Ações afirmativas e o princípio da igualdade

1. RESUMO

A apresentação do tema possui a intenção de demonstrar a perspectiva segundo a qual, o Estado, por meio de ações positivas, tende a tentar minimizar as desigualdades sociais presentes no contexto mundial; além disso, é interessante ponderar alguns dos problemas enfrentados a concreção de tais medidas. Aqui, inegavelmente, não se esboça o intuito de demonstrar as ações afirmativas como o único ou principal instrumento a diminuição das mazelas sociais, mas sim de tratar-lo como um meio efetivo, apesar de muitas vezes inclinado à descriminação de fato, a amenização de distinções infundadas tendo como único parâmetro a classe, a raça ou a cor. Para isso será necessário discorrer sobre a importância e as peculiaridades do princípio da igualdade, relatando os pontos de encontro entre as ações afirmativas e o mencionado axioma. Ademais, será de suma importância ponderar a respeito da concretização do acesso à justiça, relatando seus problemas e, consequentemente, suas soluções.

Palavras chaves: ações afirmativas, princípio da igualdade e acesso à justiça.

ABSTRACT

The presentation of the topic you intend to demonstrate the view that the State through positive actions tends to try to minimize social inequalities present in the global context; Furthermore, it is interesting to consider some of the problems facing the concretion of such measures. Here undeniably not outlines the purpose of demonstrating affirmative action as the only or main instrument to reduce social ills but to treat it as an effective way though often inclined to discrimination in fact, the softening of distinctions as unsubstantiated having single parameter class, race or color. For this you will need to discuss the importance and the peculiarities of the principle of equality, reporting the meeting points between affirmative action and mentioned axiom. Moreover, it will be paramount ponder the realization of access to justice, reporting their problems and consequently their solutions.

Key words: affirmative action, the principle of equality and access to justice.

2. INTRODUÇÃO

Um dos grandes marcos da história nas últimas décadas, mais precipuamente no campo jurídico, foi o reconhecimento da igualdade como sendo um princípio imprescindível ao desenvolvimento do estado democrático de direito. Porém, apesar de sua relevância, sua aplicabilidade vem enfrentando diversas e volutuosas dificuldades.

Sua concreção, antes de qualquer coisa, sofre diversos ataques oriundos do complexo contexto histórico. As dificuldades culturais e sociais enfrentadas pelos seus destinatários são grandes e difíceis de serem enfrentadas.

Dentro deste turbilhão de fatos, com intuito de garantir a aplicabilidade dos direitos fundamentais e, além disso, amenizar o peso ocasionado pelo contexto histórico/ cultural foram criadas as ações afirmativas. As ações são meios de propiciar acessibilidade processual aos mais frágeis social, cultural e economicamente.

O enfoque do presente trabalho é discorrer sobre os pontos favoráveis e desfavoráveis a aplicação das ações afirmativas, com intuito de que o leitor possa concluir a respeito da possibilidade ou não de amenização, por via dos direitos fundamentais, das disparidades étnicas, mais especificamente as relacionadas à cor, tendo como ferramenta a utilização das ações afirmativas.

Outro ponto relevante à discussão do tema é a demonstrabilidade da correlação entre o instrumento processual e o direito de acesso à justiça. A finalidade é tornar clarividentes seus pontos de intercessão e apresentar as diversas dificuldades enfrentadas pelos destinatários da affirmative action no ato de obter prestação jurisdicional concreta e menos dispendiosa.

Dentro desta abordagem serão traçados os hiatos entre o aparato processual e o direito proclamado pela Constituição da República, para que seja demostrada a importância do debate para o desenvolvimento do ordenamento jurídico nacional.

3. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE

3.1. Dimensões.

Ao se falar em princípio da igualdade é importante ressaltar sua importância para o estado democrático de direito, de modo que, sem sua incidência dentro da sociedade, seria impossível a concreção do modelo democrático. Para J.J Gomes Canotillho, essa dimensão do principio - a qual chama de democrática – proíbe qualquer descriminação na participação no exercício do poder politico, no acesso a ele, em sua relevância, bem como no acesso a cargos públicos. ¹

É interessante trazer à tona a importância de outra dimensão tratada pelo douto escritor português. O autor ao discorrer sobre o tema ressalta a importância da dimensão liberal do principio da igualdade. Neste paradigma, os indivíduos são considerados como seres a ser tratados de forma igual, mais especificamente, no âmbito jurídico (ao discorrer deste modo, o autor faz menção ao que é comumente chamado de igualdade formal). Em suas palavras²:

Na sua dimensão liberal, o principio da igualdade consubstancia a idéia de igual posição de todas as pessoas, independentemente do seu nascimento e do seu status, perante a lei, geral e abstracta, considerada subjetivamente universal em virtude da sua impessoalidade e da indefinida repetibilidade na aplicação.

Por fim, o autor, relata a dimensão social, a qual é demonstrada pela incidência mais propensa a vértice material. Nesta faceta do principio, a intenção é primar por medidas que efetivem a concreção da igualdade, utilizando-se para tanto de meios incisivos, com a finalidade de reduzir as desigualdades sociais e regionais. Na grande maioria das vezes tais medidas devem ser de caráter corretivo, realizadas por meio das ações afirmativas.

3.2. Igualdade, Justiça e Proporcionalidade.

Tratando mais uma vez a respeito do principio da igualdade, em sua dimensão social, dando ênfase às medidas corretivas, é inadmissível não se atentar à sua correlação com o conceito de justiça, tendo em vista que é impossível dissocia-los. Somente no ato de consideração de ambos os conceitos torna-se possível mensurar o que vem a ser desigualdade.

Para isso é relevante citar de três teorias a respeito do tema: nominalista, igualitarista e realista.³

A primeira defende que a desigualdade é característica intrínseca do universo, não cabendo ao ser humano atenuá-la. Para eles, igualdade é somente um nome que não possui correlação com a realidade; sendo somente um flatus vocis.

A segunda, em contrapartida, frisa que é possível e viável ao ser humano lutar pela igualdade absoluta entre os seres. Contrariamente ao que é defendido pela corrente nominalista, a corrente igualitarista crê na possibilidade da igualdade absoluta entre os seres humanos.

Por fim, em última analise, se encontra a terceira teoria, a qual endossa que o ser humano é desigual em diversos aspectos - sendo esta característica aceitável e importante para a mantença da diversidade humana -, contudo, admite que os indivíduos possuam a possibilidade de serem considerados iguais por pertencentes das características da espécie humana.

Neste sentido não existe igualdade plena, e jamais poderá haver. As distinções existentes pelos fatores tais como origem, raça, sexo, opção sexual, idade, deficiências são fatores que distinguem os grupos sociais e personaliza o indivíduo como único. O conjunto desta diversidade faz sedimentar a sociedade multicultural e pluralista, onde seus membros devem respeitar-se mutuamente, assegurando iguais direitos, garantias e oportunidades.

Dentre as tantas razões de desigualdades, algumas são de ordem natural e que devem ser consideradas para se estabelecerem regras distintas de tratamento. Este é o caso, por exemplo, da diferenciação que deve ser feita entre homens e mulheres, partindo-se da própria estrutura biológica distinta, sobretudo quanto se é entregue o ônus da gestação à mulher.⁴

Dando ênfase a terceira teoria, não se pode dizer que a busca da igualdade deve sufocar as diferenças entre os entes da mesma espécie ao ponto de os tornarem absolutamente iguais, muito menos, provocar uma desigualdade que dificulte o exercício dos direitos mais indispensáveis à condição de ser humano. O que se deve buscar dentro da realidade é uma equidade constante, não dissociando o direito à igualdade do conceito de justiça.

Na tentativa de harmonizar o direito a igualdade com a justiça o aplicador do direito esbarra-se com o problema do significado da palavra justiça. Para fins de tentar tornar mais clarividente à relação entre os termos, Aristóteles, propôs um “conceito”, o qual, apesar de não por fim a discussão, elucidou em muito o tema. O filósofo grego diz que: “justiça é tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual”.

Além do mais, isto se torna evidente porque aquilo que é distribuído às pessoas deve sê-lo de “ de acordo com o valor de cada uma”. No que concerne às partilhas, todo mundo está de acordo que elas devam se fazer de acordo com o valor de cada um; no entanto, não estão de acordo com o critério deste valor, para os membros de uma democracia, é a condição de ser livre, para os membros de uma oligarquia é a riqueza, para os membros de uma aristocracia é a virtude ⁵

Ao propor a justiça como um equilíbrio, o grande pensador grego, trouxe à tona a relativização do conceito de igualdade. Ao relativizar a igualdade ele fez surgir o principal fundamento para o tratamento desigual dispersado pelo Estado aos indivíduos que se encontram em posição economicamente inferior.

Com intuito de se esclarecer a última parte da afirmação acima lançada, a qual afirma que é ditame do principio da igualdade a diferenciação dos desiguais, é relevante trazer o que diz J. J Gomes Canotilho, em seus comentários ao artigo 13° da Constituição da República Portuguesa⁶:

O conteúdo jurídico-constitucional do principio da igualdade tem vindo progressivamente a alargar-se, de acordo com a síntese dialética dos “momentos” liberais, democráticos e sociais. O seu âmbito de protecção abrange na ordem constitucional portuguesa as seguintes dimensões: (...); (c) obrigação de diferenciação, como forma de compensar a desigualdade de oportunidades, o que pressupõe a eliminação, pelos poderes públicos, de desigualdades fáticas de natureza social, econômica e cultural.

É no ato de equilibrar a aplicação do principio da igualdade em que se percebe a possibilidade de tratamento diferenciado em relação a um determinado grupo que preencha certas características. Para que isso possa ser feito de maneira a não proporcionar mais desigualdades, é importante que se observe a existência de uma justificativa plausível, sobrepesando os meios aplicados com as finalidades requeridas. Ou seja, o ente responsável por aplicar a medida com finalidade de atenuar as desigualdades deve observar se seu ato é proporcional ao fim que almeja, portanto, nunca se esquecendo de prestar a devida atenção ao principio da proporcionalidade. Neste sentido se encontram as palavras de Alexandre de Morais, in verbis:⁷

Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida (...) Assim, os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado.

A respeito do tema será discutido mais especificamente em tópico diverso.

