A vedação da liberdade provisória na lei de entorpecentes

1. RESUMO

O objetivo do presente trabalho define-se na verificação da vedação da liberdade provisória na lei de entorpecentes sob a ótica do direito penal do inimigo e comprovar a possibilidade de concessão do benefício da liberdade provisória sem a prestação de fiança para os agentes que cometem os delitos previstos no art. 44, da Lei 11.343/06. Além disso, tem-se como objetivo analisar a presença do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Para comprovar tais resultados serão utilizados três métodos de pesquisa: abordagem, compreensão e verificação. Ao final, após analisar as posições doutrinárias e realizar uma interpretação sistemática entre a Constituição Federal, Código de Processo Penal e o art. 44, da Lei 11.343/06, concluir-se-á que é perfeitamente possível a concessão de liberdade provisória, não obstante a lei de entorpecentes se manifeste no sentido contrário. No entanto, apesar de tal conclusão nota-se por meio de diversas jurisprudências que a maioria dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, interpretam que a vedação prevista no art. 44, da Lei 11.343/06 será aplicada, pois se trata de lei especial, que atende o comando constitucional previsto no art. 5°, XLIII, o qual prevê a inafiançabilidade para aqueles que praticam tráfico ilícito de entorpecentes, o que comprova que os tribunais superiores não fazem a distinção entre inafiançabilidade e liberdade provisória. Diante disso, os tribunais sequer reconhecem a alteração do art. 2°, II, da Lei 8.072/90, feita pela Lei 11.464/07. Ao final, é possível comprovar, especialmente por meio de jurisprudências, que a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal esboça uma possível mudança de posicionamento no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06 e permitir que aquele que praticou os delitos previstos no dispositivo acima mencionado responda a ação penal em liberdade sem prestação pecuniária, desde que não estejam presentes os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal.

Palavras-chave: liberdade provisória; lei de entorpecentes; direito penal do inimigo.

2. INTRODUÇÃO

O problema de pesquisa neste trabalho é comprovar a possibilidade de concessão de liberdade provisória sem fiança aos agentes acusados de condutas, que caracterizam o tráfico de drogas, ao contrário do que determina o art. 44, da Lei 11.343/06.

O tráfico de entorpecentes é equiparado a crime hediondo, conforme art. 5°, XLIII, da CF. Por esse motivo, tais crimes são insuscetíveis fiança, graça e anistia.

Após o advento da Lei n° 8.072/90 – lei de crimes hediondos -, foi vedada em seu art. 2°, II, a possibilidade de concessão da liberdade provisória para os acusados de praticarem os referidos crimes e, entre eles, os equiparados, onde se inserem os delitos relacionados ao tráfico de entorpecentes.

Inúmeras críticas foram criadas em relação ao referido dispositivo legal, o qual era considerado inconstitucional pela doutrina por vedar algo que a Constituição Federal não fazia, além de violar os princípios da presunção de inocência, devido processo legal, contraditório, entre outros.

Dessa feita, após vários anos a edição da lei de crimes hediondos foi editada a Lei 11.464/07, que deu nova redação ao art. 2°, II, da Lei 8.072/90. A nova redação consistiu em retirar do texto legal a expressão “liberdade provisória” mantendo apenas a “fiança”. Assim, o aludido dispositivo passou a não mais vedar a possibilidade de concessão de liberdade provisória aos acusados de crimes hediondos ou equiparados, porém, vedou a concessão de fiança.

Ocorre que mesmo após as modificações realizadas pela Lei 11.464/07, a maioria das decisões dos tribunais superiores é no sentido de impossibilidade da concessão do benefício, pois a inafiançabilidade decorre da própria liberdade provisória. Com isso, caso algum crime seja inafiançável, o réu não responderá a ação penal movida em seu desfavor em liberdade.

Em 2006 foi editada a nova lei de drogas nº 11.343. Essa lei se destaca até a presente data, por seu caráter, extremamente repressivo, no que tange ao combate às drogas, motivo pelo qual o seu art. 44 dispõe sobre a impossibilidade de liberdade provisória para os autores dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1°, e 34 a 37, do mesmo diploma legal.

O legislador, ao introduzir a previsão do art. 44, da Lei 11.343/06 foi além das próprias restrições estabelecidas pela Constituição da República Federativa do Brasil (CF/88) e pela Lei 8.072/90.

No entanto, esse não é o entendimento dos tribunais, os quais permanecem negando à liberdade provisória àqueles incursos nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37, da Lei 11.343/06, fundamentando, para tanto, a disposição do art. 44 da referida Lei, sem realizar uma análise à luz dos requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal (CPP), violando o dever de fundamentação, assim como os princípios da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e o devido processo legal.

Os tribunais entendem, também, que a redação dada pela Lei 11.464/07 não se aplica à Lei 11.343/06, eis que essa é especial. No entanto, apesar de prevalecer, principalmente no STF o entendimento de não concessão da liberdade provisória para os crimes da Lei 11.343/06, já se constrói a Ideia de que esse posicionamento deve ser revisto e modificado.

Ato contínuo é entendimento dos Tribunais que a inafiançabilidade decorre da impossibilidade de liberdade provisória. Ocorre que essa não é a realidade, já que o termo “inafiançabilidade” está ligado à impossibilidade de concessão de liberdade provisória mediante prestação pecuniária. Isso porque quando o Código de Processo Penal foi instituído, em 1941, somente era permitida a concessão do benefício mediante fiança, assim, caso o crime fosse inafiançável, a liberdade provisória não seria concedida.

Analisando a lei de entorpecentes, algumas leis penais, processuais e as decisões dos tribunais, nota-se a presença do direito penal do inimigo no ordenamento jurídico brasileiro. Essa teoria, que foi desenvolvida no final do século XX, tem por finalidade conceder tratamento diferenciado aos cidadãos e aos inimigos da sociedade, de modo que terão seus direitos e garantias constitucionais, penais e processuais relativizados e/ou suprimidos, numa eventual persecução penal.

O legislador tem criado leis penais severas visando à repressão e não a prevenção, como ocorre com a vedação da liberdade provisória na Lei 11.343/06, como se isso fosse, por si só, capaz de solucionar o problema. O Estado não consegue controlar o tráfico de drogas no país e, por isso cria tais leis para afastar o traficante da sociedade. Leis penais severas que visam à repressão não são suficientes para combater a criminalidade, especialmente, o tráfico de drogas.

Nesse trabalho, serão utilizados três métodos, que são os seguintes: abordagem, compreensão e verificação.

No método de abordagem haverá a comparação entre determinações contidas na Constituição Federal, Código de Processo Penal e leis penais. Após a referida abordagem, iniciará uma pesquisa teórica acerca do direito penal do inimigo, questionando a sua existência e legalidade no ordenamento.

No método de compreensão se discutirá sobre o direito penal do inimigo, a Lei n° 11.343/06, assim como os conceitos e características da liberdade provisória. Essas abordagens são necessárias para compreender, posteriormente, a legalidade ou não da vedação da liberdade provisória, na lei supramencionada e a sua ligação com a teoria do direito penal o inimigo. Para tanto, serão apresentadas as posições doutrinárias e, principalmente, as jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal. Em suma, o método de pesquisa será hermenêutico e dogmático.

No método de verificação - como já afirmado – discute-se a (in)constitucionalidade da vedação da liberdade provisória na lei de entorpecentes, fazendo uma aplicação aos conceitos e características do direito penal do inimigo. Será apresentado, mas não de forma aprofundada, outras previsões legais em que se encontram a presença da teoria e que é um dos objetos de estudo. De acordo com as posições doutrinárias e jurisprudências mencionadas no “método de compreensão”, encontrará o melhor entendimento ao caso, de forma que os preceitos constitucionais sejam mantidos, pois eles são as únicas garantias que o cidadão tem contra o poder do Estado. Assim, realizar-se-á um estudo de campo, com jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF), buscando as decisões sobre o assunto após a edição da lei de drogas, em 2006.

Por fim, comprova-se a possibilidade de concessão da liberdade provisória, em favor dos acusados de crimes ligados ao tráfico de drogas quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Constata-se, ainda, que o art. 44, da Lei 11.343/06 é inconstitucional, por violar os direitos e as garantias fundamentais consagrados na CF/88 e que o direito penal do inimigo está em pleno vigor nas atividades legislativas e judiciárias deste país.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E O PROCESSO PENAL

Os direitos fundamentais tiveram o seu auge de desenvolvimento na segunda metade do século XVIII, quando ocorreu a positivação do que era conhecido como o jusnaturalismo. Isso significa que aqueles direitos que eram inerentes ao ser humano, direitos que já nasciam com o homem, passaram a ser devidamente reconhecidos constitucionalmente. É o que ocorreu com o Bill of Rights de Virgínia, em 1776. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009).

A Constituição Federal de 1988 ampliou os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. A doutrina conceitua os direitos fundamentais “[...] como limites à atuação estatal e têm aplicação imediata pelo fato de restringirem qualquer possibilidade de abuso que venha malferi-los”. (SAMPAIO JÚNIOR; CALDAS NETO, 2007).

Por meio do referido conceito, pode-se dizer que diante do poder que o Estado possui (principalmente, o poder de perseguir), os indivíduos estarão resguardados de suas arbitrariedades em razão dos aludidos direitos conferidos pelo texto constitucional.

Nesse sentido, objetivando a efetivação dos direitos fundamentais surgem, então, as garantias constitucionais.

Em relação ao tema, Rogério Lauria Tucci preleciona da seguinte forma:

Em suma, estabelecidos os direitos fundamentais dos indivíduos, devem ser, igualmente, estatuídas as garantias a eles correspondentes, a fim de preservá-los e tutelá-los, mediante atuações judiciais, tanto quanto possíveis, rápidas, prontas e eficazes. (TUCCI, 2007, p. 51).

A fim de elucidar a diferença entre direitos e garantias fundamentais pode-se exemplificar o direito de liberdade/locomoção, sendo que a garantia seria o habeas corpus, instrumento hábil para efetivar tal direito caso o mesmo esteja sofrendo ameaça ou tenha sido ilegalmente restringido.

Após as considerações sobre a história e o conceito dos direitos e garantias constitucionais deve-se realizar uma análise entre o Processo Penal e as garantias constitucionais. Para isso, torna-se necessário descobrir a função do processo penal (LOPES JÚNIOR, 2010).

Sabe-se que o processo penal é o instrumento hábil para concretizar as garantias constitucionais. Assim, um processo penal autoritário terá como base uma norma constitucional autoritária e uma constituição democrática terá, necessariamente, um processo penal democrático, que efetive os direitos previstos na Lei Maior, a fim de que se chegue a uma pena justa. (LOPES JÚNIOR. 2010).

Somente a partir da consciência de que a Constituição deve efetivamente constituir (logo, consciência de que ela constitui a ação), é que se pode compreender que o fundamento legitimante da existência do processo penal democrático se dá através de sua instrumentalidade constitucional. Significa dizer que o processo penal contemporâneo somente se legitima à medida que se democratizar e for devidamente constituído a partir da Constituição. (LOPES JÚNIOR, 2010, p. 08).

