoabilidade, muito pelo contrário, esta busca pessoal é um meio de investigação de prova que a autoridade detém para primar pelo princípio superior da Carta Magna – o direito a vida -. A autoridade policial vale-se desse importante meio de prova para tentar coibir o uso ilegal de armas, narcóticos e outros objetos de delito e também para assegurar a vida de todos os cidadãos. Dessa forma a questão passa por rotineiras discussões acerca da atitude de uma autoridade policial quando age em decorrência desta busca pessoal. O presente trabalho é baseado em pesquisa bibliográfica, legislação, artigos e publicações relacionadas ao tema.

Palavras chave: busca pessoal, fundada suspeita, abuso de autoridade e seletividade.

ABSTRACT

This monograph aims to prove that when one deals with an individual authority in order to search for objects that can be derived from criminal offenses, this authority is guided by a legal provision typified the Brazilian legal system, and not just a simple "chase "with a specific person. Focused the awareness that "founded suspicion" does not hurt any constitutional principle as the principle of presumption of innocence and the principle of movement, quite the contrary, this personal search is a means of investigating evidence that the authority has to excel at higher principle of the Magna Carta - the right to life -. The police authority avails itself of this important evidence in trying to curb the illegal use of weapons, narcotics and other objects of crime and also to ensure the life of all citizens. So the question goes through routine discussions about the attitude of a police authority when it acts as a result of this personal quest. This work is based on literature, legislation, articles and publications related to the topic.

Keywords: Personal Search, founded suspicion, abuse of authority and selectivity.

2. INTRODUÇÃO

Este trabalho propor-se-á a expor a origem do referido tema, positivada no artigo 5º, X, da Constituição Federal de 1988, onde preceitua a inviolabilidade da vida privada, da intimidade, da honra e da imagem das pessoas com garantia de dano material e/ou moral quando estes são violados. Na Lei 4.898/65 – Lei de Abuso de Autoridade encontra-se assuntos ligados ao tema, bem como outros artigos da Constituição Federal e artigos do Código Penal que também serão abordados.

Entre os objetivos propostos por este estudo está aquele em que é imprescindível definir a importância da busca pessoal realizada por uma autoridade policial ou agente da autoridade para o bom desenvolvimento de sua atuação. Destacar também a ação do policial em situações de suspeita fundada.

Buscar-se-á também como objetivo, aliás, pode-se dizer que é o objetivo principal deste trabalho, mostrar a real necessidade de realizar estas buscas, pois em primeiro lugar, antes da inviolabilidade de determinados direitos está a supremacia do direito fundamental da Carta Magna que é a vida, além de outros bens jurídicos importantes. Caso uma autoridade policial seja proibida de realizar a busca pessoal em algum suspeito e este estiver de porte de uma arma de fogo, sua vida estará em risco. Portanto, é curial destacar que esta autoridade encarregada da atuação pode e deve revistar pessoas em busca de amas ou outros objetos não só para agir de forma como determina a norma processual penal, mas também para a proteção de sua própria vida e até mesmo de terceiros. De acordo com o artigo 144 da Constituição Federal, a segurança pública é dever do Estado e esta deve ser exercida pelas autoridades competentes para garantir a ordem pública, a incolumidade das pessoas e o patrimônio, pois é direito e responsabilidade de todos.

O presente trabalho tem fulcro em pesquisa bibliográfica, legislação, artigos e publicações relacionadas ao tema. O segundo capítulo apresenta breves noções de “suspeita fundada” incluindo conceitos de suspeita e busca pessoal. O terceiro capítulo apresenta a seletividade e vulnerabilidade do sistema penal, mostrando os pontos negativos que isso traz para a sociedade. O quarto capítulo apresenta a atuação policial destacando os dispositivos legais que amparam ações policiais baseada na suspeita fundada. Traz também as possíveis alegações de que a pessoa suspeita poderá fazer, dentre elas o abuso de autoridade, o excesso no procedimento policial e os danos psicológicos e morais pela atuação policial. O quinto capítulo traz as considerações finais com base no estudo feito respeitando o posicionamento doutrinário majoritário sobre o assunto.

3. NOÇÕES DE FUNDADA SUSPEITA

A doutrina e a jurisprudência enfrentam uma grande dificuldade para definir, o que vem a ser fundada suspeita, que se encontra positivada em nosso Código de Processo Penal.

É de suma importância esclarecer que tanto o STF quanto o STJ, já se manifestaram quanto à forma de aplicação prática do instituto, para que não haja violação dos direitos fundamentais, positivados na Carta Magna. Neste sentido temos o seguinte:

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

HC 81305 / GO - GOIÁS HABEAS CORPUS

Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO

Julgamento: 13/11/2001 Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO À BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL.

Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo.

Em continuidade temos (Amora, p.702):

A definição literal da palavra suspeita, segundo o dicionário, é o mesmo que conjetura, desconfiança mais ou menos fundada, suposição, suspeição. O dicionário já traz a suspeita como uma desconfiança com certo grau de fundamento, o que nos faz ter uma idéia de que em toda suspeita, existe um fundamento, devendo este ser analisado como legal ou subjetivo, dependendo do caso concreto.

Nucci assevera que a fundada suspeita vai muito além da possibilidade do agente definir os critérios de suspeição como meramente subjetivos, sendo necessário algo mais concreto para sua caracterização. Acompanhando esta linha de raciocínio, defendemos a idéia que deve associar-se à percepção do agente, alguns critérios, como por exemplo, o local da abordagem, porque no nosso entendimento, esse tipo de avaliação baliza as ações que envolvem suspeita fundada, buscando argumentos mais palpáveis conforme determina o autor em epígrafe.

É importante esclarecer que existe diferença entre “certeza” e “fundada suspeita”. A primeira consiste em conhecimento exato, que para o presente estudo foge da nossa realidade, haja vista que se o agente tiver certeza do fato passa a ser uma situação de flagrância, devendo ser tomada outra providência diferente da busca, podendo até o agente, por omissão, estar praticando crime com tipificação específica. No que tange ao termo suspeita, este é desconfiança, suposição. Fundada suspeita, portanto, é a desconfiança que se apóia na razão, é uma suposição motivada, que deve ser analisada com extrema cautela porque o que leva a motivação vai muito além da experiência do agente, porque afinal de contas tem uma série de coisas como dito anteriormente que devem ser levadas em consideração. Imaginemos o seguinte exemplo, muito vivenciado no dia-dia policial:

Durante uma noite de serviço, por volta das 22 horas, houve em um bairro nobre da cidade de Juiz de Fora, um roubo. As vítimas, ao ligarem para o telefone de emergência policial, apenas dispunham dos seguintes dados para subsidiar o rastreamento policial: veículo GM Omega de cor preta, com quatro integrantes armados, evadindo do local, tomando rumo ignorado pela vítima. Uma viatura que se encontrava patrulhando por um bairro vizinho, visualizou um veículo com as mesmas características, em um local conhecido no meio policial, devido ao fato de ter diversas ocorrências envolvendo uso de entorpecentes e comércio das mesmas substâncias. Fica a seguinte dúvida para reflexão do nosso leitor: Será que o veículo deve ser abordado e ser submetido às buscas juntamente com seus passageiros, com base no art. 244 do CPP, que trata da fundada suspeita, foco do nosso estudo? No nosso entendimento, sim, porque fazendo uma leitura de ambiente, avaliando o local onde se encontra o veículo e o fato que ocorreu anteriormente, é de suma importância que o mesmo seja submetido a uma busca porque ele pode ser o autor de uma empreitada criminosa, mesmo que diante do fato haja a necessidade de ponderação de valores porque será limitada a liberdade individual deste, em detrimento da coletividade abalada pelo roubo anteriormente cometido.