 

3.3. O Princípio da Igualdade no Brasil.

Aproveitando-se do avanço em âmbito internacional, o legislador originário, ao promulgar a Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, indo na contramão das demais Constituições promulgadas no Brasil, as quais primavam somente pela igualdade em âmbito formal, deixou explicito - em todo o corpo do texto constitucional – a necessidade de se alvitrar diversas medidas de minimização das desigualdades sociais e econômicas. Ademais deixou explicito o repúdio da nação brasileira para com as barbáries cometidas pelos nazistas ao fomentarem o preconceito baseado na origem, na raça e na cor. Nesse sentido se encontram as palavras do saudoso Pontes de Miranda⁸:

A desigualdade econômica não é, de modo nenhum, desigualdade de fato, e sim a resultante, em parte, de desigualdades artificiais, ou desigualdades de fato mais desigualdades econômicas mantidas por leis. O direito que em parte fez, pode amparar e extinguir as desigualdades econômicas que produziu. Exatamente ai é que se passa a grande transformação da época industrial, com a tendência a maior igualdade econômica, que há de começar, como já começou em alguns países, pela atenuação mais ou menos extensa das desigualdades.

A Carta Magna, mais incisivamente em seu artigo 4°, VIII, frisou a importância de se extirpar da sociedade brasileira o preconceito de qualquer espécie. Em relação ao preconceito de cor, se encontra evidente que a discriminação dos indivíduos de cor negra, ainda, é existente na sociedade; apesar de haver diminuído drasticamente nas últimas décadas, chegando ao ponto de não dito explicitamente pelos indivíduos da sociedade, existindo hodiernamente de maneira velada.

3.4. Destinatários do Princípio.

É interessante ab initio fazer menção que o principio da igualdade possui diversos destinatários. Na concepção de J.J Gomes Canotilho as facetas são referentes à legislação, a administração pública e a jurisdição. O princípio da igualdade deve perpassá-los de modo a tornar seus atos em conformidade com os ditames propostos.

Propondo que o principio da igualdade deve ser intrínseco à legislação, é acertada a afirmação de que o legislador é um dos principais destinatários do principio, quiçá o mais importante. Cabe a ele, no exercício de suas funções, a observação da igualdade em todos os momentos do ato legislativo: “tanto quando reconhece direitos, concede benefícios ou confere prestações estaduais, como quando restringe direitos”⁹.

Prosseguindo com a analise cabe mencionar que o legislador não é o único destinatário do principio, devendo, também, à autoridade administrativa atentar-se à sua aplicação. Em hipótese alguma a administração pública poderá praticar atos ou tomar decisões que visem originar ou ampliar desigualdades entre os indivíduos, exceto nas situações em que se enquadre nas fronteiras limítrofes da igualdade. Ademais, vale mencionar que a administração pública fica vinculada ao principio ainda que atue por meio de entidades particulares.

Existe, outrossim, a necessidade de observação do princípio da igualdade pelo órgão jurisdicional. Segundo o nobre escritor português, a vinculação do principio da igualdade a jurisdição possui basicamente três funções: ‘Igualdade de acesso aos cidadãos à jurisdição, igualdade dos cidadãos perante os tribunais e, por fim, a igualdade de aplicação do direito aos cidadãos através dos tribunais”¹⁰.

Por fim, o último destinatário da norma é o particular. A pari ratione os particulares não podem praticar atos que visem a discriminações negativas tendo por base fatores desaprovados pela ordem constitucional, tais como: sexo, raça ou cor. A prática de tais atos é desestimulada, também, em âmbito civil, mais especificamente em relação aos contratos firmados e aos estatutos ou regulamentos de organizações com incidência social; além de, expressamente, ser considerada ilícito penal.¹¹

4. ACESSO À JUSTIÇA.

4.1. Breve introito.

Hodiernamente, uma das questões mais importantes no campo da ciência jurídica é o que concerne ao problema do acesso à justiça. A problemática, inicialmente, gira em torno da modificação dos meios processuais e das medidas positivas praticadas pelo Estado.

Em relação ao primeiro, é aceitável se fazer menção ao procedimento processualístico utilizado em vários países. Indubitavelmente, os diversos atos a serem praticados em conjunto com o grande dispêndio financeiro são os principais empecilhos à prestação jurisdicional justa e rápida. ¹²

Em relação às medidas a serem praticadas pelo Estado, se enquadram as conhecidas como ações afirmativas.

A questão do acesso à justiça possui uma ênfase no que concerne à igualdade de acesso entre as várias camadas da sociedade e com a produção de resultados realmente justos e eficazes. Com a intenção de se obter resultados aceitáveis, os especialistas do campo da ciência jurídica, têm se aproveitado dos avanços realizados por outros estudiosos das seguintes áreas: Sociologia, Economia, Antropologia, Psicologia e tutti quanti. Tais profissionais tem prestado um grande auxilio a delimitação dos problemas sobre o tema. ¹³

A preocupação com o acesso à justiça é o principal sinal do desenvolvimento do conceito. Isso é previsível por meio de uma simples leitura da História. Nos séculos XVIII e XIX, a preocupação dos Estados se resumia à proteção dos direitos naturais, sem ao menos observarem ou proporem qualquer ação positiva relevante.

Atos tais como: acesso efetivo à justiça; diminuição ou afastamento da pobreza; observação das condições dos litigantes e as demais necessidades, nunca foram reais preocupações, tanto dos estudiosos quanto dos Estados. A preocupação concernia em estudar e aplicar os métodos processuais historicamente válidos.

Contudo, hoje em dia, tendo em vista a maior visibilidade das necessidades, nasceu ao Estado o dever de propiciar a defesa de diversos direitos à seus “subalternos”, tais como: direito ao trabalho, à saúde, à segurança e à educação¹⁴. Em outras palavras, modernamente, se espera uma atitude positiva do Estado; não mais uma atitude meramente formal, como existia no passado.

4.2. Alguns empecilhos à concreção do Acesso à Justiça.

Ainda neste diapasão pode-se dizer que o reconhecimento de novos direitos pelo Estado não garante a sua aplicabilidade. Antes de qualquer coisa é importante à criação e o aperfeiçoamento de meios que os tornem efetivos.

Os meios convencionais não são eficazes. Eles são caros, demorados e não propiciam a paridade de armas entre os litigantes. Na grande maioria os litígios são resolvidos por questões que independem da discussão jurídica propriamente dita: diversas circunstâncias externas influenciam diretamente no resultado dos litígios¹⁵.

Um dos principais empecilhos à concreção da justiça é a disparidade econômica entre litigantes. Devido à litigância ser cara e demorada, àqueles que possuem maior potencial aquisitivo tem capacidade mais acentuada em suportar tais problemas e, por fim, saírem vitoriosos, sem sentir efetivamente as mazelas do sistema tradicional.

No contexto mundial um dos grandes problemas concernentes à disparidade entre os polos da demanda refere-se à questão das custas processuais e dos altos custos dos honorários advocatícios.

Em relação ao primeiro, em certos países, tais como: Grã Bretanha e Estados Unidos, o litigante não pode nem mensurar o montante que será gasto com o processo judicial, o que ocasiona uma grande dificuldade em concretizar os pretensos direitos¹⁶.

Já em relação aos honorários advocatícios os litigantes necessitam dispor de potencial aquisitivo aceitável, haja vista em determinados países eles chegarem a US$ 300,00 a hora¹⁷. Inegavelmente, o valor gasto com honorários advocatícios apresenta-se com um vultuoso problema para o acesso à justiça.

Um exemplo da disparidade dos sistemas jurisdicionais espalhados pelo mundo é que as ações da alçada dos juizados de pequena causa são mais prejudiciais quando comparadas com as propostas na justiça comum.

Na Alemanha as despesas para uma causa com valor de US$ 100,00 possui um custo de US$ 150,00 (Vale frisar que nesse caso para o litigante ter tal gasto ele deve acionar somente à primeira instância). Se comparado com uma ação de custos mais elevados, aproximadamente, US$ 5.000,00, utilizando-se de duas instâncias, os gastos girariam em torno de também US$ 5.000,00¹⁸.

O dispêndio financeiro para as ações de pequena monta é um sério problema a ser enfrentado.

Além disso, o litigante, com menor poder aquisitivo, tem de enfrentar outro de igual monta: a morosidade de julgamento das ações.

Devido à demora na prestação jurisdicional o litigante de menor capacidade financeira fica mais indefeso em face do outro litigante. Noutro polo, geralmente, se encontra uma empresa, com todo um aparato judicial e econômico para discutir a questão.

O prolongamento do procedimento vai aumentando os custos até o ponto em que o particular não possua mais capacidade aquisitiva para arcar com os custos e desista do processo.

Outra questão predominante para a concreção do acesso à justiça é o da incapacidade em reconhecer a titularidade dos direitos.

A grande maioria da população possui conhecimento precário dos direitos que possuem A limitação no conhecimento de direitos não decorre somente das camadas mais pobres da população, mas perpassa por todas as classes sociais. Como citado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, em menção a um estudo realizado em Quebeque: “Le besoin d`information est primordial e prioritare” (A necessidade de informação é primordial e prioritária)¹⁹

Além da dificuldade enfrentada pelos mais fracos economicamente, especificamente em relação aos custos com os honorários advocatícios, existe ainda mais um percalço à concreção do acesse à justiça: grande parte da população não confere credibilidade aos advogados, dando-lhe todos os adjetivos pejorativos e, acima de tudo, considerando-os como aproveitadores e opressores.

Em relação ao sentimento de opressão, tal sentimento não existe somente para com os advogados. O ambiente forense, devido à posição em que se apresentam os servidores, é considerado como um local estranho, onde o litigante se sente como um prisioneiro.²⁰

4.3. O esboçar de algumas soluções.

Com intenção de amenizar os disparates, acima apresentados, os países vêm adotando certas medidas. Tais atos são no sentido de esforços, muitas vezes conjuntos (entidades públicas e privada), para tornar mais próximos os ditames e necessidades da população com o acesso à justiça.

A primeira iniciativa, neste sentido, tem sido a possibilidade de demandar por meio de advogados não remunerados ou pagos pelo Estado. A medida tem o condão de afastar os autos custos dos advogados; um dos reais problemas para concreção dos ditames da acessibilidade ao poder Judiciário. Por meio disso o Estado tem possibilitado àqueles que cumprem os ditames impostos pela da lei a oportunidade de demandar em juízo sem precisarem, ao menos, se preocupar com os pesares financeiros.

