ABANDONO AFETIVO: A PERSPECTIVA JURÍDICA APLICÁVEL AOS FILHOS

1. RESUMO

Esse trabalho tem como objeto a análise da perspectiva jurídica, em que os filhos buscam no ordenamento jurídico, o auxílio do estado para comprovação de dano decorrente de abandono afetivo, diante de fatos e motivos, que ocasionaram transtornos que feriram a sua moral como filho, como ser humano e até mesmo como uma pessoa de direitos. Existe uma perspectiva de direito que traz a garantia de ser cuidado em um ambiente em que seu crescimento e desenvolvimento seja exercido de maneira segura e dotada de responsabilidades, onde tenha uma boa educação, e que nada possa interferir na sua formação de personalidade. Também existe uma perspectiva de fato, onde a ausência do afeto fere direitos fundamentais e fica comprovado o dano causado. Através da análise do conceito de família e também de poder familiar, é possível entender que o abandono afetivo é uma omissão por parte daquele que deveria cuidar, dar educação, porém, ninguém é obrigado a amar alguém, nem mesmo um filho, e isso tem feito com que haja um certa divisão entre a doutrina e a jurisprudência sobre o direito ou não a indenização pelo abandono afetivo, questionando-se sobre a proporcionalidade em que o dano por falta de afeto pode prejudicar a vida de um indivíduo, pois, ninguém é obrigado a amar, mas a cuidar sim.

Palavras-chave: Perspectiva; Abandono; Responsabilidade; Indenização.

RESUMEN

Este trabajo tiene como objeto el análisis de la perspectiva jurídica, en que los hijos buscan en el ordenamiento jurídico, el auxilio del estado para comprobación de daño resultante de abandono afectivo, ante hechos y motivos, que ocasionaron trastornos que hirieron su moral como hijo, como ser humano e incluso como una persona de derechos. Hay una perspectiva de derecho que trae la garantía de ser cuidado en un ambiente en que su crecimiento y desarrollo sea ejercido de manera segura y dotada de responsabilidades, donde tenga una buena educación, y que nada pueda interferir en su formación de personalidad. También existe una perspectiva de hecho, donde la ausencia del afecto hiere derechos fundamentales y queda comprobado el daño causado. A través del análisis del concepto de familia y también de poder familiar, es posible entender que el abandono afectivo es una omisión por parte de aquel que debería cuidar, dar educación, sin embargo, nadie está obligado a amar a alguien, ni siquiera a un hijo, y eso tiene que se hace con una cierta división entre la doctrina y la jurisprudencia sobre el derecho o no la indemnización por el abandono afectivo, cuestionándose sobre la proporcionalidad en que el daño por falta de afecto puede perjudicar la vida de un individuo, pues, nadie es gracias a amar, pero a cuidar sí.

Palabras clave: Perspectiva; abandono; responsabilidad; Compensación.

2. INTRODUÇÃO

O Direito de família vem se adaptando às mudanças que ocorrem no comportamento da sociedade, as relações familiares estão mais evidentes e respeitadas no ordenamento jurídico brasileiro. Nos últimos anos, o conceito de poder familiar vem sofrendo modificações e é visto hoje, como uma proteção e não somente um status utilizado para denominar família, pois, foram surgindo cada vez mais, a obrigação de ambos os pais para com os filhos, podendo ocorrer à perda desse poder familiar caso sejam descumpridas essas obrigações.

As relações familiares são identificadas pelo vínculo de afetividade entre seus membros, os pais têm o dever de educar, assistir, cuidar, participar do desenvolvimento e dar condições necessárias para que seus filhos possam ser criados em um ambiente saudável com amor e carinho. O abandono afetivo se tornou um assunto que vem ganhando grande repercussão e relevância, pois, pode trazer aos filhos sérios prejuízos para sua vida, que podem até gerar transtornos psicológicos ocasionados pelo abandono.

Há um debate no sentido de que o amor não se compra, nem o afeto, nem mesmo o carinho, por isso, surgem às questões: É cabível a indenização àqueles que se sentem desamparados emocionalmente pelos seus parentes? Caberia a indenização por não ter tido a presença de quem se ama? O que ocorre, quando o vínculo afetivo paterno-filial é cortado precocemente ou este vínculo não é nem mesmo estabelecido? O abandono afetivo se tornou um tema relevante e tem recebido muitas críticas quanto aos direitos que estão sendo violados, e ainda se tornou um tema de análise da atualidade que está sendo vivenciada pela atual sociedade.