Destaca Nucci (2008, p.478) com extrema propriedade que existem diversas possibilidades de se suspeitar de alguém, e na sua opinião uma das possibilidades que caracterizam uma fundada suspeita é “saliência sob a blusa de um sujeito, dando nítida impressão de tratar de um revolver”.

Considera-se uma fundada suspeita em desfavor do sujeito porque estas armas de porte são na maioria das vezes carregadas nesta parte do corpo devido a facilidade de acesso numa empreitada criminosa. Diante desse fato, entendemos inviável um mandado de busca porque seria impossível consegui-lo em tempo hábil, para submeter um indivíduo com o objetivo de prevenção da criminalidade.

É importante deixar claro que doutrinadores que estudam o assunto já se manifestaram quanto à natureza jurídica da busca pessoal, sendo esta mista, e é necessário fazer ressalva no que tange os artigos 240 e 244 do CPP (Código de Processo Penal), estes também alvo de análise, porque positivam o tema do presente trabalho.

Art. 240 - A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º - Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º - Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Em face dos artigos do código de processo penal ora expostos, a doutrina já se manifestou em estudo pormenorizado chegou a conclusão que, embora eles tragam em seu texto situações que caracterizam fundada suspeita, estes não podem ser considerados dispositivos “numerus clausus”, haja vista que existem situações diversas no dia-dia, impossíveis de serem enumeradas, então ambos os dispositivos são considerados de rol exemplificativo, devendo na prática, passar pelo crivo do agente ao julgar uma suspeita como sendo fundada ou não, para não lhe acarretar responsabilidades no âmbito administrativo, civil ou criminal. Tendo em vista colocação feita, se faz necessário expor o posicionamento de um doutrinador, porque este posicionamento quanto ao tema estudado, é base para nosso entendimento, uma vez que compactuamos com a idéia do autor Nucci (2008, p.478):

Torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo crucial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem - e devem - revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosamente e fundamentadamente.

Em entendimento diametralmente oposto ao apresentado, temos autores que defendem os artigos supracitados como sendo taxativos, não podendo ser amoldados com a realidade concreta, enfrentada no dia-dia policial, devendo seguir apenas as possibilidades que encontram positivadas no ordenamento, para submissão de um sujeito à busca pessoal, com base na fundada suspeita até hoje não definida de forma categórica.

Segundo o Prof. Edílson Mougenot Bonfim (2010, p.410):

A busca pessoal constitui a revista de pessoa, a fim de que se localize e apreenda objeto previsto na lei processual penal. Com efeito, somente se procederá a essa diligência se houver fundada suspeita de que a pessoa porte:...

Diante dessa afirmativa nota-se que o presente autor defende a idéia do dispositivo como taxativo, ficando as ações dos agentes de segurança pública, engessadas às possibilidades contidas no dispositivo legal.

Mougenot (2010, p.411) ressalta ainda que “a busca pessoal poderá ser determinada tanto pela autoridade policial quanto pela autoridade judicial...”.

A presente opinião na doutrina jurídica é limitativa e contribui de forma negativa para a ação dos agentes de segurança, haja vista que, em face o exposto, apenas a autoridade policial, ou seja, o delegado, a autoridade judicial e o magistrado, poderão selecionar um sujeito que deverá ser submetido à busca pessoal, o que dessa forma impede que o art. 144 da CF/88, seja aplicado efetivamente. Na impossibilidade das polícias militares abordarem, impede que sua função de prevenção seja exercida com êxito, ficando conforme já dito, engessada a ação policial, devido ao fato de somente ser autorizado a dar busca e definir se há suspeição ou não, o delegado ou o magistrado.

Em continuidade ao nosso estudo, em análise a obra do Professor Tourinho, este não se manifesta quanto o que seria a definição de fundada suspeita, apenas se reportando quanto à possibilidade da busca pessoal poder ser executada com ou sem mandado judicial, desde que atenda os requisitos legais sem violação de direito constitucional.

Na busca de elucidar a vagueza da expressão “fundada suspeita”, é de suma importância trazer no bojo deste trabalho, casos práticos que nos fazem refletir sobre o tema. No primeiro caso, temos a história de um jovem que ficou conhecido em todo o país, sendo ele:

Leonardo Pareja, filho de classe média alta, morou no aristocrático bairro Marista de Goiânia, estudou até a 4ª série no tradicional Colégio Ateneu Dom Bosco, frequentou cursos de piano, inglês, computação e judô. Bandido aos 16 anos, a vida de crime de Leonardo Pareja começou na adolescência. Ganhou notoriedade aos 21 anos, depois de driblar policiais de três estados durante uma fuga em 1995. Dali pra frente, seguiu o roteiro habitual da bandidagem: entradas e saídas na cadeia, torturas, corrupção, roubos cada vez mais ousados, vida errante. Apareceu no noticiário nacional em outubro de 1995 quando, em Feira de Santana (BA), depois de um assalto, manteve como refém por 61 horas uma jovem de 16 anos. Conseguiu escapar do cerco policial e por 45 dias driblou polícias de três estados — Bahia, Minas e Goiás, onde se entregou na presença de um juiz e da imprensa. Foram feitos reféns o então secretário de Segurança, Antônio Lourenço, e alguns desembargadores do Tribunal de Justiça (TJ), que vistoriavam o local. Na rebelião, que começou no dia 28 de março de 1996 e durou sete dias, Pareja atuou como líder e porta-voz dos presos amotinados.¹

Neste breve histórico sobre Pareja, ficou claro que ele não era uma pessoa que despertava atenção pela sua forma de falar, vestir ou frequentar lugares que levanta suspeita, porque gostava de se vestir bem, tinha excelente dicção e frequentava bons lugares, não aflorando suspeição alguma sobre sua pessoa, porém, já conhecido no meio policial devido as suas empreitadas criminosas, haja vista que todas as suas ações traziam grande temor em suas vítimas. Pareja ressaltava ainda que ele sabia ser bom ou mal, dependendo da situação e não temia a polícia estando preparado para qualquer confronto.

