A vedação da liberdade provisória nos delitos de tóxicos a luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores

1. RESUMO

A presente monografia tem como tema “A vedação da liberdade provisória nos delitos de tóxicos a luz da jurisprudência dos Tribunais Superiores.” Assim tem como principal objetivo destacar o direito constitucional da liberdade provisória, sob o aspecto dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal. O assunto é relevante, pois conforme se pode observar a Lei de Tóxicos veda a concessão de liberdade provisória, contudo antes é preciso observar os direitos que o indivíduo possui que estão estabelecidos na Carta Magna. A monografia possuirá cinco capítulos, sendo o primeiro uma breve história do conceito da liberdade provisória, o segundo a especificação da do que é liberdade provisória e seus fundamentos, o terceiro abordará um pouco sobre o tráfico de drogas, a sua criminalização, o quarto trará uma análise da Lei 11.343/06 e sua constitucionalidade e por fim o quinto apontará a posição dos Tribunais Superiores. O método utilizado foi jurídico comparativo, através da análise das leis, da doutrina e das jurisprudências.

Palavras-chave: Liberdade Provisória. Vedação da Liberdade Provisória. Constitucionalidade.

ABSTRACT

This monograph has as its theme " The seal of bail offenses toxic in the light of the jurisprudence of the Superior Courts . " So the main objective is to highlight the constitutional right to bail under the aspect of the principles of presumption of innocence and due lawsuit . The subject is relevant, since as can be seen Toxics Law prohibits the granting of bail , however it should be noted before the rights that the individual has that are established in the Magna Carta . The monograph will have four chapters , the first being a brief history of the concept of parole , according to the specification of what is bail and their pleas , the third will bring an analysis of Law 11.343/06 and its constitutionality and finally the fourth appoint the position of the Superior Courts . The method used was comparative law through analysis of laws , doctrine and jurisprudence .

Keywords : Provisional Freedom . Sealing the Provisional Freedom . Constitutionality

2. INTRODUÇÃO

O tráfico de drogas vem sendo uma das questões mais emblemáticas da sociedade brasileira, de modo que afeta a vida cotidiana da população, mais precisamente das famílias de baixa renda, não sendo apenas um problema político, mas também social.

Com isso, o Poder Estatal vem sendo utilizado como forma de correção do problema, ou seja, como sanção com o objetivo de sanar a questão das drogas através da punição, como forma de reflexão.

Entretanto, a partir do momento em que o Estado está exercendo seu poder punitivo dessa forma, está se esquecendo dos direitos fundamentais do indivíduo, não levando em consideração a natureza humana, qual seja a liberdade.

Assim a intervenção do Estado na esfera penal, pode se tornar uma ameaça ao indivíduo vindo o Estado a ter uma posição de vilão e não de guardião dos direitos e garantias fundamentais.

É a partir desse ponto que a presente monografia desenvolve sua pesquisa, mostrando a importância dos direitos fundamentais do indivíduo, constitucionalmente assegurados, bem como destacar que a intervenção estatal deve ser mínima, quando se trata de liberdade.

Nesse sentido, cabe destacar o que Pacelli e Domingos Barroso abordaram:

[...] proibição de excesso enquanto uma das fases do princípio (postulado) da proporcionalidade, consignamos que o Direito Penal deve ser mínimo. E deve sê-lo porque qualquer intervenção estatal na liberdade do cidadão – sede natural de interferência do Direito e do Processo Penal -, ao menos em um contexto de Estado (Democrático) de Direito, só se justifica diante de situações graves, que representem risco ou dano a direito fundamental.¹

Diante disso, a Lei de tóxicos, nº 11.343/2006, em seu artigo 44, veda a concessão de liberdade provisória, entretanto deixa de observar o princípio da inocência, consagrado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal (CF), bem como o princípio do devido processo legal, disposto no artigo 5º, inciso LIV, da CF, violando não só esses dois princípios, mas também, a liberdade do indivíduo.

Dessa forma, a presente monografia passa a especificar a liberdade provisória e a destacá-la como direito fundamental que é, e analisar o artigo 44 da Lei de Tóxico, sob o pilar da Constituição Federal.

O estudo se direciona a posição dos Tribunais Superiores, quanto à vedação da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas, dispondo sobre a sua correta aplicação diante não só da Constituição, mas também de acordo com as mudanças trazidas pela Lei nº 12.403/2011.

Ademais, a lei mencionada acima, juntamente com a Constituição Federal, instituiu um novo regime em que a liberdade do indivíduo é a regra, fazendo com que a sua prisão seja devidamente fundamentada e medida de exceção.

Desse modo, o pedido de liberdade provisória deve ser analisado a luz da Constituição Federal, bem como devem ser analisados os requisitos de sua manutenção, previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal.

3. HISTÓRIA DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Antes de destacar o surgimento da liberdade provisória, cabe falar sobre o surgimento da ideia de prisão, bem como a sua concretização, para então entender o significado dado à liberdade.

Na antiguidade, a prisão não era uma forma de sanção penal, tendo em vista que a restrição da liberdade tinha como finalidade custodiar os réus antes de seu julgamento e da execução da pena, que geralmente era corpórea, com objetivo de que os devedores pagassem suas dívidas.²

Assim por muitos séculos a prisão foi utilizada e o devedor ficava a disposição do credor como seu escravo a fim de garantir o pagamento do débito.³

No século XIX, a prisão passou a ter a finalidade de sanção penal, pois com diversas mudanças socioeconômicas que ocorreram da passagem da Idade Média para a Moderna, o aparecimento de mendigos e criminosos de forma anormal, teve-se a necessidade de punir e controlar a desordem.⁴

A pena restritiva de liberdade passou a ter a finalidade de punir e de atribuir trabalho àqueles que estão encarcerados e assim lhes dá utilidade.

Com isso, surgiram as primeiras prisões modernas na Inglaterra no século XVII e nos Estados Unidos no século XVIII.⁵

Para se ter uma ideia em Amsterdam em 1596, criou-se a casa de correção para homens, chamada de “Rasphuis”, que tratava de pequenos delinquentes. Criou-se, também, a “Spinhis” para as mulheres e em 1600, uma seção especial para jovens.⁶

Com o passar dos anos, houve a necessidade de uma reforma no sistema de punição, e assim filósofos moralistas e juristas começaram a defender o princípio da liberdade e o da dignidade da pessoa humana. ⁷

Assim a ideia de liberdade provisória vem do Direito Grego, no Livro IX de Platão, onde já previa a concessão do benefício da liberdade nos casos não envolvidos com conspiração política ou peculato. Nesse caso o réu precisa apresentar três fiadores, ou seja, pessoas que ficariam responsabilizados por ele, devendo o levar quando fosse chamado.

Percebe-se que os fiadores serviam para não deixar o réu fugir, sendo a liberdade ligada a exigência de comparecimento aos atos processuais.

Além do Direito Grego, no Direito Romano também havia a ideia de liberdade provisória, que era concedida de acordo com intercessio ou mediante o vadimonium. O intercessio era quando havia veto posto de um magistrado à decisão de outro e vadimonium, quando havia o compromisso de comparecer em Juízo.

Já no período da Idade Média, havia previsão de liberdade provisória com caução como garantia fidejussória, sendo a primeira modalidade de garantia que foi exigida pelo Estado, conhecida como “caução fidejussória”, em que os fiadores tinham que apresentar o acusado no dia do julgamento, caso não o apresentasse, perderia uma quantia que era previamente depositada e poderia ser responsabilizado criminalmente. ⁸

No Brasil somente com a Constituição de 1824, e com o Código Criminal do Império de 1830, após a proclamação da Independência, foram introduzidas ideias de justiça, igualdade e melhor tratamento aos presos.

Cabe assim destacar a evolução história da Constituição e do Código de Processo Penal, tendo que a Constituição de 1937 e o Código de Processo Penal de 1940 disciplinavam sobre liberdade provisória sem fiança quando o réu livrar-se solto; liberdade provisória sem fiança quando presentes excludentes de ilicitude; liberdade provisória com fiança onde não fosse o caso de prisão provisória inafiançável; liberdade provisória com fiança onde fosse o caso de prisão provisória inafiançável, porém esta não fosse decretada; prisão provisória inafiançável facultativa nos casos do art. 313 e prisão provisória inafiançável obrigatória nos casos do art. 312.⁹

A CF, de 1967 e o Código de Processo Penal com redação dada pela Lei n. 5.349/67 disciplinava sobre os mesmo fundamentos anteriormente mencionados, exceto a prisão provisória inafiançável obrigatória nos casos do art. 312.