Não obstante as alegações acima citadas, afirma-se que não é o caso do ordenamento brasileiro. A liberdade individual, por exemplo, decorre do direito à vida e a dignidade da pessoa humana, entretanto, o que se tem visto hoje são prisões que estão cada vez mais distantes das provisórias, tornando-se regra.

O que precisa ser revisto é o poder de punir do Estado e não a intervenção à liberdade individual. Atualmente, tem ocorrido uma inversão de normas, onde as leis ordinárias estão sendo mais valoradas do que a própria Constituição Federal. (LOPES JÚNIOR. 2010).

Importante ressaltar, que não se pretende defender a impunidade, porém, as previsões constitucionais devem ser respeitadas, para que se tenha um devido processo legal, objetivando uma pena justa. É por esta razão que processo penal deve sempre estar em consonância com a Constituição da República.

Não obstante o perfil autoritário do Código de Processo Penal, não se deve somente fazer uma leitura dos dispositivos previstos nas leis processuais existentes, mas realizar uma aplicação sob a ótica das disposições constitucionais, que conferem à sociedade os direitos e as garantias dotados de irrenunciabilidade e indisponibilidade.

Ressalte-se, ainda, que o próprio Poder Judiciário é vinculado aos direitos previstos na Constituição da República, como se verifica por meio da previsão do artigo 5°, XXXV, o qual dispõe sobre o princípio da inafastabilidade do Judiciário.

Conforme preceitua Gilmar Mendes, Ministro do Supremo Tribunal Federal:

A defesa dos direitos fundamentais é da essência de sua função. Os tribunais detêm prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, como o que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que estão elas no dever de conferir a tais direitos máxima eficácia possível. Sob um ângulo negativo, a vinculação do Judiciário gera o poder-dever de recusar a aplicação a preceitos que não respeitem os direitos fundamentais. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 284).

Essa é uma das principais funções do Poder Judiciário, contudo, não é o que tem ocorrido. Isso porque os juízes não respeitam os preceitos constitucionais (direitos e garantias fundamentais), proferindo decisões contrárias a Lei Maior, como o que ocorre com a vedação da liberdade provisória na lei de entorpecentes, bem como decisões que se aproximam à teoria do direito penal do inimigo.

A Constituição da República criou, ainda, em seu artigo 93, IX, a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais. Os principais objetivos da necessidade de motivar as decisões são ampliar o efeito devolutivo, caso haja eventual interposição de recurso e controlar o poder que é conferido aos juízes, para que decidam de acordo com as previsões legais. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009).

Com isso, todas as decisões serão motivadas, até mesmos os simples despachos necessários para a movimentação dos processos, como defende grande parte dos doutrinadores.

Motivar as decisões judiciais significa utilizar os elementos “[...] fáticos-jurídicos determinantes, a racionalidade e, dessa forma, a legitimidade da decisão perante os jurisdicionados decorrem da adequada fundamentação por meio das razões apropriadas”. (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 559-560).

Um exemplo bastante pertinente relacionado a esse tema está disposto no artigo 312, do Código de Processo Penal, que prevê sobre os requisitos da prisão preventiva.

3.1. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL

Antes de iniciar a discussão sobre o tema, cumpre registrar que a comparação entre o Código de Processo Penal e a Constituição Federal é necessária para, posteriormente, realizar uma análise e aplicação com a lei de entorpecentes, que veda a concessão da liberdade provisória, no que tange a prática de condutas que se amoldam ao tráfico de drogas, bem como para desconstituir a ideia do direito penal do inimigo, teoria que apesar de ser totalmente contrária ao texto constitucional, se faz presente em algumas normas do ordenamento.

O Código de Processo Penal vigente foi instituído em 1941. Nesse aspecto, nota-se que o momento histórico da sua instituição é totalmente diferente da atualidade, especialmente, quando se faz uma comparação com a Constituição Federal de 1988.

O referido Código utilizou como base e inspiração o Código de Processo Penal italiano, instituído na década de 30, isto é, durante o regime fascista, com características autoritárias, em plena 2ª Guerra Mundial. (OLIVEIRA, 2005).

A título de exemplo, o Código de Processo Penal previa que sentença penal absolutória não era suficiente para colocar o réu em liberdade, de acordo com a pena do crime que lhe era imputado; em alguns crimes, dependendo da pena, a prisão preventiva do acusado era decretada de forma automática, sem fundamentar de forma pormenorizada os requisitos da medida cautelar. (OLIVEIRA, 2005).

Essas disposições eram perfeitamente compatíveis com as características e com o momento político vivido na época, marcado por um poder autoritário, onde o interesse do Estado sempre prevalecia em relação ao ser humano. (MORAES, 2009).

Não obstante tais disposições, que já estão revogadas, verificam-se, ainda, resquícios de sua presença no ordenamento jurídico brasileiro como um todo. É o que ocorre com a previsão do artigo 44, da Lei 11.343/06, que veda a liberdade provisória nos crimes de tráfico de entorpecentes, cujo tema será abordado de forma aprofundada, posteriormente.

Ao contrário de hoje, quando o Código de Processo Penal foi criado, não vigorava a presunção de inocência, mas a presunção de culpa, sob o argumento de que ninguém acusa quem é inocente. (OLIVEIRA. 2005).

Ocorre que na década de 70, o aludido código sofreu grandes alterações, mas ainda é possível notar a sua característica fascista e autoritária. Diante disso, questiona-se como “[...] compatibilizar os interesses tão opostos como aqueles representados pela necessidade de aplicação da lei penal (quando ela existir) e o exercício da liberdade individual” (OLIVEIRA. 2010, p. 07), principalmente, quando se tem como parâmetro uma Constituição moderna, com diversos direitos e garantias que o cidadão possui contra o poder do Estado.

A Constituição Federal, por sua vez, quando foi criada, disciplinou normas, totalmente, contrárias à previsão do Código do Processo Penal, instituindo direitos e garantias individuais, como a presunção da inocência, prevista no seu artigo 5°, LVII; o processo deixou de ser visto somente como algo que visava à punição, mas se tornou um instrumento de garantia que o réu possuía em detrimento do Estado. (OLIVEIRA, 2010). Sobre o tema, o autor Eugênio Pacelli de Oliveira elucida:

O devido processo constitucional busca, então, a realização de uma Justiça penal submetida as exigências de igualdade efetiva entre os litigantes. O processo justo deve atentar, sempre, para a desigualdade material que normalmente ocorre no curso de toda persecução penal, onde o Estado ocupa posição de proeminência, respondendo pelas funções investigatórias e acusatórias, como regra, e pela atuação da jurisdição, sobre a qual exerce o monopólio (OLIVEIRA, 2005, p. 8).

No que se refere ao processo justo, o autor em tela quer dizer que a instrução criminal será desenvolvida de acordo com todos os princípios constitucionais, como contraditório, ampla defesa, devido processo legal, livre convencimento motivado, entre outros, tudo objetivando relativizar a posição inferior que o réu possui em relação ao Estado.

Conforme preceitua Rogério Lauria Tucci:

Antes de sofrer a imposição de qualquer sanção penal, o agente tem direito a um processo prévio, em regra antecedido de procedimento investigatório, e no qual garantidos: a) a atuação de órgão jurisdicional precedentemente designado pela para o respectivo julgamento; b) estatuição, em lei regularmente elaborada e promulgada, e vigente, de um procedimento destinado a investigação, instrução e posterior julgamento sobre o fato tido como penalmente relevante; c) proferimento deste, em prazo razoável, pública e motivadamente; d) a correlação entre a acusação e a sentença; e) possibilidade de reexame dos fatos e de sua qualificação jurídica, versados nos atos decisórios desfavoráveis ao imputado; f) a propiciação de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, tanto material, quanto tecnicamente; g) o não-reconhecimento da culpabilidade do indiciado, ou acusado, senão quando transitada em julgado a sentença condenatória (TUCCI, 2009, p. 62, 63).

Por meio da citação acima transcrita, percebe-se que grande parte dos princípios constitucionais já estão inseridos dentro do conceito do devido processo legal.

A Constituição Federal afirmou, ainda, a existência do sistema acusatório, criando o Ministério Público como um poder independente, com a atribuição de acusar e, quando necessário, requerer a absolvição do acusado. (OLIVEIRA. 2005).

Com isso, a Constituição objetivou privilegiar a imparcialidade entre o julgador e o acusador e afastar a presença do sistema inquisitorial que, ainda ,não foi totalmente superado, tendo em vista que a fase policial tal sistema possui grande importância (OLIVEIRA. 2005).

Entretanto, não obstante notar resquícios do sistema inquisitório percebe-se a sua fragilidade, principalmente no que tange ao entendimento jurisprudencial e doutrinário, os quais se manifestam no sentido de que o decreto condenatório não pode ser fundamentado somente nas provas colhidas na fase inquisitorial, haja vista a ausências dos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório, devido processo legal, entre outros.

Objetivando comprovar a defasagem do Código de Processo Penal em relação à Constituição Federal de 1988, nota-se que algumas previsões da referida lei processual, embora não tenham sido recepcionadas pela Carta Magna, foram tacitamente revogadas pela doutrina e tribunais superiores (MORAES. 2009)

Exemplificando, o artigo 595, do Código de Processo Penal, afirma que, in verbis: “[...] se o réu condenado fugir depois de haver apelado, será declarada deserta a apelação”. (BRASIL, 2010). De acordo com o teor do referido artigo, verifica-se a total incompatibilidade com o texto constitucional. Caso este dispositivo, ainda, fosse aplicado no ordenamento, haveria flagrante violação ao princípio do duplo grau de jurisdição – embora não esteja expressamente previsto na Constituição Federal, a doutrina afirma que o mesmo está abrangido pelo princípio do devido processo legal. Da mesma forma, seria violado o tratado internacional conhecido como Pacto de San José da Costa Rica, o qual o Brasil é signatário e prevê expressamente em seu artigo 8°, § 2, “h”, o direito de o acusado ter o seu julgamento revisto por instância superior.

Com isso, a fim de evitar essa incompatibilidade entre a referida disposição do Código de Processo Penal e a Constituição Federal, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 347, que prevê o seguinte, in verbis: “O conhecimento do recurso de apelação do réu independe de sua prisão”. (BRASIL, 2010).

Corroborando as previsões processuais que não foram recepcionadas pela Constituição, tem-se a prisão administrativa, encampada nos artigos 319 e 320 do Código de Processo Penal. Ocorre que o artigo 5°, LXVII, da Constituição Federal, in verbis: veda a “[...] prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e do depositário infiel¹” (BRASIL, 2010). Assim, somente nessas hipóteses é admitida a prisão civil, não tendo sido recepcionado as previsões dos artigos 319 e 320, do Código de Processo Penal, que determinam que a prisão fosse decretada pela autoridade policial e pelo Cônsul do país a que pertencia o navio de guerra ou mercante (MORAES, 2010).