Dentro dos modelos mundiais são encontrados diversos exemplos de sistemas tendentes a afastar tal munus dos litigantes de menor potencial aquisitivo: advogados não remunerados (múnus honorificum); juridicare; advogados remunerados pelos cofres públicos; e, os modelos combinados (onde existe a possibilidade de se escolher entre um advogado público ou particular). ²¹

Existe ainda outro impedimento ao acesso à justiça plena: a legitimidade ativa para atuar em favor dos interesses difusos e coletivos.

Como dito acima, um dos problemas a ser enfrentado é a modificação dos antigos modelos processuais; pois é, a legitimidade se encontra dentro deste tópico.

Em tempos não muito remotos os processos eram tidos estritamente em sua acepção individual, considerando para tanto somente as pessoas individualmente como litigantes. Era concebida somente a possibilidade de cada litigante lutar em prol de seus próprios direitos individuais. Contudo, com a necessidade de se resguardar direitos interpessoais, algumas legislações vêm admitindo a possibilidade de indivíduos, ou certos grupos, os pleitearem em juízo.

Tal possibilidade surgiu no mundo jurídico principalmente pela falibilidade com que os órgãos incumbidos de tal munus vêm exercendo tais atividades. O Ministério Público, o Staatsanwalt alemão e o Prokuratura sovética - órgãos responsáveis pela fiscalização de tais direitos - não lhes dispersa a devida atenção, cedendo em diversos momentos às pressões governamentais e de grandes empresas. Por isso, vêm sendo admitida a possibilidade de que indivíduos ou grupos organizados adentrem em juízo para pleitear o resguardo de tais direitos.²²

Além disso, certos países têm criado agências reguladoras para tais fins: advogados públicos, procuradores gerais privados e os advogados particulares do interesse público; sendo essas algumas das medidas tomadas no sentido de resguardar os direitos coletivos e difusos. ²³

Ainda nesse sentido é interessante discorrer a respeito dos procedimentos necessários para que a prestação jurisdicional seja mais rápida e eficaz. Para iniciar qualquer debate sobre o tema é de total importância delimitar seus horizontes, e, para isso, é essencial trazer uma acertada opinião, a qual se encontra transcrita abaixo.

Parece claro que a ideia de tornar os Tribunais muito simples e barato não é realística. Se os juízes devem desempenhar sua função tradicional, aplicando, moldando e adequando leis complicadas a situações diversas, com resultados justos, parece que advogados altamente habilitados e procedimentos altamente estruturados continuarão a ser essenciais. Por outro lado, torna-se necessário um sistema de solução de litígios mais ou menos paralelos, como complemento, se devemos atacar, especialmente ao nível individual, barreiras tais como custas, capacidade das partes e pequenas causas.²⁴

A citação supra é inegavelmente um ponto de equilíbrio, melhor dizendo, pode até ser paradigma para discussão do tema, do qual o desenvolvimento e eficácia dos procedimentos é o principal tema.

Pela simples leitura é possível a inferência de diversos conceitos a serem defendidos pelo autor. O principal deles é a criação de sistemas alternativos de solução de conflitos, tendo em vista a característica intrínseca do sistema ora disposto. Como ficou clarividente, o Poder Judiciário, em sua acepção tradicional, possui processualística complexa para alcançar o fim proposto, qual seja – ao menos hipoteticamente - a verdade e a justiça.

Dentro deste parâmetro de que a processualística tradicional é dispendiosa, cumpre, agora, descrever algumas das possibilidades alternativas esboçadas.

Como é conhecido de grande parte dos militantes da ciência jurídica, um dos meios alternativos a ser considerado é a arbitragem. Tal meio, apesar de ser naturalmente dispendioso é muito eficaz e rápido. Porém, para tentar cumprir com os ditames da acessibilidade, vários países vêm se esforçando para diminuir os custos relativos ao procedimento.

Devido à intenção em torna-lo mais acessível, a França, por exemplo, propõe que os juízes sejam advogados não remunerados, o que, surpreendentemente, vêm obtendo uma efetividade altíssima, combinado com uma acentuada queda dos gastos com tal procedimento. ²⁵

Outro meio a ser discutido é a conciliação. Tal método é muito conhecido na humanidade. Civilizações antiquíssimas se utilizam de tal método há séculos, conquistando resultados satisfatórios. ²⁶

Medidas conciliatórias quebram o velho conceito de vencido/vencedor, fator o qual é motivo de ressentimento por parte dos litigantes, provocando a necessidade de recursos, tendo em vista o descontentamento. O uso de um conciliador aumenta a satisfação dos envolvidos, o que, diminui, consideravelmente, as chances de mais custos com a máquina estatal. Os gastos são evitados com a utilização de membros respeitados da comunidade como conciliadores – o que ocorre em diversos sistemas, tal como nos Estados Unidos e na França.

Por fim, um dos métodos é o de incentivos econômicos²⁷. Tal sistema tende a apenar aqueles que não aceitam propostas de conciliação feitas em valor considerável pela parte contrária. A aferição da razoabilidade da proposta é feita ao termino do litígio. Sendo a condenação próxima daquilo que o vencido ficou obrigado a dispor, o vencedor deverá arcar com as custas da outra parte, pelo motivo de não ter aceito a proposta desde o inicio. O método consiste em incentivar o aceite de propostas próximas do razoável, com intuito de evitar o prosseguimento de todo o procedimento.

Em suma, o trato do tema resume-se em demonstrar os altos custos referentes ao processo jurisdicional, ressaltando as propostas de aumento da eficácia e a consequente diminuição dos custos. Para isso, foram descritos diversos problemas enfrentados pelo ordenamento jurídico, além de esboçados diversos métodos; considerando a amplitude, ao menos, dos países ocidentais, os quais possuem a intenção de resolver as diversas mazelas sofridas pelo sistema.

5. Ações afirmativas.

5.1. Breve noção histórica.

É consabido que as ações afirmativas são um resultado do reconhecimento mundial dado, a certa vertente, ao que se chama modernamente de principio da igualdade. Sendo mais especifico, pode-se dizer que só existem ações afirmativas hoje devido à divulgação e aceitação do principio da igualdade pela grande maioria dos estados democráticos de direito.

Com intuito de demonstrar a correlação do que acima foi dito com a realidade é interessante ressaltar as principais nuances politicas e culturais por detrás do surgimento das ações afirmativas.

Dentre as influências que se encontram como basilares ao surgimento das ações afirmativas é possível listar alguns acontecimentos históricos.

Em um primeiro plano é interessante dizer que o declínio do Antigo Regime na Europa e o consequente surgimento do Estado Liberal-Burguês foi um dos principais impulsos históricos ao florescimento do principio da igualdade, mesmo que em sentido formal. Ainda neste ínterim encontra-se a universalização do voto como um meio de democratizar e igualizar aquilo que era outrora distante.

Contudo, como defendido por diversos autores, a principal causa ao surgimento e fortalecimento das ações afirmativas foi o advento do Estado social (século XX). Tal evento desencadeou um crescente desenvolvimento do constitucionalismo moderno, proporcionando contexto ao surgimento das constituições cidadãs.

O modelo do liberalismo proposto pela Revolução Francesa foi superado, com a compreensão dos Estados europeus e dos Estados Unidos da América de uma maior intervenção estatal, a fim de superação de situações de desequilíbrios e discriminações. Trata-se do Estado-Social, intervencionista e previdente, ante a percepção de carências históricas, sociais, culturais, econômicas e que atingem determinados grupos fragilizados.²⁸

O Estado social teve como principal aparato politico o surgimento e a difusão das ideias socialistas de Karl Marx. É visível a conotação proporcionada por Marx, por meio de seu método dialético histórico, ao desenvolvimento das ações afirmativas.

A consideração de todo processo histórico como oriundo de uma constante luta de classe é influência direta ao surgimento das ações afirmativas, mais especificamente em relação àquelas concernentes a etnia.

Afirmação acima mencionada não encontra transcrição ipsis litteris no parágrafo abaixo citado, mas é gritante aos olhos de qualquer leitor que conheça minimante a questão politica por detrás do desenvolvimento histórico do século XX.

A nova concepção da igualdade acalentada pelas constituições sociais é mais concreta. O foco não é o individuo abstrato e racional idealizado pelos filósofos iluministas, mas a pessoa de carne e osso, que tem necessidades matérias que precisam ser atendidas, sem as quais não consegue nem mesmo exercitar as suas liberdades fundamentais. Parte-se da premissa de que a igualdade é um objetivo a ser perseguido através de ações e politicas públicas, e que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos. É verdade que na periferia do capitalismo, estas promessas de igualdade material pouco saíram do papel (...).²⁹

Considerando até mesmo o linguajar utilizado pelo autor é razoável concluir que o ideal marxista é o mais preponderante impulso político-ideológico ao desenvolvimento da acepção que se dá, hoje em dia, ao principio da igualdade – o qual, como dito outrora, vem a ser a pedra angular das ações afirmativas.

Ademais, compondo a mesma cadeia de eventos outrora citada encontra-se um dos piores eventos históricos do século XX, tal seja: o florescimento do estado nazista.

Opinião consensual é aquela que entende como fato mais pavoroso praticado pelo estado nacional socialista o genocídio dos judeus. Tal fato, como citado por Daniel Sarmento, foi o principal acobarde para que comunidade internacional modificasse o tratamento dispersado aos grupos minoritários.

Também nesse sentido, arrima todo o contexto histórico de surgimento das ações afirmativas o regime apartheid, ocorrido na África do Sul.

5.2. Políticas de Ação Afirmativa. (pró)

Antes de adentrar profundamente no tema, é interessante conceituar o que vem a ser as ações afirmativas. Sucinta e aceitável é a definição descrita por Daniel Sarmento:

Politicas de ação afirmativa são medidas públicas ou privadas, de caráter coercitivo ou não, que visam promover a igualdade substancial, através da descriminação positiva de pessoas integrantes de grupos que estejam em situação desfavorável, e que sejam vítimas de discriminação e estigma social. Elas podem ter focos muito diversificados, como as mulheres, os portadores de deficiência, os indígenas ou os afrodescendentes, e incidir nos campos mais variados, como educação superior, acesso a empregos privados ou cargos públicos, reforço à representação politica ou preferências na celebração de contratos.³⁰

Ademais, o outrora Presidente do Supremo Tribunal Federal, também traduz, em consoante sentido:

(...) um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebida com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego.³¹

Traçado o campo de estudo é necessário fazer menção a certas situações.