Já o Código de Processo Penal com redação dada pela Lei n. 6.416/77, destacou as condições da prisão preventiva alterando de crimes inafiançáveis e crimes afiançáveis para crimes dolosos punidos com reclusão e crimes dolosos punidos com reclusão, ou seja, todas as opções passarem a ser inafiançáveis.¹⁰

E por fim a Constituição de 1988 e as mudanças trazidas pela Lei nº 12.403/2011 vieram definir os direitos fundamentais da pessoa humana, sendo a liberdade um deles.

Desse modo, a Constituição Federal passou a dispor sobre as normas gerais para a prisão provisória e a liberdade provisória em seus incisos LXI até LXVI, colocando a liberdade como direito fundamental do ser humano.

E a Lei 12.403/2011, mudou a disposição do Código de Processo Penal, colocando a liberdade como regra e a prisão uma exceção, ou seja, antes de qualquer prisão deverão ser observados alguns requisitos para a sua admissão e caso não haja nenhum, a concessão da liberdade é medida de justiça que se impõe. Isso porque, em 1941, a prisão em flagrante já mencionava a ideia de presunção de culpa, sendo a liberdade uma medida de exceção.

Além disso, a lei disciplinou outras medidas a serem adotadas antes de qualquer prisão, devendo ser tomadas e somente caso não sejam suficientes, a decretação da prisão será necessária.

4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA

5. CONCEITO

A liberdade provisória consiste em um instituto processual em que concede ao indivíduo, réu ou indiciado, o direito de aguardar em liberdade o seguimento do processo, podendo estar vinculada ao cumprimento de obrigações ou não, e assim podendo ser revogada a qualquer tempo.

Nesse sentido, Norberto Avena, leciona que:

Por liberdade provisória entende-se o instituto por meio do qual, em determinadas situações, concede-se ao indivíduo o direito de aguardar em liberdade o final do processo. A liberdade provisória poderá estar ou não vinculada ao cumprimento de condições. Uma vez deferida, nada impede venha a ser revogada, por exemplo, pelo não cumprimento das condições estabelecidas.¹¹

Assim, como também destacado por Norberto Avena, o benefício da liberdade provisória é um direito individual subjetivo, constitucionalmente assegurado, sendo necessária uma fundamentação idônea para que seja negado ou revogado, e com isso a gravidade genérica do crime ou presunções abstratas da periculosidade do agente, bem como a eventual perturbação da ordem pública, não são suficientes para autorizar o indeferimento da liberdade.

Quanto às medidas impostas, que deverão ser cumpridas, o indivíduo passa a ter o seu direito à liberdade restrito, de modo que possui obrigações instituídas pelo juiz, e assim a partir do momento em que deixa de cumprir, a sua liberdade se torna ameaçada, pois pode ser revogada.

Além disso, a liberdade provisória, como já se diz, é provisória, ou seja, dura até o momento da conclusão do processo, com a sentença, que poderá ser condenatória ou absolutória.

Sendo a sentença condenatória, o réu, passará para a fase da execução da pena, entretanto sendo absolutória, o indivíduo terá a sua liberdade de forma definitiva.

Portanto liberdade provisória, conforme leciona Nestor Távora, consiste em:

[...] um estado de liberdade, circunscrito em condições e reservas, que impede ou substitui a prisão cautelar, atual ou iminente. É uma forma de resistência, uma contracautela, para garantir a liberdade ou a sua manutenção, ilidindo o estabelecimento de algumas prisões cautelares.¹²

5.1. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS

A Constituição Federal assegura o direito de livre locomoção, em tempo de paz, ao dispor em seu artigo 5º, inciso XV, o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;¹³

Dessa forma, a liberdade de ir e vir do homem é direito fundamental, podendo qualquer pessoa entrar, permanecer ou sair do território brasileiro, em tempo de paz, com seus bens.

Nesse sentido, Marcelo Novelino, acrescenta que, “a liberdade de locomoção (CF, art. 5º, XV) é um dos aspectos fundamentais da liberdade física do homem e engloba não apenas o direito de ir e vir, mas também o de permanecer.¹⁴

Ao ter o direito de locomoção lesado ou até ameaçado, por intervenção ilegal ou abusiva, a pessoa possui remédios constitucionais para corrigir tal violação, como por exemplo, o Habeas Corpus, defino pelo artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal.¹⁵

Cabe destacar que a liberdade poderá ter restrições, conforme, também, estabelecido pela Constituição Federal, durante a vigente do estado de sítio, em que poderão ser impostas algumas obrigações estabelecidas no artigo 139, do mesmo Diploma.

Além disso, como leciona Marcelo Novelino, “[...] a liberdade de locomoção pode ser legalmente restringida (reserva legal), desde que a restrição, assim como em todos os demais casos, passe pelo teste da proporcionalidade.”¹⁶

Logo, Marcelo Novelino, referiu-se a imposição legal de penas privativas de liberdade, bem como a liberdade provisória, a partir da observação dos critérios fundamentais como a proporcionalidade, a necessidade e a adequação.

Ademais do exposto, a Constituição em seu artigo 5º, LXVI, dispõe:

Art.5º[...]

LXVI- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;¹⁷

Assim, a liberdade é resultado da natureza humana, devendo ser respeitada e assegurada por todos os meios possíveis.

A Carta Magna, também acolheu pactos internacionais, que possuem hierarquia superior aos das leis ordinárias, podendo ter natureza de emenda constitucional no caso de versarem sobre direitos humanos, ou supralegal ao tratarem de normas distintas das humanitárias, e por isso são fontes que devem ser observadas, tendo em vista não estando às leis em consonância, não só com a Constituição, mas também com os pactos internacionais, serão consideradas inconstitucionais.¹⁸

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Presidente da República através do Decreto nº 592, de 92, amplia o texto constitucional, em relação ao direito de locomoção do indivíduo, bem como em caso de prisão, em seu artigo 9º da seguinte forma:

Art.9º[...]

1. Toda pessoa tem o direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.

[...]

3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.¹⁹

Além do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos, há também o Pacto de San José da Costa Rica, aprovado pelo Congresso Nacional e sendo apregoado pelo Decreto nº 678 de 92, que também expandiu o instituto da liberdade.

Em seu artigo 7º dispõe sobre o direito à liberdade e à segurança pessoal, em conformidade com as leis, deixando claro que a prisão é medida excepcional e que se for necessário devem-se observar as condições estabelecidas em lei.²⁰

Além da Constituição, o Código de Processo Penal, com as importantes mudanças, trazidas pela Lei nº Lei 12.403 de 04 de maio de 2011, trata em seu artigo 310, inciso III, da liberdade provisória, a qual poderá ser com ou sem prestação de fiança.

A liberdade provisória referida pelo Código de Processo Penal é apresentada como regra, de forma que a prisão é a última decisão a ser tomada, na medida em que outras imposições cautelares podem ser definidas, diversas da carceragem.

Portanto a liberdade provisória é um direito fundamental, assegurado pela Constituição e disciplinado por pactos internacionais e pela lei.

 

2.3 REQUISITOS

Como já dito, a liberdade provisória possui como idéia central, conforme destaca Guilherme de Souza Nucci, de prisão em flagrante, em que a pessoa possui o direito de aguardar o seu julgamento em liberdade, mediante pagamento de fiança ou não, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência.²¹

Dessa forma, com a alteração trazida pela Lei 12.403/2011, o juiz ao receber o flagrante deverá, fundamentalmente, conforme estabelecido no artigo 310, do Código de Processo Penal, tomar as seguintes medidas:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal;

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.²²

O relaxamento se dará quando a prisão em flagrante for ilegal, ou seja, quando não forem observadas as formalidades exigidas pela lei.

Já a conversão da prisão em preventiva ocorrerá quando estiverem presente os requisitos previstos no artigo 312, do CPP, e as medidas cautelares se mostrarem ineficazes.