Diante disso, pode-se afirmar que o Código de Processo Penal foi instituído em uma época totalmente diferente da atual. A sociedade mudou a sua forma de pensar e o momento político, também, é outro, sendo que muitos dos dispositivos e até mesmo a estrutura do aludido Diploma Legal não estão em consonância com tais avanços, os quais foram recepcionados pela Constituição de 1988.

Nas palavras de Alexandre de Moraes:

O Brasil do Estado Novo não é o Brasil da virada do milênio. O reconhecimento de novas garantias, o avanço dos direitos fundamentais e da redemocratização do país fizeram com que a sistemática processual fosse intensamente modificada e por tal razão a tão esperada reforma estrutural do Código de Processo Penal é indispensável para que este seja inteiramente condizente com a base fundamental da Carta Magna, qual seja, a dignidade da pessoa humana (MORAES, 2009, p. 181).

Na realidade, o que se pretende, é uma lei processual que não abra espaço para a impunidade, visando uma ampliação ética, de garantia da dignidade da pessoa humana, oportunizando ao acusado a efetivação dos seus direitos, numa posição com maior vantagem da que se tem hoje, para que o mesmo não seja tratado como mero objeto no processo (GRINOVER; GOMES FILHO, 2007).

4. NOÇÕES DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

No final do século XX, inúmeras teorias repressivistas foram desenvolvidas no intuito de coibir a prática de crimes a qualquer custo, ainda, que houvesse violação dos preceitos garantidos pela Constituição Federal.

Dentre esses movimentos de repressão, de tolerância zero, pode-se exemplificar o modelo desenvolvido nos Estados Unidos conhecido como Law and Order (Lei e Ordem), que visava à prevenção dos crimes na cidade de Nova York.

O movimento Lei e Ordem tinha e, ainda, tem como escopo principal punir e perseguir de forma rigorosa qualquer desvio de comportamento por mais que mais ínfimo que seja, assim, o agente não agirá daquela forma ou de maneira mais grave futuramente, haja vista que foi devidamente punido (LOPES JÚNIOR. 2010).

Dessa forma, para garantir a segurança e evitar a prática dos delitos, a polícia americana agia de maneira cruel e desumana, com inúmeras detenções arbitrárias perpetradas, especialmente, em desfavor dos negros, pobres e latinos.

A fim de demonstrar os abusos que ocorriam em razão da política de tolerância zero, o autor Loic Wacquant cita alguns dados estatísticos que evidenciam a sua ilegalidade. Segundo o autor, “[...] em dois anos, essa brigada que ronda em carros comuns e opera à paisana, deteve e revistou na rua 45.000 pessoas sob a mera suspeita baseada no vestuário, aparência, comportamento e cor da pele” (WACQUANT, 2001, p. 37).

O referido autor aponta ainda que dessas 45.000 mil detenções, mais de 37.000 foram consideradas arbitrárias, sendo que das 8.000 restantes, a metade, ou seja, 4.000 delas foram invalidadas e consideradas nulas pelos tribunais, o que comprova a deficiência do movimento desenvolvido. (WACQUANT, 2001).

Sistemas como esse mais uma vez evidenciam a fragilidade estatal, que no intuito de demonstrar o seu poder e tentar reduzir a criminalidade de forma fácil acaba criando modelos de repressão ou editando leis repressivas, o que por si só não é capaz de reeducar e ressocializar ninguém e, consequentemente, reduzir a criminalidade no país.

Outro modelo de repressão que surgiu no final do século XX, que ganhou grande importância, especialmente, após os ataques terroristas que ocorreram em Nova York, em 11 de setembro de 2001, e que é objeto de estudo desse capítulo, é a teoria desenvolvida por Gunther Jakobs, denominada Direito Penal do Inimigo, a qual faz uma distinção entre o tratamento que o Estado submete o inimigo e o tratamento que é dado ao cidadão, na medida em que cada um comete um fato delituoso.

O autor afirma que existem indivíduos que cometem crimes isolados e existem “[...] indivíduos que devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico, mediante coação” (JAKOBS; MELIÁ, 2009, p. 42). Para estes últimos, o Estado não deve tratá-los como pessoa, pois os mesmos representam um risco para a sociedade.

Em outras palavras, os inimigos seriam as pessoas que reiteradamente atentassem contra o Estado, que dedicassem o seu modo de vida para destruir aquilo que a sociedade construiu. Acrescentando, “[...] é uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos, que nada significam [...]”. (JAKOBS; MELIÁ, 2009, p. 95).

Para Jakobs, não é o Estado que determina quem é inimigo e quem não é, mas é o próprio infrator que não quer ser visto como pessoa, pois não apresenta garantias que continuará fiel as normas. Dessa forma, o Estado não deve tratá-lo como cidadão, pois colocaria em risco as demais pessoas que se submetem as regras e ditames definidos pelo ordenamento jurídico.

Com isso, ao perder o status de cidadão, o inimigo perde também os direitos que uma pessoa qualquer ou até mesmo aquele que comete um eventual crime possui. Diante disso, o inimigo do Estado e da sociedade não terá suas garantias processuais e constitucionais, passando a ser submetido a um procedimento de guerra, onde vale tudo, como tortura, incomunicabilidade e diversos abusos.

Jakobs cita exemplos de quem são os inimigos da sociedade, como os terroristas, agentes que participam e integram o crime organizado, autores de crimes sexuais, delitos relacionados com substâncias entorpecentes, entre outros. (JAKOBS; MELIÁ, 2009).

Para sustentar sua posição, Gunther Jakobs utiliza alguns fundamentos expostos por filósofos, como Rosseau, que afirmou: “[...] que qualquer malfeitor que ataque o direito social, deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este [...]”.(JAKOBS; MELIÁ, 2009, p. 24).

Gunther Jakobs, também, se fundamenta de acordo com Fichte, que diz que quem viola o contrato social, “[...] perde os seus direitos como cidadão e passa a um estado de ausência completa de direitos”. (JAKOBS; MELIÁ, 2009, p. 25).

O autor, ainda, cita a posição de Hobbes, aduzindo que o cidadão que se revolta ou trai o seu Estado será castigado como inimigo. Ato contínuo baseia-se, na opinião de Kant, o qual diz que aquele que não se submete ao Estado comunitário, a constituição cidadã, será expulso. (JAKOBS; MELIÁ, 2009).

Alguns países adotam de forma pública e notória a política criminal em tela, como Estados Unidos, Espanha e Colômbia. Os Estados Unidos, após os ataques terroristas de 11 de setembro de 2001, iniciaram um verdadeiro procedimento de guerra contra os supostos terroristas responsáveis pelos atentados. É o que ocorre com a penitenciária de Guantánamo, em Cuba, que possui inúmeros acusados aguardando julgamento, sendo submetidos à tortura e abusos por parte de militares americanos.

A Espanha, por sua vez, depois dos ataques terroristas de 2004 e as constantes ameaças feitas pelo grupo separatista ETA - Euskadi Ta Askatasuna, que significa Pátria Basca e Liberdade - reformou o Código Penal, introduzindo diversas leis antiterroristas e contra a imigração ilegal.

A Colômbia, também, é adepta ao direito penal do inimigo, tendo em vista a presença em seu território do grupo terrorista Forças Armadas Revolucionárias da Colômbia (FARC), bem como em razão dos delitos relacionados ao narcotráfico.

Nessa ótica, o direito penal do inimigo é identificado por possuir as seguintes características. (JAKOBS; MELIÁ, 2009).

Adiantamento da punibilidade. Pune-se o fato futuro e não o fato cometido. Assim, os atos preparatórios já são passíveis de punição (preparação de ataques terroristas ou crimes contra o Estado).

- As penas previstas são desproporcionalmente altas, pois leva em consideração o agente e não o fato cometido.

- Relativização ou supressão das garantias processuais e constitucionais.

Depreende-se, ainda, que o autor da teoria defende que o inimigo seja punido com medida de segurança e não com pena - devido ao seu alto grau de periculosidade - no intuito de mantê-lo totalmente afastado da sociedade em que vive, o que reforça a ideia de que o mesmo é um mero objeto de coação para o Estado.

Além disso, a tese sustenta: a) a relativização do princípio da legalidade, criando leis e penas vagas; crimes sem bens juridicamente tutelados, eis que o direito penal do inimigo, a princípio, protege somente a norma; b) relativização da prisão em flagrante, como ocorre com a ação controlada prevista na Lei 11.343/06; uso das medidas cautelares de forma indiscriminada e sem fundamentação, como interceptações telefônicas, quebra do sigilo bancário entre outros.

Como mencionado, anteriormente, Gunther Jakobs cita como exemplo de aplicação da teoria àqueles que praticam crimes de terrorismo, o que não é a realidade no país. (JAKOBS; MELIÁ, 2009). Questiona-se então, quem seriam os inimigos da sociedade brasileira? Em recente artigo publicado, o doutrinador Rogério Greco exemplifica:

Em muitas passagens de sua obra, Jakobs aponta como exemplo as atividades terroristas. Tentando adaptar esse raciocínio à realidade brasileira, poderiam ser considerados como inimigos, por exemplo, os traficantes que praticam o comércio ilícito de drogas, principalmente nas grandes cidades, a exemplo do Rio de Janeiro, e que, basicamente, criam um estado paralelo, com suas regras, hierarquias, etc. (GRECO, 2010).

Indo além, pode-se dizer que no Brasil os inimigos são os infratores de baixa renda que praticam crimes contra o patrimônio, os quais superlotam os presídios brasileiros, vivendo em condições precárias e permanecem dessa forma por vários meses ou até mesmo anos. Esses são considerados os inimigos da sociedade brasileira, que cumprem verdadeira antecipação de pena, de forma desproporcional e com inobservância da dignidade da pessoa humana, tal como prevê a teoria de Jakobs.

Atualmente, a teoria é considerada a terceira velocidade do direito penal. A primeira velocidade seria a aplicação da pena privativa de liberdade, respeitando todos os princípios, direitos e garantias constitucionais, penais e processuais. É uma modalidade garantista, que busca efetivar os direitos daquele que comete um crime (GRECO, 2010).

A segunda velocidade do direito penal se refere à composição de danos. Evita-se o litígio e a aplicação de uma pena privativa de liberdade por meio de um acordo, mesmo que alguns direitos constitucionais e processuais sejam relativizados. Um exemplo é a Lei de Juizados Especiais Criminais. (GRECO, 2010).

A doutrina entende a teoria como a terceira velocidade do direito penal por conter parte da primeira e parte da segunda velocidade. Isso significa que o direito penal do inimigo visa à pena privativa de liberdade com a minimização dos direitos e garantias constitucionais, penais e processuais. (GRECO, 2010).

Não obstante esteja presente nas legislações emergentes, mesmo de forma pouco clara, o direito penal do inimigo é bastante criticado por juristas, principalmente, por ir de encontro ao Estado Democrático de Direito, que assegura aos cidadãos sem distinção, direitos e garantias indisponíveis e a dignidade da pessoa humana.