Antes, porém, de adentrar nos argumentos propriamente ditos, cumpre lembrar que, para os defensores das ações afirmativas, as medidas de caráter discriminatório não apresentam afronta ao principio da igualdade – como foi descrito em tópicos diversos.

Em conformidade é importante citar as nobres palavras de Marcelo Neves³²:

Quanto mais se sedimenta historicamente e se efetiva a discriminação social negativa contra grupos ético-raciais específicos, principalmente quando elas impliquem em obstáculos relevantes ao exercício de direitos, tanto mais se justifica a discriminação jurídica positiva em favor dos seus membros, pressupondo-se que esta se oriente no sentido da integração igualitária de todos no Estado e na sociedade. As discriminações legais positivas em favor da integração de negros e índios estão em consonância com os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, estabelecidos nos incisos III e IV do seu artigo 3º.

Os que advogam favoravelmente a implantação das medidas de ações afirmativas apresentam como um de seus argumentos a chamada justiça compensatória. Ela se caracteriza por levar em consideração todo o contexto histórico mundial, tendo como fundo todo o processo escravocrata fundado na cor ou na etnia, ocorrido a partir do século XV até o século XIX, mais especificamente no Brasil. Tomando como premissa básica todas as injustiças cometidas pelos antepassados brancos, eles tendem a considerar todas as discriminações, no sentido de beneficiar à cor negra, como positivas e necessárias para o equilíbrio do sistema hoje vigente, apaziguando, assim, toda dívida histórica e cultural para com os negros.

Com intuito de fortalecer sua argumentação, aqueles que assim advogam, são levados a concluir que a justiça compensatória se faz necessária pelo simples fato de que toda desigualdade e preconceito são frutos daqueles tempos outrora obscuros.

No mesmo artigo 1º da Convenção, o § 4º adverte que não serão consideradas discriminação racial as medidas especiais tomadas com o único objetivo de assegurar o progresso adequado de certos grupos raciais ou étnicos, contanto que tais medidas não conduzem, em conseqüência, à manutenção de direitos separados para diferentes grupos raciais e não prossigam após terem sido alcançados seus objetivos. Neste sentido, as medidas especiais e temporárias voltadas a acelerar o processo de construção da igualdade não são consideradas discriminação racial. É o caso das chamadas ações afirmativas, que são medidas positivas adotadas para aliviar e remediar as condições resultantes de um passado discriminatórios.³³

Cumpre ressaltar também que é inegável que a justiça compensatória se finca na dimensão intergeracional, com fins grupais – como diria Daniel Sarmento.

Um país não pode fechar os olhos para o seu passado. Não há como ignorar que a situação desfavorável dos negros hoje na sociedade brasileira tem relação direta não só com a escravidão, mas com a descriminação de que foram e continuam sendo vitimas após a abolição da escravatura. Ademais, a afirmação da injustiça desta compensação se lastreia numa premissa excessivamente individualista, que ignora a possibilidade da existência de relações entre grupos, que podem inclusive assumir uma dimensão intergeracional, e dar margem ao surgimento de direitos coletivos, titularizados também por grupos. Por isso, o argumento de justiça compensatória parece-nos, no mínimo, uma razão coadjuvante para a adoção das medidas de descriminação positiva.³⁴

Contudo, a argumentação não se arrima somente na justiça compensatória, mas, também, possui outra vertente: a da justiça distributiva, a qual é defendida por Joaquim Barbosa e Ronald Dworkin.

O grande pilar desse argumento é a percepção de que certos grupos étnicos (negros, por exemplo) apresentam memores índices de desenvolvimento se comparados com pessoas de cor brana. A conclusão, portanto, é que todo peso histórico, o qual foi alhures mencionado, é a causa eficiente para ocorrência de tal fato.

A base econômica por detrás de toda essa defesa ainda é muito evidente, pois a finalidade maior da adoção de medidas afirmativas tende, não somente, mas necessariamente, a afastar a desigualdade econômica entre as classes.

Os benefícios dessa política seriam, logo, a melhoria do bem estar social, diminuindo assim grande parte dos problemas sociais. Em outras palavras, a justiça distributiva encontra-se no sentido de promover a distribuição dos direitos, vantagem e riquezas para aqueles que não as alcançaram.³⁵

Expressão que demonstra limpidamente a percepção social dos defensores é a que abaixo segue:

Daí que não dá para fantasiar e tentar omitir um fato que é estatisticamente comprovado. A afirmativa de que no Brasil vive-se uma “democracia racial” é falaciosa e só contribui para perpetuar esta situação. Historicamente fomos a última nação a abolir formalmente a escravatura, ao tempo que o primeiro a proclamar-se uma sociedade sem discriminação racial. É verdade que não convivemos com legislações explicitamente racistas, como foram nos

Estados Unidos e na África do Sul com o apartheid, mas é nítido que as oportunidades foram diferentemente distribuídas, o que levou a um padrão de vida ao negro muito inferior aos não-negros.³⁶

Argumento existe também em defesa do pluralismo. Por meio de tal discurso, a intenção é oferecer mais proximidade entre os indivíduos de etnias distintas, produzindo um dialogo entre eles com a intenção de que a sociedade seja mais pluralista, em diversos sentidos.

Nesse sentido são brilhantes as palavras da Ínclita Ministra do Supremo Tribunal Federal:

A fome é indigna. E a cultura não é um luxo. Todo ser humano tem o direito de assegurar-se do quanto socialmente seja a riqueza da humanidade. A cultura humana cumpre uma função para todos os homens, não podendo ser privilegio, menos ainda de alguns poucos. A ignorância é crime produzido socialmente contra os mais carentes, incluídos os economicamente, sendo certo que ela cumpre um papel para manutenção de estado que os privilegiados não querem mudar. A incerteza do viver humano. A segurança é do existir dos homens. Medrosos quanto ao seu destino, os homens buscam cercar-se de coisas. As coisas, por serem inertes, dão-se a saber certas em sua essência, em seus lugares, em seu conhecer. O homem quer a ilusão da segurança, que, se individualmente é impossível, socialmente é não apenas desejável, como factível. O maravilhamento do lançar-se humano a cada dia em novas experiências não se faz senão pela segurança social que a cidade oferece ao homem de pôr-se como uma rede de proteção a facultar-lhe a queda, porque os seus direitos estão assegurados. O homem lança-se sabendo, senão de si, dos outros. Por isso, os direitos econômicos e sociais são fundamentais. São eles que sustentam as condições humanas que permitem o seu lançar-se ao encontro de sua personalidade, de sua vocação, de seus incertos pendores. Não são fáceis as conquistas desses direitos. Não o foram pelas sociedades, não são pelos indivíduos. São apenas imprescindíveis. Sem os direitos certos pelo momento incerto, não há como enfrentar os dilemas sociais que põem e sobre os quais nem sempre o homem pode dispor ao seu talante e vontade. A sociedade tem deveres com os homens. Forma-se ela para que os direitos de todos se afirmem sobranceiros e efetivos. Não se cuida de uma humanidade divida, na qual uns teriam todas as conquistas que os outros desejariam vir um dia a ter. Cuida-se de direitos fundamentais, igualmente garantidos para todos os homens e mulheres do planeta. Cada homem integra a humanidade, sendo seu credor e devedor, como membro de sociedade que não se habita e nem se esconde em fronteiras, mas que coabita e se enlaça em suas larguezas humanas. Os direitos sociais são devidos pelas sociedades a todos os homens. Qualquer exclusão é desumana, antes mesmo de ser antijurídica. A negação dos direitos individuais desumaniza; a negação dos direitos sociais exclui da humana experiência de membro da sociedade os que têm os direitos renegados.³⁷

Isso somente seria possível se caso houvesse um equilíbrio social para que as diversas etnias, as quais, ao menos em tese, se encontram distintas por um abismo, possam ter possibilidade de manter um dialogo constante e frutífero. Como frisa Daniel Sarmento:

Na sala de aula de uma Universidade, ou no ambiente de trabalho de um escritório de advocacia, por exemplo, as experiências humanas ficam mais ricas e frutíferas com a pluralidade racial. Portanto, as instituições que põem em prática políticas de ação afirmativa lucram com a diversidade racial, tornando-se mais abertas e arejadas.³⁸

Entendem que o dialogo inter-racial oferece um maior ganho, não só para sociedade, mas também para os próprios brancos, que, sem sombra de dúvidas, enriqueceriam seu campo intelectual e de experiências humanas.

Por fim, ainda existe o argumento do fortalecimento da auto estima da própria etnia em si. A vertente de reconhecimento social é a principal para os defensores desse argumento.

As ações afirmativas tenderiam no sentido de colocar o negro em uma posição de igualdade para com o branco, fazendo com ele não se sentisse inferior aos demais, proporcionando possibilidade de que pudesse mostrar seu potencial sem ser impedido por um empecilho de ordem psicológica, qual seja a sensação intima de inferioridade. Tal argumento funciona basicamente na questão do exemplo benéfico de mesma etnia, fazendo com que o outro negro em quem se espelhar.

Em suma, os argumentos apresentados pelos defensores das ações afirmativas podem expressos nas seguintes palavras:

Os argumentos favoráveis a estas políticas de ações afirmativas partem da justificação apresentada pela jurisprudência da Suprema Corte norte-americana,pontuada em 5 fatores, conforme destaca Roger Raupp Rios: a) o combate aos efeitos presentes da discriminação passada; b) a promoção da diversidade; c) a natureza compensatória ou reparatória das ações afirmativas, d) a criação de modelos positivos para os estudantes e as populações minoritárias; e) a provisão de melhores serviços às comunidades minoritárias³⁹

Cabe, agora, trazer alguns exemplos a título de fortalecimento da argumentação acima descrita.

Segundo Daniel Sarmento, o primeiro caso de aplicação, com sucesso, tenha sido na Índia. ⁴⁰

É consabido que a Índia possui um sistema de castas estritamente arraigado em sua sociedade. Tal sistema é característico pela divisão, quase que perpetua, das classes. Com o termo “quase que perpetua” quer-se dizer que a mudança de casta é quase que impossível, salvo, raríssimas exceções.