A partir desse ponto é que a liberdade provisória adquire fundamento para a sua decretação ou deferimento, tendo em vista que quando não existir fundamento idôneo, para a decretação da prisão preventiva da pessoa, a liberdade é medida que se impõe.

O artigo mencionado acima dispõe da seguinte forma as hipóteses de decretação da prisão preventiva:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.²³

Ausentes, então, os requisitos mencionados alhures ou qualquer outro como o descumprimento de medida cautelar, cabe ao juiz conceder liberdade provisória.

Nesse sentido, leciona Noberto Avena:

[...] o art. 321 do CPP passou a disciplinar que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. ²⁴

E continua, dispondo o seguinte:

Assim não pensamos e, neste bordo, entendemos que a liberdade provisória, mesmo com as alterações da L. 12.403/2011, persiste como um benefício que apenas pode ser concedido ao indivíduo preso em flagrante. Isto porque não vislumbramos no art. 312 do CPP uma regra desvinculada da prisão em flagrante, mas sim uma norma que complementa o art. 310, III, do CPP. ²⁵

5.1.1. Princípios Constitucionais

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LVII, estabelece que, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, assegurando assim que somente se reconhece a autoria de um crime depois da sentença condenatória e o seu trânsito em julgado, portanto a pessoa é considerada inocente, cabendo à acusação provar o contrário.²⁶

Com isso a liberdade é a regra, sendo sua cessação uma medida excepcional, que deve apresentar a devida razão, ou melhor, a sua necessidade.

A presunção de inocência é um direito fundamental, assegurado pela Carta Maior e que faz prevalecer à dignidade da pessoa, demais disso, lecionam Eugênio Pacelli e Domingos Barroso:

[...] na perspectiva do Estado de Direito, o ponto de partida no processo penal há de fundar-se no princípio da não culpabilidade. Mais, todo o inter procedimental também haverá que obedecer às determinações do devido processo legal, particular e nomeadamente, aos princípios do contraditório, da ampla defesa, do juiz natural e imparcial, bem como daqueles outros que estruturam o nosso modelo processual, de corte acusatório.²⁷

Observa-se no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição, que ninguém terá a sua liberdade cessada ou os seus bens sem o devido processo legal, ou seja, antes de qualquer atitude por parte do Estado é preciso analisar impreterivelmente a legalidade.

O devido processo legal teve sua origem na cláusula do due processo of law do direito anglo-americano, e foi consagrado pela Constituição como direito fundamental, no artigo acima mencionado.²⁸

É um dos princípios mais importantes, tendo em vista que englobam importantes princípios processuais, como o da ampla defesa, do contraditório, do acesso a justiça, da legalidade e legitimidade.

Assim o princípio em comento possuía duas perspectivas, a processual, a qual assegura a proteção dos bens jurídicos, como a liberdade, e a material, que faz prevalecer uma atuação adequada do Estado.²⁹

Com isso, o devido processo legal, no que concerne a liberdade dá legalidade aos atos jurisdicionais, fazendo prevalecer à justiça.

Toda decisão judicial deverá ser fundamentada, conforme estabelece o artigo 93, inciso IX, da Constituição, em que o juiz é livre para decidir, entretanto deve fundamentar, motivar essa decisão, sob pena de nulidade, e assim fazer valer mais um direito do homem, que é acompanhado pela garantia do devido processo legal.³⁰

O princípio se liga ao livre convencimento do juiz, pois conforme estabelecido pelo artigo 155, do Código de Processo Penal, o magistrado tem a faculdade, salvo algumas exceções, de formar sua convicção analisando as provas colhidas, sob o contraditório.

Com isso, Norberto Avena destaca:

[...] na medida em que há essa liberdade valorativa, a exigência de motivação surge como corolário necessário do Estado de Direito, impedindo ou ao menos dificultando a prolatação de decisões arbitrárias ou à margem da lei, pois os juízes e tribunais, ao exará-las, estarão cientes de que tanto a deficiência de motivação quanto a fundamentação errônea (error in judicando) ou arbitrária (error in procedendo) poderão, em grau de recurso, conduzir à reforma ou até mesmo à nulificação do julgado pelas instâncias superiores.³¹

Com relação à decretação da prisão preventiva, em que a privação da liberdade é a última medida que deve ser tomada e precisa que preencha requisitos necessários e legais, a manifestação judicial precisa ser motiva e deve indicar os elementos concretos que demonstram a sua necessidade, assegurando os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, mencionados anteriormente.³²

Dessa forma, toda decisão judicial precisa ser fundamentada, sendo necessário, pois, como mencionam Eugênio Pacelli e Domingos Barrosa, “implica análise fática em relação ao caso posto a exame-, expressando garantia que se avulta à medida que os efeitos do ato decisório avançam na restrição a direitos individuais.”³³

Isso porque, os atos do juiz, principalmente em relação a restrição da liberdade do indivíduo, são manifestações do poder estatal, o qual deve ter seu limite. ³⁴

A Constituição em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, dispõe que serão assegurados a todos a duração razoável do processo, fazendo valer o direito à celeridade, para que assim possa evitar a procrastinação indeterminada de um processo.

No caso da prisão cautelar, quando dotada de excesso de prazo, ela se torna ilegal, até porque o indivíduo passa a ficar custodiado desnecessariamente e por erro Estatal, não podendo dessa forma pagar com sua liberdade, com isso o relaxamento é medida para sanar tal erro.

Quanto ao princípio da proporcionalidade, percebem-se algumas divergências quanto ao princípio da razoabilidade, tendo sido considerado um sinônimo deste, mas não deixa de ter sua importância.

Tal princípio representa um procedimento de aplicação, interpretação da norma para que não haja excessos por parte do Estado, criando assim limites à atividade estatal.

Assim, apesar de os princípios da proporcionalidade e razoabilidade não se encontrarem presentes de forma explícita na Carta Maior, apresentam-se de maneira implícita através de outros princípios como o da legalidade e da finalidade, devendo ser observados.

5.2. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

A fiança, conforme leciona Norberto Avena, constitui:

[...] uma garantia prestada pelo indiciado ou pelo réu em prol da liberdade, com o objetivo lato sensu de garantir que o indiciado ou acusado cumprirá suas obrigações processuais. Stricto sensu, tem por finalidade “assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento.³⁵

A partir disso percebe-se que a liberdade provisória pode ser mediante pagamento de fiança ou não, com condições ou não impostas.

A liberdade sem o pagamento de fiança e sem condição, nada mais é que a soltura do flagrado sem que faça nenhum pagamento e vinculação, por se tratar de medida compulsória cabível nos casos estabelecidos em lei.

Já a liberdade provisória sem fiança e com condição, o infrator terá sua liberdade, mas deverá cumprir algumas exigências legais, que tomará por compromisso. Além do mais, dispõe o artigo 310, do CPP, que o indivíduo tem como condição o comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

E quanto à liberdade provisória mediante pagamento de fiança, o agente somente será posto em liberdade, após flagrante delito, ao efetuar o pagamento, sendo assim, como declarado por Nestor Távora, “[...] a liberdade provisória mediante fiança é o direito subjetivo do beneficiário, que atenda os requisitos legais e assuma as respectivas obrigações, de permanecer em liberdade durante a persecução penal.” ³⁶

Dessa forma, a fiança tem como objetivo obter a presença do agente aos atos processuais e caso houver condenação, terá a garantia da execução da pena, como por exemplo, poderá ser usada para pagar eventual indenização, multa ou custas processuais.³⁷

Destarte que ao se falar em crime inafiançável, estabelecido na Constituição Federal, a inafiançabilidade não consiste na proibição de liberdade, após a prisão em flagrante, haja vista, que a Constituição é um todo, devendo ser analisada como unidade que é, deixando claro que o direito fundamental está assegura, não sendo um crime considerado grave que irá depreciar.³⁸

Portanto a liberdade com ou sem fiança é somente mais uma forma de se ter liberdade, não sendo condicionado o livramento a prestação de fiança.

5.3. CLASSIFICAÇÃO

A liberdade provisória possui a classificação de acordo com a possibilidade de concessão, assim existem três espécies de liberdade provisória, quais sejam: obrigatória, permitida e proibida, que serão comentadas a seguir.