Meliá, discordando da aplicação da teoria, diz que o direito penal do inimigo não visa punir o fato cometido pelo infrator, mas punir o próprio infrator pelo que ele representa para a sociedade, pelo suposto perigo que ele possa apresentar futuramente, caso esteja solto.

Nota-se, ainda, que o direito penal do inimigo tem origem em razão do ressurgimento do direito penal punitivista - que prevê penas cada vez maiores e desproporcionais -, somado ao direito penal simbólico - utilizado para apaziguar e atender a comoção social. Já se tornou comum no Brasil a criação de leis penais repressivas sempre que ocorre um crime que gera clamor social. Isso ocorre, pois o Estado pretende demonstrar à população que está atuando contra o crime, porém, está não é a realidade.

Em suma, o que se pretende é a criação das leis penais mais severas para tentar resolver o problema da criminalidade. Criam-se leis repressivas e não preventivas. (AMARAL, 2005).

Na verdade, percebe-se que o Estado quer simplesmente afastar o “inimigo” da sociedade, a fim de se eximir de suas responsabilidades, no que se refere a uma política de segurança pública.

O direito penal do inimigo está desconstituído da função primordial da pena, pois o principal objetivo de sua aplicação é a reeducação e ressocialização do réu, desde que respeitados os seus direitos e garantias constitucionais, no entanto, não é o que ocorre com a referida teoria. É o que se depreende conforme transcrição da posição adotada por Manuel Cancio Meliá:

Por isso, propor-se-ão duas diferenças estruturais (intimamente relacionadas entre si) entre Direito Penal do inimigo e Direito Penal: a) O Direito Penal do inimigo não estabiliza as normas (prevenção geral positiva), mas demoniza (igual exclui) a determinados grupos infratores; b) em consequência, o Direito Penal do inimigo não é um direito penal do fato, mas do autor. Há que ser enfatizado, de novo que estas características não aparecem com esta nitidez preto no branco, no texto de Lei, mas se encontram sobretudo em diversas tonalidades cinzentas. Porém, parece que conceitualmente pode-se tentar a diferenciação (JAKOBS; MELIÁ, 2009, p. 102-103).

O jurista supracitado critica o fato de que o direito penal do inimigo prevê a punição dos atos preparatórios - que em tese não são punidos - como forma de efetivar o direito penal do perigo. A título de exemplo, pode-se citar um indivíduo que se associa a um grupo terrorista. Dessa feita, não importa se o agente cometeu um crime tentado ou consumado, eis que será punido desde o ato preparatório, pois ele já representa um risco para o Estado (JAKOBS; MELIÁ, 2009).

Diante das pretensões que o direito penal do inimigo demonstra é fácil concluir que a sua ilegalidade é nítida, especialmente, sob a ótica constitucional, além disso, essa política não visa e não contribui à prevenção de crimes, tão-somente à sua repressão, efetivando ainda a rejeição social e o constrangimento a que o infrator será submetido.

5. LIBERDADE PROVISÓRIA

Ao estudar o instituto da liberdade provisória percebe-se, novamente, a defasagem do Código de Processo Penal quando comparado com o momento em que vive a sociedade atual, diante de uma roupagem constitucional totalmente diversa da existente na década de 40.

Comprova-se a afirmação acima por meio da redação do art. 5°, “caput”, da CF/88, que preconiza que, in verbis: “[...] todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade”. (BRASIL, 2011g, grifo nosso).

Com isso, tem-se que a liberdade no Brasil é a regra e jamais será provisória, como afirma o Código de Processo Penal, ressaltando-se, ainda, a presunção de inocência, insculpida no art. 5°, LVII, do mesmo diploma legal.

O Código de Processo Penal adotou a nomenclatura liberdade provisória, pois no momento em que foi instituído, o sistema constitucional era diferente, tanto que, (conforme inúmeros exemplos citados no segundo capítulo) vigorava a presunção de culpabilidade, eis que ninguém perseguia o inocente; a prisão era compulsória quando a pena privativa de liberdade fosse, no máximo, igual ou superior a 10 anos de reclusão. Assim, a liberdade provisória era a exceção e a prisão a regra.

No entanto, após a edição da Constituição de 1988, como demonstrado nos parágrafos anteriores, a liberdade passou a ser plena e a prisão a exceção. É o que se depreende por meio das lições de Aury Lopes Júnior, que assim assevera:

Então, hoje, deve-se partir da premissa de que ‘provisória’ deve ser a prisão cautelar. A liberdade é a regra, não necessitando ser legitimada e tampouco deve-se admitir, tão passivamente, o emprego do adjetivo ‘provisória’, quando do que se trata é de um valor dessa dimensão. (LOPES JÚNIOR, 2010, p. 158).

Portanto, as disposições do Código de Processo Penal sempre serão interpretadas, à luz da Constituição Federal. No intuito de evitar confusões acerca dos institutos da liberdade provisória, revogação da prisão processual e relaxamento da prisão, necessário se faz delimitar o campo de atuação de cada uma delas.

Liberdade provisória é cabível quando o agente é preso em flagrante delito. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz analisará se as formalidades previstas nos arts. 302 e seguintes do CPP. Verificando a presença das referidas formalidades, o magistrado fará a homologação e analisará se os requisitos da prisão preventiva estão presentes no caso concreto. Assim, caso tais requisitos não estejam presentes será concedida a liberdade provisória ao indiciado.

Vale ressaltar que a liberdade provisória possui fundamento constitucional, previsto no art. 5°, LXVI, o qual determina que, in verbis: “[...] ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. (BRASIL, 2011).

O relaxamento de prisão, também, possui previsão no art. 5°, LXV, da CF/88, que preconiza, in verbis: “[...] a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. (BRASIL, 2011).

Com isso, percebe-se que o relaxamento de prisão visa combater a sua ilegalidade, quando suas formalidades não são preenchidas. A título de exemplo, podem-se citar quando indiciado não recebe nota de culpa no prazo legal - 24 horas - ou, como exemplifica Aury Lopes Júnior, “[...] nos casos do flagrante forjado, provocado ou preparado; prisão preventiva decretada por juiz incompetente ou de ofício; prisão preventiva sem fundamentação; permanência de alguém preso a título de prisão em flagrante”. (2010, p. 159).

Outro exemplo de prisão ilegal que surgiu nos últimos tempos é o excesso de prazo, ou seja, a ilegalidade é posterior (BADARÓ, 2003). Não raro a instrução criminal se perpetua, trazendo verdadeiro constrangimento e prejuízo para o réu, principalmente, nos casos em que há grande quantidade de acusados, tipificações diferentes, várias testemunhas arroladas pela acusação e defesa a serem ouvidas, além das eventuais diligências requeridas pelas partes. Nesse caso a ilegalidade da prisão é patente e a mesma será relaxada.

Revogação da prisão preventiva ocorre quando as condições que permitiram a decretação não estão mais presentes.

A prisão preventiva, como medida cautelar, irá flutuar ao sabor da presença ou ausência dos elementos que autorizarão a decretação. É movida pela cláusula rebus sic stantibus, assim, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória. (...) Todavia, uma vez presentes novamente os permissivos legais, nada obsta que o juiz a decrete novamente, quantas vezes se fizerem necessárias (art. 316, CPP). (ALENCAR; TÁVORA. 2009. p. 486, grifo do autor).

Exemplo bastante citado pela doutrina, bem como pelo autor supracitado é quando o juiz decreta a prisão preventiva do agente sob argumento da conveniência da instrução criminal. Cessada a instrução criminal, nada impede que o juiz revogue a prisão preventiva. Entretanto, caso surja fato novo que autorize a decretação, o magistrado assim fará sob algum outro argumento, como a aplicação da lei penal, eis que há fortes indícios que o réu pretende deixar o país, por exemplo. (ALENCAR; TÁVORA, 2009)

Assim, esclarecidas as diferenças entre o meio hábil para a concessão do direito subjetivo do réu, passa-se ao conceito da liberdade provisória.

5.1. CONCEITO DE LIBERDADE PROVISÓRIA

A liberdade provisória é um direito do indivíduo quando ausentes os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal, além de ser constitucionalmente assegurado no art. 5°, LXV, da CF/88.

É uma espécie de contracautela, ou seja, a eventual prisão cautelar é afastada, no entanto, o indiciado se vincula a algumas condições que lhe serão determinadas, dependendo do tipo de liberdade provisória cabível.

A liberdade provisória só é admitida nos casos de prisão em flagrante delito. Assim, ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz fará a homologação (se preencher as formalidades) e decretará a prisão preventiva, se for o caso.

Dessa feita, a defesa do indicado requererá a sua liberdade provisória, eis que esta deveria ter sido concedida anteriormente. Cada doutrina apresenta o seu conceito de liberdade provisória, mas fazendo uma leitura teleológica, as definições são semelhantes.

Para NUCCI, liberdade provisória pode ser definida nos seguintes termos:

É a liberdade concedida, em caráter provisório, ao indiciado ou réu, preso em decorrência de determinadas espécies de prisão cautelar, que, por não necessitar ficar segregado, em homenagem ao princípio da presunção de inocência, deve ser liberado, sob determinadas condições (NUCCI, 2008, p.575).

Interpretando o conceito do autor acima descrito, entende-se que a liberdade provisória é uma contracautela, já que a prisão propriamente dita é a cautela. Isto significa que o indiciado ficará adstrito as condições especificadas e determinadas pelo juiz, fazendo com que permaneça vinculado ao processo sem a necessidade de estar preso, sob pena de revogação do benefício caso as aludidas condições não sejam cumpridas.

Com o advento da Lei 12.403/2011, o sistema processual penal sofreu algumas modificações, inclusive em relação à liberdade provisória. Com a vigência da Lei supracitada, ao perceber o magistrado, estarem ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, poderá conceder ao infrator liberdade provisória e, em sendo o caso, aplicar as medidas cautelares, encampadas no artigo 319, do Código de Processo Penal

É por isso que a liberdade é provisória, pois ela pode ser revogada a qualquer tempo e durará até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, não obstante grande parte da doutrina se manifeste no sentido de que o termo não está de acordo com a Constituição.

De maneira mais esclarecedora, Aury Lopes Júnior conceitua a liberdade como:

Uma medida cautelar (na verdade uma contra cautela), alternativa à prisão preventiva, nos termos do art. 310, parágrafo único do CPP. No sistema brasileiro situa-se após a prisão em flagrante e antes da prisão preventiva, como medida impeditiva de prisão cautelar. Não é uma medida originária, senão substitutiva da prisão (em flagrante) já efetivada. (LOPES, 2010, p. 160).

Com isso, enfrentado de forma superficial o conceito de liberdade provisória, torna-se necessário adentrar nas classificações e/ou espécies do instituto previstas no Código de Processo Penal.