Pois bem, foi nesse cenário social e cultural que se observou a primeira aplicabilidade das ações afirmativas. O início se deu por impulso da promulgação da Constituição da índia de 1950, por meio da qual, baniu-se o regime de castas indiano.

Contudo, a aceitação não se deu de modo amplo, havendo necessidade de emenda, no ano de 1951, para que fossem aceitas as medidas de descriminação positivas, as quais eram consideradas como infringentes ao princípio da igualdade.

Muito embora tenha havido certa resistência, paulatinamente, a legislação foi se coadunando com os preceitos instituídos pela Constituição, ao ponto de ser propiciada a oportunidade de castas inferiores exercerem cargos no serviço público. Ademais, foi aceita pela Suprema Corte Indiana a importância das medidas de descriminações positivas.

Apesar do grande exemplo Indiano, é nos Estados Unidos da América que se apresenta o maior exemplo das ações afirmativas, mais especificamente com caráter racial. A maior potencia mundial, até o século passado, foi o cenário de um dos piores exemplos de segregação social baseada na cor da pele.⁴¹

Após a abolição da escravatura, com a divisão do país em estados do norte e do sul, vigorou nestes um sistema intitulado: equal but separate. Tal sistema apresentava uma necessidade de separação entre as pessoas de cores diversas, em todos os seguimentos sociais. Os negros eram considerados seres de uma raça inferior; comprovando, com a expressão desses ideais que os resquícios da escravatura ainda se encontravam presentes na sociedade norte americana. ⁴²

Somente no ano de 1950 que foi observado um afastamento desses ideais. Porém, a abolição dessas práticas não foi momentânea, fazendo-se necessário, por exemplo, esperar até o ano 1967 para se tornasse possível casamento inter-raciais (Estado da Virginia).

O termo ações afirmativas, por tudo que se indica, nasceu nos Estados Unidos, por meio de uma ordem executiva promulgada pelo Presidente Kennedy. Todavia, a aplicação de fato dessas medidas somente se deu somente no governo do presidente Lyndon Johnson.

O presidente Johnson foi o primeiro a efetivar as descriminações positivas, com intuito de que negros e as demais minorias (vale mencionar que nos EUA a população negra é de mais ou menos 11% da população) pudessem ter a oportunidade de adentrar nas universidades e obter acesso aos serviços públicos. ⁴³

Um dos casos mais representativos na Corte Norte America, referente às ações afirmativas, se deu no litígio Bokker v. Regents of the University of Califórnia, por meio do qual se discutiu a validade ou não das costas para negros na Faculdade de Medicina Estadual da Califórnia. Em debates acirrados, foi decidido que, no caso em comento, não seria aceitável implantar medidas benéficas para negros, tendo em vista a inexistência de descriminação na instituição. ⁴⁴

Apesar do teor desse julgamento, foi afirmada pela Corte Note Americana a real importância da aplicação das medidas afirmativas para o desenvolvimento do país, mais especificamente, cominando com a apresentação do argumento da pluralidade, o qual é um dos corolários daqueles que defendem a aplicação das ações afirmativas. ⁴⁵

Após tal julgamento, as vitórias em favor da aplicação das ações afirmativas foram crescendo de maneira relevante, como pode se perceber nos exemplos abaixo mencionados:

Há casos favoráveis paradigmáticos, como United Steelworkers of América v. Weber, decidido em 1979, em que se considerou válida e compatível côo o Cívil Righter Act de 1964 a política de ação afirmativa estabelecida por uma empresa particular, que instituíra reserva de vagas para empregados negros em seu programa de treinamento, a ser utilizada até que percentual dos funcionários negros qualificados fosse compatível com o percentual de afro- americanos residentes na localidade em que se operava. Ou o United States v. Paradise, julgado em 1984, em que a Suprema Corte manteve decisão judicial que obrigava o Estado do Alabama – conhecido pelo seu histórico de descriminação racial - a contratar ou promover, em seu Departamento de Segurança Pública, um negro para cada branco também contratado ou promovido, até que atingisse o percentual de 25% de afro-americanos em todos os patamares da corporação policial.⁴⁶

Não obstante, após os avanços supramencionados, tenha existido uma corrente contrária à aplicação das medidas afirmativas, a Corte manteve seu posicionamento, simplesmente frisando a necessidade de não se optar por parâmetros rígidos, observando, assim, a necessidade em cada caso especifico.⁴⁷

Por fim, com intuito de exemplificar, em escala mundial, a existência e efetividade das ações afirmativas no campo étnico, encontram-se os exemplos descritos em várias outras legislações, além da norte americana; tais como: Austrália, Nova Zelândia, Israel, China, Rússia, o Sri Lanka, Malásia, Nigéria e as Ilhas Fiji.

5.3. Ações Afirmativas. (contra)

O primeiro argumento contrário à aplicação das ações afirmativas no Brasil concentra-se no princípio da Igualdade. Os que assim argumentam afirmam que ao se propor medidas de ações afirmativas, ou seja, medidas de descriminação positiva estar-se-ia afrontando o principio em sua faceta formal, o que não poderia acontecer para expurgar erros cometidos no passado.

O segundo argumento é no sentido de defender as ações afirmativas, mas não no sentido de ser especifica em certo grupo étnico, devendo, sim, ser de caráter universal, buscando extirpar as desigualdades em sentido amplo para que todas possam ser beneficiados de igual modo.

O terceiro argumento busca evidenciar uma grande falha ao se considerar somente o quesito cor para efetivação das medidas afirmativas, sendo que a realidade brasileira é, indiscutivelmente, composta de brancos pobres e negros ricos ou de classe média. A crítica encontra-se no ato de se tomar como destinatário da medida somente um dos quesitos (cor). O pressuposto do argumento a favor – fazendo aqui um paralelo com aqueles que defendem a aplicação da medida - é que por ser visível o grande número de negros pobres, a pobreza em si estaria ligada com a cor da pele. Porém, os que advogam contra não consideram necessariamente a correlação entre ambos. Ou seja, a cor da pele não seria causa eficiente para o predomínio da pobreza, principalmente, no Brasil de hoje.

pertencer a uma minoria racial, por si só, não implicaria necessariamente a contribuição de ser um grupo fragilizado diante de um grupo dominante. Realmente esta não seria a melhor saída na defesa das ações afirmativas, até mesmo porque a diversidade étnica e cultural de um povo é sinônimo de riqueza de uma nação e não motivo para promoção de diferenciações nestes grupos. Destaca-se mais uma vez que, o fator em apreciação para a adoção das políticas afirmativas, são as desigualdade sociais, econômicas, culturais decorrentes das discriminações sofridas por determinados grupos. ⁴⁸

Outrossim:

 

opõem-se às cotas para negros no ensino superior, porque outras minorias também estariam afastadas deste processo de inclusão. Para isso a justificação apresentada é de que são necessários critérios diferenciados de acesso à população pobre e não só ao negro, que nem sempre pertence a grupos economicamente sacrificados. porém, ao tempo de proporem políticas neste sentido, preferem afastar as conquistas alcançadas pela minoria negra.⁴⁹

 

O quarto argumento dita que as ações afirmativas produziriam um efeito contrário ao pretendido. Ao invés de aproximar as camadas da sociedade, estar-se-ia causando um distanciamento maior entre os diferentes grupos. Os negros e os brancos ficariam cada vez mais distantes uns dos outros.

E o derradeiro argumento encontra-se no apoio a meritocracia⁵⁰ e autonomia das Universidades, defendendo que não se pode se incentivar benefícios para certos grupos étnicos, pois se estaria afrontando a mérito dos demais concorrentes brancos, por exemplo. Esse argumento é no sentido de se incentivar a igualdade por meio da meritocracia, entendendo que todos são capazes de alcançar altos níveis sociais por meio de seus próprios esforços. Um exemplo utilizado pelos que assim defendem é aquele em que concorrente branco tira pontuação consideravelmente superior ao do negro e não adentra a universidade, tendo em vista ter “perdido” sua vaga para um cotista com pontuação nitidamente inferior.

Em suma, grande parte dos argumentos contrários a implementação das ações afirmativas encontram-se expressas nas seguintes palavras:

Na ordem filosófica as ações afirmativas seriam mecanismos odiosos, que sob o pretexto de combater a discriminação, acabam por introduzirem uma nova forma de discriminação, ao contemplarem somente o direito de alguns. Seria uma injustiça sendo combatida com outra injustiça. Esta corrente também defende o mérito individual como forma de acesso à educação e ao emprego, e não por critérios de raça, sexo, origem, sendo irrelevantes quaisquer considerações sobre os efeitos das discriminações ocorridas no passado. Em última análise, estar-se-ia violando o princípio da igualdade de oportunidades. Problemas de ordem prática também são apontados. Além da possibilidade de surgimento de falsas vítimas, haveria uma questionável intromissão do Estado nas empresas, que estariam obrigadas a implementar determinadas medidas, com reflexos, inclusive, no exercício das profissões. Porém, um dos maiores problemas pode ser a dificuldade de se identificar as pessoas pertencentes ao grupo das minorias, como hodiernamente acontece na denominada cotas para negros, onde pessoas assim se declaram para angariar benefícios. Na ordem jurídica defende-se que as decisões não devem levar em conta critérios de natureza social, histórica ou antropológica. A máxima jurídica que resultou da interpretação do princípio da igualdade (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais) não tem espaço nesta dimensão, na medida em que é vedado, constitucionalmente, qualquer tratamento preferencial em razão de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação⁵¹

5.4. Ações Afirmativas no Brasil.

5.4.1.  Breve contextualização histórica.

Antes, porém, aqueles que defendem a aplicação das ações afirmativas, com ênfase racial, utilizam-se do argumento da retribuição por um peso histórico. Nessa linha de pensamento cumpre trazer um breve relato do processo histórico brasileiro.

Com a Europa em pleno desenvolvimento marítimo, era das grandes navegações, surgiu um modelo escravagista outrora não visto na história; aquele baseado na cor da pele.

Com a expansão dos grandes países da Europa, por meio da colonização – sendo o Brasil uma colônia de Portugal -, tal modelo escravagista expandiu-se pelo mundo.