5.3.1. Liberdade Provisória Obrigatória

A liberdade provisória obrigatória consiste na liberdade independente de ter sido, o indivíduo, preso em flagrante delito ou não, sendo assim um direito incondicional do infrator, o qual irá livrar-se solto, mesmo que não se submeta a alguma obrigação que o faz merecedor deste direito.³⁹

É como dito por Noberto Avena, “é aquela imposta por lei, independentemente de prévia prestação de fiança.”⁴⁰

Os casos mais comuns de liberdade provisória obrigatória são os das infrações de menor potencial ofensivo, os de porte de drogas para o consumo próprio, os que prestam socorro às vítimas de acidentes de trânsito e as infrações penais que permitem o réu livrar-se solto.

Neste ponto, cabe comentar previamente, sobre esses casos, para melhor esclarecer o ponto em debate.

As infrações de menor potencial ofensivo estão estabelecidas no parágrafo único, do artigo 69 da Lei 9.099/1995, o qual defini o seguinte:

Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima.⁴¹

No caso acima, não se trata de uma prisão em flagrante, propriamente dita, mas sim de uma detenção, em que a autoridade policial ao constatar que o flagrante é em razão de infração de menor potencial ofensivo, conduzirá o indivíduo até a delegacia de polícia, e assim será lavrado um termo circunstanciado do fato e consequentemente o autor será levado ao Juizado Especial ou irá assumir o compromisso de comparecer em tal local.⁴²

Destarte que o autor do fato, não terá de pagar fiança, pois não lhe será imposta prisão em flagrante e muito menos exigido prestação de fiança.

No caso de porte de drogas para consumo próprio, estabelecido pelo artigo 48, §2º, da Lei 11.343/06, não haverá prisão em flagrante, devendo a autoridade policial encaminhar ao juízo competente, o autor do fato, ou se caso não for possível, o autor assumirá o compromisso de comparecer à autoridade, havendo dessa forma a lavração do termo circunstanciado e as requisições de exames periciais.

Assim, conforme afirmado por Norberto Avena, esta situação, “afinal, o art. 48, §2º é peremptório na proibição que estabelece à prisão em flagrante, não abrindo exceção à regra.”⁴³

Portanto a liberdade provisória obrigatória é aquela imposta pela lei em que não depende de flagrante, sendo aplicada para crimes de menor potencial ofensivo e que se faz como direito do indivíduo.

5.3.2. Liberdade Provisória Permitida

A liberdade provisória permitida é aquela em que ao se ter uma prisão em flagrante e com a lavratura do respectivo auto o juiz consta a possibilidade de conceder a liberdade sob condição e/ou pagamento de fiança.⁴⁴

Assim ao se impor obrigações processuais ao flagrado, estará diante de uma liberdade provisória vinculada.

Ao ser chamada de liberdade permitida, não quer dizer que é uma faculdade do magistrado em conceder ou não a liberdade provisória, sendo então, de acordo com que Norberto Avena aponta uma,

[...] possibilidade que assiste ao magistrado, aqui, de decidir, a partir do seu livre convencimento e com a devida motivação, sobre a presença dos requisitos legais que autorizam a concessão da benesse. ⁴⁵

Com isso e com as mudanças trazidas pela Lei 12.403/2011, há três situações de liberdade provisória permitida.

O primeiro é no caso, está disposto no artigo 310, do CPP, em que há indicações de que o indivíduo praticou um crime amparado por excludentes de ilicitudes, ou seja, estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular do direito.

Assim nessas situações a concessão de liberdade provisória independe se o crime é afiançável ou não e submete, apenas, o agente ao comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.

Nesse caso, não há como se ter a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, pois a liberdade provisória, disposta no artigo 310, do CPP, condiciona-se, unicamente, ao comparecimento aos atos.

O segundo caso é quando o agente não possui condições de pagar a fiança, embora o crime seja afiançável, estando disposto no artigo 350, do Código de Processo Penal, o qual dispõe:

Art. 350.  Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.⁴⁶

Ao se falar de pobre, o legislador quis dizer, sem condições de prestar a fiança sem que haja alguma privação em seu sustento, estabelecendo o artigo 32, §1º, do Código de Processo Penal, que a pessoa pobre é aquela que não pode prover às despesas do processo, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.⁴⁷

Percebe-se, assim, hipótese de liberdade provisória vinculada, tendo em vista que o magistrado deverá impor obrigações que estão previstas nos artigos 327 e 328, do CPP, sendo obrigatório, exceto no caso de prestação de fiança, é claro, em relação à pessoa pobre.⁴⁸

E o terceiro, e último caso, é quando não houver requisitos que fundamente a decretação de prisão preventiva, sendo tal caso previsto no artigo 321, do CPP, que dispõe:

Art. 321.  Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.⁴⁹

Nesse caso, conforme leciona Norberto Avena, o juiz terá quatro possibilidades, quais sejam, a exigência apenas da fiança (se for o caso de crime afiançável), exigir a fiança e impor medidas cautelares diversas da prisão, trazidas pela Lei 12.403/11, não exigir fiança, aplicando somente as medidas cautelares, sem ser prisão ou conceder a liberdade provisória sem fiança e sem imposição de medida cautelar.⁵⁰

E assim para a liberdade provisória permitida, é preciso observar os requisitos da decretação da prisão preventiva e se o crime é afiançável ou não.

5.3.3. Liberdade Provisória Vedada

A liberdade provisória vedada consiste naquela em que couber a prisão preventiva e nas hipóteses em que a lei proíbe a concessão.⁵¹

Ocorre, conforme declara, Norberto Avena,

[...] quando a própria lei proíbe a sua concessão de modo expresso, com ou sem prestação de fiança. Nestes casos, a vedação motiva-se em razões de política criminal, decorrendo da vontade do legislador em tratar com maior severidade determinadas categorias de crimes.⁵²

Destarte, que a vedação expressa da liberdade provisória, não obsta o relaxamento da prisão em flagrante, pois se houver ilegalidade na prisão, esta deverá ser relaxada e consequentemente o agente liberado.⁵³

A lei de drogas é uma das leis que veda expressamente a liberdade provisória, em seu artigo 44, o qual será tratado com mais afinco, no decorrer do estudo.

Além disso, a Lei 9.034/1995, em seu artigo 7º e a Lei 9.613/1998, em seu artigo 3º, também possuem vedação, esta se referindo ao crime de lavagem de capitais e aquela aos que tenham intensa e efetiva participação em organização criminosa.⁵⁴

A Lei 12.403/2011 trouxe algumas controvérsias acerca da liberdade provisória, tendo em vista que veio estabelecer que o auto de prisão em flagrante não é o suficiente para manter um indivíduo preso, sendo que, o juiz, ao recebê-lo, deverá, de forma fundamentada, conforme artigo 310, do CPP, relaxar a prisão se for ilegal, converter em preventiva ou conceder liberdade provisória.

Pois bem, no caso em que a liberdade provisória é vedada pela lei, somente há como relaxar se for ilegal, se caso for legal, o juiz deverá converter em preventiva.

Entretanto, a Lei trouxe a inovação de que para se converter em prisão preventiva, é necessário que estejam presentes os requisitos estabelecidos pelo artigo 312, do CPP, quais sejam, garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Dessa forma, mesmo que a lei tenha expressamente vedado a concessão do beneficio da liberdade provisória, se não estiverem presentes, de forma concreta, os requisitos necessário, não há como se converter o flagrante em prisão preventiva de forma a atender os requisitos legais e fundamentais.

Essa é a controvérsia que existente quanto à classificação da liberdade provisória vedada, pois conforme será aprofundado, a prisão se tornará inconstitucional.

5.4. HIPÓTESES DE DECRETAÇÃO DA PRISÃO

Conforme já mencionado, diversas vezes neste estudo, a Lei 12.403/11, trouxe grandes inovações e uma delas é a questão de decretação da prisão preventiva, com natureza cautelar a qual deve preencher alguns requisitos.