Independentemente da idade, as pessoas sentem a necessidade de ter apoio, afeto, e carinho de seus familiares, é de se entender que o afeto é um sentimento, e ninguém é obrigado a sentir algo por alguém. Por isso, busca-se entender qual seria a perspectiva do abandono afetivo, levando-se em consideração esse sentimento que ninguém é obrigado a dar.

A significância deste tema está justamente na sua perspectiva, ou seja, os filhos buscam no ordenamento jurídico, o auxílio do estado, para que este, diante de fatos e motivos, venha agir em defesa desse filho que foi abandonado pelos pais, tendo adquirido transtornos por esse motivo. Existe assim, uma perspectiva de direito quando os filhos desejam ter dos seus pais o que lhes é assegurado pela constituição federal de 1988 no seu art. 227 e no estatuto da criança e do adolescente, em seu art. 22. Também, existe uma perspectiva de fato quando comprovado o dano causado, gerando assim, o direito dos filhos.

O objetivo principal desse trabalho é mostrar a perspectiva jurídica em que o abandono afetivo tem alcançado nos últimos anos, a sua aplicação, além do posicionamento dos juristas e doutrinadores, em relação à efetividade da prestação pecuniária indenizatória, àqueles que se sentem afetados pelo abandono emocional de seus genitores.

Tem-se como objetivos específicos identificar os fatores que levam ao pedido de indenização por abandono afetivo, apontar as questões que influenciam no transtorno causado pelo abandono e levantar quais as medidas cabíveis para que o abandono se torne menos doloroso para quem o sofre, e as medidas que devem ser tomadas, para que haja a diminuição deste problema para a sociedade.

Será apresentada neste trabalho uma forma de pesquisa didática, baseada no estudo de pesquisas já relacionadas ao tema proposto, por meio da leitura de artigos e monografias onde será feita a análise de pontos que auxiliarão no andamento deste, além disso, as doutrinas e as jurisprudências serão meios fundamentais para que seja elaborado um bom estudo desse tema, absorvendo ao máximo todo entendimento dos estudiosos sobre o assunto, para que ao final deste, seja possível absorver e entender o que se propõe nesse trabalho.

3. A PERSPECTIVA JURÍDICA

O abandono afetivo tem sido um tema muito abordado na atualidade, onde muitos juristas discutem sobre a eficácia ou não da indenização aos filhos, como meio de suprir uma falta, ou um vazio por parte dos pais.

A significância deste tema está justamente na sua perspectiva, ou seja, os filhos buscam no ordenamento jurídico, o auxílio do          estado, para que este, diante de fatos e motivos, venha agir em defesa desse filho que foi abandonado pelos pais, tendo adquirido transtornos por esse motivo.

Pode se perceber que existe uma perspectiva de direito quando os filhos desejam ter dos seus pais o que lhes é assegurado pela constituição federal de 1988 no seu art. 227 e no estatuto da criança e do adolescente, em seu art. 22. Também, existe uma perspectiva de fato quando comprovado o dano causado, gerando assim, o direito dos filhos a uma reparação pelo dano que foi lhe causado:

Art. 227, CF:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)

Art. 22, ECA:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais. (BRASIL, 1990)

O abandono afetivo se torna um tema muito antigo se for levado em consideração o código civil de 1916, que não continha nenhum dispositivo que assegurasse a todos os filhos um tratamento igualitário, como os filhos provenientes de um casamento em comparação àqueles fora do casamento, conhecidos como bastardos, esses não possuíam nenhum direito efetivo.

Foi a partir da constituição federal de 1988, que ocorreu a mudança nessa concepção, quando no art. 227, § 6°, dispôs sobre a igualdade dos filhos. Mais tarde, em 2002, entrou-se em vigor o novo código civil, assegurando esses direitos no art. 1.596, os mesmos já adquiridos pela constituição.

Art. 227, § 6º CF:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988)

Art. 1.596, CC:

Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2002)

Acontece que há uma discussão sobre a subjetividade do afeto, ou seja, os pais têm o dever de cuidar dos filhos enquanto menores e dependentes, mas não há lei que obrigue esses pais a terem afeto, pois, é facultativa a demonstração de sentimentos pelos filhos.