O segundo caso sobre o tema “fundada suspeita” é o de:

Pedro Machado Lomba Neto, conhecido pela alcunha Pedro Dom (27 de setembro de 1981 — 15 de setembro de 2005) filho de um ex-policial que integrou o Esquadrão da Morte - grupo parapolicial liderado pelo detetive Mariel Mariscot nos anos 70 - tornou-se usuário de drogas aos nove anos. Pedro Machado Lomba Neto, louro e bem apessoado, ganhou o apelido de Dom de outros garotos dependentes, com quem convivia nas esquinas da Rua Prado Júnior, em Copacabana. Foi um jovem brasileiro da classe média carioca que chefiou uma violenta quadrilha especializada em assaltar edifícios de luxo no Rio de Janeiro. Pedro Dom era apontado como um dos maiores assaltantes de residências do Rio. O bandido especializou-se em roubar residências de luxo, na Barra da Tijuca, Recreio dos Bandeirantes, Leblon, Ipanema e na Ilha do Governador. A primeira namorada, aos dezessete anos, era usuária de drogas e assaltante. Filha de um oficial da Aeronáutica, ela ia na frente nos assaltos, para atrair os porteiros, que abriam as portas. Cada membro da quadrilha tinha uma especialidade, a Pedro Dom cabia roubar e ameaçar as vítimas.

Dom fez fama de violento. As vítimas descreviam cenas de horror. Uma mulher contou que ele chegou a colocar uma granada sobre a cabeça de uma criança para forçar as vítimas a contar onde guardavam as jóias. O bandido costumava deixar a favela usando um Mercedes-Benz. O veículo era estacionado perto do edifício escolhido para o roubo e entrava em outro carro. Poucos dias antes de completar 24 anos, Pedro Dom foi morto com um tiro de fuzil no peito no corredor de um prédio na Lagoa, bairro nobre da zona sul do Rio de Janeiro. Eram 4horas da madrugada e ele havia acabado de "furar" com o uso de uma granada, um cerco policial montado para prendê-lo na saída do túnel Rebouças (ligação entre as zonas norte e sul). A ação para capturá-lo foi montada após escutas telefônicas terem flagrado, por volta da meia-noite, conversa de Pedro Dom com um cúmplice em que o assaltante pedia para buscá-lo na favela Vila dos Pinheiros (complexo da Maré, zona norte) e levá-lo à Rocinha (zona sul).²

Procuramos nos casos apresentados demonstrar a dificuldade em definir, de forma clara, o que caracteriza “fundada suspeita”, porque em ambos os casos, os autores se apresentam de forma a não despertar a atenção das vítimas pela sua aparência, postura, forma de vestir, forma de se expressar. Mas o que queremos com a apresentação das histórias, é ressaltar que o conhecimento prático do agente na execução de sua árdua tarefa, de promoção da paz social é de suma importância, porque nessas hipóteses se já são conhecidos no meio policial, sua presença ali somado a outros fatores corretamente analisados, já caracterizaria uma fundada suspeita que daria base legal para submissão a uma busca pessoal.

Em sábia lição, Aury Lopes Júnior, leciona que a fundada suspeita é um critério que o legislador deixou vago sendo impossível definí-lo, ficando este apenas na subjetividade do agente para sua definição. O autor em destaque ressalta ainda que, se houvesse uma definição precisa, da suspeita fundada, a alínea “h” do art. 240 do Código de Processo Penal, garantiria a possibilidade do agente, submeter um sujeito à busca pessoal, haja vista que a presente alínea dá ao agente um vasto campo de atuação, sendo impossível de definir todas as probabilidades de “fundada suspeita”.

Nas palavras de Aury (2009, p. 702):

Uma claúsula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete a ampla e plena subjetividade do policial. Como se não bastasse a amplitude do dispositivo, inclui ainda o legislador a alínea “h” ... dando uma abertura apavorante aos poderes de busca pessoal aos policiais.

Art. 240:

h) colher qualquer elemento de convicção.

Contudo, como a legislação não pode enumerar todas as situações, no que tange a alínea “h”, é necessário que façamos juízo de valor, com base nos estudos, haja vista que, em nosso entendimento qualquer elemento de convicção, como vem descrito na legislação, poder ser desde um bóton, que foi filmado por uma câmera durante uma empreitada criminosa, na qual o autor não foi identificado, mas posteriormente foi abordado em uma ação policial, até a arma utilizada em um homicídio. A presente construção do exemplo foi feita com base nos curiosos casos de crimes que ficaram na história, devido às ações que eram praticadas, que despertavam a atenção dos investigadores.

Um outro ponto que o autor nos faz referência é a seletividade e a vulnerabilidade do direito penal, que merece atenção especial e será tratada em tópico próprio por entender que em nosso trabalho, o estudo da fundada suspeita passa necessariamente pela seletividade e vulnerabilidade do sistema penal.

Conforme já tratado anteriormente, a busca pessoal trata de certa forma de uma violação ao direito à intimidade, que encontra amparo legal no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. Porém, quando uma pessoa é submetida a uma busca pessoal, o que ocorre é uma forma de ponderação de valores, que consiste em limitar temporariamente a liberdade individual de um cidadão, para, em contrapartida, garantir a segurança da coletividade.

Atualmente o posicionamento doutrinário majoritário, converge na possibilidade da pessoa ser submetida à busca pessoal, com base na fundada suspeita, desde que dentro dos critérios legais, hoje positivada no ordenamento pátrio nos artigos 240 e 244 do Código de Processo Penal, sem que haja a necessidade de um mandado judicial. Pacelli também é um dos seguidores desta linha de raciocínio, juntamente com outros renomados juristas, aos quais nos curvamos diante de suas opiniões, pelo fato de compactuarmos com esse entendimento. Segundo denota Pacelli em sua obra (2007):

Já a busca pessoal, ao nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar em certa medida uma violação a intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previsto no artigo 5º inciso X da CF.

O autor ainda ressalta que:

Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes.

A própria doutrina jurídica não se manifesta de forma objetiva sobre o que seria a fundada suspeita, e como caracterizá-la. Pelo que procuramos elucidar deste diploma é demonstrar que a percepção do agente, aliada a diversos critérios, pode influenciar diretamente na caracterização de uma suspeita com fundamentos.

A psicologia estuda a capacidade das pessoas conseguirem decifrar situações, por meio dos sentidos, somando-se à subjetividade, critérios objetivos, para que se possam atingir os fins almejados. Este tipo de estudo que a psicologia se propõe a fazer denomina-se percepção, e é de suma importância em nosso estudo.

A percepção, segundo entendimento da psicologia nas lições de Antônio Gomes Penna (1993, p.11) é “perceber é conhecer, através dos sentidos, objetos e situações...”.

Quando o autor em sua obra fala sobre a possibilidade de conhecer situações, isto nos leva a refletir sobre o tema de nosso trabalho, porque a fundada suspeita não encontra uma definição legal e também não pode ser baseada, segundo os Tribunais Superiores, apenas em critérios subjetivos, pois necessita de fundamentos objetivos. O que a psicologia traz é que a percepção é perfeitamente possível, desde que haja acessibilidade ao objeto ou situação, devendo também ser agregado ao critério subjetivo, critérios objetivos.

A psicologia aplicada ao direito, embora muito jovem, ganha seu espaço a cada dia, porém ainda com limitações, não podendo ser aplicada na íntegra em todo o direito penal e processual penal, possuindo uma interdisciplinariedade ímpar, notadamente quanto ao assunto objeto de nosso trabalho.