Segundo, Nestor Távora, a prisão preventiva é, “[...] a prisão de natureza cautelar mais ampla, sendo uma eficiente ferramenta de encarceramento durante toda a persecução penal, leia-se, durante o inquérito policial e na fase processual.”⁵⁵

Com isso, ela é decretada antes do trânsito em julgado, e em observação aos princípios constitucionais, da fundamentação das decisões, do devido processo legal e da presunção de inocência, sendo que o magistrado deverá sustentar sua decisão com base na presença dos requisitos autorizados da decretação, bem como na sua real necessidade.

A partir disso o juiz analisará se há prova de existência de um crime, ou seja, através de prova, testemunhal, pericial, documental, qual seja, deverá observar a materialidade delitiva comprovada, e no caso de dúvida a segregação é impedida, e ainda, analisará se há indícios suficientes de autoria, que sejam aptos a vincular o individuo a prática do crime.⁵⁶

Mas, como Nestor Távora leciona, além dos requisitos acima delineados, deve-se observar a presença do fator de risco para a decretação da prisão:

Não basta, para a decretação da preventiva, a comprovação da materialidade e os indícios de autoria. Além da justa causa, simbolizada pela presença obrigatória destes dois elementos, é necessário que se apresente o fator de risco a justificar a efetividade da medida.⁵⁷

Quanto aos requisitos legais para a decretação da prisão preventiva, o artigo 312, do CPP, assim dispõe:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.⁵⁸

A garantia da ordem pública é um dos requisitos necessários a ser analisado para a decretação da prisão, tal requisito apresenta oscilações doutrinárias, haja vista ter a ordem pública um conceito que deixa dúvidas acerca do que realmente é, porém pode-se ter como base a ideia de paz, tranquilidade, em se o infrator estando em liberdade for colocar em risco a ordem pública no meio social, a sua prisão se mostra necessária.

Ou seja, se solto o infrator voltar a delinquir é um fator de que irá perturbar a ordem pública e assim esperar o trânsito em julgado da sentença não seria uma boa medida.⁵⁹

Destarte que apenas a menção de que o indivíduo irá perturbar a ordem pública por possuir a personalidade voltada para o crime, não é fundamento idôneo a sustentar uma decisão de prisão.

As jurisprudências da Suprema Corte já estabelecem que a periculosidade abstrata do agente não pode ser tomada como base para a decretação da prisão preventiva, visto que o simples fato de possuir antecedentes ou algum processo em andamento, não são fundamentos para auferir que a tranquilidade social será turbada.

Dessa forma, o juiz deverá analisar além da certidão de antecedentes, como as testemunhas, os documentos constantes nos autos, e tudo mais que houver sido colhido até aquela etapa, e no caso de não haver fundamentos não poderá ser adotado a medida de exceção, pois estaria ferindo o princípio constitucional de presunção de inocência.⁶⁰

Com isso, Eugênio Pacelli e Domingos Barrosa, afirmam:

Juntamente em razão do exposto é que há de se ter e se assegurar redobrado controle em relação aos motivos expostos para justificar a medida, com a demonstração racional dos elementos fáticos e jurídicos que atestem sua necessidade, adequação e proporcionalidade.⁶¹

A partir disso, Nestor Távora destaca:

Nem se diga que a liberdade do infrator durante a persecução poderia afetar a imagem da justiça. Ora, o sentimento popular não pode pautar a atuação judicial com repercussão tão gravosa na vida do agente. A política de “boa vizinhança” com a opinião pública ou com a imprensa não pode levar ao descalabro de colocarmos em tabula rasa as garantias constitucionais, em prol da falaciosa sensação de segurança que o encarceramento imprimiria. A imagem do Judiciário deve ser preservada, com a condução justa do processo, não cabendo ao réu suportar este ônus com a sua liberdade.⁶²

A garantia da ordem econômica, também é fundamento para a decretação da prisão, e neste caso o objetivo é similar ao da garantida da ordem pública, pois procura evitar que o infrator vá perturbar a ordem econômica com novos delitos, ou seja, se solto irá continuar a praticar infrações.⁶³

Observa-se que tal requisito foi incluído ao artigo 312, do CPP, pela Lei Antitruste (Lei 8.884/1994), tratando-se nada mais de uma variável da garantia da ordem pública, com pouco mais de especificação, que faz relação a determinados tipos de crimes, ou seja, aqueles que possuem a finalidade de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar o mercado, aumentar de forma arbitrária os lucros ou posição dominante de forma abusiva.⁶⁴

Cabe destacar de acordo com Norberto Avena,

[...] sendo a garantia da ordem econômica uma forma de garantia da ordem pública, sua utilização como fundamento para a decretação da prisão preventiva exige mais do que o enquadramento da conduta como um “crime contra ordem econômica”, nos termos mencionados.⁶⁵

Então é preciso seguir o mesmo raciocínio da fundamentação da garantia da ordem pública, não sendo suficiente apenas analisar antecedentes, mas sim as provas colhidas até o momento.

A conveniência da instrução criminal, também se apresenta como um dos requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Penal, em que tem como finalidade tutelar a livre produção probatória, de forma que o agente não obste isso, destruindo as provas, corrompendo testemunhas.⁶⁶

Neste sentido, Norberto Avena esclarece sobre a termologia empregada ao dispositivo, sendo assim:

[...] essa medida não pode ser decretada apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal da palavra ‘conveniência’. É preciso, com efeito, que haja uma conotação de imprescindibilidade da segregação do agente para que a instrução criminal se desenvolva regularmente.⁶⁷

Portanto, mais uma vez fica claro, que para a decretação da prisão com o requisito em exame é preciso que haja um aprofundamento na análise do caso concreto, dependendo de fundamentação idônea, da necessidade, a partir da análise e exposição das circunstâncias que norteiam o acusado.

Fora isso, destaca-se que no caso em que a instrução probatória houver sido encerrada não há mais justificativa para a manutenção da segregação cautelar.⁶⁸

Outro requisito para a decretação da prisão preventiva é o da garantia da lei penal, que consiste em evitar a fuga do agente, não sendo fatores suficientes para que comprove tal intenção do agente, a condição econômica ou a ausência na prática de algum ato, apenas.⁶⁹

Em relação a este requisito Norberto Avena, esclarece que a segurança da lei penal, “é motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual condenatória.”⁷⁰

Sempre, deve-se destacar que a prisão é uma medida de exceção que somente deve ser tomada quando estiver ampara pelos requisitos legais, para que faça valer os princípios constitucionais e assim os direitos fundamentais do ser humano.⁷¹

Com isso, Norberto Avena ensina que:

[...] se motivada na garantia de aplicação da lei penal, não pode ser resultado de ilações abstratas no sentido de uma possível fuga do imputado, sendo necessária a demonstração da sua real intenção de se furtar à persecução criminal do Estado, obstaculizando, assim, a aplicação da lei penal.⁷²

Além do mais, com o advento da Lei 12.403/11, a decretação da prisão além ser necessária a presença dos requisitos autorizados, é uma medida viável, somente, quando não for cabível a substituição por medidas acautelatórias, diversas da prisão, como se pode perceber da leitura do artigo 282, do Código de Processo Penal.⁷³

Diante disso, na possibilidade de impor qualquer outra medida, primeiramente, ao agente, como proibição de se ausentar da Comarca, de se mudar sem prestar informações ou até mesmo uma monitoração eletrônica, são medidas que devem ser adotadas antes da decretação da prisão.

Percebe-se, assim, que a prisão é a última medida a ser tomada, e caso for é preciso que haja análise aprofundada de seus requisitos autorizadores, para que não fira os direitos fundamentais e a decisão que a defere deve conter especificamente os motivos, de forma a não violar os princípios constitucional e as regras materiais e processuais acima referidas.

6. TRÁFICO DE DROGAS

Antes de falar sobre a Lei de Drogas cabe destacar um pouco sobre o tráfico, sendo que este consiste num problema de segurança e saúde pública.