5.2. LIBERDADE PROVISÓRIA COM OU SEM FIANÇA

Na década de 40, quando o Código de Processo Penal foi criado, a liberdade provisória mediante fiança, era a única modalidade permitida - ressalvada as exceções do art. 310 e 321 -, pois a sua principal finalidade era indenizar a vítima, vincular o réu durante a persecução penal, garantir a execução da pena e pagar as custas processuais entre outros.

Por isso, quando o crime fosse afiançável e o réu fizesse o pagamento, era imediatamente colocado em liberdade, entretanto, se o crime fosse inafiançável, o acusado aguardaria o julgamento recolhido na prisão. (OLIVEIRA, 2009).

Porém, uma grande modificação ocorreu na legislação processual com o advento do novel artigo 310, do CPP, hipótese em que se encontram positivadas hipóteses de concessão de liberdade provisória, sem fiança quando não estivessem presentes as condições do art. 312, do CPP. Assim:

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança (BRASIL, Código de Processo Penal).

Considerando as modificações realizadas pela Lei 12.403/2011, a liberdade provisória passou a ser direito imediato do infrator, nos casos em que a pratica do fato seja realizada nas hipóteses de exclusão de ilicitude previstas no artigo 23 do Código Penal.

Por esta razão a doutrina faz grandes críticas à fiança, que teve sua função completamente prejudicada em função das reformas feitas pelo legislador.

O problema todo somente existe em razão de, atualmente, o regime de liberdade provisória sem fiança ser imensamente mais favorável e menos oneroso que o regime de liberdade provisória com fiança. Nada mais. Enquanto a liberdade provisória com fiança, além da prestação desta, são também exigidos o comparecimento obrigatório a todos os atos do processo e, ainda, a comunicação prévia de mudança de endereço e requerimento de autorização judicial para ausência de sua residência por prazo superior a oito dias, na liberdade sem fiança exige-se tão-somente o comparecimento a todos os atos processuais (OLIVEIRA, 2009, p. 516).

Assim, as modalidades de liberdade provisória são as seguintes: liberdade provisória sem fiança e sem vinculação, liberdade provisória sem fiança e com vinculação e liberdade provisória mediante fiança.

A liberdade provisória sem fiança e sem vinculação está preconizada no art. 321, do CPP, que assim dispõe, in verbis:

Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. (BRASIL, Código de Processo Penal).

Nessa hipótese o benefício é concedido de forma obrigatória, sem qualquer vinculação ou imposição. O fundamento para tanto é que inexistentes motivos que justifiquem a restrição da liberdade do indivíduo permite-se que o mesmo fique em liberdade durante a instrução criminal.

A utilidade desse instituto fica, ainda, mais prejudicada quando associada à previsão do art. 69, da Lei 9099/95, que diz, in verbis:

A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavravrá termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários.

Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante e nem se exigirá fiança [...] (BRASIL. 2011).

A liberdade provisória, sem fiança e sem vinculação, é cabível nos crimes de menor potencial ofensivo. Assim, o autor não permanecerá preso e nem lhe será exigida fiança e, em seguida, será lavrado o Termo Circunstanciado e não o Auto de Prisão em Flagrante Delito. Entretanto, o autor do fato será encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou prestará o compromisso de comparecimento. Quem não se compromete ficaria preso, com a consequente elaboração do Auto de Prisão em Flagrante Delito. Ocorre que nesses crimes a liberdade é a regra, por isso, o autor do fato se livrará solto, nos moldes do art. 309, do CPP, mesmo que não preste o compromisso de comparecimento. (ALENCAR; TÁVORA, 2009).

Além das hipóteses acima mencionadas, o Código de Trânsito Brasileiro e a Lei de Entorpecentes preveem hipóteses de liberdade provisória sem fiança e sem vinculação.

O art. 301, da Lei 9.503/97, diz que, in verbis: “[...] ao condutor do veículo, nos casos de acidentes de trânsito que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar integral e pronto socorro àquela”. (BRASIL, 2011l).

Como forma de reduzir a omissão de socorro, o legislador conferiu ao condutor de veículo que deu causa ao acidente, com vítima o direito de liberdade provisória sem fiança se prestar total assistência e socorro a vítima. (ALENCAR; TÁVORA. 2009).

O art. 28, da Lei 11.343/06 dispõe sobre os usuários de drogas, sendo que as penas cominadas são advertência, prestação de serviços à comunidade e medidas educativas. No entanto, o § 3°, do referido dispositivo determina que as duas últimas penas - prestação de serviços à comunidade e medidas educativas - serão aplicadas no prazo máximo de cinco meses.

Dessa forma, mesmo que o usuário não se comprometa a comparecer ao Juizado Especial Criminal, sua detenção não será permitida e, com isso, não será preso, sendo essa mais uma hipótese de liberdade provisória incondicionada. (ALENCAR; TÁVORA, 2010).

Liberdade provisória sem fiança e com vinculação é a liberdade provisória sem a prestação pecuniária, condicionada ao cumprimento de determinadas condições. Atualmente, é a modalidade mais aplicada, tendo em vista a sua simplicidade em relação aos demais regimes.

Está prevista no art. 310, inciso III, e parágrafo único, do CPP, que diz:

Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:

[...]

III – conceder liberdade provisória com ou sem fiança.

Parágrafo Único. Se o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23, do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação (BRASIL. 2011).

Nota-se que o magistrado, ao receber o Auto de prisão em flagrante delito (APFD) - e entender que há algumas das hipóteses de excludente de ilicitude no caso, concederá a liberdade provisória sem fiança de forma fundamentada, vinculada ao comparecimento a todos os atos processuais.

Embora o dispositivo legal, acima transcrito, mencione que o juiz “poderá”, a doutrina diz que o juiz “deverá” conceder, pois não se está diante de uma faculdade, mas de um direito do réu. A doutrina diz, ainda, que o art. 310, caput não alcança tão-somente as condutas amparadas pela excludente de ilicitude, mas também pelas excludentes de culpabilidade e punibilidade. Entende-se, ainda, que não é necessária a certeza quanto à presença das referidas excludentes, sendo suficientes os seus indícios. (ALENCAR; TÁVORA, 2010).

No entanto, nota-se também que o art. 314, do CPP, diz que a prisão preventiva nunca será decretada, se o juiz verificar nos autos provas de que o delito foi praticado em alguma das hipóteses de excludente de ilicitude.

Com isso, considerando que a ilicitude faz parte do conceito analítico do crime, conclui-se que se não há antijuridicidade, não há crime, motivo pelo qual não permanecerá preso aquele que cometeu fato atípico, ou seja, não haverá o fumus comissi delict, necessário para decretação da medida extrema.

Dessa forma, é possível notar inaplicabilidade da parte final do art. 310, caput, do CPP, onde determina que a liberdade provisória sem fiança será revogada se o indiciado amparado pelas excludentes de ilicitude não comparecer a todos os atos processuais. É que o art. 314 foi modificado pela Lei 5.349/67, sendo que o caput, do art. 310, do CPP possui a redação original de 1941. Por isso, já que a lei posterior é mais benéfica, aquele que comete crime, amparado nas excludentes de ilicitude, nunca terá sua prisão preventiva decretada. (LOPES JÚNIOR, 2010).

Diante disso, ausentes as condições previstas no art. 312, do CPP - ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal, aplicação da lei penal, indícios de autoria e prova da existência do delito, o juiz de maneira fundamentada, concederá a liberdade provisória sem fiança, contudo, o indiciado ou acusado comparecerá a todos os atos processuais a que for intimado.

Embora o indiciado ou acusado esteja vinculado a tais condições é possível o não comparecimento a um ato processual sem que seu benefício seja revogado. Trata-se do interrogatório. (OLIVEIRA, 2009).

Isso porque o interrogatório é um meio de defesa e, considerando que o réu possui o direito de mentir e permanecer silente sem importar em confissão e/ou prejuízo, conforme prevê o art. 186, do CPP, não há motivo para que a prisão seja decretada, caso não compareça ao referido ato.

Atualmente, tornou-se prática forense manter a prisão processual em razão da simples regularidade do auto de prisão em flagrante, o que é totalmente inconstitucional por violar o dever de fundamentação imposto ao magistrado.

Quanto ao tema, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim se manifesta:

HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. PACIENTE ACUSADO DE PARTICIPAÇÃO EM CRIME DE ROUBO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS JUSTIFICADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 310 DO CPP. LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA E COM VINCULAÇÃO. CABIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. I- A periculosidade presumida não serve para chancelar a prisão cautelar, mormente quando estivermos tratando de cidadão primário e de bons antecedentes. II- A mera afirmação de periculosidade e de gravidade em abstrato do crime, de per si, não são suficientes para respaldar a segregação cautelar. III- A prisão cautelar não pode apoiar-se em juízos meramente conjecturais, desacompanhados da explícita indicação dos fatos concretos que justifiquem a sua necessidade. IV- Mormente no caso de acusado primário e de bons antecedentes, cabe afastar a suposição de que, solto, voltará a delinquir, pois tal juízo meramente conjectural não se afigura apto a alicerçar a prisão preventiva. V- Ausentes os requisitos da prisão preventiva, o Parágrafo único do art. 310 do CPP oferece o lastro normativo para a concessão da liberdade provisória sem fiança mas com vinculação. VI- Ordem concedida. (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100090028877, Relator : CATHARINA MARIA NOVAES BARCELLOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/10/2009, Data da Publicação no Diário: 30/11/2009). (ESPIRITO SANTO, 2011, grifo nosso).

 

Com isso, denota-se que para manter a prisão cautelar, os tribunais têm se manifestado no sentido de haver gravidade concreta, como ocorre nessa decisão. Ademais, os tribunais superiores também firmaram o entendimento de que a repetição dos requisitos do art. 312, do CPP, não é suficiente para a manutenção da prisão, sendo necessária a sua confrontação com os fatos.

A liberdade provisória com fiança, não obstante sua relevância no processo penal, encontra-se em total desuso como já assinalado diversas vezes nesse capítulo. O motivo para tanto se dá em razão da aplicação da liberdade provisória sem o pagamento de fiança, para quase todos os crimes.

Liberdade provisória mediante fiança é um direito que o agente possui desde que preencha os requisitos legais e se comprometa com as obrigações impostas, mediante uma implementação financeira. (ALENCAR; TÁVORA, 2010).

Embora esse instituto tenha pouca aplicação em razão da possibilidade da concessão da liberdade provisória sem fiança, assim como das restrições impostas pelo CPP, o qual faz grandes limitações, Eugênio Pacelli de Oliveira visualiza certas vantagens para aquele que pode e pretende valer-se da fiança para obter o benefício de permanecer em liberdade, durante a persecução penal.

Para o referido autor existem quatro grandes vantagens. Assim, nas infrações punidas com pena de detenção ou prisão simples, o delegado fará o arbitramento do valor da fiança, impedindo que o indiciado seja recolhido à prisão, mesmo que por curto espaço de tempo.