Os entendimentos se dividem entre o direito ou não à reparação pelo abandono afetivo, onde, é questionado o dever emocional e de cuidado dos filhos pelos pais e a não obrigação de amá-los.

As discussões a respeito desse tema geraram muitas dúvidas levando em consideração a efetividade da reparação pelo abandono afetivo, buscando entender o real dano causado, como por exemplo, a ausência do exercício do poder familiar.

Nos últimos anos o conceito de família teve grandes mudanças, onde ouve a passagem da família patriarcal para os diversos modelos de famílias dessa atualidade.

Na família patriarcal, havia a preocupação em ter filhos, o casal que não tinham filhos era malvisto diante da sociedade, pois eram os filhos que davam continuidade na geração da família.

Não eram considerados como filhos aqueles que provenientes de relacionamentos extraconjugais, aqueles conhecidos como bastardos. Nos modelos de famílias atuais não existem separação entre os filhos, sejam os de pais casados ou advindos de fora de um casamento.

Antigamente eram valorizados os filhos provenientes do casamento, sendo desprezados os filhos bastardos, e hoje, essa história ainda não mudou, pois, os filhos fora do casamento, por mais que se tenha apoio financeiro de seus genitores, como exemplo a pensão alimentícia, existem grandes indícios de filhos com transtornos gerados por essa ausência familiar. Independentemente da idade, as pessoas sentem a necessidade de ter apoio, afeto, e carinho daqueles com quem possuem laços de parentesco.

O conceito de poder familiar é visto hoje, como uma proteção e não somente um status utilizado para denominar família, pois, foram surgindo cada vez mais, a obrigação de ambos os pais para com os filhos, podendo ocorrer à perda desse poder familiar caso sejam descumpridas essas obrigações.

As relações familiares são identificadas pelo vínculo de afetividade entre seus membros, os pais têm o dever de educar, assistir, cuidar, participar do desenvolvimento e dar condições necessárias para que seus filhos possam ser criados em um ambiente saudável com amor e carinho.

Se antes os filhos bastardos ou advindos de divórcio dos genitores eram excluídos do seio familiar, hoje a obrigação dos genitores é mútua e solidária.

Art. 22, ECA:

Parágrafo único. A mãe e o pai, ou os responsáveis, têm direitos iguais e deveres e responsabilidades compartilhados no cuidado e na educação da criança, devendo ser resguardado o direito de transmissão familiar de suas crenças e culturas, assegurados os direitos da criança estabelecidos nesta Lei. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016) (BRASIL, 1990)

O dever de cuidado dos pais é um exercido de ambos, para que ocorra o necessário para o bem-estar dos filhos, garantindo boa educação, estudos, alimentação, cuidados com a saúde, momentos de laser.

3.1. PODER FAMILIAR

Inicialmente o poder familiar era conhecido como pátrio poder, como o nome mesmo já diz, pátrio significa que o poder advinha do pai, o cabeça da família, onde regia muitas regras que deveriam ser cumpridas pelos outros membros da família, pois o pai era o senhor das decisões.

A única família que era reconhecida era a proveniente de um casamento. E não se falava em compartilhar o dever sobre os filhos, pois, quem exercia era somente o pai, os membros da família eram de propriedade do pai, este detinha o poder absoluto sobre os bens e as pessoas, além disso, apenas o pai possuía capacidade de direito. Somente em 1962 a mãe, teve a oportunidade de começar a participar do pátrio poder unicamente como colaboradora.

A constituição brasileira de 1988 e o código civil de 2002 vieram mudar toda essa concepção que prevalecia até então, e começou a favorecer os filhos, sejam advindos do casamento ou não.

Art. 227, § 6º CF:

Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988)

Art. 1.596 CC:

Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2002)

No ano de 1847, as sucessões só eram admitidas para filhos reconhecidos por escritura pública ou testamentos, e somente 1890 começaram-se a autorização de investigação de paternidade em alguns casos.

O Código Civil de 1916, artigo 358 estabelecia: "os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos". O próprio código que era vigente descriminava os filhos advindos de fora do casamento, sendo esses desamparados por genitores e pela lei. 