Com base no artigo de Eduardo Godinho Pereira, “O tráfico de drogas ilícitas: uma modalidade do crime organizado” pode-se dizer que o tráfico começou a partir de algumas organizações criminosas nos presídios do Rio de Janeiro que marcaram a formação do Comando Vermelho.⁷⁴

No final dos anos 70 (setenta) o Comando Vermelho começou a organizar assaltos a bancos, sequestros, que geravam lucro para comprarem a sua liberdade.⁷⁵

Na mesma época a cocaína chegou ao país, vinda da Bolívia, Colômbia e Peru, com o objetivo de ser exportada aos países ocidentais e para, é claro, o consumo.⁷⁶

Foi assim que o Comando Vermelho percebeu que a venda da droga seria muito mais lucrativa que os assaltos.⁷⁷

O tráfico ficou conhecido como “O Movimento” liderado pelos donos das comunidades, que exerciam o papel do “dono do morro”.⁷⁸

A partir daí, com o desenvolvimento e o capitalismo o tráfico foi ganhando mais força e se tornou o que é hoje com toda essa dimensão e influência na sociedade, sendo preciso analisar alguns aspectos para que se possa entender.

O primeiro deles é a ligação do tráfico e a economia, tendo em vista o mundo capitalista em que a globalização gera a formação de grupos incluídos e excluídos no mercado de trabalho, fazendo com que muitos tenham seus direitos desamparados.⁷⁹

Pela falta de condições de trabalho e com isso sem poder participar da vida social, econômica, os indivíduos vão ficando mais vulneráveis e como a desigualdade leva a distanciar as pessoas cada vez mais, o tráfico surge, dessa forma, como uma oportunidade de inclusão, proporcionando condições melhores de sobrevivência.⁸⁰

Outro aspecto é o reconhecimento que o tráfico proporciona, na maioria das vezes para os chamados “donos das bocas”, é a necessidade de ser visto como herói da comunidade, serem conhecidos por todos e o principal, respeitados por todos.⁸¹

A ideia se dar por conseguir alcançar o que muitos não podem, por falta de oportunidade, e com isso gerar respeito e ser visto como o herói que venceu a dificuldade.

O último aspecto que se deve analisar é a organização, ou seja, por muitas vezes os excluídos não conseguem ver na justiça amparo, sendo que o tráfico os proporciona através das suas próprias leis, que são respeitadas por toda a comunidade.⁸²

Dessa forma, o tráfico vai se tornando um problema a ser analisado com muito cuidado e atenção e quem sabe ser resolvido.

4 LEI 11.343/2006

6.1. ASPECTOS GERAIS DA LEI

O problema das drogas passou a ser objeto de grandes discussões fazendo com que surgisse a necessidade de controle por parte da sociedade, de especialistas, estudiosos, pesquisadores e é claro do Estado.

A segurança pública começou a ser afetada, tendo a sociedade clamado por providências, e assim o Poder Legislativo, que antes se manteve inerte, não pode mais ficar assim, e começou a tomar algumas medidas.

No ano de 1976 encontrava-se em vigor a Lei 6.386, que disciplinava sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, entretanto não servia mais para frear a criminalidade que só vinha crescendo e não acompanhava os avanços científicos nos estudos sobre drogas.⁸³

Como Andrey Borges e Paulo Roberto, afirmaram:

Era necessária, portanto, a atualização da legislação, de forma a permitir a repressão à criminalidade complexa do século XXI, inclusive conferindo meios ao Estado para identificar e apurar os delitos cometidos por intermédio das novas tecnologias postas à disposição dos autores de crime.⁸⁴

A partir disso o Congresso Nacional, no ano de 2002, aprovou a Lei 10.409, mas a sua técnica foi fortemente criticada, recebendo vetos do Presidente da República, dessa forma, a Lei começou a vigorar de forma descaracterizada e juntamente com a lei anterior.⁸⁵

Se vendo em tal situação o Poder Executivo tomou uma medida, encaminhando ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei 6.108, o qual levava algumas alterações na nova lei. E assim a Lei 10.409 começou a sofrer diversas intervenções, tendo novos Projetos de Lei, como o nº 7.134/02 e até a formação de um grupo especializado, composto por técnicos do Legislativo e Executivo, para que houvesse uma finalização na Lei de Drogas.⁸⁶

Em 23 de agosto de 2006, foi sancionada a Lei 11.343, que veio como a primeira alteração significativa sobre a lei drogas, apesar de apresentar diversos pontos falhos.⁸⁷

A Lei possui seis dispositivos que se organizam em seis títulos, versando sobre preliminares, sistema nacional de políticas públicas de drogas, atividades de prevenção do uso e reinserção social de usuários e dependentes químicos, repressão à produção não autorizada e ao tráfico de drogas, cooperação internacional e disposições finais e transitórias.⁸⁸

O objetivo da nova Lei de Tóxicos é separar o usuário do traficante, ou seja, a prevenção ao uso de drogas ilícitas e reprimir o tráfico das mesmas, assim no campo do Direito Penal Brasileiro, a finalidade da lei é estabelecer tratamento jurídico diferenciado ao usuário e ao traficante, com a adoção de um regime dispare, tendo dessa forma um grande enfoque social.⁸⁹

A nova lei trouxe também atividades de reinserção social do usuário ou dos dependentes de drogas, com a implementação de atividades que visam melhorar a saúde dos afetados, bem como reduzir o uso. ⁹⁰

Destarte que a mudança mais significativa que a lei trouxe foi estabelecer, através do Estado, medidas de repressão ao tráfico, ou seja, ao traficante, e para o usuário e dependente, o Estado adota medida distinta conforme seu dever, de forma a proteger, tendo em vista ser o uso um problema de saúde que necessita de cuidados.⁹¹

E assim a Lei 11.343/2006 tem o seu papel social não tendo apenas como objetivo a repressão através das sanções, mas também o cuidado e a prevenção dos usuários e dependentes de drogas, mas é claro, que precisa ainda ser modificada em alguns aspectos, sendo um deles tratado no tópico subseqüente e sendo o cerne desse trabalho.

6.2. REDAÇÃO DO ARTIGO 44 DA LEI, QUANTO A VEDAÇÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

A Lei 11.343/2006 estabelece em seu artigo 44, o seguinte:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.⁹²

A Constituição Federal de 1988 determina em seu artigo 5º, inciso XLII, que a lei irá considerar crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia os crimes hediondos e os equiparados, que é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas.

O tratamento aos crimes hediondos e equiparados, o Poder Constituinte acabou por atribuir, de maneira mais severa. Entretanto, deve-se observar, que o Direito Penal, deve ser mínimo, ou seja, não deve haver excesso em suas atitudes, tendo em vista que já há um grande custo social e suas atitudes geram relevantes conseqüências.⁹³

A Lei nova (11.343/06) enquadrou no conceito de tráfico de drogas os crimes previstos em seus artigos 33, caput, §1º, 34 e 37, dessa forma a associação ao tráfico é considerado crime de tráfico, portanto equiparado aos hediondos e tendo tratamento mais rígido.⁹⁴

Tal tratamento consiste em vedar a fiança, o oferecimento de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, esta tema de tal pesquisa e que será discutida a sua constitucionalidade no próximo tópico.

Diante da vedação expressa da liberdade provisória frente aos princípios constitucionais e as mudanças trazidas pelas leis, há que de destacar a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei de Drogas, bem como as jurisprudências dos Tribunais Superiores.

Isso porque, de acordo com Pacelli e Domingos Barroso,

[...] nenhuma lei poderá impedir a restituição da liberdade a quem se faça submetido à persecução penal, afastando, de plano e em termos abstratos, a imprescindibilidade de análise judicial quanto à necessidade ou desnecessidade de decretação de prisão cautelar.⁹⁵

6.3. CONSTITUCIONALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 44 DA LEI.

O artigo 44 da Lei de Drogas veda peremptoriamente a liberdade provisória, conforme visto no tópico acima, deixando de ser a liberdade provisória uma medida cautelar que permite ao denunciado responder o processo em liberdade desde que cumpra determinadas medidas impostas pelo juiz.

A grande questão é, será essa vedação constitucional ou inconstitucional? É o que será discutido e analisado de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante dos Tribunais Superiores.