A fundada suspeita é um conjunto de critérios subjetivos e objetivos, que devem ser analisados com extrema cautela porque para submissão do indivíduo a uma busca pessoal é necessário respeito a diversos princípios constitucionais (proporcionalidade, necessidade, oportunidade e adequação) porque a abordagem requer uma ponderação de valores que, haja vista encontra limite na liberdade individual do indivíduo, que é cláusula pétrea positivada no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988.

Frise-se, por fim, que as “fundadas suspeitas” inseridas no artigo 240, § 2º do Código de Processo Penal, já explicadas, diferencia-se das “fundadas razões”, exigida no § 1º do referido artigo. Fundadas razões compreende-se o conjunto de elementos objetivos que permitem ao juiz formar sua convicção quanto a possuir, efetivamente, o indivíduo em seu domicílio, o material objeto da diligência, enquanto as “fundadas suspeitas” por sua vez, entende-se no dizer de Nucci (op. Cit., 434), “a desconfiança ou suposição, ou seja, algo intuitivo e frágil, diferindo, pois, do conceito de fundadas razões, que requerem uma maior concretude quanto a presença dos motivos que ensejam a busca domiciliar”. A motivação na busca pessoal encontra-se no subjetivismo da autoridade que irá determiná-la ou irá executá-la.

4. VULNERABILIDADE E SELETIVIDADE

O presente capítulo tem o escopo de apontar a seletividade e a vulnerabilidade que nosso direito penal possui.

O direito penal é uma forma de controle social, rico em formalidades para limitar ações que são consideradas reprováveis. Já de início é de suma importância ressaltar que o direito processual penal, ramo que tem ligação direta com o direito penal, é garantista, porque, para sua aplicação, deve obrigatoriamente, respeitar os direitos fundamentais positivados na Carta Magna.

O que inicialmente entendemos sobre a seletividade e a vulnerabilidade, é que o sistema penal possui um destinatário certo, o cidadão mais vulnerável pelo sistema social, ou seja, a camada com menos poder aquisitivo ou menor desenvolvimento político ou cultural.

Com bastante propriedade, Aury Lopes Júnior (2009, p.702) assevera que é “elementar que os alvos são os clientes preferenciais do sistema, pela sua já conhecida seletividade”.

A doutrina majoritária curva-se diante da vulnerabilidade e seletividade do sistema penal. Com base nisso, acompanhamos esta linha de raciocínio, porque em nosso entendimento o sistema é seletivo, tendo em vista que o direito penal teria que ter como destinatário, a coletividade, e na prática vemos que existe esta diferenciação de tratamento, passando a ser alvo das leis penais com mais frequência, as camadas menos favorecidas da sociedade. Podemos visualizar este tipo de seletividade quando tratamos de um crime de sonegação fiscal e um crime de furto simples. Na primeira conduta típica, de sonegar, o produto da conduta são milhões que seria destinado a diversas situações, inclusive as que envolvem investimentos para evitar as desigualdades sociais, o que contribui para que as camadas mais vulneráveis da sociedade contem com o apoio estatal dispondo das mesmas oportunidades que a camada bem sucedida possui. Na grande maioria das vezes, os autores deste tipo de conduta são dotados de capacidade intelectual respeitável, enquanto que o autor de um furto a um supermercado, por exemplo, pertence à camada social com maior dificuldade de sobrevivência. Na primeira ação, o mal causado em razão do que foi sonegado, traz um prejuízo muito grande para a sociedade, uma vez que tem como destinatário final a coletividade. Se a importância sonegada for restituída antes da denúncia do Ministério Público, extingui-se a punibilidade. Na segunda ação, mesmo o autor do furto fazendo a devolução do que foi subtraído antes da denúncia, este não deixa de ser denunciado, uma vez que a ação é incondicionada, ou seja, não depende de representação do ofendido, gozando apenas de um benefício de atenuação da pena no montante de sua condenação por devolver o bem subtraído, enquanto que a sonegação terá extinta a punibilidade do autor. Aí esta a diferenciação no tratamento dado a cada ação, demonstrando a seletividade do sistema penal.

O que se observa é a negatividade que a vulnerabilidade e a seletividade trazem para o sistema penal. A lei penal, em tese, deveria ser obrigatoriamente “erga omnes”, contra tudo e contra todos, para garantia do princípio constitucional da isonomia, porém, na prática, as fraquezas do sistema impedem que seja desta forma, atingindo, efetivamente pelas leis penais, os mais fracos da sociedade.

Nas palavras de Alessandro Nepomuceno Pinto (2008, p.2):

É justo afirmar que o sistema penal é seletivo e que esta seleção é realizada nas camadas mais vulneráveis ao próprio sistema, visto que elas não são detentoras de poder político e/ou cientifico e/ou cultural. Por outro lado, esse sistema garante imunização das outras camadas da sociedade (criminalidade oculta).

Respeitando as colocações de Hulsman, temos Luiz Flávio Gomes (2007, p.273) que:

(a) lei cria o crime e o criminoso, pois aquele não existe como realidade ontológica; (b) que o sistema penal é seletivo, daí o alto nível de cifra negra e, por isso mesmo, cria e reforça as desigualdades sociais; (c) que o sistema penal, assim, é uma “fábrica de culpados“; (d) que ele estigmatiza o culpado, provocando sua exclusão definitiva do agrupamento social.

Nas palavras do autor ressalta-se mais uma vez a seletividade, como forma negativa, o que em nosso entendimento é o correto, porque o direito penal quando não é aplicado de maneira geral, passa a ser uma forma de banalizar o cidadão e muito mais, pode se considerar um estigmatizador, mas além de contar com todas essas características negativas, deve-se lembrar que é uma forma de controle social, rico em formalidades, possuindo diversos mecanismos para reinserção do infrator no seio da sociedade.

No entendimento de Alessandro Nepomuceno Pinto (2008, p.4):

A lógica de o sistema penal ser pautada da seletividade vai permitir imunizar as outras camadas que, ao contrário daquela selecionada, possuem alguma forma de poder, seja este de caráter político, econômico, ou cientifico. Esta é a chamada função latente do sistema penal. Enquanto o poder de repressão foca em uma espécie de criminalidade, deixando-a visível aos olhos de todos, por outro lado não reprime a maioria das condutas criminalizadas pela lei, especialmente as perpetradas por camadas sociais imunes à repressão do sistema. Logo, pessoas pertencentes a determinados nichos societários que possuem algum tipo de poder, não vão ser ”escolhidas“ para sofrerem a repressão do sistema pelo cometimento de condutas consideradas socialmente negativas pela lei penal.

Em análise importantíssima sobre o assunto, Marina Quedado Grosner (2008), defende que a influência direta dos considerados “empresários morais”, é um fator de grande importância para existência da seletividade do sistema penal. Destaca ainda que esta seletividade que é, na nossa visão negativa, começa no legislativo, porque este poder é considerado o criminalizador primário, posto que, as condutas, consideradas típicas pelo ordenamento penal, tem sua origem na casa legislativa.