Outra vantagem apontada pelo autor ocorre pela desnecessidade de manifestação do membro do Ministério Público quando a autoridade judicial for competente para o arbitramento, tornando mais rápido a liberdade do agente. Concedida a fiança, será pouco provável que o juiz, ao proferir sentença condenatória impeça o acusado de apelar em liberdade, eis que o cárcere é medida excepcional e cautelar, e seus requisitos, com certeza, não estarão presentes no momento da sentença. Por fim, a fiança tem o poder de impedir a execução provisória quando pendente de recurso especial ou extraordinário. (OLIVEIRA, 2009).

Contudo, não obstante as vantagens apontadas por Eugênio Pacelli de Oliveira verifica-se uma vantagem maior para aquele que tem o benefício concedido sem fiança. Isso porque na segunda hipótese a única condição, a princípio, a ser cumprida é o comparecimento a todos os atos do processo, o que não ocorre com a primeira hipótese por força do art. 328, do CPP. No entanto, cabe ao magistrado analisar aplicação de cautelares que resguardam a concessão da liberdade provisória ao indivíduo, condicionando tal benesse ao cumprimento de determinadas condições.

Vale ressaltar que, nos termos do artigo 350 do Código de Processo Penal, mesmo nos crimes afiançáveis, o magistrado, verificando a condição econômica do réu, poderá conceder liberdade provisória sem o implemento da fiança, entretanto, esse tal concessão estará vinculada as condições impostas pelo art. 327 e art. 328, do mesmo Diploma Legal, que são: comparecer perante a autoridade sempre que intimado, não mudar de residência sem prévia autorização da autoridade processante e proibição de ausentar-se por mais de oito dias da residência sem comunicar a autoridade o local onde será encontrado, além de outras medidas cautelares caso sejam necessárias.

Importante ressaltar ainda que os crimes cometidos contra a ordem tributária, por visarem o ganho financeiro ilícito em detrimento do estado, são suscetíveis de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, até mesmo como forma educativa.

No entanto, a doutrina entende que mesmo nesses delitos, embora se exija fiança dos réus, a liberdade provisória será concedida sem o seu pagamento, nos moldes do art. 350, ou seja, desde que comprove que o valor arbitrado prejudicará a subsistência da sua família.

Vedar a concessão de liberdade provisória sem fiança para os autores de crime contra ordem tributária e economia popular, que comprovem o estado de pobreza, sob o argumento do ganho financeiro ilícito seria uma violação ao princípio da inocência, pois haveria antecipação da culpa do réu, como se estivesse devidamente comprovada à autoria do delito. (OLIVEIRA, 2009).

A fim de ilustrar e corroborar quanto à utilidade desta modalidade de liberdade provisória, segue abaixo Acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

ACÓRDÃO - E M E N T A: HABEAS CORPUS - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - PRISÃO EM FLAGRANTE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DO ARTIGO 312, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DEFERIMENTO DE LIBERDADE PROVISÓRIA MEDIANTE FIANÇA - ORDEM CONCEDIDA. 1. O delito de porte ilegal de arma de fogo, é passível de liberdade provisória mediante o pagamento de fiança, haja vista a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 14, da Lei nº 10.826⁄03, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3112, do Distrito Federal. 2. É dever do magistrado, em respeito ao princípio constitucional do artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, fundamentar suas decisões, sob pena de nulidade. No caso em comento, a manutenção da prisão em flagrante do paciente fora determinada sem que houvesse apreciação de sua necessidade real, inobservando o disposto no artigo 310, do Código de Processo Penal. 3. A simples alusão de que o paciente já respondeu a outro delito, não constitui argumento suficiente, por si só, para ensejar o decreto prisional. Ordem concedida, para deferir a liberdade provisória mediante o pagamento de fiança. (TJES, Classe: Habeas Corpus, 100100004736, Relator : JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 24/03/2010, Data da Publicação no Diário: 13/05/2010). (ESPÍRITO SANTO, 2011).

No caso, acima transcrito, tratava-se do delito previsto no art. 14, caput, da Lei 10.826/03, cuja pena privativa de liberdade cominada é a reclusão de dois a quatro anos, e multa, o que permite a concessão de liberdade provisória, mediante fiança.

O Código de Processo Penal não diz quando a fiança será concedida, só se manifestando no sentido de quando a mesma não será concedida. É o que se vê por meio do art. 323 e 324, do CPP, in verbis:

Art. 323. Não será concedida fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado de Democrático;

Art. 324. Não será, igualmente concedida fiança;

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringindo, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II - em caso de prisão civil ou militar;

III – (Revogado pela lei 12.403, de 4-5-2011);

IV – quando presente os motivos que autorizam a decretação de prisão preventiva (art. 312). (BRASIL, 2011).

 

Quando essas hipóteses estiverem presentes, não será concedida a liberdade provisória com fiança, mas nada impede a concessão da liberdade provisória sem fiança, com fulcro no art. 310, do CPP.

5.3. A INAFIANÇABILIDADE PREVISTA NA CRFB/88 E A LIBERDADE PROVISÓRIA

A Constituição Federal prevê em seu art. 5°, XLIII a inafiançabilidade para certas modalidades de crimes, in verbis:

A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. (BRASIL, 2011).

Nas palavras de Eugênio Pacelli de Oliveira (2009), a Constituição Federal ressuscitou a termo “inafiançabilidade”. É que quando o Código Penal foi instituído, só existia a liberdade provisória mediante fiança. Dessa forma, quando o crime era inafiançável, automaticamente era vedada a concessão de liberdade provisória, o que não existe atualmente em razão do art. 310, parágrafo único, do CPP.

O objetivo da Constituição não foi vedar a liberdade provisória, até porque a própria Constituição prevê no art. 5°, LXVI, a possibilidade de concessão do referido benefício. Além disso, tal vedação seria totalmente contraditória, pois haveria a supressão de direitos e garantias conferidos ao cidadão, como presunção de inocência, devido processo legal, dever de fundamentação.

Caso algum indivíduo cometa um crime definido como inafiançável, sempre será possível a concessão da liberdade provisória sem fiança, caso contrário, haveria dois grandes equívocos: “[...] dar ao flagrante um poder e alcance que ele não tem (pois não é uma medida cautelar, senão pré-cautelar e, portanto, precário); e, de outro lado, estabelecer um regime de prisão obrigatória não cautelar que o sistema não comporta”. (LOPES JÚNIOR, p. 169, 2010).

Portanto, quando a Constituição Federal fala sobre inafiançabilidade, quer dizer que é vedada a concessão de liberdade provisória, mediante fiança, até porque há outro tipo de liberdade provisória, que é a sem fiança, conforme o art. 310, do CPP.

6. POSSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES

Atualmente, um dos assuntos mais polêmicos no Direito Processual Penal é a impossibilidade de concessão de liberdade provisória para os agentes que praticam condutas que caracterizam o tráfico de drogas, previsto no art. 44, da Lei 11.343/06.

Como citado no tópico anterior, a Constituição da República Federativa do Brasil, introduzida em 1988, trouxe para o ordenamento, em seu art. 5°, XLIII, a inafiançabilidade para os crimes hediondos e os equiparados, onde se inserem os delitos relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes. Após o advento da Constituição Federal, foi editada a Lei 8.072/90, que definia os crimes hediondos. O art. 2°, II, do referido Diploma Legal, em sua redação original, vedava a concessão da liberdade provisória para os autores de crimes hediondos e equiparados.

Ocorre que a proibição realizada pelo Poder Legislativo trouxe grande celeuma e perplexidade para a sociedade e a doutrina, pois de que forma os direitos e garantias constitucionais, como presunção da inocência, devido processo legal, ampla defesa, dever de fundamentação, seriam efetivados se o próprio legislador proibiu a concessão do direito subjetivo do agente, usurpando a função do Poder Judiciário? Como justificar a impossibilidade de o réu/indiciado responder o processo em liberdade sem uma análise concreta à luz dos requisitos do art. 312, do CPP?

Dessa forma, em março de 2007 surgiu a Lei 11.464, que deu nova redação a lei de crimes hediondos, revogando a impossibilidade de concessão de liberdade provisória para tais crimes e os equiparados, no entanto, vedou a aplicação de fiança, in verbis: “Art. 2°. Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: II – fiança”. (BRASIL, 2011).

Porém, ao contrário do que se imaginavam, a solução para a concessão da liberdade provisória nos crimes acima especificados, especialmente, no que diz respeito ao tráfico de drogas, não estava próxima.

Em agosto de 2006 surgiu a nova lei de entorpecentes n° 11.343, com diversas inovações, destacando de forma notória a sua finalidade punitiva e repressiva, como ocorre com a disposição do art. 44, que é objeto principal desta monografia e assim dispõe, in verbis:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, § 1°, e 34 a 37 desta Lei, são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos. (BRASIL, 2011).

Percebe-se que o legislador infraconstitucional simplesmente ignorou as determinações da Constituição Federal, já que essa não veda a possibilidade de liberdade provisória em desfavor de agentes que praticaram tráfico ilícito de drogas.

O que a CF/88 vedou foi a fiança e, como demonstrado, a inafiançabilidade impede a concessão do benefício mediante a prestação pecuniária, sendo perfeitamente possível a liberdade provisória sem fiança, como determina o art. 310, parágrafo único, do CPP. Isso significa, que embora a CF/88 não tenha vedado a liberdade provisória, a própria lei infraconstitucional assim o fez, havendo patente desrespeito à hierarquia das normas.

Muito embora o art. 44, da Lei 11.343/06 vede a concessão da liberdade provisória, deve-se ressaltar que após o advento da Lei 11.464/07, o art. 2°, II, da Lei 8.072/90 passou a permitir tal benefício para os agentes que cometessem crimes hediondos e equiparados, proibindo somente a fiança. A doutrina é pacífica nesse sentido, fundamentando-se de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, o que não ocorre com as decisões dos tribunais superiores.

Ora, se é possível a liberdade provisória para os crimes hediondos e/ou equiparados – como é o caso -, também será possível no que tange aos crimes a que faz remissão o art. 44, da Lei 11.343/03, pois onde há a mesma razão, deve ser aplicado o mesmo direito.

O argumento utilizado pelos tribunais, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, é que a lei de entorpecentes é especial e posterior a lei hedionda, motivo pelo qual não é possível a concessão da liberdade provisória. Utiliza, ainda, como fundamento a própria inafiançabilidade do crime previsto na Constituição Federal, como se vê de acordo com o Acórdão que segue:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. DECISÃO LASTREADA NA VEDAÇÃO DO ART. 44 DA LEI 11.343/2006 E NOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DEMONSTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/2006. II – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, elencados no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, por existirem sólidas evidências do envolvimento da paciente na prática do delito de tráfico de drogas. III – Superveniência de sentença penal condenatória, em que o paciente restou condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de seiscentos dias-multa, sendo mantida a prisão cautelar, com base no art. 44 da Lei 11.343/2006. IV – Habeas corpus denegado. (HC 104155, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21/09/2010, DJe-209 DIVULG 28-10-2010 PUBLIC 03-11-2010 EMENT VOL-02423-01 PP-00068). (BRASIL. 2011. Grifo nosso).