A posição anteriormente adotada era quanto à constitucionalidade do artigo, tendo em vista que o legislador infraconstitucional tinha a opção de vedar a concessão da liberdade provisória, isso porque o artigo 5º, inciso LXVI, da Constituição Federal assevera que ninguém poderá ser levado à prisão ou nela mantido, no caso em que a lei admitir a liberdade provisória, ou seja, o Poder Constituinte delegou a possibilidade de liberdade provisória ao legislador, o qual pode escolher vedar ou não a liberdade conforme a gravidade do crime.⁹⁶

Ainda a Constituição em seu artigo 5º, inciso XLIII, dispõe sobre a inafiançabilidade dos crimes hediondos e equiparados, como o tráfico, que são considerados graves, e assim conforme afirmam Mendonça, Carvalho (apud SILVA, 2013 p.213):

A afiançabilidade ou inafiançabilidade de um delito são estabelecidas em função de sua gravidade. Então, se a própria Constituição destacou os delitos enumerados como graves, a cosequencia necessária é que teria também que vedar que os imputados se livrassem soltos, negando-lhes, pelo nota de inafiançabilidade, a possibilidade de responder ao processo em liberdade, ainda que isso possa trazer um certo indício de presunção de culpabilidade.⁹⁷

O Supremo Tribunal Federal decidia quanto à constitucionalidade do artigo baseando-se em que o agente era perigoso devido à gravidade do crime, fazendo assim um juízo objetivo da periculosidade de qualquer que vinha a ser flagrado cometendo algum crime hediondo ou equiparado.

Entretanto, há que se observar que a periculosidade era abstrata e não concreta, não estando presentes fundamentos idôneos a demonstrarem a real necessidade da manutenção da prisão, além do mais, a Constituição Federal deve ser analisada como uma unidade, ou seja, no todo, e não em partes.

É preciso interpretar cada dispositivo com as demais disposições do texto constitucional, de igual hierarquia e estatura, como no caso em comento o princípio da presunção de inocência, o qual faz referência à necessidade da adoção de medida cautelar diversa da prisão.⁹⁸

A manutenção da prisão somente por se tratar de crime de tráfico não é motivo suficiente, sendo preciso demonstrar a sua necessidade real, e nesse sentido Mendonça e Carvalho (apud ZANOIDE, 213, p.215), asseveram que:

[...] a proibição da liberdade provisória tem, a bem se ver, a mesma finalidade política-repressiva e inconstitucional da prisão obrigatória da redação original do art. 312, dela se diferenciando apenas porque ao contrário de determinar a prisão de forma obrigatória, proíbe a liberdade provisória de forma impositiva. É modo diverso de se cumprir a mesma finalidade inconstitucional: negar o direito à liberdade provisória e, com isso, violar a presunção de inocência por antecipação automática de pena e sem possibilidade de exame judicial de proporcionalidade e justificação constitucional conforme o caso concreto.⁹⁹

E assim a questão da inconstitucionalidade do artigo veio a ser questionada, primeiramente com a mudança trazida pela edição da Lei 11.464/2007, que acabou por alterar o artigo 2º, inciso II, da Lei 8.072/1990 (Crimes Hediondos), fazendo assim com que a vedação da concessão da liberdade provisória nesses crimes e equiparados não fosse mais prevista.

Com isso a 6ª Turma do STJ, começou a entender que a Lei 11.464/07 revogou tacitamente a proibição da liberdade provisória prevista na Lei de Tóxicos, haja vista ser norma posterior. Entretanto o STF e a 5ª Turma do STJ adotavam outro entendimento, ou seja, a Lei 11.464/07 não atingiu o artigo 44 da Lei de Drogas, pois esta é especial em relação ao outro dispositivo.¹⁰⁰

Mas há que se lembrar que no ordenamento jurídico não há prisão automática e nenhum auto de prisão em flagrante é autosuficiente, já que ao recebê-lo o juiz precisa relaxar a prisão se for ilegal, converter a prisão em preventiva, quando presentes os elementos autorizadores ou conceder liberdade provisória, sendo assim preciso observar o princípio da presunção de inocência com a necessidade da prisão, pois não se pode admitir qualquer prisão processual sem caráter cautelar. ¹⁰¹

Então a manutenção da prisão somente é aceita se houver a necessidade, sendo o magistrado o melhor a analisar as particularidades de cada caso e de acordo com o princípio da necessidade e da adequação decidir se o acusado deve manter-se preso, pois o legislador não tem como analisar o caso concreto e sim tem uma situação abstrata como base, apenas, na gravidade do crime e na presunção abstrata da periculosidade do agente.

Impor uma prisão, sem fundamento concreto, antes do trânsito em julgado da sentença é inconstitucional, visto que além de ter que analisar se encontram presentes os requisitos para a manutenção da prisão trazida pela Lei 12.403/11, o magistrado precisa motivar sua decisão, conforme estabelece o artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Destarte que o tráfico de drogas é um crime inafiançável, o que poderia levar a vedação total da liberdade provisória se houvesse apenas uma forma de liberdade provisória, sendo ela a mediante pagamento de fiança. Porém, conforme dispõe o texto da Carta Maior, em seu artigo 5º, inciso LXVI, existem duas formas, com e sem fiança.

E assim com a mudança trazida pela Lei 12.403/11, a liberdade provisória sem fiança passou a ter a opção de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, e com isso a vedação da fiança não impede a com concessão da liberdade provisória.

Nesse sentido, Mendonça e Carvalho (apud ZANOIDE, 212, p.219), lecionam:

Não se diga, outrossim, que, quando o constituinte vedou a concessão de fiança, estaria, implicitamente, impedindo a liberação do imputado por meio de liberdade provisória. Esse raciocínio (equivocado) se daria nos seguintes moldes: ao se vedar o menos queria, implicitamente, se vedar o mais; em uma verdadeira subversão do adágio ‘quem pode o mais pode o menos.¹⁰²

E complementam Andrey Borges de Mendonça e Paulo Borges Galvão de Carvalho:

Em outras palavras, ao se vedar a liberdade provisória, com e sem fiança, para o preso em flagrante, teríamos que reconhecer e aceitar, por vias transversas, a existência, em nosso ordenamento jurídico, da prisão preventiva obrigatória. Sim, porque o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, estaria obrigado a converter, automática e obrigatoriamente, a prisão em flagrante em preventiva, mesmo sem a presença dos fundamentos da prisão cautelar. Em verdade, a proibição à liberdade provisória em qualquer situação acaba por trazer incoerência no sistema, pois impõe ao agente preso em flagrante a necessidade de aguardar todo o processo detido, enquanto se esse mesmo agente não fosse preso em flagrante poderia aguardar o processo em liberdade, já que não há em nosso sistema prisão preventiva obrigatória.¹⁰³

Destarte que existe um indicativo de gravidade do crime de forma abstrata, o que justifica a prisão preventiva para a garantia da ordem pública, o que faz com que o magistrado ao decretar a prisão preventiva ou conceder a liberdade provisória, justificar de maneira fundamentada, com base em cada caso concreto, a sua necessidade.

Desse modo, tanto para a manutenção da prisão quanto para a concessão da liberdade é preciso analisar e motivar a decisão, demonstrando a necessidade ou não da cautelaridade, em observância aos princípios constitucionais.

E com as mudanças no ordenamento jurídico e os princípios constitucionais o STF pacificou em 10 de maio de 2012 o entendimento sobre a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/06, que veda por total a concessão de liberdade provisória, o que afronta os princípios do devido processo legal, da inocência e da motivação das decisões.

Concluem Andrey Borges e Paulo Roberto Galvão, “mesmo no tráfico ilícito de entorpecentes – deve ser analisada assim como ocorre nas demais constrições cautelares, relativas a outros delitos dispostos no ordenamento.”¹⁰⁴

7. POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

As mudanças mais significativas foram surgindo com as diversas posições dos Tribunais Superiores, quanto à vedação da liberdade provisória nos crime de tráfico de drogas, a luz dos princípios constitucionais, demonstrando que a vedação é tida como inconstitucional.

Além do mais, com a reforma apresentada pela Lei 12.403/2011, a decretação da prisão preventiva, que seria obrigatória nos crimes de tráfico de entorpecentes, os quais também são equiparados aos crimes hediondos e assim são inafiançáveis, passou necessitar de uma análise mais profunda da presença dos requisitos que autorizam a sua decretação e bem como a sua manutenção.