Nas lições da autora (2008, p.50):

O processo de criminalização primária representa, assim, a primeira fase da distribuição seletiva e desigual do status de criminoso, que se realiza pela escolha dos bens jurídicos que a sociedade pretende defender, por meio da criação de normas penais e, pois, pré-selecionando os indivíduos criminalizáveis, ainda que abstratamente.

Com o mesmo entendimento sobre a criminalização primária temos Zaffaroni, na obra da autora supracitada (2008, p.48) “o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”.

As palavras do autor transmitem com clareza a seletividade, tendo início no legislativo até a chegada nas diversas agências de aplicação.

Nos ensina Alessandro Nepomuceno Pinto (2008, p.14) que “existem várias condutas que podem ser consideradas imorais porém, se não for o parlamento que as considere ilegais, estas não serão criminosas”.

Merece grande atenção a presente colocação, porque embora algumas condutas sejam consideradas negativas, ainda sim não são penalizadas devido à seletividade do sistema, ficando estas nas cifras negras, não passando sequer pelo controle social.

A fundada suspeita é de uma certa forma, a prevenção ao ilícito, mas de maneira alguma o instituto pode ser um instrumento de rotulação do cidadão. Diante disso para aplicação prática desta forma de controle social, este deve basear-se além dos critérios subjetivos, em critérios objetivos para que não haja um uso indiscriminado do instituto e ele não seja uma forma de selecionar os alvos vulneráveis da sociedade. Cabe salientar que a probabilidade de se encontrar uma pessoa em situação de flagrância por tráfico de drogas em uma abordagem, é imensamente maior do que encontrar uma pessoa em flagrância de sonegação fiscal. É exatamente por isso que além de basear-se apenas em critérios subjetivos, leva-se em consideração também os critérios objetivos como forma de embasamento para as ações policiais que envolvem fundada suspeita. Partindo da premissa que se o cidadão enquadra-se nos critérios de busca, sendo ele um autor de crime do “colarinho branco” ou autor de tráfico de substância entorpecente, ambos serão submetidos às buscas com base nos critérios objetivos de cada conduta típica, para que não haja a seletividade penal, submissão às regras penais e processuais penais apenas para as camadas mais vulneráveis da sociedade.

O abolicionismo em nosso entendimento não é visto com bons olhos, haja vista que, uma pessoa que se encontra levando vantagem em milhões não procurará sanar a fraude de maneira pacífica, sendo necessário para o ressarcimento uma composição penal. O que se busca com o fim da seletividade penal é a fiel garantia do princípio constitucional da isonomia, no qual todos os cidadãos devem estar subordinados as leis, não havendo diferença de tratamento em razão da condição que ocupa na sociedade, uma vez que esta diferenciação não é o objetivo do Estado de Direito.

Nas palavras de Alessandro Nepomuceno Pinto (2008, p.6), sobre o princípio da igualdade:

Não haverá distinção entre as pessoas, seja devido à cor, a raça, ao sexo, ou a qualquer outro motivo ensejador de diferenciações. A lei penal atingirá todos, salvo os casos de imunidade formal prevista na legislação. A criminalidade vai significar a violação do direito penal, sendo este aplicado em todos aqueles que possuem conduta desviada.

A seletividade representa um afronto aos ditames constitucionais, mas se for para tirar algum ponto positivo, consiste em após o cidadão ser selecionado pelo controle primário, sendo este parte da camada vulnerável ou da camada de maior poder aquisitivo, cultural e político, deve ser tratado com limite que a lei autoriza para o caso.

As ações policiais que envolvem fundada suspeita, para estarem pautadas na legalidade e na igualdade, não podem ser um instituto estigmatizador da camada vulnerável, porque não é esse objetivo do direito penal, muito pelo contrário é uma forma de se atingir o Estado de Direito, na busca do bem estar social, garantindo aos agentes uma ferramenta de prevenção à criminalidade.

5. ATUAÇÃO POLICIAL

5.1. DANOS PSICOLÓGICOS / MORAIS

O artigo 5º, III da Constituição Federal de 1988 prevê:

Art. 5º...

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

A pessoa suspeita alega que sofrera constrangimento pela busca realizada pela autoridade policial e que este constrangimento trará danos psicológicos e morais. Salienta-se que o tipo de constrangimento que a busca pessoal causa é um constrangimento digamos “legal”. Esses constrangimentos ou atos vexatórios legais constituem atos atípicos. Caso a pessoa suspeita se recuse a passar por uma busca pessoal, o agente policial poderá enquadrá-la no crime de desobediência, conforme expõe o artigo 330 do Código Penal:

Art. 330º - Desobedecer a ordem legal de funcionário público.

Em princípio, parece estranho falar em constrangimento ou vexame legal, ou seja, uma situação de vergonha autorizada por lei, mas não é. Quem é revistado, infelizmente sofre um constrangimento, e conforme a situação, passa por uma cena humilhante. Não há como realizar uma busca pessoal de forma incólume, além do que, estando privado de sua liberdade, está sofrendo outro tipo de constrangimento. Um outro tipo de busca pessoal ocorre também no presídio, onde os visitantes, para a segurança de todos, devem ser revistados. São os atos disciplinares e fiscalizadores, que podem ser considerados vexatórios e constrangedores, porém são legais (Nucci, 2009). Outro exemplo é a realização de averiguação de trânsito para checagem de documentação do motorista, na qual tal retenção é lícita por fazer parte do poder de polícia.

Respeitando as lições de Paulo Fernando dos Santos (2003, p.48), temos que:

Também não se constitui abuso a chamada abordagem policial, desde que praticada sem abuso de poder. Digamos: Uma barreira policial, onde normalmente a policia militar exige documentos, retém a pessoa por alguns minutos até que o carro seja revistado etc., tudo isso evidentemente não constitui abuso, mesmo que se utilizem armas de forma ostensiva.

É relevante destacar a importância das palavras do então na época Ministro Francisco Campos (Dec-lei 3689 Exposição dos motivos):

As nossas vigentes leis de processo penal, asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico-penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social.

Resumindo a idéia do Ministro, o interesse maior é o da segurança de toda uma coletividade, e como mostrado acima, não há o que se falar em danos psicológicos e abuso de autoridade se o bem jurídico maior protegido é a garantia da ordem e a segurança de todos.

5.2. ABUSO DE AUTORIDADE

O conteúdo abordado está intimamente ligado às ações policiais que envolve fundada suspeita, tendo em vista que muitas das ações são alvos de críticas, porque os abordados, devido a insatisfação que uma abordagem causa, defendem que os agentes públicos, em todas elas, exageram, passando a abusar do poder concedido.

As abordagens policiais pautadas nos limites legais não caracterizam abuso de autoridade. Caso o agente não proceda à devida abordagem dentro dos limites de atuação, poderá lhe acarretar uma tríplice responsabilização, como o artigo 6º da Lei 4.898/65 estabelece:

Art.6º - O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa, civil e penal.