Era claramente demonstrado que o erro dos pais deveria recair sobre os filhos, sendo estes frutos de uniões condenadas, por causa do ato incestuoso e adulterino de seus pais. E esses filhos eram tratados como marginais, perdendo a dignidade como pessoa.

Mas acontece que mesmo com o amparo da Constituição, do código civil e da ECA, ainda existem muitos filhos que são tratados como bastardos, sendo desamparados pelos genitores e até mesmo pela sociedade.

O poder familiar traz aos genitores o dever de cuidado dos filhos menores, com finalidade protetiva, equiparando os filhos legítimos, sendo esses biológicos ou não. Esse poder familiar surge quando nasce um filho, criando assim um direito personalíssimo, devendo estes, criar, educar, proteger, prover, e cuidar desse filho.

Não é porque o filho é advindo de fora do casamento que ele deve ser rejeitado pelos genitores, pois ali se encontra um ser humano, que tem sentimentos e capacidades, e que precisa de cuidados como qualquer outro filho. Deve ser aplicado o Princípio da Dignidade Humana, pois, todo filho é digno de reconhecimento de paternidade e maternidade, de ter apoio, de ter carinho, de ter suporte financeiro, de ter presença.

O filho que antes era conhecido como “bastardo”, é tanto filho como qualquer outro, e com o código civil de 2002, foram eliminadas as expressões: “bastardos”, “espúrios” e “adulterinos”. Hoje não há diferença na nomenclatura dos filhos, devendo todos ser referenciados como legítimos, sendo eles filhos biológicos ou não.

4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA

O princípio na linguagem jurídica tem uma definição de fonte do direito e é muito importante para ordenamento jurídico brasileiro, pois sua força alcança toda amplitude jurídica.

Os princípios constitucionais, ou seja, presentes na constituição, e que protegem o direito de família, sendo objetos ligados ao assunto de abandono afetivo são os seguintes: a dignidade da pessoa humana, a paternidade responsável, a igualdade entre os filhos, o melhor interesse da criança e o que está mais ligado ao tema, princípio da afetividade.

4.1. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Esse princípio possui dois aspectos, o primeiro em que ele age como um direito individual de proteção e o segundo como um dever de tratamento entre os indivíduos.

A dignidade é um direito inestimável e indisponível, pois não possui preço e não há a possibilidade de ser objeto de troca. Conforme a Declaração dos direitos do homem e do cidadão, proclamada pela Organização das Nações Unidas de 1948 em seu art. 1°: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”

É considerado o maior e mais importante dos princípios ligados a pessoa humana, onde não existe a possibilidade de se pensar nos direitos de alguém sem se pensar na dignidade. Dessa forma, sendo a família a base da sociedade, a dignidade se torna um instrumento indispensável para o desenvolvimento de um indivíduo, pois é na família que esse indivíduo encontra afeto e cuidado.

4.2. PRINCÍPIO DA PATERNIDADE/ MATERNINDADE RESPONSÁVEL

Esse princípio surge no planejamento familiar, onde acontece o nascimento da criança. Mas esse princípio não finaliza com o nascimento do filho em si, pois, esse princípio não tem fim aplicável à paternidade, ou seja, mesmo que o filho venha a óbito, a paternidade sempre existirá.

A paternidade/ maternidade responsável é aquela em que há a conscientização da importância da família, dos filhos, onde são cumpridas todas as obrigações paternas/ maternas. Não significa que o os pais apenas deem condições de sobrevivência, mas também respeite os filhos em sua dignidade. No art. 21 do ECA, é expresso o entendimento sobre a igualdade de condições entre os pais.

Esse princípio tem garantia expressa no art. 226, § 7º da Constituição Federal:

Art. 226 CF

A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)

A importância deste princípio está no fato de que a paternidade ou maternidade, é questão de consciência e de respeito aos filhos, de disposição afetiva, espiritual, material, pois, o exercício inadequado de suas funções, como desprezo, falta de afeto, acarretam vários problemas para os filhos, problemas estes que, podem trazer transtornos por muitos anos.

4.3. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS

Dispõe no art. 227, § 6º da CF que, “os filhos advindos ou não de um relacionamento de casamento terão os mesmos direitos e qualificações daqueles que são, pois não se pode fazer distinção entre o filho matrimonial e não matrimonial, adotivo ou socioafetivo.”