A primeira tentativa de desenvolvimento da colônia portuguesa se deu por meio da escravização da mão de obra indígena. Contudo, tal mão de obra não agradou aos senhores de engenho, devido à dificuldade em tornar-lhes servos obedientes e aptos aos serviços penosos. Os indígenas não aceitaram a escravidão branca. ⁵²

Tal dificuldade fez com que fosse necessário trazer mão de obra negra, advinda do continente africano. Em meados do ano de 1550 foram trazidos os primeiros negros para trabalhar no Brasil colônia. Como os negros já exerciam a atividade forçada há certo tempo em outros países, foi mais fácil à transferência destes para nova colônia de Portugal.

Inicialmente, como a cana de açúcar era o principal produto produzido pela colônia, juntamente com a extração do pau-brasil, os africanos foram transferidos para exercer tais atividades. Contudo, com a descoberta das pedras preciosas em diversos lugares passou a ser comum a presença destes trabalhando em tais locais.⁵³

Com a grande necessidade de mão de obra, o Brasil tornou-se uma das maiores exportadoras de escravos. O Brasil possui, já naquele tempo, grande parte da sua população constituída por negros.

Com o deslinde histórico, após, aproximadamente, 350 anos de escravidão, houve a abolição da escravatura. Agora, negros, outrora escravos, passaram a viver e trabalhar por míseros salários, além de conviverem em uma sociedade extremamente preconceituosa, a qual não lhes concedia respeito e dignidade; frutos de ideologias outrora defendidas. Os empregos ocupados por essa nova camada da sociedade restringiam-se ao ínfimo informalismo. A capacidade de ascensão social era quase que impossível. Dentro deste panorama que vem a surgir à sociedade brasileira.

O negro, condicionado culturalmente a poupar sua força de trabalho para não ser levado à morte pelo chicote do capataz, contratava vivamente como força de trabalho com o colono vindo da Europa, já adaptado ao regime salarial e predisposto a esforçar-se ao máximo para conquistar, ele próprio, um palmo de terra em que pudesse prosperar, livre da exploração dos fazendeiros.

O negro, sentindo-se aliviado da brutalidade que o mantinha trabalhando no eito, sob a mais dura repressão – inclusive as punições preventivas, que na castigavam culpas ou preguiças, mas só visavam dissuadir o negro de fugir -, só queria a liberdade. Em conseqüência, os ex-escravos abandonam as fazendas em que labutavam, ganham as estradas à procura de terrenos baldios em que pudessem acampar, para viverem livres como se tivessem nos quilombos, plantando milho e mandioca para comer. Caíram, então, em tal condição de miserabilidade que a população negra reduziu-se substancialmente. Menos pela supressão da importação anual de novas massas de escravos para repor o estoque, porque essas já vinham diminuindo há décadas. Muito mais pela terrível miséria a que foram atirados. Não podiam estar em lugar algum, porque cada vez que acampavam, os fazendeiros vizinhos se organizavam e convocavam forças policiais para expulsá-los, uma vez que toda a terra estavam possuída e, saindo de uma fazenda, se caía fatalmente em outra.⁵⁴

 

5.4.2. A realidade brasileira pós escravidão.

Antes de persistir no discorrer do tema, aproveitando-se o gancho histórico, é relevante trazer a tona, segundo o entendimento daqueles que defendem aplicação das medidas afirmativas, qual vem a ser o aparato social, relegado por aqueles tempos, que arrima a propositura das ações afirmativas modernamente. A tentativa é mostrar um pouco dos resquícios deixados pelo processo histórico.

Vale ressaltar que para fins de ações afirmativas, apesar de acima ter sido exposto somente a respeito do negro, serão também descritos os índices em relação à mulher, tendo em vista ser ela, igualmente, um dos principais destinatários das ações afirmativas.

Cumpre trazer alguns dados que corroboram com a tese de discriminação em relação à cor e gênero.

Segundo dados colhidos, também, pelo Instituto de Pesquisas Econômicas e Aplicadas – IPEA (pesquisa do ano de 2008) os negros representam 49,5% da população brasileira, ocupando 33,2% da população pobre e 11,48% do considerados miseráveis. Tal percentual proporciona uma pequena parcela da realidade se comparado com os dados dos brancos: 49,7% compõe a população nacional, porém, no percentual de pobreza representam 14,5%, e 4,5% dos considerados extremamente pobres. ⁵⁵

Como defendido pela maioria dos que advogam nesse sentido, as estatísticas apontam para uma maior acessibilidade aos bens essências da vida, e aos demais de uso supérfluo, por pessoas de cor branca. Além disso, em relação ao gênero, parte das estatísticas apresentadas inclina-se no sentido de relatar que os homens possuem maior acesso ao mercado de trabalho, por exemplo, possuindo, também, melhores salários.

Segundo estatísticas oficiais e atuais, apesar da existência de legislação proibindo discriminação salarial na maioria dos países do mundo, o sexismo institucional é gigantesco. Por exemplo, na França e na Austrália as mulheres recebem entre 75% e 92% dos salários dos homens nas mesmas ocupações profissionais. Em alguns países, incluindo Coréia, Japão e Brasil, a diferença é maior e se situa entre 30% e 40% do que os homens recebem (BULLOCK, 1994). As mulheres atuam, predominantemente, em trabalhos que têm pagamento inferior e em vários empregos não usufruem de estrutura de carreira. Além disso, 75% das mulheres de todo o mundo trabalham em zonas rurais e a maioria delas sobrevive da agricultura e trabalhos afins. ⁵⁶

Tal dado é no sentido de trazer à tona a existência, por exemplo, de um maior número de alunos brancos em escolas particulares, em nível fundamental e médio – as quais possuem maior qualidade de ensino-, em detrimento do alto grau de negros que frequentam, em mesmo nível escolar, as escolas públicas (presumidamente com menor qualidade). O argumento também se concentra no nível superior, onde pode se observar um alto número de brancos cursando universidades públicas (consideravelmente melhores, se observado os índices de avaliação).

O exemplo acima descrito, segundo os defensores, reflete em menores índices de desenvolvimento econômico e social para os negros, visto que não se encontram preparados para desempenhar um papel relevante na sociedade, devido à baixa capacitação. Defendem, ainda, que a falta de capacitação e de oportunidades desemboca em maior envolvimento com a violência; justificando, assim, a maior incidência de presos de cor negra. ⁵⁷

Encontram-se alguns dos dados:

Mas, o que deve ser observado é que a pobreza no Brasil, na sua grande proporção, tem cor e descende dos escravos, como revela pesquisa do economista Marcelo Paixão, professor da UFRJ (Universidade Federal do Rio de Janeiro), demonstrando que a taxa de pobreza entre negros é 48,99% mais alta que entre brancos ⁵⁸

Outro aspecto importante é em relação à escolaridade. Segundo dados do IBGE, quando tomado em consideração em seu nível médio, os brancos apresentam um percentual de 58,4% de taxa de escolaridade; já os negros 37,4%. ⁵⁹

Dentro ainda desse panorama a mulher deve ser citada. Quando comparada, mais precisamente em relação à ocupação em cargos eletivos e no poder judiciário, apresentam os seguintes dados:

Das 27 Unidades Federadas no Brasil, somente 4 são governadas por mulheres: Yeda Crusius no RG, Ana Júlia Carepa no PA, Wilma de Faria no RN, e Rosena Sarney no MA, sendo que está última só assumiu o governo neste ano em razão da cassação do governador eleito na último pleito, Jaques Lago. No Judiciário não é diferente. Do total de 93 ministros que integram atualmente o Supremo Tribunal Federal e os 4 Tribunais Superiores no Brasil – 11 STF (Supremo Tribunal Federal), 33 STJ (Superior Tribunal de Justiça), 27 TST (Tribunal Superior do Trabalho), 7 TSE (Tribunal Superior Eleitoral), 15 STM (Superior Tribunal Militar) – apenas 13 são mulheres, ou seja, menos de 14%. No Senado Federal, do total de 81 integrantes, somente 9 são mulheres, 11,11%. Na Câmara Federal, com 513 Deputados, 44 são mulheres, o que corresponde a 8,57%.⁶⁰

Outros índices também afastam as mulheres dos homens. Um desses concerne ao quesito da acessibilidade ao mercado de trabalho. Corroborando o que foi mencionado neste trabalho em tópico diverso, as mulheres apresentam os seguintes índices:

As mulheres apresentam nos indicadores educacionais, melhores condições do que o grupo masculino. Porém esta vantagem vivenciada pelas mulheres no campo educacional não reflete em maior ocupação no mercado de trabalho, em postos de trabalhos mais qualificados e em maiores salários, que ainda são inferiores aos dos homens.⁶¹

5.4.3. Breve panorama das Ações Afirmativas no Brasil

O principal ponto de partida para realização das ações afirmativas foi à promulgação da Constituição Federal de 1988, a qual é chamada de constituição cidadão, e que contou com o auxilio de vários grupos minoritários à sua confecção. ⁶²

Ao traçar o panorama social brasileira faz-se mister, além de mencionar a Constituição Federal, trazer a tona a Convenção Internacional Sobre Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, a qual o Brasil é signatário.

Ademais, ainda existe no ordenamento jurídico brasileiro a “lei das cotas” (lei 9.100/95 – com alteração da 9.504/97) que dita questões a respeito de reserva de vagas para mulheres concorrem a cargos eletivos, com o evidente intuito de democratizar, também, a representação feminina. ⁶³

Cumpre trazer a tona um dos principais programas para efetivação das ações afirmativas no país: Programa Nacional de Direitos Humanos. Mais uma vez, no ordenamento brasileiro foi afirmada a possibilidade de se propor medidas de caráter compensatório.