O agente policial, se omitindo da abordagem por receio de incidir em abuso, poderá estar praticando uma conduta negativa que encontra a tipificação específica no Código Penal conforme artigo abaixo:

Art. 319º - Retardar ou deixar de praticar indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

Já de início se faz necessário esclarecer que a lei 4898/65, tem sua aplicação de forma subsidiária, significando que esta somente será aplicada se não tiver nenhum outro instituto de aplicação ao caso. É necessário também que a conduta da autoridade esteja tipificada dentro do que a lei reconhece como abuso de autoridade.

Conforme consta nos ensinamentos Gilson Sidney Amâncio de Souza (2009, p.16):

A melhor exegese da Lei 4898/65 aconselha que seus tipos sejam entendidos como delitos subsidiários, isto é, só se verificam se a sua realização não estiver integrada na estrutura típica de crime mais grave, por força de “uma relação lógica de interferência ou de entrecruzamento estrutural, porque diferentes normas penais protegem iguais bens jurídicos em diferentes estágios de agressão.

A lei 4898/65 – Lei de Abuso de Autoridade - foi uma inovação na época de seu advento, porque a história do Brasil nos recorda um período de extremo autoritarismo em que as autoridades detinham poderes incalculáveis, o que levava as diversas atrocidades contra a coletividade. Como forma de colocar limite a esses abusos veio a supracitada lei, para penalizar os investidos de poder, quando estes vinham a extrapolar o limite de atuação concedido pela Constituição. Cabe salientar que autores, como Capez, defendem que esta lei foi apenas demagógica, tomando força a partir da Constituição de 1988, quando os direitos individuais foram colocados em lugar de destaque.

Nos ensina Capez (2003, p.19):

A lei de abuso de autoridade foi criada em um período autoritário como intuito meramente simbólico, promocional e demagógico. A despeito de pretensamente incriminar os chamados abusos de poder e de ter previsto um procedimento célere, na verdade, cominou penas insignificantes, passíveis de substituição por multa e facilmente alcançáveis pela prescrição. De qualquer modo, a finalidade da lei 4898/65 é prevenir os abusos praticados pelas autoridades, no exercício de suas funções, ao mesmo tempo que, por meio de sanções de natureza administrativa, civil e penal, estabelece a necessária reprimenda.

A definição de autoridade de que trata esta lei, encontra-se explícita em seu artigo 5º:

Art. 5º - Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Para efeito de aplicação, a presente lei é classificada como de crime funcional, pois o sujeito ativo deve obrigatoriamente ser qualquer pessoa que exerça função pública gratuita (mesário) ou remunerada, permanente ou ocasional (jurado) e que pertença ou não a administração pública. Não é pessoa considerada para fins de aplicação da Lei 4898/65, as pessoas que exercem “munus publico”, ou seja, encargo imposto pela lei ou pelo juiz para defesa de interesses privados como curador, tutor ou um inventariante.

Nessa seara, nos ensina Nucci, (2008, p. 57):

Cargo público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica da administração pública, com denominação e padrão de vencimentos próprios, ocupado por servidor com vínculo estatutário (ex: cargo de delegado de polícia, de juiz de direito, de promotor de justiça, de oficial de justiça etc.); emprego público é o posto criado por lei na estrutura hierárquica administrativa, com denominação e vencimentos próprios, porém ocupado por servidor contratado sob regência da CLT (ex.: escrevente judiciário contratado pela CLT, com autorização legal); função pública é a denominação residual, envolvendo todo aquele que presta serviços para a administração, embora não seja ocupante de cargo ou emprego (ex.: servidor contratado temporariamente, sem concurso, para cargo de confiança).

Já o sujeito passivo, é o Estado e também a pessoa física ou jurídica que sofreu o abuso. Em se tratando do Estado, o abuso de autoridade significa sempre uma irregularidade na prestação do serviço público, acarretando prejuízo a estes serviços, na medida em que o funcionário não representa o Estado corretamente. No caso de pessoa jurídica, tal situação pode caracterizar crime contra a honra, mas neste particular deve-se centrar o foco na honra objetiva (calúnia e difamação), ignorando-se a honra subjetiva (injúria) (Nucci, 2008). Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.

As condutas típicas de abuso de autoridade possuem como elemento subjetivo o dolo, inexistindo a forma culposa. Além do dolo, é exigida a finalidade específica de agir com arbitrariedade – abusar. Se os agentes de segurança na justa intenção de cumprir seu dever e proteger o interesse público, cometem excesso (culposo), o ato é ilegal, mas não há crime de abuso de autoridade, pois falta a finalidade específica de “abuso”, que na definição do dicionário consiste em (Amora, p.6) ”uso errado, excessivo ou injusto; exorbitância de atribuições; ultraje ao pudor; canalhice; aborrecimento; nojo; maçada.”

A doutrina majoritária entende o crime de abuso de autoridade como um crime de mera conduta, ou seja, quando não há a necessidade de resultado para sua consumação. Nas palavras de Paulo Fernando dos Santos (2003, p. 37) “os crimes são dolosos. Não existe figura culposa na lei. O dolo que caracteriza o abuso de autoridade é a prepotência, o arbítrio”.

O autor (2003, p.38) ressalta ainda que:

São crimes de mera conduta, não são crimes materiais, mas além dessa liberdade de pensamento, da vontade, é preciso que a autoridade aja imbuída de algumas finalidades essenciais, tas como o desejo de perseguição, desejo de cometer injustiças, o desejo de ser arbitrário, por simples maldade, por tirania.

A atuação policial, no Estado Democrático de Direito, deve ser utilizada para a garantia da ordem e da segurança de toda uma coletividade, com imparcialidade, respeitadas as regras legais e sempre voltadas ao bem-estar comum e não a interesses particulares, mormente de quem detém o poder. É natural que a polícia possa deter pessoas embriagadas, em atitudes escandalosas, bem como pessoas com distúrbios mentais, ou mesmo vândalos que buscam destruir coisas públicas ou privadas (Nucci, 2008). Estaremos diante de uma correta atuação policial, se esta, fizer cessar a situação anômala, pelo tempo necessário ao retorno à tranquilidade.

É perfeitamente legal e constitucional para garantia da ordem e da segurança de todos, a abordagem policial que submete um indivíduo à busca pessoal ligada à fundada suspeita, não podendo o agente ser questionado quanto ao abuso de autoridade na sua atuação porque sua conduta não se molda ao que a lei traz como conduta típica. Deste modo, Nucci denota (2008, p.37):

a retirada, pelo agente policial, de um bêbado de um restaurante, à força, por estar perturbando outros clientes, encaminhando-o à sua casa ou outro local, até que se acalme, não configura atentado à liberdade de locomoção. É lógico que pode haver autuação em flagrante por algum delito que tenha cometido, inclusive pela contravenção de embriaguez (art.62, Lei 3.688/41), embora, em muitos casos, seja suficiente afastar individuo de determinado lugar para acabar com a perturbação à ordem pública. Tal conduta é salutar, privilegia o direito penal de intervenção mínima e não pode ser considerado abuso de autoridade.

É necessário salientar que o embriagado pode ser detido pelo tempo necessário à superação do seu estado de intoxicação, no qual tal medida seria realizada para seu próprio bem e para a segurança pública. Ressalta-se que nenhuma prisão é um “bem” para quem é detido. A autoridade deve valer-se das formalizações adequadas para cada ato (Nucci, 2008).