No capítulo 3 foi debatido e demonstrado as modalidades da liberdade provisória que o CPP regula, que são mediante fiança e sem fiança. Inafiançabilidade não é o mesmo que liberdade provisória, são institutos com finalidades totalmente diversas.

Além do fundamento calcado na inafiançabilidade prevista na CF/88 e o no fato de que a lei de drogas é especial e posterior, o Ministro Ricardo Lewandowski cita decisões anteriores da Ministra Carmem Lúcia, que afirma que mesmo com a alteração textual ocorrida no art. 2°, II, da Lei 8.072/90 por meio da Lei 11.464/07 - que suprimiu a expressão “liberdade provisória” e deixou somente a palavra “fiança”, não é permitida a concessão do benefício, pois se trata, apenas, de uma mudança textual que nada significa, eis que a liberdade provisória decorre da possibilidade de fiança.

No entanto, tem-se que essa não é a realidade, pois todos sabem que a lei não possui palavras inúteis. Isso significa que se o legislador revogou a expressão “liberdade provisória”, é porque notou que a proibição era inconstitucional.

Vale ressaltar novamente, que inafiançabilidade se refere a impossibilidade de liberdade provisória mediante fiança! É esse o conceito dado pelo CPP de 1941, o qual serviu de base para que a CF/88 ressuscitasse o termo.

EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISÓRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibição de liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da própria inafiançabilidade imposta pela Constituição da República à legislação ordinária (Constituição da República, art. 5º, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislação ordinária que dispusesse diversamente, tendo como afiançáveis delitos que a Constituição da República determina sejam inafiançáveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão 'e liberdade provisória' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência deste Supremo Tribunal, constituía redundância. Mera alteração textual, sem modificação da norma proibitiva de concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. 2. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. 3. Irrelevância da existência, ou não, de fundamentação cautelar para a prisão em flagrante por crimes hediondos ou equiparados: Precedentes. 4. Ordem denegada. (HC 98548, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 24/11/2009, DJe-232 DIVULG 10-12-2009 PUBLIC 11-12-2009 EMENT VOL-02386-02 PP-00404). (BRASIL, 2011, grifo nosso).

Percebe-se, também, que de acordo com a Ministra Carmem Lúcia é irrelevante a existência dos requisitos do art. 312, do CPP, tendo em vista a previsão do art. 44, da Lei 11.343/06. Esse entendimento também é indiscutivelmente inconstitucional por violar o dever de fundamentação conferido ao juiz.

Partindo do pressuposto que a prisão preventiva é negada de forma automática, sem fundamentação, o réu terá sua defesa completamente cerceada, já que como dito no segundo capítulo, o dever de fundamentação tem o objetivo de controlar o poder dado ao juiz e possibilitar e ampliar do efeito devolutivo em caso de interposição de recursos.

O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha que o STF, como se vê por meio do julgamento de recente habeas corpus em que o paciente requereu a concessão do benefício em tela:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. WRIT CONTRA ATO DE DESEMBARGADOR. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA Nº 691/STF. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA, EXCEPCIONALIDADE NÃO VISLUMBRADA. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/07. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. Hipótese em que o impetrante insurge-se contra o indeferimento de liminar pelo relator do writ originário, pugnando pela soltura do réu, ao argumento de ausência de motivação idônea do julgado que indeferiu o pleito de liberdade provisória. II. [...]. III. [...]. IV. Considerando que a Lei 11.343/2006, legislação especial que rege a matéria, veda expressamente a concessão de liberdade provisória ao acusados pela prática do delito de tráfico, não se mostra plausível a tese de que tal dispositivo foi derrogado tacitamente pela Lei 11.464/2007 (Precedentes). V. Em que pese o STJ, nos autos do RE 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento desta Turma até o julgamento final da matéria, no sentido da legalidade do óbice à concessão de liberdade provisória aos denunciados pela prática de delito previsto na Lei de Tóxicos. VI. Ordem não conhecida, nos termos do voto do Relator. (HC 180.892/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011). (BRASIL, 2011v. Grifo Nosso).

Fundamentar a liberdade provisória sem analisar os requisitos do art. 312, do CPP constitui total ilegalidade, pois a prisão em flagrante delito é pré-processual, eis que não é feita por autoridade judiciária. O objetivo da prisão em flagrante é colocar o detido à disposição da justiça, que se manifestará sobre sua prisão de acordo com dispositivo legal mencionado.

Cumpre destacar, ainda, que a prisão cautelar é dotada de jurisdicionalidade, provisionalidade, excepcionalidade e proporcionalidade. (LOPES JÚNIOR, 2010).

Jurisdicionalidade significa que toda prisão será fundamentada por juiz competente e está intimamente relacionada com o princípio do devido processo legal, previsto no art. 5°, LIV, da CF/88. Nas palavras de Aury Lopes Júnior: “[...] para haver privação de liberdade, necessariamente deve preceder um processo, isto é, a prisão só pode ser após o processo”. (2010, p. 60).

Por provisoriedade, entende-se que a prisão processual só é permitida e legitima, quando durarem os motivos que justifiquem tal medida. Desaparecidas as condições do art. 312, do CPP, o réu/indiciado será colocado em liberdade, caso contrário haverá constrangimento ilegal.

Excepcionalidade quer dizer que a prisão é a última ratio no processo penal em razão da sua gravidade. No entanto, nota-se esta não é a realidade brasileira, onde as prisões cautelares possuem cada vez mais características de definitivas.

Proporcionalidade está ligada com a conduta do juiz ao analisar o caso concreto. O magistrado ponderará “[...] a gravidade da medida imposta, com a finalidade pretendida, sem perder de vista a densidade do fumus comissi delicti e o periculum libertatis”. (LOPES JÚNIOR, 2010, p. 68). Assim, negar a liberdade provisória ao réu primário, de bons antecedentes e que não esteja ligado às atividades ou organizações criminosas é desproporcional, tendo em vista que o agente será beneficiado pelo disposto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, que concede uma diminuição da pena, caso comprove que o caso se coaduna com o tráfico privilegiado.

Nota-se que nenhum desses requisitos têm sido verificados pelos juízes e ministros, o que pode ser comprovado pelas jurisprudências acima transcritas. Diante das decisões dos tribunais, percebe-se que a liberdade provisória acaba permanecendo nas mãos do Ministério Público, pois caso seu membro impute a alguém condutas que se amoldam aos arts. 33, caput, e § 1°, 34 a 37, da Lei 11.343/06, o julgador, desde já, não concederá liberdade provisória, mesmo que ao final seja julgada improcedente a pretensão punitiva estatal.

As prisões cautelares serão deferidas quando presentes o fummus comissi delict e o periculum libertatis, no entanto, como avaliar esse último requisito se os tribunais entendem a desnecessidade de fundamentar o caso concreto à luz do art. 312, do CPP em função da disposição do art. 44, da Lei 11.343/06?

Aury Lopes Júnior afirma, de forma clara, que não é possível vedar o benefício em tela no sentido kantiano, ou seja, antes da experiência, antes de comparar o caso concreto com as condições que autorizam a decretação da prisão preventiva:

[...] o juízo de necessidade da prisão cautelar é concreto, pois implica análise de determinada situação fática, pois é da essência das prisões cautelares o caráter de medidas situacionais. O juízo de necessidade não admite valoração a priori, no sentido kantiano, antes da experiência, senão que demanda uma verificação in concreto. (2010, p, 171, grifo do autor).

Atualmente, tem-se verdadeira antecipação de pena, o que viola o princípio da presunção da inocência, princípio esse que rege o processo penal e impõe ao Estado um dever de tratamento ao réu – tratamento como inocente -, evitando prisões abusivas e garantindo à dignidade da pessoa humana onde, antes de um indivíduo ser visto como cidadão, deve ser visto como pessoa.

Como admitir que o réu não tenha direito a liberdade provisória, se desde o início da persecução penal até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória o mesmo é inocente? Por óbvio há uma transgressão ao princípio da presunção de inocência.

Ora, as decisões que têm sido proferidas ferem não só a Constituição como, também, as regras de hermenêutica. Prova disso é a ADI 3137 que declarou a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do Estatuto do Desarmamento - que vedava a possibilidade de liberdade provisória – por ferir a presunção de inocência, devido processo legal e o dever de fundamentação.

Disposições como essa reforçam de forma nítida que as teorias punitivistas, como o direito penal do inimigo e se faz cada vez mais presente no ordenamento jurídico brasileiro, onde o “inimigo” não possui garantias constitucionais, penais e processuais, sendo tratado como um objeto de coação, eis que a previsão constante no art. 44, da Lei 11.343/06 e as decisões dos tribunais superiores não respeitam diversos direitos e garantias dos réus.

Trata-se da terceira velocidade do direito penal, onde o que se pretende é uma pena privativa de liberdade, com a supressão dos preceitos definidos no texto constitucional.

Vedar a concessão de liberdade ao acusado sobre os fundamentos do art. 44, da Lei 11.343/06 e dos tribunais, jamais contribuirá para a sua ressocialização, pelo contrário, irá estiguimatizá-lo para sempre, desconstituindo totalmente a função da pena. É nesse ponto onde se denota de forma evidente que o réu não é visto como um cidadão, mas como um inimigo para o estado e para a sociedade.

Esse é mais um caso em que o Estado pretende responder de forma imediata ao clamor social – que nada mais é do que o direito penal simbólico, um dos pilares do direito penal do inimigo -, já que é infinitamente mais simples deixar na prisão aquele que pratica condutas que se amoldam ao tráfico de drogas, do que fiscalizar milhares de quilômetros de fronteiras que o país possui e que são a principal porta de entrada das drogas ou mesmo investir em educação, emprego e qualidade de vida, de uma forma geral.

Não há proporcionalidade nem razoabilidade nas decisões dos tribunais superiores quanto ao tema, pois não raras vezes é possível ver a concessão da liberdade provisória para acusados de homicídio, que cuida do mais importante bem juridicamente tutelado, que é a vida humana.

Após o advento da nova lei de entorpecentes não foi visto nenhuma diminuição relacionada ao tráfico de drogas, ao contrário, tem-se a impressão de que a cada dia os números aumentam de forma alarmante, especialmente, após a chegada da substância entorpecente conhecida como crack, que é responsável por inúmeros outros crimes, como roubos, furtos, homicídios, desestruturando a sociedade e até mesmo a entidade familiar.

Em seu voto, a Relatora Ministra Ellen Graice, novamente, denegou à ordem para a concessão de liberdade provisória para o paciente do habeas corpus, se manifestando no sentido predominante do STF, que é a impossibilidade de concessão do benefício, em virtude da inafiançabilidade prevista na CF/88, ou seja, se não é possível a concessão da liberdade provisória mediante fiança para os sujeitos ativos do crime de tráfico de drogas, menos ainda será a concessão sem prestação pecuniária.