A igualdade entre os filhos possui o significado formal em que é vedado termos que diminuam os valores do filho, como legítimo, natural ou bastardo; e o significado material em que não pode haver distinção, diferença ou falta de proteção em desfavor de nenhum filho, isso porque, todos os filhos são iguais independente da origem.

4.4. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Esse princípio tem a finalidade de proteger o menor, buscando o melhor interesse e preservando a sua dignidade, para que não venha a ser atingido por males e omissões, sejam, afetivas ou materiais.

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (2005. Pgs. 128/129):

“O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor.(…) Para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética.” (DA CUNHA PEREIRA, 2005)

O menor é vulnerável e frágil, está em processo de crescimento e amadurecimento, e é nesse momento que são formados os seus valores e personalidade, sendo essa uma fase em que esse menor depende do apoio de seus genitores.

4.5. PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE E O ABANDONO AFETIVO

Esse é um princípio que está diretamente ligado ao direito de personalidade de um indivíduo. Devido as grandes transformações na família, o afeto vem se tornando muito importante. A afetividade é algo específico do direito de família, e está disposto na CF no art. 227 e no art. 1583, § 2°, I do CC.

Art. 227 CF

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) (BRASIL, 1988)

Art. 1.583 CC

A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 2o Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; (BRASIL,2002)

Os laços de afeto surgem com a convivência familiar, estar na posse de estado de filho é um reconhecimento jurídico de afeto, onde o laço envolve os integrantes da família.

O afeto é o exercício de direito de intimidade, em que, as pessoas se aproximam e dão origem a relacionamentos, criando assim uma família. Esse princípio está ligado ao direito de convivência, em que a pessoa possui seus valores fundamentais e se desenvolve como pessoa humana. O afeto acaba por se tornar um aspecto intrínseco para o ser humano.

Como todos sabem, a Constituição garante aos filhos o dever de cuidado pelos seus genitores.  Dessa forma, deve ser respeitado os direitos e deveres de todos que estão ligados pelo laço de parentesco e possuem a família como um norte, de modo a não ser deixado de lado os direitos da pessoa humana.

Conforme Giselle Câmara Groeninga (2008, p. 28):

O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade. (GROENINGA, 2008)

Fica claro que o que se trata aqui não é de amor, mas sim de elo de ligação entre as pessoas, seja de sangue ou de afinidade. Não há como medir o amor ou qualquer outro sentimento, isso vai muito além de quantificar um afeto por alguém, porém, os vínculos afetivos costumam ser muito fortes, levando-se em consideração os laços consanguíneos e/ou biológicos, pois, o sentimento que se nutre por alguém depende unicamente da convivência harmoniosa.

De acordo com Tânia da Silva Pereira (2008, p. 309), “o ser humano precisa ser cuidado para atingir sua plenitude, para que possa superar obstáculos e dificuldades da vida humana”. Essa fala da autora, vem alertar sobre atitudes de “não cuidado” que podem vir a desenvolver sentimento de impotência, perda, desvalorização como pessoa e vulnerabilidade, bem como, de “tornar-se uma cicatriz que, embora possa ser esquecida, permanece latente na memória.” E isso que vem a ser o abandono afetivo.

O abandono afetivo se caracteriza quando os genitores não exercem o dever de cuidado e começam a não ter interesse pelo filho, ou seja, o tratando com descaso. Esse tratamento sem afeto, pode causar problemas escolares, problemas na alimentação, depressão e também interferir no indivíduo a sua visão familiar.     Obviamente se percebe, esses não são os únicos problemas que podem ser causados, mas, é de grande importância analisar que esses problemas têm sido muito comuns na vida de quem sofre com o abandono afetivo, de modo que, os danos causados muitas vezes tornam-se irreparáveis.

5. RESPONSABILIZAÇÃO DOS GENITORES E A POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO

Antes de ser abordado sobre a responsabilização, convém entender o que é responsabilidade civil. Responsabilidade civil é a obrigação dada a alguém com intuito de reparar dano causado a outrem, ou seja, aquele que causou dano a alguém deve repará-lo na medida do que foi lhe causado.