Sendo mais especifico, tratando da questão das medidas afirmativas referentes a grupos étnicos, um episódio, também, importante foi a Conferência de Durban, por meio da qual firmou definitivamente a necessidade de se compensar as mazelas históricas oriundas da escravidão. Uma das estáticas que arrimam a aplicação de tal medida se encontra descrita por Flávia Piovesan:

(..) Em um país em que os afrodescendentes são 64% dos pobres e 69% dos indigentes ( dados do IPEA), em que o índice de desenvolvimento humana geral (IDH, 2000) figura o país em 74° lugar, mas que, sob o recente recorte étnico –racial, o IDH relativo à população afrodescendente indica a 108° posição ( enquanto o IDH relativo à população branca indica a 43° posição), faz-se essencial a adoção de ações afirmativas em beneficio da população afrodescendente, em especial nas áreas de educação e trabalho.⁶⁴

 

Além disso:

Considerando as especialidades de ações afirmativas em beneficio da população afrodescendente (45% da população brasileira, perdendo apenas para nigéria) tendo sido, contudo, o último país do mundo ocidental a abolir a escravidão, faz-se urgente a aplicação de medidas eficazes para romper com o legado histórico de exclusão étnico-racial e com as desigualdades estruturantes que compõem a realidade brasileira. ⁶⁵

É importante não se esquecer de mencionar o Programa Diversidade na Universidade, o qual firmou o programa de bolsas, influenciando diretamente o que viria a ser o programa de cotas para afrodescendentes em Universidades. Neste mesmo sentido foram criadas diversas politicas e secretarias para incentivo e promoção das ações afirmativas, valendo frisar: A Politica Nacional de Promoção da Igualdade Racial e a Secretária Especial de Politicas de Promoção de Igualdade Racial. ⁶⁶

Tudo o que acima foi citado é em âmbito federal. Porém, a implantação de tais medidas não se limitou à Federação. Diversos Estados-membros adotaram medidas em prol da concreção destes projetos: Bahia, Paraná, Santa Catarina e São Paulo.

Ademais, vale frisar recentíssima lei aprovada pela presidente Dilma Rousseff (lei 12.990/2014), a qual reserva 20% das vagas dos concursos em âmbito federal para negros e pardos. Como se percebe no art. 1° da mencionada lei.

Art. 1° Ficam reservadas aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, na forma desta Lei.

§ 1° A reserva de vagas será aplicada sempre que o número de vagas oferecidas no concurso público for igual ou superior a 3 (três).

§ 2° Na hipótese de quantitativo fracionado para o número de vagas reservadas a candidatos negros, esse será aumentado para o primeiro número inteiro subsequente, em caso de fração igual ou maior que 0,5 (cinco décimos), ou diminuído para número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5 (cinco décimos).

§ 3° A reserva de vagas a candidatos negros constará expressamente dos editais dos concursos públicos, que deverão especificar o total de vagas correspondentes à reserva para cada cargo ou emprego público oferecido.

Para os defensores das medidas afirmativas, mais especificamente em relação a grupos étnicos, tal lei representa uma faceta importante para o principio da igualdade. A faceta material do principio, por meio da descriminação positiva, se encontra expressa em tal modelo legislativo.

5.4.4. Panorama Jurídico das Ações Afirmativas no Brasil.

No mesmo sentido do que alhures foi mencionado – fazendo menção ao tópico “Políticas de ação afirmativa. (pontos favoráveis)”- encontra-se a Constituição da República Brasileira.

A Carta Magna é expressamente clara no sentido de buscar uma sociedade mais justa, baseando-se, para isso, na faceta substancial do principio da igualdade. Tal fato é demonstrável em todo corpo constitucional, mais especificamente no artigo concernente aos objetivos da República (art. 3° da CF). Por meio da simples leitura do artigo é possível perceber as dimensões que ele propõe ao traçar como um dos seus objetivos, por exemplo, a extirpação das desigualdades sociais, e o florescimento de uma sociedade mais justa.

A intenção de perpetração de tal medida pode ser expressa nas seguintes palavras da Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha, em seu livro “Direito de Todos e para Todos”, que diz:

O homem não se completa sem a linguagem escrita. Porque a sua liberdade é restrita pela carência de uma das formas de expressão mais completas que é a linguagem que se põe nas letras. O homem expõe suas idéias pela palavra e perpetua-as em seus escritos. Ser da cidade, somente se faz cidadão pela integração ao processo de libertação por todas as formas possíveis de fazer-se ouvir e poder compreender o outro. O analfabeto nunca o é somente dos escritos, senão que, principalmente, analfabeto político. Educar e instruir são comportamentos políticos que se põem por opção da cidade. Sem as letras em sua compreensão fazia-se menor. A sua cegueira punha-o próximo das coisas e afastado dos homens. Podia desenhar sua alma, não podia fazer falar. Não era apenas cego, era também mudo aos homens. Não porque não os fizesse ouvir os seus gritos e sonhos, mas porque não podia narrar-lhes os sussurros⁶⁷

Outro argumento nesse sentido encontra-se descrito no preâmbulo, ao mencionar que os valores supremos da sociedade brasileira são: o pluralismo, a fraternidade e a inexistência de preconceitos.

Mais uma vez são elucidativas e pertinentes às palavras da Ministra:

Por isso não há distinção humanamente possível entre os homens. Toda pessoa humana tem o direito de ser identificada e igualada pela sua humanidade e diferenciado, no que constitui a sua individualidade. Mas a humana individualidade não é elemento extrínseco; é intrínseco. Pelo externo, que é formalidade só, não se diferencia, discrimina-se. E o sonho de Justiça igual para todos, segundo a capacidade dos homens de pensá-la e experimentá-la, seria enterrado, porque seria a morte das ilusões de uma sociedade em que se abriga no conforto de ser, de viver e até, ter de morrer. ⁶⁸

Para a concreção do prelecionado pela Constituição é requerido um Estado ativo e com inclinação a defender os menos favorecidos. Assim menciona Daniel Sarmento.

Na verdade, a visão de igualdade que transparece na Constituição demanda um Estado ativista, voltado para a defesa dos interesses das pessoas e grupos vulneráveis. Isto obriga os poderes públicos a levarem em consideração os desníveis sociais existentes, que no Brasil tem uma dimensão verdadeiramente “pornográfica”. E esta desigualdade, que o Estado tem que enfrentar se quiser levar a sério o projeto constitucional de construção de uma sociedade justa, solidária e sem preconceitos, possui um inequívoco componente racial.⁶⁹

É evidente no texto constitucional uma inclinação no sentido de defender a aplicação do principio da pluralidade – o qual é um dos pilares da aplicação das ações afirmativas.

Com intuito de corroborar o que acima foi exposto, é importante fazer menção a respeito do posicionamento de diversos juristas no sentido de considerar aceita pelo ordenamento jurídico, mais especificamente em âmbito constitucional, a aplicação das medidas afirmativas. Nesse sentido se encontram as palavras do ínclito Ministro Marco Aurélio Mello:

E, aí, a Lei Maior é aberta com o artigo que lhe revela o alcance: constam como fundamento da República Brasileira a cidadania e a dignidade da pessoa humana, e não nos esqueçamos jamais de que os homens não são feitos para as leis; as leis é que são feitas para os homens. Do artigo 3º vem-nos luz suficiente ao agasalho de uma ação afirmativa, a percepção de que o único modo de se corrigir desigualdades é colocar o peso da lei, com a imperatividade que ela deve ter em um mercado desequilibrado, a favor daquele que é discriminado, que é tratado de forma desigual.⁷⁰

Em consonância, também, se encontra o entendimento do nobre escritor Carlos Roberto de Siqueira Castro⁷¹:

Tudo porque, em tal contexto de estatísticas sociais desfavoráveis para aqueles contingentes humanos inferiorizados da sociedade, a persistência nas generalizações legislativas, com adoção de normas simplistas, genéricas e iguais para todos, independentemente das notórias diferenças sociais e econômicas que são fruto, por exemplo, do escravismo e da cultura machista, não propicia a mobilidade e a emancipação social desses grupos discriminados e, até mesmo, aprofunda e reproduz os condenáveis preconceitos histórica e culturalmente enquistados no organismo social. Nesse campo de questões, que bem exprime as relações sempre tensas entre o Direito e a sociedade, a caracterizar o fenômeno a que designamos de constitucionalismo de resultado, percebe-se nitidamente o abandono do classicismo isonômico e a busca de instrumentos de aplicação e interpretação da Constituição capazes de enfrentar o imobilismo conservador e de prestigiar as políticas mudancistas e de transformação social. Aqui, altera-se a dimensão e o próprio eixo de referência da igualdade, substituindo-se a idéia da não-discriminação formal pelo ideal da não-discriminação material. Por esse viés teórico, o postulado da isonomia não mais se refere apenas à proibição de tratamento discriminatório, mas inclui na análise sociológico-jurídica o impacto as seqüelas sociais impostas pela longa sujeição histórica e cultural ao tratamento desigual antes prevalente. Nessa ótica, vislumbra-se o duplo aspecto (social e jurídico) da teorização da igualdade, ou seja, as “as teorias da discriminação”, que no modelo americano foram denominadas de “teoria do tratamento diferencial” (disparate treatment theory) e “teoria do impacto diferencial” (disparate impact theory). Em tal ordem de convicções, as ações afirmativas despontam como um mecanismo da justiça distributiva, destinado a compensar inferioridades sociais, econômicas e culturais associadas a dados de natureza e ao nascimento dos indivíduos, como a raça e sexo.

 

[...] Ressalte-se portanto, que a ação afirmativa tem como objetivo não somente coibir a discriminação, mas sobretudo, eliminar os chamados “efeitos persistentes” da discriminação do passado, que tendem a perpetuar. Ainda nesse contexto, revela destacar que partindo-se da premissa de que os grupos minoritários normalmente não são representados ou sub-representados nos 133 GOMES, Joaquim B. Barbosa. As ações afirmativas e os processos de promoção de igualdade efetiva. Seminário Internacional: As minorias e o direito. Brasília: Série Cadernos do CEJ nº. 24. p. 103.90 mais diversos ramos de atividade, as ações afirmativas pretendem a implantação de uma certa diversidade e de uma maior representatividade dos grupos minoritários nos mais diversos domínios de atividade pública e privada. Nesse contexto, destaque-se que o efeito mais visível das políticas afirmativas, além do estabelecimento da diversidade e da representatividade propriamente ditas, é a eliminação de “barreiras invisíveis” que acabam por impedir o avanço de negros e mulheres, independentemente da existência ou não de política oficial tendente a subordiná-los.

 

A plêiade de escritores que entendem pela opção tomada pelo legislador no sentido de considerar as ações afirmativas como ato necessário para o desenvolvimento do direito interno é vasta e numerosa, como pôde ser expresso de maneira simplória.

Desse modo, é plausível a posição que defende a constitucionalidade das ações afirmativas no ordenamento brasileiro.

Ademais, por fim, cumpre ressaltar que a Constituição, mantendo coerência em seus preceitos, deixou explicito, pelo menos, dois “modelos” de aplicação das ações afirmativas, quais seja: a proteção Estatal por sobre o mercado de trabalho; e, a reserva de vagas em concurso público para deficientes físicos. Por meio desses dois exemplos torna-se mais evidente a intenção do legislador que o Estado intervenha na sociedade em pontos específicos, no sentido de equilibrar as relações desiguais.