Ressalta-se ainda a preocupação das instituições com as abordagens efetuadas por seus agentes, para que estas não sejam um instrumento negativo na busca da segurança da coletividade, conforme manual de prática policial, temos que (Manual de Prática Policial, P.107) :

Trata-se de atividade rotineira de conteúdo discricionário que deve receber toda atenção dos policiais para não se converter em atos de arbitrariedades e discriminações, impingindo constrangimentos desnecessários as pessoas consideradas suspeitas.

Naqueles casos em que a suspeição não se confirmar e, portanto nada de irregular for encontrado pelos policiais, cabe ao policial encarregado da busca, de iniciativa parlamentar como cidadão abordado esclarecendo o caráter discricionário da atividade, buscando o apoio deste para o compartilhamento da segurança da comunidade. Nos casos em que for patente o equívoco, e conforme a avaliação do nível de constrangimento causado pela situação em particular, caberá inclusive o pedido de desculpas, de acordo com a avaliação que o policial fizer das circunstancias do fato prático em questão.

A atuação policial pautada na legalidade e no bom senso, é ato de polícia do Estado. Por exemplo, uma autoridade policial, que buscando um criminoso procurado pela Justiça, aborda alguém por sua desconfiança que este seja a pessoa visada, e exigi-lhe os documentos pessoais, não estará infringindo qualquer norma, pelo contrário, estará cumprindo com seu dever, desde que este suspeito fique o tempo considerado normal para confirmação de sua identidade.

Nesse contexto, observa-se ainda a atuação policial no tocante ao uso de algemas. A fundada suspeita também encontra-se nessa situação bem discutida pela doutrina. O uso de algemas pode constituir abuso de autoridade ou não, devendo o agente policial seguir os princípios jurídicos vigentes, especialmente o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Alguns autores, como Nucci (2008, p. 47), entendem que a prisão não é espetáculo e que o uso de algemas não pode ser considerado arbitrário, sendo de natureza excepcional. Denota o autor uma das finalidades da algema:

a) para impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer;

Neste desiderato, é absolutamente constitucional a atuação policial ao abordar alguém com a alegação de “fundada suspeita”. Trata-se do correto dever do agente pautado na legalidade e nas normas da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem e segurança de todos. Importante destacar que antes da inviolabilidade de alguns direitos está a supremacia do direito fundamental da Carta Magna: a vida. Essa diretriz normativa está prevista no artigo. 5º, in verbis:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança, e à propriedade...

Portanto, é relevante destacar que a autoridade encarregada da abordagem pode e deve revistar pessoas em busca de armas ou outros objetos não só para agir de forma como determina a norma processual penal, mas para a proteção de um dos maiores direitos fundamentais.

A segurança pública é dever do Estado e no artigo 144 da Constituição Federal diz:

Art.144º - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio...

A autoridade policial, cumprindo um dever do Estado, necessita de um mínimo de proteção, a qual se faz mediante esta busca pessoal, durante o procedimento policial. O policial estará garantindo não somente a segurança de todos a sua volta, como também a sua própria segurança. A autoridade policial encontra proteção no artigo 244 do Código de Processo Penal:

Art. 244 - A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Observa-se que se a autoridade esperasse um mandado para realizar a busca pessoal no suspeito, não existiria o “flagrante delito”, pois este iria se desvencilhar da arma ou qualquer outro objeto proibido, o que acabaria contribuindo para a não celeridade das ações policiais.

Como forma de ilustrar Paulo Fernando dos Santos (2003, p.39-43) algumas jurisprudências sobre o “abuso de autoridade”:

STJ – Abuso de autoridade – Agente que não se encontrava no exercício da função ao praticar o ato abusivo – irrelevância – invocação da autoridade de que investido, com exibição de carteira funcional, suficiente para caracterizar o delito - inteligência do art. 5º, da lei 4898/65 ( RT 665/359).

TJ/SP. Servidor Público – Remoção. Abuso de poder por parte da autoridade – falta de justificativa das razões de ordem pública para a providência – Mera afirmação de discricionariedade do ato – Insuficiência para imunizá-lo de reapreciação judicial – Nulidade reconhecida – Mandado de segurança concedido (RT/ 664/63).

6. CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como eixo central, demonstrar a importância da busca pessoal realizada pelas autoridades policiais enquanto instrumento legal de prevenção a criminalidade e esclarecer com isso que antes de qualquer direito previsto na Constituição, está o direito à vida e outros bens jurídicos fundamentais que resguardam a segurança da coletividade. O policial se vê no único escudo que tem a seu favor – a busca pessoal – para poder resguardar, a própria vida quando está nas ruas realizando uma abordagem.

Não se pode deixar de lado, ainda o fato de que a busca pessoal é um dos meios de prova e que de acordo com o Código de Processo Penal, o juiz formará a sua convicção, baseado no sistema da livre apreciação destas provas. Destarte que o livre convencimento não quer dizer mero arbítrio na apreciação das provas, e sim, livre de preconceitos legais, não podendo o juiz, abstrair-se ou alhear-se ao conteúdo destas provas, devendo sempre motivar sua sentença, valendo lembrar que o objetivo é a busca da verdade real.

Conforme preceitua o artigo 244 do Código de Processo Penal, independente de mandado, a busca pessoal será realizada, e aí está uma grande polêmica, pois alguns questionam o fato de confrontar com artigos da Constituição Federal que protegem direitos fundamentais do ser humano, como a inviolabilidade da intimidade. Mas o maior direito fundamental que é o direito a vida está em primeiro lugar e, portanto, vem antes de qualquer outro direito, não ferindo, pois, nenhum outro, uma vez que é uma ponderação de valores. A autoridade policial ou o agente da autoridade, cumprindo um dever do Estado, que é o da segurança pública, necessita de um mínimo de proteção, a qual se faz em muitos casos mediante esta busca pessoal, durante o procedimento policial. Ressalta-se que todo e qualquer procedimento policial deve ser pautado nos limites de atuação estipulados pela Lei 4898/65, lei que trata do Abuso de Autoridade, onde caberão consequências quando houver o excesso na ação policial, respondendo por processo administrativo, civil e penal. O fato também do mandado não ser necessário se faz polêmico, mas não teria sentido o agente policial, suspeitando que alguém carrega consigo uma arma de fogo proibida, papéis ou objetos que formem a materialidade do delito, deixá-lo sem revista, ou seja livre até que se consiga um mandado judicial, sob pena de se tornar inócua a “suspeita fundada”, que é um dos meios legais de prevenção a criminalidade

E finalmente, o presente trabalho se faz precípuo para mostrar a importância de uma autoridade policial e seus agentes nas ruas, pois está cumprindo o dever do Estado, garantindo a segurança e ordem pública, que é um direito e responsabilidade de todos os cidadãos.

7. REFERÊNCIAS

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8. ANEXO - PUBLICAÇÃO DA LEI 4.898/65 - LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE

Presidência da República Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 4.898, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1965.