Ao chegar para julgamento, em novembro de 2008, no STF, o Habeas Corpus 95.539/CE (STF, 2ª T.), o Ministro Eros Grau destacou que a jurisprudência adotada era do não cabimento da liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes.¹⁰⁵

Já em dezembro de 2008 o Ministro Celso de Mello declarou em Med. Cautelar em HC n. 96715/SP (apud, MARCÃO, 2012), que a:

[...] vedação apriorística de concessão de liberdade provisória, reiterada no art. 44 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), tem sido repelida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que a considera incompatível, independentemente da gravidade objetiva do delito, com a presunção de inocência e a garantia do ‘dueprocess’, dentre outros princípios consagrados pela Constituição da República.¹⁰⁶

Assim apesar de que tardiamente, o Supremo Tribunal Federal passou a mudar seu posicionamento, reconhecendo a inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei 11.343/2006.¹⁰⁷

E enfim no dia 10 de maio de 2012, no julgamento do HC 104.339/SP, em que foi relator o Ministro Gilmar Mendes, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, contando com os votos dos Ministros Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Luiz Fux, sobre a inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória no art. 44 da Lei de Drogas, tendo em vista a incompatibilidade com os princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal.¹⁰⁸

Para melhor expor tudo que já foi dito até agora, cabe destacar as jurisprudências a seguir de acordo com a inconstitucionalidade e constitucionalidade.

7.1. POSIÇÕES INCONSTITUCIONAIS

STJ - HABEAS CORPUS: HC 198652 DF 2011/0040791-1

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DEENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. ORDEMDENEGADA.

1-O Paciente foi preso em flagrante, na posse de 4,35g de massa bruta de maconha e 5,31 g de cocaína, tendo sido autuado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.2. A teor da orientação firmada pela Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, a vedação expressa do benefício da liberdade provisória aos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5.º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.3. Ordem denegada. (Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, publicado em 11/05/2011).¹⁰⁹

STJ - HABEAS CORPUS : HC 205847 MG 2011/0102407-

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FIM. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES.LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. VEDAÇÃOEXPRESSA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA.

I. Na hipótese, o juízo singular assevera que foram apreendidos em poder do acusado, mais de 1.300 comprimidos de ecstasy, barra de maconha prensada, haxixe, entre outras substâncias entorpecentes, a de notar sua periculosidade e a conveniência de se resguardar a ordem pública, diante dos indícios de que ele estaria a serviço do tráfico.

II. A Lei n.º 11.343/2006 veda a concessão de liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas e condutas afins. Este óbice é,por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse pleiteada.

III. Em que pese o STF, nos autos do RE n.º 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento consolidado no âmbito desta Quinta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso. (Precedentes).

IV. Ordem denegada, nos termos do voto do Relator. ( Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, publicado em 24/10/2011).¹¹⁰

7.2. POSIÇÕES CONSTITUCIONAIS

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS : RHC 41298 MG 2013/0333247-6

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. PRETENDIDA REVOGAÇÃO. VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. SEGREGAÇÃO TAMBÉM FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. LESIVIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS CAPTURADAS. APREENSÃO DE APETRECHOS UTILIZADOS NO PREPARO E COMERCIALIZAÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAÇÃO. GRAVIDADE. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA JUSTIFICADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Considerando-se a declaração de inconstitucionalidade incidental pelo STF da parte do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 que vedava a concessão de liberdade provisória aos flagrados no cometimento do delito de tráfico de drogas, possível, em princípio, o deferimento do benefício.

2. Para a manutenção da prisão cautelar nesses casos, faz-se necessária a demonstração da presença dos requisitos contidos no art. 312 do Código de Processo Penal, exatamente como efetuado na espécie.

3. Não há ilegalidade na manutenção da prisão preventiva quando demonstrado, com base em fatores concretos, que a segregação se mostra necessária, dada a gravidade da conduta incriminada.

4. A variedade, a natureza altamente lesiva de um dos entorpecentes apreendidos na posse do recorrente e as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de drogas -, somados ao montante em dinheiro em espécie e apetrechos relacionados ao comércio proscrito encontrados em sua posse, bem demonstram a sua periculosidade social e a gravidade do delito que lhe é imputado, autorizando a conclusão pela necessidade da segregação para a garantia da ordem e saúde pública.

5. Condições pessoais favoráveis não têm, em princípio, o condão de, isoladamente, revogar a prisão cautelar, se há nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custódia.

6. Recurso improvido. (Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, publicado em 30/10/2013).¹¹¹

STF - HABEAS CORPUS : HC 111073 TO

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Este Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 na parte em que vedava a liberdade provisória aos réus presos em flagrante pelo crime de tráfico de entorpecentes. Precedentes.

2. Ordem concedida. (Ministra Carmen Lúcia, Segunda Turma, publicado em 19/02/2013).¹¹²

STF - HABEAS CORPUS : HC 104868 RS

EMENTA HABEAS CORPUS. LIBERDADE PROVISÓRIA NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRESSUPOSTOS E FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. RISCO À ORDEM PÚBLICA NÃO CARACTERIZADO.

1. O Plenário desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus nº 104.339, decidiu pela inconstitucionalidade da vedação abstrata à concessão de liberdade provisória em crimes de tráfico de drogas, invalidando parcialmente a provisão da espécie contida no art. 44 da Lei nº 11.343/2006. O precedente não obstaculiza a prisão cautelar em processos por crimes de tráfico de drogas, mas a condiciona à presença dos pressupostos e fundamentos da prisão preventiva do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. Não sendo expressiva a quantidade de droga apreendida e ausentes outros elementos que indiquem o envolvimento significativo do paciente no tráfico de drogas, não se justifica a decretação ou a manutenção da prisão cautelar por risco à ordem pública.

3. Habeas corpus concedido. (Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, publicado em 07/11/2012).¹¹³

8. CONCLUSÃO

Através das pesquisas realizadas percebe-se que a liberdade é um direito do homem que precisa de cuidados para que não seja violado, além disso, a liberdade não é provisória, mas sim a medida cautelar ou a prisão, que é.

Nesse sentido a Constituição Federal tratou de proteger, mas a Lei de Drogas não, quando vedou em seu artigo 44 da concessão de liberdade provisória para o crime de tráfico.

Com as mudanças trazidas pela Lei 11.464/2007, que alterou a vedação da liberdade provisória na Lei de Crimes Hediondos (Lei 8.072/90), e pela Lei 12.403/11, que trouxe outras medidas cautelares diversas da prisão, bem como deixou claro que ao receber o auto de prisão em flagrante o juiz deve analisar e adotar das medidas cabíveis, a vedação automática da liberdade no artigo 44 da lei de Drogas, começou a ser questionada.

Assim, modificações foram sendo buscadas, até que em 2012 o STF decidiu pela inconstitucionalidade da vedação expressa da liberdade provisória no artigo 44 da Lei 11.343/06, por ferir os princípios constitucionais da presunção de inocência, do devido processo legal e da motivação das decisões.

Demais disso, ficou claro que a inafiançabilidade ou não do crime, também não interfere na concessão da liberdade provisória.

Isso se dá, pois no ordenamento jurídico não existe a prisão automática e a luz dos princípios constitucionais o magistrado analisa o auto de prisão em flagrante e decide sobre a necessidade da medida cautelar que pode ser a prisão ou até a imposição de outras medidas diversas da prisão.

É preciso analisar as circunstâncias fáticas e as condições pessoais do acusado para que haja ou não um decreto condenatório, ou a aplicação de qualquer outra medida cautelar que se mostre necessária, e é claro com a devida fundamentação.

Demais disso, percebe-se que o Estado ainda exerce um controle na vida de cada cidadão, de modo que em se tratando de direito fundamental, qual seja, a liberdade, a intervenção estatal deve ser mínima, haja vista que quando se trata de encarceramento é preciso evitar a adoção de tal medida.

A prisão acaba por estigmatizar o homem e causar diversos problemas sociais, por isso é preciso que seja o último recurso, somente se for necessário e se as demais medidas se mostrarem ineficazes.

Dessa forma, concluí o presente trabalho que não basta à lei vedar, é preciso analisar o todo, a Constituição Federal, e que a liberdade é uma regra e não exceção, devendo ser analisada com muito cuidado quando for o caso de se vedar, não bastando mencionar os requisitos previstos em lei, mas sim motivar através de um contexto fático, demonstrando as presença das circunstâncias que autorizam a adoção do encarceramento como medida mais adequada e proporcional.

9. REFERENCIAS

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