Por tudo o que acima foi exposto, dentro deste panorama de apologia as medidas de afirmativas, é aceitável mencionar que a Constituição da República é favorável à aplicação das ações afirmativas como meio de apaziguar as desigualdades sociais.

5.5. Os limites de aplicação das ações afirmativas.

Ficou visível a importância dispersada pela Constituição Federal ao tema, desse modo, é importante traçar os limites e os parâmetros para aplicação das ações afirmativas.

O primeiro limite a aplicação das medidas afirmativas é: os destinatários possuem a faculdade de aceitar ou não as benesses concedidas pelo Estado. É perfeitamente aceitável que o candidato, por exemplo, em concurso público, ache-se inteiramente capaz de adentrar ao cargo público em igualdade de condições com os demais concorrentes. Ademais, existe o fator subjetivo. Ele pode muito se sentir rebaixado em pleitear a vaga munido de certos benefícios.

O segundo limite vem a ser a temporalidade da aplicação das medidas. Nessa linha é defendido que as ações afirmativas devem ser mantidas meramente até o momento em que esteja cumprindo seu papel, qual seja: equilibrar as desigualdades. A partir do momento em que não se encontrarem mais disparidades entre as classes sociais é imperiosa a extirpação da medida, sob o arrimo de não ocasionar mais descriminações.

Uma necessidade temporária de correção de rumos na sociedade, um corte estrutural na forma de pensar, uma maneira de impedir que relações sociais, culturais e econômicas sejam deterioradas em função da discriminação. Negar as ações afirmativas significa negar a existência da própria discriminação ou negar as conquistas que elas trouxeram, especialmente na sociedade norte americana.⁷²

Por fim, o limite predominante é o imposto pela observância do principio da proporcionalidade. O principio da proporcionalidade possui, basicamente, três vertentes importantes, as quais devem ser observadas com detida atenção: a) adequação; b) necessidade; c) proporcionalidade estrito senso. ⁷³

A respeito da primeira vertente vale mencionar a relevância da observação da situação fática, a fim de se possa aplicar a medida somente em situações onde o objetivo de dirimir as desigualdades seja realmente alcançado.

Em relação à vertente da necessidade convêm ressaltar a observação da real obrigatoriedade da medida, analisando sob diversos parâmetros se a aplicação da descriminação positiva é a mais acertada para circunstância ou se é permissível medida menos gravosa.

Por fim, vem à tona a última vertente do principio da proporcionalidade. A proporcionalidade em sentido estrito prima pelo equilíbrio que deve ser observado entre o dispêndio necessário para efetivar e as benesses concedidas, levando em consideração, também, a afetação dos não incluídos na medida.

Em suma, quaisquer medidas no sentido de concretizar as ações afirmativas devem estar estritamente em conformidade com os subprincípios (adequação, necessidade e proporcionalidade estrito senso), cabendo ao Poder Judiciário observar a existência ou não de tais requisitos para aplicação ou mantença das ações afirmativas.

6. Conclusão

A presente obra tem a função de tentar demonstrar os pontos de vista concernentes ao tema das ações afirmativas e, além disso, relatar a correlação deste modelo com o principio basilar do ordenamento jurídico brasileiro, qual seja, o princípio da igualdade.

O primeiro passo para o desenvolvimento da obra foi explanar um pouco a respeito do principio da Igualdade, demonstrando suas facetas e ressaltando sua importância para o desenvolvimento da sociedade brasileira, além de relatar sua pertinência para o entendimento das ações afirmativas.

Cumpriu, também, para o bom andamento do tema, ressaltar a importância e correlação entre o acesso aos órgãos de prestação jurisdicional e o principio da igualdade, o que leva, inegavelmente, a conclusão de sua importância para o florescimento das ações afirmativas.

Isso fica clarividente se levado em consideração a inafastabilidade do acesso à justiça para a concreção da própria. Sem meios de se alcançar a prestação dos direitos fica impossível seu gozo. Ademais, a própria proximidade dos impossibilitados financeiramente para com o poder jurisdicional e suas ramificações já é uma ação afirmativa, tendo em vista à pró-atividade estatal neste sentido.

Tratando propriamente do tema, não é aceitável assumir uma postura fielmente concordante com nenhum dos polos da discussão, haja vista não se aterem a realidade tal como ela se apresenta. Assumir partido – considerando a disposição aqui descrita: pró e contra -, não é a medida mais razoável.

A título de exemplo, é totalmente aceitável a intervenção estatal no sentido de propor medidas positivas para amenizar as desigualdades sociais (aqui é defendida uma postura pró ações afirmativas), contudo, tal atitude não deve incidir, ao nosso ver, como propõem seus defensores, ou seja, não é recomendável isolar determinada cor ou etnia e conceder-lhes, benesses pura e simplesmente, por considera-los mais propensos à pobreza. Tratar a questão por esse viés é afastar-se da realidade ao ponto de cometer injustas indesculpáveis.

Ademais, citação acertada se encontra com aqueles que defendem a meritocracia como medida importantíssima para o desenvolvimento do país e, acima de tudo, para o da própria justiça e igualdade. Afastar da realidade a meritocracia é afrontar o conceito mais bem formulado de justiça: estar-se-ia desigualando os iguais. Para fins desse argumento é Inegável que os homens sejam considerados, ao menos, presumidamente iguais em capacidades intelectivas. Cumpre dizer que essa argumentação é no sentido de afastar as medidas fundadas, somente, tendo por parâmetro a cor da pele. Concluir por beneficiar determinada pessoa meramente pela sua cor é incorrer no erro de alargar as distâncias entre as classes que tanto temem seus defensores.

Não é por meio de medidas com tais diferenciações que serão amenizadas as disparidades produzidas por séculos de erros cometidos pelos seres humanos. Lidar com a questão, mais especificamente em relação às cotas para negros, é munir-se de um discurso meramente agregador de votos, principalmente, em uma nação como o Brasil. A solução do problema não passa por esse viés. Poder-se-ia considera-lo até como um meio de afastar o principal ônus estatal, qual seja o de igualizar a sociedade como um todo.

Posição extremamente acertada é aquela que defende medidas afirmativas em relação a deficientes físicos e mentais. Tratar pessoas com desigualdades visíveis como se fossem iguais é, necessariamente, infringir o principio da igualdade. Em relação a tal característica das medidas afirmativas não é pertinente maiores discussões. O acolhimento e integração de tal grupo na sociedade é obrigação da mais urgente, não só estatal, mas de toda sociedade.

O Estado deve ser promotor de medidas afirmativas: as ações se enquadram na faceta material do principio da igualdade. Porém, tal medida ser-lhe-ia bem mais acertada se não fosse tão inclinada, no caso das cotas raciais, a descriminação de fato e a benesses politicas escusas. Seria mais acertada a medida no sentido de diferenciar tendo por base a situação econômica, do que a que se encontra hoje instituída.

Fazer uma análise séria da situação econômica de cada indivíduo, considerando-os como pertencentes a certo grupo, e, somente após a perspicácia da inferência, concluir por realizar as medidas necessárias à concreção da faceta material do principio da igualdade, eis a medida mais convincente e justa.

A promoção de medidas diferenciadoras por meio do quesito econômico deveria ser a principal medida realizada pelo Estado. A justiça distributiva, exposta em grande parte do trabalho, deve ser o vetor mais ressonante das ações afirmativas em detrimento da mera justiça retríbutiva.

Por fim, ao tratar do tema da mulher, cabe dizer que ela, realmente, deve ser portadora de certas garantias. Como é defendido por grande parte dos juristas, a mulher não pode ser equiparada ao homem em certos quesitos, devendo, então, possuir certos direitos, com intenção de equilibrar as desigualdades. Entretanto, a diferenciação não deve, mais uma vez, ser baseada em uma ruptura de gênero: tendo um lado os homens e do outro as mulheres. A mera concessão de benefícios às mulheres, ao ponto de causar uma aversão masculina, pode também ser prejudicial ao nivelamento da sociedade. Ao menos, hipoteticamente, o equilíbrio deveria ser de oportunidades; sem haver a necessidade de diferenciação.

Porém, como o correto é trabalhar com a realidade dos fatos, pequenas diferenciações em relação às mulheres são admissíveis, até o momento em que os jargões patriarcais sejam soterrados, e a verdade oriunda do cristianismo floresça – tal menção tem a ver com o principal marco histórico para o fortalecimento da igualdade entre gêneros.

Em suma, a discussão do tema é importante para ampliar a discussão sobre respeito do tema, o qual, sem dúvida possui muita relevância na vida prática do país.

7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1 - BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, 2013

2 - CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Fundamentais. 2° Edição. Bahia: Editora Juspodivm. 2007.

3 - CANOTILHO, J.J Gomes. Constituição da República Portuguesa anotada, volume 1 – J.J Gomes Canotilho, Vital Moreira, - 1° Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. Coimbra, PT: Coimbra Editora, 2007

4 - CAPPELLETTI, Mauro; BRYANT Garth. Acesso à Justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre. Fabris. 1988.

5 - CECCHIN, A. J. Acões Afirmativas: inclusão social das minorias. Rev. Ciên. Jur. e Soc. da Unipar. Umuarama. v. 9, n. 2, p. 325-354, 2006.

6 - DA SILVA, Selênia Gregoy Luzzi. Ações Afirmativas: um instrumento para promoção da igualdade efetiva. 2010. 157 f. Dissertação de Mestrado em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento. Pró Reitoria de Pós Graduação e Pesquisa. Pontifícia Universidade Católica de Goiás.

7 - MORAIS, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1° ao 5° da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 8° Edição. São Paulo: Atlas, 2007.

8 - PIOVESAN, Flávia “Ações afirmativa no Brasil: Desafios e Perpectivas” in CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras Complementares de Constitucional: Direitos Fundamentais. 2° Edição. Bahia: Editora Juspodivm. 2007.

9 - ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Direito de Todos e para Todos. 2° Edição. Belo Horizonte. Fórum, 2008.

10 - SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 30° Edição, revista e atualizada. Editora Magalhães. 2008.

11 - TABOSA, Adriana S. Revista de Filosofia Polymatheia, Fortaleza. Volume III, número IV, 2007.