Regula o Direito de Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal, nos casos de abuso de autoridade.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1º O direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa civil e penal, contra as autoridades que, no exercício de suas funções, cometerem abusos, são regulados pela presente lei.

Art. 2º O direito de representação será exercido por meio de petição:

a) dirigida à autoridade superior que tiver competência legal para aplicar, à autoridade civil ou militar culpada, a respectiva sanção;

b) dirigida ao órgão do Ministério Público que tiver competência para iniciar processo-crime contra a autoridade culpada.

Parágrafo único. A representação será feita em duas vias e conterá a exposição do fato constitutivo do abuso de autoridade, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, no máximo de três, se as houver.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;

g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

Art. 6º O abuso de autoridade sujeitará o seu autor à sanção administrativa civil e penal.

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

§ 4º As penas previstas no parágrafo anterior poderão ser aplicadas autônoma ou cumulativamente.

§ 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos.

art. 7º recebida a representação em que for solicitada a aplicação de sanção administrativa, a autoridade civil ou militar competente determinará a instauração de inquérito para apurar o fato.

§ 1º O inquérito administrativo obedecerá às normas estabelecidas nas leis municipais, estaduais ou federais, civis ou militares, que estabeleçam o respectivo processo.

§ 2º não existindo no município no Estado ou na legislação militar normas reguladoras do inquérito administrativo serão aplicadas supletivamente, as disposições dos arts. 219 a 225 da Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União).

§ 3º O processo administrativo não poderá ser sobrestado para o fim de aguardar a decisão da ação penal ou civil.

Art. 8º A sanção aplicada será anotada na ficha funcional da autoridade civil ou militar.

Art. 9º Simultaneamente com a representação dirigida à autoridade administrativa ou independentemente dela, poderá ser promovida pela vítima do abuso, a responsabilidade civil ou penal ou ambas, da autoridade culpada.

Art. 10. Vetado

Art. 11. À ação civil serão aplicáveis as normas do Código de Processo Civil.

Art. 12. A ação penal será iniciada, independentemente de inquérito policial ou justificação por denúncia do Ministério Público, instruída com a representação da vítima do abuso.

Art. 13. Apresentada ao Ministério Público a representação da vítima, aquele, no prazo de quarenta e oito horas, denunciará o réu, desde que o fato narrado constitua abuso de autoridade, e requererá ao Juiz a sua citação, e, bem assim, a designação de audiência de instrução e julgamento.

§ 1º A denúncia do Ministério Público será apresentada em duas vias.

Art. 14. Se a ato ou fato constitutivo do abuso de autoridade houver deixado vestígios o ofendido ou o acusado poderá:

a) promover a comprovação da existência de tais vestígios, por meio de duas testemunhas qualificadas;

b) requerer ao Juiz, até setenta e duas horas antes da audiência de instrução e julgamento, a designação de um perito para fazer as verificações necessárias.

§ 1º O perito ou as testemunhas farão o seu relatório e prestarão seus depoimentos verbalmente, ou o apresentarão por escrito, querendo, na audiência de instrução e julgamento.

§ 2º No caso previsto na letra a deste artigo a representação poderá conter a indicação de mais duas testemunhas.

Art. 15. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia requerer o arquivamento da representação, o Juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa da representação ao Procurador-Geral e este oferecerá a denúncia, ou designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou insistirá no arquivamento, ao qual só então deverá o Juiz atender.

Art. 16. Se o órgão do Ministério Público não oferecer a denúncia no prazo fixado nesta lei, será admitida ação privada. O órgão do Ministério Público poderá, porém, aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva e intervir em todos os termos do processo, interpor recursos e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal.

Art. 17. Recebidos os autos, o Juiz, dentro do prazo de quarenta e oito horas, proferirá despacho, recebendo ou rejeitando a denúncia.

§ 1º No despacho em que receber a denúncia, o Juiz designará, desde logo, dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, que deverá ser realizada, improrrogavelmente. dentro de cinco dias.

§ 2º A citação do réu para se ver processar, até julgamento final e para comparecer à audiência de instrução e julgamento, será feita por mandado sucinto que, será acompanhado da segunda via da representação e da denúncia.

Art. 18. As testemunhas de acusação e defesa poderão ser apresentada em juízo, independentemente de intimação.

Parágrafo único. Não serão deferidos pedidos de precatória para a audiência ou a intimação de testemunhas ou, salvo o caso previsto no artigo 14, letra "b", requerimentos para a realização de diligências, perícias ou exames, a não ser que o Juiz, em despacho motivado, considere indispensáveis tais providências.

Art. 19. A hora marcada, o Juiz mandará que o porteiro dos auditórios ou o oficial de justiça declare aberta a audiência, apregoando em seguida o réu, as testemunhas, o perito, o representante do Ministério Público ou o advogado que tenha subscrito a queixa e o advogado ou defensor do réu.

Parágrafo único. A audiência somente deixará de realizar-se se ausente o Juiz.

Art. 20. Se até meia hora depois da hora marcada o Juiz não houver comparecido, os presentes poderão retirar-se, devendo o ocorrido constar do livro de termos de audiência.

Art. 21. A audiência de instrução e julgamento será pública, se contrariamente não dispuser o Juiz, e realizar-se-á em dia útil, entre dez (10) e dezoito (18) horas, na sede do Juízo ou, excepcionalmente, no local que o Juiz designar.

Art. 22. Aberta a audiência o Juiz fará a qualificação e o interrogatório do réu, se estiver presente.

Parágrafo único. Não comparecendo o réu nem seu advogado, o Juiz nomeará imediatamente defensor para funcionar na audiência e nos ulteriores termos do processo.

Art. 23. Depois de ouvidas as testemunhas e o perito, o Juiz dará a palavra sucessivamente, ao Ministério Público ou ao advogado que houver subscrito a queixa e ao advogado ou defensor do réu, pelo prazo de quinze minutos para cada um, prorrogável por mais dez (10), a critério do Juiz.

Art. 24. Encerrado o debate, o Juiz proferirá imediatamente a sentença.

Art. 25. Do ocorrido na audiência o escrivão lavrará no livro próprio, ditado pelo Juiz, termo que conterá, em resumo, os depoimentos e as alegações da acusação e da defesa, os requerimentos e, por extenso, os despachos e a sentença.

Art. 26. Subscreverão o termo o Juiz, o representante do Ministério Público ou o advogado que houver subscrito a queixa, o advogado ou defensor do réu e o escrivão.

Art. 27. Nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis e não permitirem a observância dos prazos fixados nesta lei, o juiz poderá aumentá-las, sempre motivadamente, até o dobro.

Art. 28. Nos casos omissos, serão aplicáveis as normas do Código de Processo Penal, sempre que compatíveis com o sistema de instrução e julgamento regulado por esta lei.

Parágrafo único. Das decisões, despachos e sentenças, caberão os recursos e apelações previstas no Código de Processo Penal.

Art. 29. Revogam-se as disposições em contrário.

Brasília, 9 de dezembro de 1965; 144º da Independência e 77º da República.

Este texto não substitui o publicado no D.O.U. de 13.12.1965