O art. 186 do Código Civil dispõe o seguinte a respeito da responsabilidade:

Art. 186 CC

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato lícito". (BRASIL, 2002)

A partir do Código civil de 2002 foi adotada uma divisão referente a responsabilidade, sendo classificada como responsabilidade objetiva e subjetiva. Na objetiva a responsabilidade independe de dolo ou culpa, ou seja, acontecendo o dano deve ser reparado mesmo que não tenha havido a intenção do agente que lhe deu causa, recaindo sobre este a obrigação de indenizar a vítima.

A responsabilidade subjetiva, como regra geral do Código civil, sustenta que, deve haver a responsabilização referente ao dever do ofensor em restituir, restaurar, fazer voltar, ou até mesmo, aproximar ao máximo ao estado quo ante da ação ou omissão que causou o dano, de modo que o ofendido não venha a ter prejuízos maiores em decorrência do ato do agente causador.

Na responsabilidade subjetiva, necessariamente deve ter dolo ou culpa. É com a comprovação da culpa que poderá gerar a indenização que o agente deverá repassar para a vítima, conforme os prejuízos sofridos por esta.

Carlos Roberto Gonçalves dispõe:

Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (GONÇALVES. 2015, p.48)

Apesar de englobar dolo e culpa na responsabilidade subjetiva, o requisito indispensável para se gerar indenização é a culpa. O entendimento de Flávio Tartuce é o seguinte:

Conforme demonstrado, a responsabilidade subjetiva constitui regra geral em nosso ordenamento jurídico, baseada na teoria da culpa. Dessa forma, para que o agente indenize, ou seja, para que responda civilmente, é necessária a comprovação da sua culpa genérica, que inclui o dolo (intenção de prejudicar) e a culpa em sentido restrito (imprudência, negligência ou imperícia). (TARTUCE. 2018)

Percebe-se que, além da presença da culpa, o agredido deve encontrar meios legais que comprove o seu dano. Ou seja, restado comprovado a culpa/ dolo, o agressor tem o dever de reparar o dano conforme os prejuízos causados. 

Em setembro de 2007, foi aprovado pela Comissão de Direitos Humanos, o Projeto de Lei do Senado 700/2007, promoveu uma mudança significativa no Estatuto da Criança e do Adolescente, mudança essa que veio impor aos pais a reparação por danos causados por deixar de prestar assistência afetiva aos filhos, seja pela própria convivência ou a falta de visitação. Dessa forma, esse abandono moral ficou caracterizado como ato ilícito civil e penal, vindo dessa forma a gerar responsabilização para os pais.

Marcelo Crivella (senador licenciado- PRB-RJ), ressaltou na época que “a pensão alimentícia não esgota os deveres dos pais em relação a seus filhos. Os cuidados devidos às crianças e adolescentes compreendem atenção, presença e orientação.”

Pelo projeto de lei, os §§ 2º e 3º, do art. 4º do ECA, passou a ter a seguinte redação:

Art. 4º ECA

§ 2º. Compete aos pais, além de zelar pelos direitos de que trata o art. 3º desta Lei, prestar aos filhos assistência moral, seja por convívio, seja por visitação periódica, que permitam o acompanhamento da formação psicológica, moral e social da pessoa em desenvolvimento.

3º. Para efeitos desta Lei, compreende-se por assistência moral devida aos filhos menores de dezoito anos:

I – a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais;

II – a solidariedade e apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade;

III – a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida. (BRASIL, 1990)

A possibilidade de reparação pelo abandono afetivo está disposto no parágrafo único do artigo 5º:

Art. 5º ECA

Parágrafo único. Considera-se conduta ilícita, sujeita a reparação de danos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, a ação ou a omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de abandono moral. (BRASIL, 1990)

O crime que configura abandono afetivo está expresso no artigo 232-A, do ECA:

“Art. 232-A ECA

Deixar, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 4º desta Lei, prejudicando-lhe o desenvolvimento psicológico e social.

Pena – detenção, de um a seis meses” (BRASIL, 1990)

No Art. 1634 do CC, dispõe sobre a Relação de parentesco, ou seja, os vínculos do filho com seus genitores, bem como suas responsabilidades:

Art. 1634 CC:

Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

I - dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)

VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)

IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014) (BRASIL, 2002)

Apesar de haver os dispositivos legais que vem demonstrar de maneira expressa que o abandono é punível, não tem como falar em abandono afetivo sem citar as palavras da Ministra Nancy Andrighi, onde foram as palavras pioneiras para o entendimento de que a indenização por abandono é cabível ao filho abandonado.

Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos.

O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião.

O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes.

Em suma, amar é faculdade, cuidar é dever. (MINISTRA NANCY ANDRIGHI. STJ, Recurso Especial nº 2009⁄ 1.159.242- SP)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido. (Recurso Especial nº 2009⁄ 1.159.242- SP)

Na ementa supracitada, o recurso foi parcialmente provido, onde apenas foi diminuído o valor da indenização, durante o processo foi constatado o direito a indenização por abandono afetivo, pois, cabe aos genitores cumprir com as obrigações familiares.

A partir do momento em que os genitores não cumprem com suas responsabilidades com o filho, conforme expresso no art. 1634 do CC, surge a possibilidade de responsabilização, deixando claro que, a indenização é devida desde que, através de fatos, atos e motivos, seja demonstrado o dano, ou seja, de procedência comprobatória. Não há o que se falar em indenização caso não seja comprovado o sofrimento causado pelo abandono afetivo.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Neste presente trabalho foi abordado sobre a perspectiva jurídica de responsabilização dos genitores por abandono afetivo dos filhos. Foi feita uma análise diante da visão civil e constitucional, tendo como base o direito de família, a responsabilidade civil, estatuto da criança e do adolescente e a dignidade da pessoa humana.

É de se entender que o ser humano costuma ser ligado uns aos outros através dos laços de afetividade, e já que o afeto é algo tão indispensável para a dignidade humana acabou sendo acrescentado ao rol dos direitos de personalidade, tornando-se amparado pela Constituição.

A partir do momento que o afeto desaparece da relação, aqueles que se encontram presentes na relação familiar começam a perder suas raízes, suas referências, isso pode vir a ocasionar problemas que afetam a vida pessoal, profissional e social do indivíduo.

Sendo a família uma instituição tão importante para proteção e desenvolvimento do indivíduo, a ausência do afeto, que faz a ligação dos laços entre seus membros, pode fazer com que fatores de alto grau de subjetividade, como mágoa, tristeza, desafeto, venham influenciar de maneira negativa a personalidade do indivíduo.

Sabe-se que o direito familiar se encontra resguardado na Constituição Federal em seu artigo 226, e que o Código Civil dispõe aos pais suas responsabilidades, expressas no art. 1.634, a possibilidade de responsabilização civil deve-se a partir do momento que não são assumidos os encargos da paternidade e maternidade. Ou seja, é preciso que os elementos que são indispensáveis às relações familiares sejam efetivamente violados, configurando assim, o abandono.

Como já analisado neste trabalho, o STJ, através do Recurso Especial Nº 1.159.242, entendeu que as obrigações familiares vão muito além das necessidades básicas de um filho, onde deve-se entender que amar é faculdade, mas, cuidar é dever (STJ, 2009), e por ser um dever surge a possibilidade de reparação aos danos físicos e psicológicos causado ao filho devido o abandono por ele sofrido.

Percebe-se que, a conduta danosa ocorre pela omissão do genitor, onde a partir da concepção de um filho, vem a responsabilidade dos pais em dar provimento material e afetivamente, sendo inerentes ao poder familiar, devendo cumprir os deveres de assistência, cuidado, educação, criação, englobados por uma obrigação de cunho legal, prevista, principal e expressamente, no art. 227 da Constituição.

Os danos morais advindos do abandono afetivo tem o intuito de reparar os danos causados, desde que comprovados, e também, de cessar a prática lesiva causada pelo ofensor, ou seja, o dano moral deve condizer com a realidade e não deve ser comparada a uma vingança, devendo ser analisada de acordo com o caso concreto, de modo que, haja a compensação pelo dano sofrido por causa do ofensor.

Diante dessas palavras, pode se perceber que o objetivo da indenização não é o enriquecimento ilícito de ninguém, ou até mesmo o empobrecimento, mas sim, que perante as provas apresentadas, possam de maneira a não prejudicar as partes, vir a reparar o dano sofrido.

Por óbvio, pode se concluir que essa responsabilização não é uma obrigação em possuir um sentimento de amor pelo filho; significa apenas uma forma de conscientizar sobre a responsabilidade que os genitores possuem na vida do filho, e é essa responsabilidade que irá de fato, gerar a perspectiva de direito deste.

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