Afirmou, ainda, que nem a alteração dada pela Lei 11.464/07 ao art. 2°, II, da Lei 8.072/90 prevalece sobre a lei de entorpecentes, pois essa é especial e atende perfeitamente o comando constitucional do art. 5°, XLIII, que dispõe sobre a inafiançabilidade.

O Ministro Eros Grau, por sua vez, proferiu seu voto no sentido de conceder liberdade provisória ao paciente, afirmando de forma clara a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06.

De acordo com referido Ministro, a vedação é indiscutivelmente inconstitucional, por violar o princípio da presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, contraditório e a dignidade da pessoa humana. Acrescentou, ainda, que haveria enorme contradição se a inafiançabilidade prevista na Constituição impedisse a concessão de liberdade provisória, já que a liberdade é a regra e prisão a exceção.

Em seu voto, o Ministro Eros Grau afirma o seguinte:

[...] É inadmissível, destarte – digo-o a partir das garantias nela instituídas – possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além de tudo impedido de usufruir benefícios da execução penal. A inconstitucionalidade do texto do art. 44, da Lei 11.343/06, tenho-a por inquestionável. (BRASIL, 2011).

Em seguida, o Ministro destacou a necessidade da fundamentação da decisão que nega a concessão da liberdade provisória, apontando a necessidade da sua confrontação com o art. 312, do CPP, in verbis:

[...] O magistrado limitou-se, na sentença condenatória, a fixar o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 2°, § 1°, da Lei 8.072/90, sem qualquer referência a fundamentos cautelares que justificasse a prisão do paciente antes do trânsito em julgado da condenação. (BRASIL, 2011).

O Ministro Cézar Peluso seguiu a mesma linha de entendimento que o Ministro Eros Grau, comprovando que art. 5°, XLIII não se refere à liberdade provisória sem fiança; que de acordo com o art. 5°, LXVI, da CF/88, é possível a concessão do benefício sem a necessidade de prestação pecuniária, desde que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva; e que o art. 44, da Lei 11.343/06 é inconstitucional.

No mesmo sentido que a jurisprudência acima reproduzida, a 2

ª Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu liberdade provisória em casos semelhantes, conforme outros julgados que seguem:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Prisão preventiva. Manutenção de flagrante. Decisão fundada apenas em referência ao art. 44 da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade. Insuficiência da mera capitulação normativa do delito. Necessidade da demonstração de existência de uma das causas previstas no art. 312 do CPP. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem concedida. Voto vencido. Interpretação do art. 5º, incs. XLIII, LIV, LV, LXI, LXVI, LVII, da CF, e art. 310 do CPP. É ilegal a decisão que mantém prisão em flagrante ou decreta prisão preventiva, mediante simples referência ao disposto no art. 44 da Lei nº 11.343, de 2006, sem mencionar a existência de uma das causas previstas no art. 312 do Código de Processo Penal. (HC 96041, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-067 DIVULG 15-04-2010 PUBLIC 16-04-2010 EMENT VOL-02397-02 PP-00818). (BRASIL, 2011. Grifo nosso).

 

EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRISÃO EM FLAGRANTE. GRAVIDADE DO CRIME. REFERÊNCIA HIPOTÉTICA À POSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE INFRAÇÕES PENAIS. FUNDAMENTOS INIDÔNIOS PARA A CUSTÓDIA CAUTELAR. VEDAÇÃO DA CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA AO PRESO EM FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES [ART. 44 DA LEI N. 11.343/06]. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. 1. A jurisprudência desta Corte está sedimentada no sentido de que a gravidade do crime não justifica, por si só, a necessidade da prisão preventiva. Precedentes. 2. A referência hipotética à mera possibilidade de reiteração de infrações penais, sem nenhum dado concreto que lhe dê amparo, não pode servir de supedâneo à prisão preventiva. Precedente. 3. A vedação da concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes, veiculada pelo artigo 44 da lei n. 11.343/06, consubstancia afronta escancarada aos princípios da presunção da inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana [arts. 1º, III, e 5º, LIV e LVII, da CB/88]. Daí a necessidade de adequação desses princípios à norma veiculada no artigo 5º, inciso XLII, da CB/88. 4. A inafiançabilidade, por si só, não pode e não deve constituir-se em causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não há antinomia na Constituição do Brasil. Se a regra nela estabelecida, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade, sendo a prisão a exceção, existiria conflito de normas se o artigo 5º, inciso XLII estabelecesse expressamente, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória. Nessa hipótese, o conflito dar-se-ia, sem dúvida, com os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da ampla e do devido processo legal. 6. É inadmissível, ante tais garantias constitucionais, possa alguém ser compelido a cumprir pena sem decisão transitada em julgado, além do mais impossibilitado de usufruir benefícios da execução penal. A inconstitucionalidade do preceito legal me parece inquestionável. Ordem concedida a fim de que a paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. (HC 98966, Relator(a):  Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 02/02/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-05 PP-01022). (BRASIL, 2011, grifo nosso).

Ressalte-se que essas decisões são exceções à regra, porém, em razão das diversas críticas que surgiram desde a edição da lei de entorpecentes é possível notar que a jurisprudência está tomando novos caminhos em direção à constitucionalidade das suas decisões, e que a inconstitucionalidade do art. 44, da Lei 11.343/06 será declarada em uma questão de tempo. No entanto, o que predomina atualmente, é a impossibilidade de liberdade provisória no que tange a prática de crimes definidos no art. 44, da Lei 11.343/06.

Aos poucos a jurisprudência vai se moldando a realidade social e percebendo algumas mazelas da legislação de modo a adequá-las.

Não obstante, reitera-se o que foi dito no segundo capítulo: o direito à liberdade está relacionado ao direito à vida, dignidade da pessoa humana, no entanto, percebe-se que as prisões se tornaram regra no país, mesmo sob a égide do princípio constitucional da presunção de inocência.

O Estado tem o poder de punir, mas para que isso ocorra é necessário que o procedimento respeite todos os direitos e garantias que o cidadão possui. É esse o fundamento para a existência de tais direitos, permitir que o indivíduo os exerça contra as arbitrariedades e excessos cometidos pelo Pode Público.

As legislações infraconstitucionais devem editadas e interpretadas conforme a Constituição Federal, para que não ocorra a inversão das normas, como é o caso do art. 44, da Lei 11.343/06, que proibiu a concessão de liberdade provisória embora a CF/88 garanta tal benefício ao indiciado/réu. E mais, diante de normas como essa, é de suma importância que os magistrados e ministros as afastem, ainda, que de forma difusa, objetivando a aplicação de uma pena justa, respeitando todos os direitos do acusado. É o que precisa ser revisto.

7. CONCLUSÃO

O objetivo da presente pesquisa foi analisar a impossibilidade da vedação da liberdade provisória, contida no art. 44, da Lei 11.343/06, bem como afirmar a influência da teoria do direito penal do inimigo, nas leis penais, processuais e, especialmente, no dispositivo legal acima mencionado.

Objetivou-se, também, verificar a posição doutrinária e principalmente dos tribunais superiores acerca do tema. Diante disso, nota-se que a doutrina comprova a possibilidade da liberdade provisória sem fiança em favor daqueles incursos nos crimes mencionados no art. 44, da Lei 11.343/06, por força do art. 310, parágrafo único, do CPP, argumentando que a inafiançabilidade prevista na CF/88 e na Lei 8.072/90 significa a impossibilidade da liberdade provisória mediante fiança, sendo possível o deferimento do benefício sem prestação pecuniária.

A doutrina comprova a violação ao princípio da presunção da inocência, devido processo legal e demonstra como exemplo a ADI 3137, que julgou inconstitucional a impossibilidade da liberdade provisória prevista no Estatuto do Desarmamento, sendo que esse entendimento é perfeitamente aplicável aos casos da Lei 11.343/06.

Já os tribunais permanecem seguindo o entendimento que impede a concessão da liberdade provisória para os autores dos crimes previstos no art. 44, da Lei 11.343/06, em virtude da própria inafiançabilidade prevista na Constituição Federal, no que se refere aos crimes hediondos e equiparados, sendo desnecessária até mesmo a fundamentação da decisão que nega a concessão do referido benefício.

A jurisprudência dos tribunais se manifesta, também, no sentido de que a alteração textual dada ao art. 2°, II, da Lei 8.072/90, pela Lei 11.464/07, que retirou a impossibilidade de concessão de liberdade provisória, passando a impedir a concessão da fiança para tais crimes – hediondos e equiparados, sendo que o tráfico de drogas se insere nesse último -, não alcança a lei de entorpecentes, eis que essa é especial.

Apesar desse entendimento, que é predominante em território nacional, principalmente no Superior Tribunal de Justiça, percebe-se que embora ainda exista certa resistência quanto à inconstitucionalidade da vedação da liberdade provisória na lei de entorpecentes, a partir de 2010, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal passou a conceder o benefício a certos acusados, afirmando que a redação do art. 44, da Lei 11.343/06 viola a presunção de inocência, devido processo legal e dignidade da pessoa humana.

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ressaltou, ainda, que não há contradições na Constituição Federal, ou seja, se o texto constitucional prevê a presunção de inocência, devido processo legal, dignidade da pessoa humana, liberdade como regra e a prisão como exceção, assim como a possibilidade de concessão de liberdade provisória, não seria possível entender que a mesma determinasse que os autores de crimes hediondos e equiparados permanecessem presos durante toda a persecução penal, mesmo quando ausentes os requisitos do art. 312, do CPP. Contudo, trata-se de entendimento minoritário.

Verificou-se, ainda, que previsão do art. 44, da Lei 11.343/06 é um exemplo perfeito do direito penal do inimigo ou direito penal do autor, eis que aqueles incursos nas sanções do dispositivo supramencionado não são vistos como cidadãos, mas como um objeto de coação do Estado, haja vista que não possuem sequer o direito fundamental à liberdade, cumprindo uma pena antecipada, tendo seus direitos constitucionais, penais e processuais totalmente relativizados ou até mesmo suprimidos.

A solução para conter o tráfico de drogas é árdua, especialmente, em um país como o Brasil, que possui dimensões continentais, pouca fiscalização, sistema educacional deficiente, enorme desigualdade social entre outros fatores.

No entanto, somente várias medidas preventivas conjugadas conterão o tráfico no país, como uma política de segurança pública eficiente, legislações que tenham por objetivo prevenir e não reprimir a prática de crimes, um sistema educacional que promova a inclusão social de todos e oportunidade.

Portanto, a atual posição que o Estado se encontra, que é impedir a concessão de liberdade provisória para os acusados de tráfico de drogas não é suficiente para reduzir a criminalidade. Medidas repressivas como lei e ordem e o direito penal do inimigo têm como único objetivo estigmatizar o cidadão, afastando-o cada vez mais da sociedade e esse não é o objetivo da pena.

8. REFERÊNCIAS

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